803/11.0TBTVR.E1-A - Tribunal da Relação de Évora

I. Optando o requerido, na sequência da notificação prevista no artigo 385º, nº 6, do Código de Processo Civil, por deduzir oposição à providência, compete-lhe alegar os factos e/ou apresentar meios de prova que visem colidir com os fundamentos utilizados pelo Tribunal para o decretamento da providência, com vista a conseguir a remoção ou a modificação da decisão cautelar.

II. Na fundamentação da sentença, o juiz deve tomar em consideração os factos admitidos por acordo, provados por documentos ou confissão reduzida a escrito, alegados pelas partes.

III. Assim, tendo a oponente alegado que o bem sobre o qual a requerente da providência pretende exercer o direito de retenção se destinava a integrar o domínio público municipal, o que era impeditivo ao exercício deste direito, estando tal facto provado documentalmente, podia/devia o tribunal considerá-lo na sentença, ainda que o não tenha descriminado no elenco dos factos dados como indiciariamente provados.

IV. Uma parcela de terreno onde está implantada uma rua e as respectivas infra-estruturas, que se destina a integrar o domínio público municipal, pela sua própria natureza e fim público a que se destina, não é susceptível de apreensão privada, por estar fora do comércio jurídico.

V. Por isso, tal parcela de terreno é insusceptível de direito de retenção por parte do empreiteiro pelo pagamento das obras nela realizadas.

VI. O principio da igualdade, constitucionalmente consagrado, obriga a que se trate como igual o que for necessariamente igual e como diferente o que for essencialmente diferente, não impedindo a diferenciação de tratamento, mas apenas a discriminação arbitrária, a irrazoabilidade, ou seja, as distinções de tratamento que não tenham justificação e fundamento material bastante.

VII. São substancialmente diferentes as situações do empreiteiro que, no mesmo empreendimento, reclama o reconhecimento do direito de retenção dos edifícios que construiu e pelos quais não foi pago, da situação do empreiteiro que reclama o reconhecimento do direito de retenção sobre uma parcela do empreendimento, onde está edificada uma rua e infra-estruturas da urbanização, pelas obras que efectuou nesta parcela.

VIII. Enquanto no primeiro caso, os edifícios podem vir a ser objecto de apreensão e alienação privada e a sua apreensão interfere apenas com interesses privados, no segundo, a parcela de terreno está fora do comércio jurídico privado, por integrar o domínio público municipal, justificando-se este regime pela primacial utilidade colectiva dos bens a ele submetidos, ou seja, pela sua indispensabilidade para a satisfação normal e regular das necessidades colectivas da população.

Sumário do relator

Acórdão na Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora:

I- Relatório

1. L…., Lda., deduziu procedimento cautelar de restituição provisória da posse, nos termos previstos nos artigos 393º e segs. do Código de Processo Civil, contra S…, Lda., pedindo que se ordene que a Requerida:

a) Restitua, imediatamente, à Requerente a posse da obra que identifica;

b) Reponha as barreiras e vedações existentes na obra — no prazo máximo de 24 horas a contar da data em que for notificada da decisão que vier a decretar a presente providência;

c) Se abstenha de, por qualquer forma, ocupar a obra, a nela permanecer, directa ou indirectamente, através de representantes ou colaboradores seus ou de terceiros a seu mando;

d) Se abstenha de, por qualquer forma, impedir ou perturbar, total ou parcialmente, a posse da Requerente sobre a obra aludida nas alíneas precedentes; e

e) Respeite integralmente as condutas aludidas nas alíneas precedentes, sob pena de, não o fazendo, incorrer, bem como os seus administradores, na prática do crime de desobediência qualificada.

Para tanto, alegou, em síntese: - ter celebrado com a Requerida três contratos de empreitada para construção de infra-estruturas de águas, esgotos, electricidade, telecomunicações e escavação das caves, trabalhos de saneamento, drenagens e abertura de sapatas nas caves e pavimentação, abastecimento de água e drenagem de águas pluviais e arranjos exteriores no Empreendimento Aldeia Formosa em Cabanas de Tavira; - que as infra-estruturas foram executadas pela Requerente em todas as ruas; - que os acabamentos à superfície, as calçadas e mobiliário urbano foram executados em duas fases; - que a primeira fase foi entregue em 2006; e - que a segunda fase, designada por Fase 2A, que corresponde dentro da Urbanização Aldeia Formosa Cabanas de Tavira à obra referente à construção do troço de rua que confronta a sul com a Rua Gil Eanes e Praça de Água, a Nascente com os lotes D e J, a Poente com os Lotes E e F, e a norte liga à Rua 2C (lotes O, H, 1, e L), não se encontra ainda totalmente concluída, não tendo sido entregue à Câmara Municipal de Tavira nem à Requerida.

Acrescentou, que a Requerida não procedeu ao pagamento da totalidade da empreitada, estando em dívida o montante de 391.065,73 € (sendo 246.861,68 € referentes a Facturas, 39,525.98 € de notas de débito de 2007 e 2008, 57,781.38 € de retenções referentes à 1ª e 2ª fases da obra, e 49.395,92 € referente ao valor do último auto relativo aos trabalhos efectuados em 2009); que devido ao não pagamento do preço, a obra apesar de estar quase concluída (falta concluir algumas ligações e colocação de armários exteriores, assim como a colocação dos candeeiros), não foi ainda entregue, nem recepcionada pela Requerida, nem pela Câmara Municipal de Tavira.

Alegou ainda que, em 28 de Outubro de 2010, devido ao impasse nas negociações, a Requerente comunicou à Requerida por carta registada com aviso de recepção que se encontrava a exercer o direito de retenção sobre as mesmas; que, nessa altura, foram também informados de que a Requerente estava a exercer direito de retenção sobre a Obra, as entidades oficiais responsáveis pela recepção da obra (Taviraverde, Empresa Municipal de Ambiente, E.M.; EDP e Câmara Municipal de Tavira), as empresas que estavam envolvidas nas obras de construção dos lotes, M, D e J (M… Lda., E…, Lda.) e o promotor, T… Lda., e que, no dia 19.09.2011, quando o gerente da Requerente se encontrava na obra, uns seguranças, a mando da Requerida, entraram na obra e expulsaram-no, ameaçando-o de que lhe batiam e de que “ele não ficava em condições de fazer queixa a ninguém”, não permitindo, desde este dia, que o pessoal da Requerente entre na mesma, mantendo a Requerida seguranças no local.

2. Inquiridas as testemunhas arroladas pela Requerente, veio a ser proferida decisão (ref. 1161447), que, julgando procedente o procedimento cautelar, determinou a restituição provisória à Requerente da posse da parcela de terreno correspondente ao troço de rua que confronta a sul com a rua Gil Eanes e Praça de Água, a Nascente com os lotes D e J, a Poente com os Lotes E e F e a norte liga à rua 2C (lotes O, H, 1, e L) do Loteamento designado por Aldeia Formosa, situado no Sítio da Fortaleza, em Cabanas de Tavira.

Em cumprimento da decisão, a Requerente foi restituída na posse da parcela.

3. Notificada, a Requerida veio deduzir oposição, impugnando, além do mais, a existência do direito de retenção.

Alegou, para tanto, em resumo, que o valor em dívida é inferior ao invocado pela Requerente, uma vez que parte das facturas não se reporta àquela obra e que não ocorreu incumprimento definitivo do contrato promessa de compra e venda por falta de interpelação. Impugnou a genuidade do documento de fls. 110 a 117, alegando ainda que inexiste contrato de empreitada escrito, pelo que o preço apenas é devido após o termo da obra, o que ainda não ocorreu.

Mais alegou a impossibilidade de ser exercido direito de retenção sobre a obra em causa por incidir sobre uma rua, cuja finalidade é a integração no domínio público municipal da Câmara de Tavira, o que a torna numa coisa fora do comércio e nessa medida insusceptível de ser objecto do direito de retenção.

Por último, invocou a excepção de abuso de direito.

4. Produzida a prova arrolada, foi proferida sentença (ref. 1282896), que julgou procedente a oposição apresentada pela Requerida, e, em consequência, revogou a decisão anteriormente decretada de restituição provisória à Requerente da posse da parcela de terreno correspondente ao troço de rua que confronta a sul com a rua Gil Eanes e Praça de Água, a Nascente com os lotes D e J, a Poente com os Lotes E e F e a norte liga à rua 2C (lotes G, H, 1, e L) do Loteamento designado por Aldeia Formosa, situado no Sítio da Fortaleza, em Cabanas de Tavira.

5. Inconformada com esta decisão, veio a Requerente dela interpor recurso, que oportunamente motivou, pedindo a revogação da sentença e a sua substituição por outra que lhe reconheça o direito de retenção sobre a parcela de terreno em causa.

São as seguintes as conclusões do recurso [segue transcrição]:

A) O que está em causa pode resumir-se em duas palavras: a requerente comunicou em 28.10.2010, que passava a exercer o direito de retenção sobre a obra que estava a executar para a requerida por existência de dívidas por parte desta.

B) Em 19.09.2011, a mando da Requerida seguranças expulsaram o Gerente da requerente da obra, ameaçando que lhe batiam e que ele não ficava em condições de fazer queixa a ninguém.

C) Em virtude destes factos foi nos presentes autos em 04-11-2011, decidido sem audição da requerida, dar provimento à providência cautelar tendo-se restituído a posse da obra à requerente.

D) Ouvida a requerida com os formalismos legais foi dado como provada a mesma matéria de facto, com excepção dos artigos 33º e 34º tendo-se reduzido o valor da dívida para os montantes apurados como directamente aplicados na obra retida.

E) Mais nada foi dado como provado.

F) Decidiu o tribunal a quo na sentença recorrida no entanto de maneira oposta.

G) Fundamenta a sua decisão pela aplicação da alínea c) do artigo 756º do Código Civil.

H) Considera o tribunal a quo que a coisa em apreço não pode ser vendida a terceiros, logo não pode ser objecto do direito de retenção.

I) A sentença recorrida dá como provado o facto de que a obra não está totalmente concluída, e que não foi entregue ao promotor pelo que este não a poderia entregar à CM Tavira.

J) Não consta da matéria dada como provada que a referida rua seja para integrar o domínio público municipal.

K) Não foi provado que a obra aqui em causa obrigatoriamente irá integrar o domínio público.

L) Não pode o tribunal a quo concluir que a parcela de terreno aqui em causa está fora do comércio, quando o empreendimento não tem propriedade horizontal, as infra-estruturas não estão recepcionadas, sendo que o empreendimento só poderá ser alienado no seu todo, o que inclui a parcela de terreno retida.

M) Este terreno, até que existam as licenças de utilização para o loteamento e sejam entregues e recepcionados os arruamentos e infra-estruturas, pela C.M.Tavira, é susceptível de venda, porque integra o empreendimento, no seu todo.

N) O Empreendimento é um bem único até estar totalmente concluído e ser dividido através da escritura de propriedade horizontal, logo é um bem susceptível de penhora, e venda no seu conjunto e só no seu conjunto.

O) Não tem por isso aplicação a alínea c) do artigo 756º do Código Civil.

P) A retenção de uma parte, que será uma rua, é tão legítima como a retenção de um edifício, nem o edifício pode ser alienado separadamente, nem a rua poderá ser alienada sem ser em conjunto com os edifícios que fazem parte do empreendimento.

Q) Negar este direito ao empreiteiro das infra-estruturas, é desapossá-lo de um meio legítimo e legalmente consagrado de garantir o recebimento dos montantes que despendeu em material e mão-de-obra para a realização da obra, sendo por outro lado discriminatório em relação ao empreiteiro que no mesmo empreendimento reclama e é-lhe reconhecido o direito de retenção dos edifícios que construiu e pelos quais não foi pago.

R) São por isso realidades idênticas, fazem parte da mesma realidade jurídica, e como tal deverão ser tratados da mesma maneira, sob pena de se violar o artigo 13º da Constituição.

S) A sentença recorrida decide de forma errada considerando factos não provados, e só de possível verificação futura, como factos provados e actuais.

T) Deve por isso ser reformulada no sentido de considerar que a parcela de terreno em apreço é susceptível de ser objecto de direito de retenção, julgando então os restantes factos provados proferindo decisão idêntica à inicialmente, reconhecendo o Direito de retenção e consequente posse do requerente.

6. A Requerida apresentou contra-alegações, impugnando o efeito atribuído pela apelante ao recurso e pugnando pela manutenção da sentença que determinou o levantamento da providência, argumentando, em síntese conclusiva, o seguinte [segue transcrição]:

I. O Recorrente interpôs recurso requerendo que a esse mesmo recurso seja atribuído a efeito suspensivo, alegando que a decisão em causa estaria abrangida pela disposição da alínea d) do n.°1 do art.° 691-A do Código do Processo Civil.

II. Ora, esta norma é manifestamente inaplicável aos presentes autos, uma vez que de acordo com a decisão agora transcrita não houve lugar ao indeferimento liminar da providência cautelar, muito menos houve lugar, à não ordenação da providência cautelar requerida.

III. Como determina o art.° 393° do C.P.C. a referida providência cautelar foi inicialmente processada sem citação do ora Recorrido, tendo sido proferido na ausência do Requerido a decisão que consta a fls. dos presentes autos, pra, cabia ao Requerido uma de duas, alternativas que se encontram previstas no art.° 388° do C.P.C.

IV. No caso dos presentes autos, o Recorrido entendeu deduzir a oposição alegando factos e produzindo meio de prova que inicialmente não tinham sido alegados intencionalmente pelo Recorrente.

V. O M. Julgador nos termos da decisão que se transcreveu entendeu revogar a providência anteriormente decretada mediante a prova e os factos alegados pelo Recorrido.

VI. Ora, o disposto na alínea da alínea d) do n.°1 do art.° 691-A do Código do Processo Civil abrange apenas os casos em que a providência cautelar não é ordenada ou que é indeferida liminarmente, e não as situações com as dos presentes autos, em que tendo sido ordenada inicialmente a providência cautelar a mesma decisão foi revogada em sede de contraditório, como complemento à decisão inicial.

VII. Ou seja, não houve lugar a qualquer indeferimento liminar da providência cautelar Requerida pelo Recorrente, houve lugar sim, na fase inicial do processo em que não houve lugar ao contraditório, a providência cautelar foi efectivamente ordenada, tendo inclusive nos termos do documento de fls. dos presentes autos sido entregue ao Recorrente a posse dos bens imóveis cuja restituição provisória de posse requereu.

VIII. Sucede contudo que o Recorrido entendeu perante os factos carreados no processo, deduzir a oposição alegando factos novos e meios complementares de prova, tendo em consequência da produção da prova realizada, observando o principio contraditório, sido revogada a providência cautelar inicialmente requerida.

IX. Ora, como se disse a disposição da alínea d) do n.°1 do art.° 691-A do Código do Processo Civil não se aplica manifestamente à situação dos presentes autos.

X. Assim, na eventualidade de um procedimento cautelar como nos presentes autos e caso a M. Juíza não tivesse ordenado a providência cautelar, ai sim o recurso teria efeito suspensivo.

XI. O que sucede nos presentes autos não é nenhuma das situações previstas na alínea da alínea d) do n.°1 do art.° 691-A do Código do Processo Civil, porquanto, inicialmente foi ordenada a providência cautelar sem que tenha havido contraditório por parte do Requerido.

XII. Contudo, este ao ser notificado da mesma entendeu opor-se a esta, nos termos do disposto na alínea b) do n.°1 do art.° 388° do C.P.C.

XIII. Ao ser dado pleno provimento à sua posição, foi revogada a providência anteriormente decretada.

XIV. Pelo que, a situação dos presentes autos não é que a providência não tenha sido ordenada, esta foi inicialmente ordenada e posteriormente revogada em função dos elementos de prova carreados e dos factos alegados, pelo que a disposição aludida pelo Recorrente para que ao presente recurso seja atribuído efeito suspensivo carece de qualquer fundamento legal.

XV. Sem conceder, a pretensão da ora recorrente que ao presente recurso seja atribuído efeito suspensivo nos termos do disposto da alínea d) do n°1 do artigo 691-A, estaríamos perante uma manifesta situação de desigualdade de armas, com efeito.

XVI. A Providencia Cautelar Requerida foi inicialmente decretada, sem contraditório do Requerido conforme aliás determina a Lei.

XVII. Após o devido contraditório entendeu por bem a Meritíssima Julgadora, que a Providencia Cautelar inicialmente decretada atentos os factos carreados aos autos, deveria ser revogada, concluindo e muito bem pela impenhorabilidade da Rua, o que impossibilita que sobre a mesma incida o direito de retenção nos termos da alínea e) do art. 757 do CPC.

XVIII. A pretensão da ora Recorrente que ao presente recurso seja atribuído efeito suspensivo viola o disposto na alínea d) do n.° 1 do art. 691 A do CPC, porquanto esta norma apenas se aplica às situações de indeferimento da Providencia Cautelar e de não ordenar a Providencia Cautelar, pois de outro modo nem sequer se compreenderia a razão de haver lugar ao contraditório do Requerido.

XIX. Porquanto o requerido, mesmo que obtivesse provimento na sua oposição, teria logo e por mero efeito do recurso, o efeito útil da sua oposição — Revogação da decisão proferida sem contraditório - suspenso, o que consistiria numa violação grave do principio da igualdade entre as partes constitucionalmente consagrado.

XX. O que o Recorrente escamoteia é que a Providencia Cautelar foi ordenada, tendo a mesma sido revogada nos termos do n°2 do art. 378° do Código de Processo Civil, porquanto, após a apresentação da devida prova de que não havia sido celebrado contrato para a realização deste empreitada, vide ponto 33° da matéria assente, bem como atenta a natureza do bem imóvel que o Recorrente pretende exercer o seu alegado direito de retenção o Meritíssimo Julgador veio a concluir nos termos da alínea c) do artigo 756° do Código de processo Civil pela impenhorabilidade do mesmo e como tal pela insusceptibilidade de decretamento da restituição provisória da posse, porquanto o mesmo é manifestamente impenhorável.

XXI. Ao pretender como pretende a Recorrente que ao presente Recurso seja atribuído efeito suspensivo, estaríamos a violar a norma constante da alínea d) do n° 1 do art. 691-A do Código de Processo Civil, o qual refere expressamente que apenas haverá lugar a este efeito às situações em que não tenha sido ordenada a Providencia Requerida, ora como não pode ignorar o ora recorrente, inicialmente foi ordenada a Providencia Requerida, sucede é que, atenta a matéria carreada aos autos na Providencia Recorrida o Meritíssimo Julgador decidiu revogar a mesma Providencia nos termos do n°2 do art. 388° do CPC, ou seja por outras palavras, Julgador Revogou uma Providencia Cautelar que anteriormente havia ordenado.

XXII. Assim sendo a norma da alínea d) do n°1 do art. 691-A do Código de Processo Civil é inaplicável aos presentes autos.

XXIII. Pelo que ao presente recurso deve ser apenas e somente conferido efeito devolutivo nos termos da Lei.

XXIV. A decisão recorrida não merece a mais pequena censura porquanto, nada mais faz do que considerar, que uma via que se destina a integrar o domínio público da Câmara Municipal de Tavira, conforme aliás confessa o ora Recorrente nas suas alegações vide pags. 11-2 1 do seu Recurso.

XXV. A ora Recorrente, faz uma manifesta confusão no seu recurso, entre matéria de direito e matéria de facto, quando nas suas conclusões alega que não foi dado como provado que a Rua seria para integrar o domínio público da Câmara Municipal de Tavira.

XXVI. Ora, o Recorrente confessa que as infra-estruturas que edificou constituem uma Rua e que a mesma pela sua própria Natureza se destina conforma documentos juntos aos autos vide alvará de Loteamento, o domínio Público da Câmara Municipal de Tavira trata-se pois de um facto publico e notório.

XXVII. Ora tratando-se de uma Rua susceptível de integrar o domínio público da Câmara Municipal de Tavira, trata-se de um facto público e notório e como tal não carece nos termos do disposto no art. 514° do CPC sequer de prova ou alegação.

XXVIII. Uma Rua pela sua própria Natureza é insusceptível de apropriação por parte de quem quer que seja não pode ser objecto, de direito de retenção por quem quer que seja, porquanto o direito de retenção destina-se única e exclusivamente a graduar o crédito do seu titular em sede de venda executiva perante os demais credores, a tese da Recorrente segundo a qual o exercício do direito de retenção é um meio de pressão, é totalmente descabido.

XXIX. A Ora Recorrente sabia e não podia ignorar a tenta a natureza da obra que se tratava de uma via destinada, ao uso publico, ou seja de uma via destinada ao uso pleno e irrestrito por parte de todos os cidadão que quisessem aceder ou que queiram aceder às edificações nela construídas.

XXX. A ora Recorrente nunca alegou quer no requerimento inicial quer nas suas alegações que a Rua em causa tinha uma natureza privada constituindo assim um artigo predial autónomo, não o fez porque muito bem sabia que não o poderia fazer.

XXXI. Aliás, foi dada como matéria assente a matéria do ponto 25, como o ponto 26 segundo a qual o ora Recorrente de forma sistemática procedeu ao envio de cartas para inúmeras entidades publicas, alertando as para o fato de as obras ainda não estarem concluídas e como tal não poderem ser recepcionadas, demonstra apenas e somente que o Recorrente sempre soube em todos os momentos que havia em causa se destinava ao uso publico e á sua integração no domínio publico.

XXXII. Ou seja por outras palavras atento o facto de a construção ser uma Rua e como tal destinando-se única e exclusivamente a integrar o domínio público da câmara municipal de Tavira, trata-se de um bem fora do comércio nos termos do n° 2º do artigo 202 do CC e como tal insusceptível de apropriação individual.

XXXIII. Assim sendo trata-se de uma coisa impenhorável, pelo que muito bem andou a Sentença agora Recorrida ao considerar que a Rua em causa é insusceptível de ser objecto de direito de retenção nos termos da alínea C) do artigo 756 do Código Civil.

XXXIV. Nos termos do ponto 26 da matéria assente é claro e notório que a própria recorrente confesse que a Rua em causa se destina a integrar o domínio público da Câmara Municipal de Tavira.

XXXV. Sendo algo destinado a integrar o domínio publico municipal, é uma coisa fora do comercio nos termos do n° 2 do artigo 202° do Código Civil, sendo pois impenhorável, sendo que, ao ser impenhorável não é susceptível de ser objecto de direito de retenção por força da alínea c) do artigo 756 do Código Civil.

XXXVI. O ora Recorrente não teve o cuidado de tomar devida notas dos pontos 33 e 34 da matéria assente aos quais constituem pontos novos em relação à matéria de fato provada inicialmente.

XXXVII. Ora, não havendo novo clausulado ao Contrato de Empreitada, conforme se refere o ponto 33 da matéria assente aplica-se a este uma vez que não houve lugar a qualquer ajuste contratual entre as partes a disposição do n°2 do art. 1211 do CC.

XXXVIII. L…, Lda. executou as redes eléctricas, rede de telefone, rede de gás, rede de abastecimento de água, rede de pluviais e rede de esgotos, além de pavimentações, iluminação pública, espaços verdes e armários de distribuição. Encontrando se esta empresa Credora no montante de 391.065,73 €, acrescido de juros legais, referente aos trabalhos referidos, e não havendo por parte do dono da obra nem dos adquirentes posteriores, abertura para proceder ao pagamento das referidas importâncias, não permitirá, até que o conflito com a S…, Lda. se resolva, a utilização das infra-estruturas, por quem quer que seja pois cumpre-lhe garantir que as mesmas estarão em perfeitas condições de uso e manutenção para, após o pagamento serem entreguem.

XXXIX. Ora não sendo exigível o preço da Empreitada, porque o Empreiteiro ainda não havia concluído os trabalhos, não existe a seu favor qualquer credito susceptível de ser objecto de direito de retenção.

XL. Donde terá de se concluir que o alegado exercício de direito de retenção por parte do Empreiteiro é manifestamente inviável por duas ordens de razões.

XLI. A primeira relaciona-se com a natureza da coisa, ou seja o recorrente exerceu o direito de retenção sobre algo impenhorável nos termos da alínea c)do art. 756 do CC, sendo a coisa em causa nos termos do n°2 do art. 202 do CC, insusceptível de apropriação por parte de quem quer que seja.

XLII. A Rua, pela sua própria natureza constituem parte integrante do domínio público municipal ou nacional, trata-se de fato público e notório não carecendo ser alegado ou sequer provado nos termos do art.° 514 do CPC.

XLIII. A Segunda ordem de razão é que tendo ficado provado no ponto 33 da decisão sob recurso que as partes não estabeleceram qualquer contrato para estes trabalhos, então não havendo acordo entre as partes aplicar-se-ão as regras do art. 1211° n°2 do CC.

XLIV. Como o ponto 25 da matéria assente, a própria Recorrente confessa que ainda não terminou os trabalhos não lhe é devido o preço dos mesmos carecendo pois da qualidade de credor, essencial para o exercício do direito de retenção previsto no art. 754 do CC.

XLV. Por todo o exposto entendeu bem a Mma Juiz “a quo” em revogar a presente providência cautelar.

7. O recurso foi admitido no Tribunal a quo como de Apelação, com subida imediata, nos próprios autos, e efeito suspensivo.

Neste Tribunal da Relação, entendeu o relator ser de alterar o efeito atribuído ao recurso, em função da alegação da Recorrida, e, após audição da Recorrente, em cumprimento do disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 700º e dos nºs 1 e 2 do artigo 703º do Código de Processo Civil, proferiu a decisão que consta de fls. 130 a 133 deste apenso, em que alterou o efeito e modo de subida de recurso, decisão esta que transitou em julgado.

Assim, o recurso foi admitido com efeito meramente devolutivo, com subida imediata, mas em separado, tendo após cumprimento do nº 2 do artigo 702º do Código de Processo Civil, sido autuado o respectivo apenso, e os autos principais foram devolvidos ao tribunal recorrido.

8. Colhidos os vistos legais, cumpre agora apreciar o mérito do recurso.

II- Fundamentação

A) - Os Factos

Na decisão recorrida foram considerados como indiciariamente provados os seguintes factos:

1. A Requerente é uma sociedade por quotas que se dedica à construção e reparação de edifícios; construção e obras públicas não especificadas, aluguer de máquinas e equipamentos; comércio a retalho de materiais de construção e serviços de engenharia e outros serviços técnicos; aluguer para transportes públicos ocasionais de Mercadorias.

2. A Requerente celebrou, em 10.01.2002, com Requerida um contrato de empreitada, para a construção do conjunto de trabalhos de instalações técnicas do imóvel de acordo com os anexos, e que se referem à empreitada de infra-estruturas e escavações de caves, nomeadamente infra-estruturas de águas, esgotos, electricidade, telecomunicações e escavação das caves na obra situada no Empreendimento Aldeia Formosa em Cabanas de Tavira.

3. Em 13.07.2004, a Requerente celebrou com a Requerida contrato de empreitada para os trabalhos de saneamento, drenagens e abertura de sapatas nas caves dos lotes A, B, C, D, E, F, O, H, e 1 e aterro do lote D.

4. Em 22.04.2005 a Requerente celebrou com a Requerida o contrato referente à empreitada de pavimentação, abastecimento de água e drenagem de águas pluviais e arranjos exteriores do Loteamento.

5. As infra-estruturas foram executadas pela Requerente em todas as ruas, de acordo com os planos e cadernos de encargos, tendo sido sempre fiscalizadas pela empresa DDN.

6. Os acabamentos à superfície, as calçadas e mobiliário urbano foram executados em duas fases.

7. A primeira fase foi entregue em 2006, conforme auto de recepção provisória feito em 15.11.2006.

8. A segunda fase, designada por Fase 2A, corresponde dentro da Urbanização Aldeia Formosa Cabanas de Tavira à obra referente à construção ao troço de rua que confronta a sul com a rua Gil Eanes e Praça de Água, a Nascente com os lotes D e J, a Poente com os Lotes E e F e a norte liga à rua 2C (lotes O, H, 1, e L).

9. A obra referente à fase 2A não se encontra ainda totalmente concluída, não tendo sido entregue à Câmara Municipal de Tavira nem à Requerida.

10. A Requerida não pagou as seguintes facturas referentes aos trabalhos realizados pela Requerente:

a) 2.230,63 € da factura A 125, emitida em 17.06.2005;

b) Factura A 126 no valor de 26.665,74€, emitida em 17.06.2005;

c) Factura A 127 no valor de 17.638,51€, emitida em 17.06.2005;

d) Factura A 132 no valor de 3.327,50€, emitida em 8.07.2005;

e) Factura A 133 no valor de 28.367,81€, emitida em 14.07.2005;

f) Factura A 134 no valor de 12.579,76€, emitida em 14.07.2005;

g) 41.090,28 € da Factura A 184, emitida em 3.03.2006;

h) Factura A 207 no valor de 15.150,91€, emitida em 18.05.2006;

i) Factura A 229 no valor de 6.439,42€, emitida em 12.07.2006;

j) Factura A 228 no valor de 14.064,98€, emitida em 12.07.2006;

k) Factura A 250 no valor de 13.647,40€, emitida em 30.09.2006;

l) Factura A 257 no valor de 12.562,24€, emitida em 27.10.2006;

m) Factura A 258 no valor de 22.021,90€, emitida em 30.10.2006; e

n) Factura A262 no valor de 912,04€, emitida em 6.11.2005.

11. Em 11.10.2006, a Requerente e a Requerida celebraram contrato promessa de compra e venda do apartamento designado pela letra C, do Edifício 5 do lote A, sendo o montante de 153.480,53 € pago através dos trabalhos efectuados pela Requerente e facturados pelas facturas, A126, A127 A134, A184, A 207, A 132 e valor parcial da factura A229.

12. Em 21.08.2007, a Requerente e a Requerida celebraram aditamento ao contrato referido em 11.

13. O contrato referido em 11 não foi cumprido.

14. Sobre o apartamento identificado em 11 incide um arresto e uma hipoteca legal.

15. Durante o ano de 2007 foram efectuados trabalhos no valor de 30.172,56 € conforme auto e correspondente factura n.° A 392, emitida em 13.03.2008.

16. No final de 2007, foram aceites pela requerida 5 letras de 10.000,00 €, perfazendo um total de 50.000,00€.

17. Durante o ano de 2009 foram efectuados trabalhos referentes à fase 2A no valor de

49. 395,92€.

18. Os trabalhos indicados em 17. não foram facturados por não ter sido confirmado o valor do auto por empresa fiscalizadora.

19. Em 2007 e 2008, a Requerente emitiu notas de débito no valor de 39.525,98 €, que a Requerida não pagou.

20. A Requerida não pagou 57.781,38 € referentes a Retenções referentes à ia e 2 fases da Obra.

21. A Requerida pagou 2.500,00€ referentes às letras indicadas em 16.

22. A Requerida nada mais pagou à Requerente.

23. A obra referente à fase 2A encontra-se vedada e por questões de segurança não é permitida a entrada a pessoas estranhas à obra.

24. Somente o pessoal da Requerente entrava na obra, para continuação dos trabalhos.

25. Em 28.10.20 10, a Requerente enviou à Requerida, que recebeu, por carta registada com aviso de recepção, com o seguinte teor:

“L… Empreiteiro geral das infra-estruturas, escavações e drenagens de todo o loteamento da Aldeia Formosa, pertencente à S…, Lda. vem informar V/Exas. que conforme legislação aplicável, está a exercer o seu direito de retenção nos termos do Artigo 754 e Seg. do C.C., sobre os trabalhos de infra-estruturas executados na rua da fase 24, e que até à data não foram pagos pelo dono da obra (S…, Lda.,).

(…)

A L…, Lda. executou as redes eléctricas, rede de telefone, rede de gás, rede de abastecimento de água, rede de pluviais e rede de esgotos, além de pavimentações, iluminação pública, espaços verdes e armários de distribuição.

Encontrando-se esta empresa Credora no montante de 391.065,73 E, acrescido de juros legais, referente aos trabalhos referidas, e não havendo por parte do dono da obra nem dos adquirentes posteriores, abertura para proceder ao pagamento das referidas importâncias, não permitirá, até que o conflito com a S…, Lda. se resolva, a utilização das infra-estruturas, por quem quer que seja pois cumpre-lhe garantir que as mesmas estarão em perfeitas condições de uso e manutenção para, após o pagamento serem entregues.

(…)

As infra-estruturas, ainda não se encontram totalmente concluídas, pelo que a tentativa da sua utilização poderá resultar em danos avultados. Além disso, também não foram entregues nem recepcionados pela S…, Lda. e Câmara Municipal de Tavira, nem vistoriados e aprovadas pelas entidades competentes. Sendo o Empreiteiro responsável, quer pela segurança da obra quer pela segurança das pessoas que entrem na obra, só o pessoal afecto a esta está autorizado a entrar.

Nesta altura em virtude do incumprimento do Dono da Obra, os trabalhos de execução encontram-se suspensos, encontrando-se o empreiteiro a garantir a segurança e manutenção da obra até à efectiva entrega da mesma.(…)”

26. Foram nesta altura também informados de que a Requerente estava a exercer

direito de retenção sobre a Obra, as entidades oficiais responsáveis pela recepção

das mesmas:

- Taviraverde, Empresa Municipal de Ambiente, E.M.

- EDP;

- Câmara Municipal de Tavira.

27. E as empresas que estavam envolvidas nas obras de construção dos lotes, M, D e J:

- M…, Lda.;

- E…, Lda.;

- E o promotor, T…, Lda

28. No dia 25.08.2011, a Requerente informou a R…, S.A., via email, no dia 25 de Agosto de 2011, do seu direito de retenção.

29. No dia 19.09.2011, encontrava-se o Gerente da Requerente na obra, quando uns seguranças, a mando da Requerida, entraram na obra e expulsaram o Gerente da Requerente da Obra, ameaçando-o de que lhe batiam e de que “ele não ficava em condições de fazer queixa a ninguém”.

30. Nesta sequência foi chamado um piquet da GNR de Tavira que identificou os elementos que entraram na obra.

31. Desde este dia não permitem que o pessoal da requerente entre na mesma, mantendo-se seguranças no local.

32. Encontram-se em obra materiais e equipamento da Requerente.

33. A Fase 2A foi adjudicada pela Requerida à Requerente em 28.09.2006, sem que tenha sido assinado novo clausulado de contrato de empreitada, pelo valor de

122. 602,21 €.

34. Apenas as facturas A 258 e A 392 se reportam a trabalhos referentes à Fase 2A.

B) – O Direito

1. O objecto do recurso, salvo questões de conhecimento oficioso, é delimitado pelas conclusões dos recorrentes, como resulta dos artigos 660.º, n.º 2, 684.º, n.º3 e 685º-A, nº1, todos do Código de Processo Civil.

Na situação em apreço está em causa o direito de retenção, previsto no artigo 754º do Código Civil, por parte do empreiteiro sobre a obra realizada para garantia do pagamento do preço da empreitada, invocado como fundamento legitimante pela Requerente para lançar mão dos meios de tutela possessória, no caso, o procedimento cautelar de restituição provisória da posse.

Na sentença recorrida, tal como na decisão inicialmente proferida, seguiu-se o entendimento jurisprudencial maioritário no sentido de que o empreiteiro dispõe de direito de retenção sobre a obra realizada, enquanto não lhe for pago o preço da empreitada pelo respectivo dono.

Entendeu-se na decisão recorrida que, em face da factualidade apurada, estariam preenchidos os pressupostos do direito de retenção da Requerente, mas, concluiu-se, contrariamente ao decidido na 1ª decisão e na sequência da alegação da Requerida em sede de oposição, que a parcela em causa não é susceptível de direito de retenção, por não poder ser objecto de apreensão, uma vez que é uma parcela de terreno onde se encontra edificada uma rua e as respectivas infra-estruturas, que se destina, após a conclusão das obras, a ser entregue à Câmara Municipal de Tavira, passando a integrar o domínio público municipal.

É, pois, contra esta parte da decisão, que considera não existir direito de retenção sobre a parcela em causa e que, com esse fundamento, considerou não estar verificado o primeiro pressuposto do procedimento cautelar de restituição provisória da posse – a qualidade de possuidor da requerente –, e decidiu revogar a providência decretada, que se insurge a recorrente.

Assim delimitado o objecto do recurso, e tendo em conta as conclusões da apelante, importa decidir as seguintes questões:

(i) Se a sentença recorrida deu como indiciariamente assentes os mesmos factos dados como provados na decisão inicial que decretou a providência; e, em caso afirmativo,

(ii) Se a decisão recorrida se fundamentou em factos não constantes do elenco dos factos dados como indiciariamente provados, e se podia valorar tais factos.

(iii) Se ocorre o fundamento obstativo ao exercício do direito de retenção, que a sentença deu como verificado; e

(iv) Se assim não for, se ocorre violação do princípio da igualdade.

Vejamos:

2. Nos termos do nº 1 do artigo 388º do Código de Processo Civil, quando o requerido não tiver sido ouvido antes do decretamento da providência, é-lhe lícito, em alternativa, na sequência da notificação prevista no n.° 6 do artigo 385.º do Código de Processo Civil:

a) Recorrer, nos termos gerais, do despacho que a decretou, quando entenda que, face aos elementos apurados, ela não devia ter sido proferida.

b) Deduzir oposição, quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinar a sua redução, aplicando-se, com as adaptações necessárias, o disposto nos artigos 386° e 387°.

Optando o requerido por deduzir oposição, como foi o caso dos autos, de acordo com o preceituado legal, compete-lhe alegar os factos e/ou apresentar meios de prova que visem colidir com os fundamentos utilizados pelo Tribunal para o decretamento da providência, com vista a conseguir a remoção ou a modificação da decisão cautelar.

Não se trata de facultar ao mesmo tribunal a reapreciação da decisão tomada, a partir dos elementos já constantes dos autos, mas de conferir a possibilidade de revisão da convicção anteriormente formada, através de novos meios de prova ou de novos factos com que o tribunal não pôde contar (cfr. Abrantes Geraldes Temas da Reforma do Processo Civil, III Vol., pág. 278).

A oposição está, pois, limitada ao que consta da alínea b) do nº 1 do artigo 388º do Código de Processo Civil, ou seja, à alegação de novos factos não integrados na versão unilateralizada do requerente ou à apresentação de novos meios de prova (ou de contraprova).

Por outro lado, considerando a função da oposição, e em obediência aos princípios gerais que regem o processo civil português, no que concerne ao ónus de alegação e de prova dos factos constitutivos do direito ou impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado pelo requerente, é sobre o requerido que recai o ónus da prova dos factos que possam levar ao afastamento da providência (artigos 342.° do Código Civil e 264.° do Código de Processo Civil).

3. No caso dos autos, como se disse, a Requerida, notificada da decisão inicial proferida no procedimento cautelar, deduziu oposição, alegando novos factos e apresentando meios de prova, tendentes a afastar os fundamentos em que assentou o decretamento da providência.

Na sequência da oposição deduzida veio a ser proferida a decisão, agora impugnada, que revogou a providência anteriormente decretada, na qual, não obstante se ter entendido que, face à factualidade descrita, “à partida, estariam preenchidos os pressupostos do direito de retenção da Requerente”, concluiu-se que a parcela de terreno cuja restituição a Requerente peticiona não era susceptível de ser objecto de direito de retenção, por estar fora do comércio jurídico, sendo inalienável, por nela estar edificada uma rua e as respectivas infra-estruturas e se destinar a integrar o domínio público.

3.1. Alega a Recorrente que os factos dados como indiciariamente provados na decisão recorrida são os mesmos que haviam sido dados como assentes na 1ª decisão, com excepção dos referidos nos pontos 33 e 34, que para o caso não relevam, e que não consta da matéria de facto provada “que a referida rua seja para integrar o domínio público”, o que foi relevante para a decisão proferida.

3.2. Efectivamente, quanto a este aspecto assiste razão à Recorrente, porquanto, analisando os factos dados como indiciariamente provados na primeira decisão, objecto da oposição, e na sentença ora recorrida, verifica-se a semelhança dos factos elencados numa e noutra decisão, com excepção dos referidos nos pontos 33 e 34 da decisão recorrida, alegados na oposição e que foram aditados na sequência da prova produzida, e das especificações feitas no ponto 10 da matéria de facto, onde se consignou a data de emissão das facturas ali referidas, e no ponto 17, onde se especificou que os trabalhos se reportam à fase 2A do empreendimento, os quais, para o caso que nos ocupa, não relevam.

E, se dúvidas houvesse, que não as há, as mesmas ficariam resolvidas com a leitura do despacho de fixação da matéria de facto, que consta da acta de julgamento (documento ref. 1281917), onde constam descriminados tais factos, com indicação dos factos mantidos, dos alterados e dos aditados (pontos A), B) e C), respectivamente).

4. Quanto à questão de saber se a decisão recorrida se baseou em factos não constante dos descritos como indiciariamente provados, importa, antes de mais, de atentar na fundamentação jurídica convocada na sentença, sobre a matéria em causa.

Nesta decisão, depois de se analisarem os pressupostos de que depende a procedência da providência em causa, e de se concluir que face à factualidade apontada, “… à partida, estariam reunidos os pressupostos do direito de retenção da Requerente”, escreveu-se o seguinte:

“(…)

Sucede que, a Requerida veio invocar que a parcela de terreno cuja restituição a Requerente peticiona é insusceptível de ser objecto do direito de retenção. Isto porque a obra em causa incide sobre uma rua, cuja finalidade é a integração no domínio público municipal da Câmara de Tavira, o que, na tese da Requerida, a torna numa coisa fora do comércio e nessa medida insusceptível de ser objecto do direito de retenção.

Efectivamente, na parcela de terreno cuja restituição a Requerente peticiona encontra-se edificada uma rua e as respectivas infra-estruturas. Nessa medida, a referida parcela de terreno, após a conclusão das obras, será entregue à Câmara Municipal de Tavira, passando a integrar o domínio público.

Resta saber se tal facto obsta a que se reconheça o direito de retenção da Requerente.

Conforme referem Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte, o direito de retenção “confere ao devedor, que se encontra adstrito a entregar certa coisa e disponha de um crédito sobre o seu credor, o direito de não efectuar a prestação, mantendo a coisa que deveria entregar em seu poder” (in Garantias de Cumprimento, 5.° Edição, Almedina, pág. 226).

Por outro lado, o direito de retenção constitui uma garantia real, permitindo ao detentor executar os imóveis, nos mesmos termos em que o pode fazer o credor hipotecário (art. 759.° do Código Civil), sendo pago, com preferência aos demais credores do devedor.

É manifesto que a parcela de terreno em apreço não poderá ser vendida a terceiros, uma vez que se destina a integrar o domínio público. Consequentemente a Requerente não poderá utilizar o direito de retenção enquanto garantia real, obtendo uma preferência no pagamento do seu crédito pelo produto da venda daquela coisa.

No entanto, tal não é a única função do direito de retenção. Com efeito, conforme ensinam Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte, “apesar de se poder qualificar como uma garantia real, o direito de retenção tem uma função de particular relevo — similar à excepção de não cumprimento —, de compelir ou persuadir o devedor a cumprir a prestação” (in ob. cit. pág. 227). Por outras palavras, ao permitir ao credor não entregar a coisa, enquanto não for pago, permite-lhe pressionar o devedor a cumprir a sua obrigação.

Ora, poderia entender-se que tal função não é afectada pelo facto da coisa em apreço não poder ser vendida a terceiros.

No entanto, estabelece a alínea c) do art. 756.° do Código Civil que “não há direito de retenção: (...) c) Relativamente a coisas impenhoráveis”.

Já nos termos do art. 822°, alíneas a) e b) do Código de Processo Civil são absolutamente impenhoráveis “as coisas ou direitos inalienáveis” e “os bens do domínio público do Estado e das restantes pessoas colectivas públicas.”

No caso vertente, a parcela de terreno em apreço ainda não integra o domínio público, uma vez que não houve ainda recepção por parte da Câmara Municipal. No entanto, conforme já referido a parcela em causa é inalienável.

Assim, a parcela de terreno em apreço não é susceptível de ser objecto do direito de retenção.

Deste modo, a Requerente não é titular de direito de retenção, pelo que não se encontra verificado o primeiro pressuposto do procedimento cautelar de restituição provisória da posse: A qualidade de possuidor da Requerente.

Face ao exposto, e uma vez que não se mostram preenchidos os requisitos de que depende o decretamento da providência cautelar, impõe-se revogar a providência decretada.

Atenta a decisão supra, fica precludido o conhecimento dos restantes fundamentos invocados pela Requerida. (…)”

4.1. Como resulta de excerto da decisão acima transcrito, esta elegeu como ratio decidendi, para concluir pela inexistência do direito de retenção, o facto de na parcela de terreno em causa nos autos estar implantada uma rua e as respectivas infra-estruturas, e que, nessa medida, a referida parcela de terreno, após a conclusão das obras, será entregue á Câmara Municipal de Tavira, passando a integrar o domínio público.

Ora, que na dita parcela está implantada uma rua e as respectivas infra-estruturas (embora ainda não totalmente acabadas), não constitui matéria nova, pois, não só resulta do articulado do requerimento inicial da providência, como do documento referido no ponto 25 da matéria de facto assente, não sendo, verdadeira questão controvertida.

A novidade reside na consideração que essa rua se destina a integrar o domínio público municipal, facto não consta do elenco dos factos provados.

4.2. Porém, tal não constitui impedimento à valoração na sentença de tal facto, posto que haja sido invocado pelas partes e esteja provado, como resulta do nº 3 do artigo 659º do Código de Processo Civil.

Efectivamente, nos termos deste preceito, “na fundamentação da sentença, o juiz tomará em consideração os factos admitidos por acordo, provados por documentos ou confissão reduzida a escrito …”, desde que alegados pelas partes, como resulta do nº 2 do artigo 264º, sem prejuízo do disposto no artigo 514º (factos notórios e factos de que o tribunal tenha conhecimento por virtude do exercício das suas funções), e da consideração, mesmo oficiosa, dos factos instrumentais que resultem da instrução e decisão da causa.

Ora, os factos considerados na decisão recorrida referentes à natureza do bem cuja apreensão se pretende e ao seu destino, impeditivos do direito de retenção, que a requerente pretende exercitar, foram alegados pela Requerida, em sede de oposição, como facilmente se verifica da análise do ponto V desta peça processual (artigos 64º a 87º), designadamente, nos artigos 64º, 74º, 83º e 87º.

Ou seja, a Requerida alegou em sede de oposição, como se refere na sentença recorrida, que a parcela de terreno cuja restituição a Requerente peticiona é insusceptível de ser objecto do direito de retenção, porque a obra em causa a obra em causa incide sobre uma rua, cuja finalidade é a integração no domínio público municipal da Câmara de Tavira, concluindo que, tal facto, a fora numa coisa fora do comércio e nessa medida insusceptível de ser objecto do direito de retenção.

Verdadeiramente, como se referiu, só constitui “facto novo”, a alegação da finalidade do bem – a integração do domínio público -, porquanto a circunstância de na parcela estar implantada uma rua e nela estarem construídas infra-estruturas da urbanização (embora ainda não concluídas), são factos que a ora recorrente não questiona, pois resultam da sua alegação e do documento transcrito no ponto 25 da matéria de facto.

Ora, confrontada com a alegação deste novo facto, a requerente não o impugnou, sendo certo que a alegação da matéria com ele relacionada, invocada na oposição, consubstanciava causa impeditiva do direito de retenção invocado pela requerente, o que, mesmo a entender-se que a Requerente não podia apresentar articulado de resposta, por não estar previsto, sempre poderia exercer o contraditório, nos termos do nº 4 do artigo 3º do Código de Processo Civil (neste sentido, Abrantes Geraldes, cit., pág. 282 e 283).

Porém, independentemente desta falta de impugnação e da sua eventual relevância quanto à admissão de tal facto, certo é que esta matéria está provada por documento – o alvará de loteamento (junto pela própria Requerente).

Efectivamente, consta do alvará de loteamento (documento junto a fls. 223 a 226 dos autos principais) a indicação como: “Total de área de cedências à Câmara Municipal para integração no domínio público … 10 296,00 m2 … Consistindo em …. área de arruamentos …. 4.036,00 m2 …”. As restantes cedência para integração do domínio público reportam-se a áreas de estacionamentos - 840,00 m2 - e áreas pedonais (zonas verdes, passeios e praças) – 5.420,00 m2.

Ora, o alvará de loteamento, emitido pela autoridade pública com competência para o efeito, constitui um documento escrito autêntico (artigos 363º e 369º do Código Civil), fazem prova plena dos factos que neles são atestados com base nas percepções do documentador, valendo os meros juízos pessoais deste somente como elementos sujeitos à livre apreciação do julgador (artigo 371º, nº 1, do Código Civil).

Deste modo, e não tendo sido ilidida a força probatória deste documento com base na sua falsidade (artigo 372º, nº 1, do Código Civil), era lícito ao julgador concluir que a parcela de terreno em causa, onde estava edificada a rua, sobre a qual se pretendia exercer o direito de retenção se destinava a integrar o domínio público, por tal condição “cedência para integração no domínio público”, resultar do alvará de licenciamento.

Ou seja, de acordo com o alvará do loteamento, os arruamentos do empreendimento integram o domínio público municipal.

Assim, não obstante haver identidade nos factos elencados em ambas as decisões, como factos dados como “indiciariamente provados”, certo é que não se pode afirmar que foi com base nos mesmos factos, tidos em conta na 1ª decisão, que se fundamentou a decisão recorrida para revogar a providência anteriormente ordenada, pois nesta considerou-se um facto novo – que a parcela onde está edificada a rua e foram construídas as infra-estruturas, se destina a ser integrada no domínio público -, que não foi tido em conta na primeira, o qual podia e devia ser considerado na sentença, em obediência aos preceituado no nº 3 do artigo 659º do Código de Processo Civil, por estar documentalmente provado e ter sido alegado pela parte nele interessada (cfr. ainda nº 2 do artigo 264º).

5. No mais, tal como se decidiu na decisão recorrida, para cuja fundamentação se remete, e que acima se transcreveu, entende-se que a parcela de terreno cuja restituição a requerente pretende, por nela estar implantada uma rua e as respectivas infra-estruturas e se destinar a integrar o domínio púbico, face ao disposto nos artigos 202º, nº 2, e 756º, alínea c), do Código Civil, e 822º, alínea b) do Código de Processo Civil, constitui coisa inalienável, e, como tal insusceptível do direito de retenção.

Efectivamente, não se concebe a possibilidade de apreensão e alienação individual de uma parcela de terreno, que faz parte de um empreendimento, que constitui uma rua, com obras de pavimentação, e onde estão implantadas as infra-estruturas, que naturalmente estão destinadas ao uso colectivo. Pela sua própria natureza e fim a que se destina tal rua, é inalienável, e como tal está fora do comércio jurídico, não sendo, por isso, susceptível de direito de retenção.

A estes argumentos importa acrescentar que, nos termos do artigo 44º, nº 3 do Regime Jurídico da Edificação e da Urbanização - Decreto-Lei nº 555/99, de 16 de Dezembro -, com as alterações do Decreto-Lei nº 177/2001, de 04 de Junho, em vigor à data da emissão do alvará, “As parcelas de terreno cedidas ao município integram-se automaticamente no domínio público municipal com a emissão do alvará”.

Deste modo, e constando do alvará de loteamento a cedência à Câmara Municipal para integração no domínio público da área de arruamentos, onde, necessariamente, se inclui a parcela de terreno e as obras e infra-estruturas nela implantadas, independentemente da aceitação das obras de urbanização efectuadas na mesma parcela, esta, por via daquele preceito, com a emissão do alvará de loteamento, passou a integrar o domínio público, o que, por si só, implica a sua incomerciabilidade, ou seja, a sua subtracção ao comércio jurídico privado (vide art. 202, nº 2 do Código Civil).

É verdade, que até que sejam emitidas as licenças de utilização e sejam entregues e recepcionados os arruamentos e infra-estruturas pela Câmara Municipal de Tavira, o empreendimento só poderá ser alienado no seu todo. Mas, ainda que assim seja, os arruamentos continuarão a integrar o domínio público e não são susceptíveis de qualquer apropriação particular, seja através de alienação ou de outra qualquer transacção regulada pela lei civil.

6. Alega ainda a apelante que a retenção de uma parte, que será uma rua, é tão legítima como a retenção de um edifício, pois, nem o edifício pode ser alienado separadamente, nem a rua poderá ser alienada sem ser em conjunto com os edifícios que fazem parte do empreendimento, pelo que negar este direito ao empreiteiro das infra-estruturas, é desapossá-lo de um meio legítimo e legalmente consagrado de garantir o recebimento dos montantes que despendeu em material e mão-de-obra para a realização da obra, sendo por outro lado discriminatório em relação ao empreiteiro que no mesmo empreendimento reclama e é-lhe reconhecido o direito de retenção dos edifícios que construiu e pelos quais não foi pago.

Assim, conclui que são por isso realidades idênticas, fazem parte da mesma realidade jurídica, e como tal deverão ser tratados da mesma maneira, sob pena de se violar o artigo 13º da Constituição.

Contudo, não tem razão a apelante.

6.1. A aplicação do princípio da igualdade constitucionalmente consagrado tem sido reconduzida à censura de distinções sem fundamento racional, justo ou objectivo.

Como resulta da jurisprudência corrente e consolidada do Tribunal Constitucional (cfr., entre muitos outros, os Acórdãos nºs 1007/96 e 14/2000, disponíveis em: http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/), o princípio da igualdade obriga a que se trate como igual o que for necessariamente igual e como diferente o que for essencialmente diferente; não impede a diferenciação de tratamento, mas apenas a discriminação arbitrária, a irrazoabilidade, ou seja, o que aquele princípio proíbe são as distinções de tratamento que não tenham justificação e fundamento material bastante.

Prossegue-se assim uma igualdade material, que não meramente formal.

Para que haja violação do princípio constitucional da igualdade, necessário se torna verificar, preliminarmente, a existência de uma concreta e efectiva situação de diferenciação injustificada ou discriminação.

6.2. Ora, no caso em apreço, tal situação de diferenciação injustificada ou discriminação não ocorre, porque são substancialmente diferentes as situações do empreiteiro que, no mesmo empreendimento, reclama o reconhecimento do direito de retenção dos edifícios que construiu e pelos quais não foi pago, da situação do empreiteiro que reclama o reconhecimento do direito de retenção sobre uma parcela do empreendimento, onde está edificada uma rua e infra-estruturas da urbanização, pelas obras que efectuou nesta parcela.

Enquanto no primeiro caso, os edifícios podem ser objecto de apreensão e alienação privada e a sua apreensão interfere apenas com interesses privados, no segundo, a parcela de terreno está fora do comércio jurídico privado, por integrar o domínio público municipal, e este regime diferenciado, encontra a sua justificação na primacial utilidade colectiva dos bens a ele submetidos, ou seja, pela sua indispensabilidade para a satisfação normal e regular das necessidades colectivas da população.

7. Em face do exposto, improcede o recurso.

III- Decisão

Nestes termos e com tais fundamentos, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente a apelação e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.

Custas a cargo da apelante.

Évora, 7 de Fevereiro de 2013

(Francisco Xavier)

(Elisabete Valente)

(Maria Isabel Silva)