0549/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Desde que a sentença recorrida não tenha tratado, com trânsito em julgado, do conhecimento de algum pressuposto processual, como é o caso da irrecorribilidade contenciosa do acto impugnado, pode o tribunal de recurso conhecê-lo oficiosamente.

II- Se uma Câmara notifica uma concessionária para se abster no futuro de utilizar o domínio público do subsolo municipal com vista à execução dos trabalhos de infra-estruturas da rede de gás natural, sem autorização camarária e em desrespeito dos regulamentos municipais identificados, sob pena de desobediência, não está a praticar um acto administrativo, mas sim a advertir o destinatário de que terá que cumprir a lei futuramente.

III- Com essa comunicação nada a Câmara está a decidir em concreto no presente, mas apenas a avisar o interessado de que terá que pedir autorização e pagar a respectiva taxa pela utilização futura do subsolo municipal.

Também por isso não é uma determinação actualmente lesiva e imediatamente operativa, antes carecendo de uma concretização futura através de outro acto, se e quando a interessada viesse a efectuar nova utilização do solo dominial em violação dos referidos regulamentos. Isto para além de se admitir que a própria Câmara pudesse futuramente a inflectir o sentido da sua posição actual.

IV- Por essa razão, não se pode considerar acto administrativo contenciosamente recorrível.

I- Relatório

“A…”, com sede em …, na Av. …, …, recorre jurisdicionalmente da sentença proferida no TAF do Porto, que lhe negou provimento ao recurso contencioso interposto do despacho do Vereador do Pelouro do Urbanismo e Mobilidade da Câmara Municipal do Porto de 14/03/2003, o qual lhe ordenara que se abstivesse de praticar ou mandar praticar quaisquer actos de instalação ou realização de obras em desrespeito dos regulamentos municipais, sob pena de responsabilidade criminal.

Nas alegações respectivas, apresentou as seguintes conclusões:

«1. A douta sentença recorrida apreciou indevidamente a matéria de facto constante dos autos, já que deu como provados dois factos, sem que sobre os mesmos tenha sido feita qualquer prova.

2. Assim, por um lado, a sentença recorrenda considerou provado que a Recorrente "concretizou obras e fez obtenções sem prévia obtenção das referidas autorizações”, apenas porque a Autoridade Recorrida afirmou ter conhecimento desse facto.

3. Saliente-se, no entanto, que a Autoridade Recorrida nunca referiu quais as obras e instalações realizadas pela Recorrente -tal como, de resto, a sentença recorrida.

4. Ora, é evidente que a sentença recorrida não pode dar como provado que a Recorrente fez obras ilegais, quando nem sequer refere (e ninguém sabe) que obras foram essas!

5. Por outro lado, é também evidente que a sentença recorrida não podia dar como provado que essas obras eram susceptíveis «…de constituir perigo para a integridade física dos cidadãos, a segurança dos utentes e a circulação na via pública», já que nem sequer se sabe que obras foram essas! É que impossível afirmar a perigosidade de obras que são desconhecidas!

6. A sentença recorrida deverá, deste modo, ser reformulada por erro na fixação da matéria de facto dada como provada.

SEM PRESCINDIR,

7. A sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia (cfr. art. 668º, nº 1, al.d) do Código de Processo Civil).

8. Um dos vícios imputados ao acto recorrido consistia no facto de este enfermar de um evidente erro quanto aos pressupostos de direito -decorrente do facto de a recorrente não necessitar, por força da lei, de autorização municipal para a realização das obras relacionadas com o objecto da concessão, pelo que os regulamentos municipais seriam inválidos.

9. Assim, a sentença recorrida só poderia considerar como improcedente aquele vicio caso apreciasse a validade dos regulamentos em causa, pelo que teria sempre de se pronunciar sobre esta questão.

L0. Ao não o fazer, a sentença recorrida incorreu em omissão de pronúncia, pelo que é nula (cfr. art. 668º, nº1, al. d) do Código de Processo Civil).

AINDA SEM PRESCINDIR,

11. A sentença recorrida deve ainda ser revogada por força dos erros patentes na interpretação dos dispositivos legais aplicáveis.

12. Em primeiro lugar, a sentença errou ao considerar improcedente a nulidade imputada ao recorrido (resultante da indeterminação do seu objecto).

13. Com efeito, do conteúdo do acto que é abstracto, dado que se reporta a um conjunto indeterminado (e indeterminável) de situações -não se retira quais o tipo de obras que são proibidas, pelo que a Recorrente não consegue saber quais os casos em que pode incorrer na prática do crime de desobediência.

14. É que, não sabendo qual o tipo de obras a que o acto se refere (que constituem o pressuposto do presente acto), é impossível saber quais os casos a que o acto se reporta.

15. Como afirmam JOSÉ MANUEL SANTOS BOTELHO, AMÉRICO PIRES ESTEVES E JOSÉ CÂNDIDO PINHO, citando MARCELLO CAETANO «o que especifica os actos administrativos e os individualiza é o objecto. A um objecto incerto, ou cujos pessupostos não existam, sejam imprecisos ou desconhecidos, não pode deixar de corresponder um acto vazio de sentido, inútil, a que a ordem jurídica não poderá reconhecer valor», cfr. Código do Procedimento Administrativo - anotado e comentado, 5ª edição, 2002, pág. 693 [o sublinhado é nosso].

16. Deste modo, é inequívoco que a sentença recorrida interpretou erradamente a lei (já que é patente a nulidade do acto), pelo que deverá agora ser revogada.

17. Em segundo lugar, a sentença recorrida errou ao considerar improcedente o vício de falta de fundamentação, pois é patente que o acto não se encontra devidamente fundamentado.

18. É que não se pode considerar que este dever se encontra cumprido pejo mero facto de o acto recorrido fazer alusão a uma suposta "informação" não especificada nem concretizada -de que terá tido conhecimento.

19. Era, no mínimo, necessário referir quais obras em causa, sob pena da invalidade do acto por força de o mesmo não se encontrar devidamente fundamentado.

20. Em terceiro lugar, a sentença recorrida errou ao considerar improcedente o vício decorrente da falta de audiência prévia da Recorrente.

21. Com efeito, e partindo do pressuposto de que o acto não consiste numa evidente manifestação de abuso de poder, é inequívoco que a "informação" de que a Autoridade Recorrida teve conhecimento deu lugar (ou teria de ter dado) à abertura de um procedimento -tendente a avaliar da veracidade das informações.

22. Seria de esperar, aliás, que a Autoridade Recorrida tivesse procedido à audição da Recorrente (ainda antes de concluída a instrução), para que ela se pronunciasse sobre as alegadas obras por esta realizadas (o que só poderia suceder, em qualquer caso, se a Autoridade Recorrida soubesse que obras foram essas -o que, a avaliar pelo conteúdo do acto, é no mínimo duvidoso).

23. Assim, ao não o fazer, e ao não conceder à Recorrente o direito de audiência prévia, é inequívoca a anulabilidade do acto por violação do seu direito de audiência (cfr. art. 100º e segs. do C.P.A.).

24. Por último, a sentença recorrida errou ao considerar improcedente o erro quanto aos pressupostos de direito constante do acto recorrido.

25. É certo que, nesta situação (em que as obras em causa nem sequer são identificadas), é quase impossível demonstrar esse erro -com efeito, não sabendo quais as obras em causa (e, também, as normas regulamentares aqui aplicáveis) dificilmente se poderá afirmar se as mesmas careciam ou não de autorização municipal.

26. No entanto, é de prever que essas obras sejam obras realizadas pela Recorrente na prossecução do objecto da concessão.

27. Neste caso, as referidas normas serão inválidas, pois a Lei dispensa a Recorrente da obtenção de autorização municipal para a realização dessas obras.

28. Assim sendo, esses (não invocados) preceitos regulamentares seriam sempre inválidos, pelo que é manifesta a anulabilidade do acto por erro quanto aos seus pressupostos de direito».

A entidade recorrida concluiu as suas alegações da forma que segue:

«A) - A impugnante, mesmo que seja concessionária de um serviço público, não deixa de prosseguir os seus fins estatutários, utilizando para tanto o domínio público municipal.

B) - A utilização do domínio público municipal em causa configura um caso de uso privativo do mesmo, na sua vertente de concessão de aproveitamento mediato ou para instalação de serviços, estando, deste modo, sujeito à aplicação das taxas correspondentes.

C) - Não se verifica a indeterminação do objecto do acto administrativo in casu, pois trata-se de uma ordem de abstenção de prática de actos de instalação e realização de obras com desrespeito pelos regulamentos municipais, pelo que o seu sentido e alcance são perceptíveis.

D) - Não há vício de forma porquanto trata-se de um acto isolado, não se enquadrando dentro da regra prevista no art. 100 do Código de Procedimento Administrativo, pois não existe qualquer procedimento administrativo em concreto que justifique a Audiência prévia.

E) - O acto administrativo, está devidamente fundamentado de uma forma clara, expressa e coerente.

F) - Não procede o alegado vicio de violação de lei, uma vez que a factualidade que sustenta o acto administrativo, sustenta-se nas normas legais e regulamentares no mesmo referidas».

O Senhor Juiz do tribunal “a quo” desatendeu a arguição de nulidade imputada à sentença (fls. 272).

O digno Magistrado do MP opinou no sentido da inexistência de nulidades e, quanto ao mérito, no sentido do improvimento do recurso.

Cumpre decidir.

II- Os Factos

A sentença deu por assente a seguinte factualidade:

1. A Rte. é concessionária da distribuição de gás natural no Norte do país, incluindo o concelho do Porto;

2. No âmbito da execução da concessão da distribuição de gás natural, incumbe à Rcte. a construção das infra-estruturas de gás;

3. A Rte. concretizou obras e fez instalações sem prévia obtenção das respectivas autorizações, exigíveis nos termos do Regulamento das Obras na Via Pública e do Código de Posturas do Concelho do Porto – cfr. doc. de fls. 14 e 15.

4. Tal factualidade é susceptível de constituir perigo para a vida, a integridade física dos cidadãos, a segurança dos utentes e a circulação na via pública; e

5. Por despacho do Vereador do Pelouro do Urbanismo e Mobilidade da Câmara Municipal do Porto, datado de 14.Mar.03, foi ordenado à Rte. que se abstivesse de praticar quaisquer actos de instalação ou realização de obras com desrespeito dos regulamentos municipais, sob pena de responsabilidade criminal – cfr. doc. de fls. 14 e 15, aqui dado por integralmente reproduzido (Acto recorrido).

III- O Direito

Da irrecorribilidade do acto

1- Embora os recursos jurisdicionais se destinem, prima facie, a apreciar a correcção das decisões judiciais recorridas (artº676º, nº1 e 674º, nº 3 do CPC) e não questões novas por aquelas não apreciadas, a verdade é que este Tribunal sempre ressalvou as questões de conhecimento oficioso. Posição que assenta no art. 110º, al. b), da LPTA, quando estabelece que este Supremo, nos recursos das decisões dos tribunais administrativos de círculo que conheçam do objecto de recurso contencioso, pode «Julgar excepções ou questões prévias de conhecimento oficioso e não decididas com trânsito em julgado». (v.g. os acs. do Pleno da Secção de 23.11.00, rec. 43.299 e de 19.02.2003, rec. 45.749 e os Acs. das Subsecções de 24.01.95, rec. 34.482, de 28.01.98, rec. 20.639, de 4/05/2000, rec. Nº 045905, de 09.05.02, rec. 48.103, de 28.01.03, rec. 48.363, de 5/02/2003, rec. Nº 15111/82, de 16/12/2003, Processos nºs 01574/02 e 044752, de 03.06.04, rec. 713/03, de 11.10.05, rec. 1266/04, de 07/06/2006, Proc. nº 0396/06 e de 10.05.06, rec. 1149/03; 11/10/2006, Proc. nº 038/06). E a irrecorribilidade contenciosa, enquanto pressuposto processual, é de conhecimento oficioso (cfr. arts. 5º do ETAF, 2º da LPTA e 57, §4º do RSTA; ver também neste sentido os acórdãos do Pleno de 30/07/97, Proc. nº 030441 e da Subsecção de 3/11/2004, Proc. nº 0221/04; no sentido da oficiosidade dos pressupostos processuais, ver ainda Ac. do STA de 5/11/98, Proc. Nº 35 738; Na doutrina, no sentido de que a generalidade dos pressupostos processuais, pelo “interesse público” de que se reveste a sua verificação, é de conhecimento oficioso, ver Antunes Varela, M. Bezerra e Sampaio Nora, in Manual do Processo Civil pag. 100).

Ora, já o recorrido contencioso havia na sua contestação sustentado que a notificação não era mais do que um «“aviso” à recorrente de que tem de cumprir com a lei e os regulamentos municipais, em si, não ofensivo nem lesivo (…), pelo que nem sequer é susceptível de recurso» (art. 17º a fls. 105). Estava, portanto, a arguir a irrecorribilidade contenciosa do acto objecto da impugnação.

A verdade, porém, é que o processo prosseguiu os seus normais trâmites sem cumprimento do art. 54º da LPTA, avançando até à sentença final, que acabou, do mesmo modo, por omitir o conhecimento desta matéria exceptiva (fls. 216 e sgs.). Mas, sendo assim, e por esta ser questão resolúvel pela negação de um pressuposto processual, o relator, neste STA, a fls. 285/vº dos autos suscitou oficiosamente a eventual irrecorribilidade do acto administrativo impugnado, com base no seu carácter não decisor e não dispositivo.

Sobre a questão pronunciaram-se as partes: O Vereador do Pelouro do Urbanismo e Mobilidade da Câmara Municipal do Porto, concordando com o despacho (fls. 289) e a recorrente “A…”, defendendo que o acto posto em crise constitui uma verdadeira ordem proibitiva, cuja inobservância é cominada com o crime de desobediência e, portanto, directamente lesiva da sua esfera.

O digno Magistrado do MP acompanhou a posição da “A…”.

Vejamos.

2- A “A…” é concessionária da distribuição de gás natural no Norte do País, incluindo o concelho do Porto, incumbindo-lhe, nesse âmbito, a construção das respectivas infra-estruturas de gás.

Ora, independentemente de se saber se ela fez instalações sem prévia obtenção das respectivas autorizações – facto dado por assente na sentença impugnada, mas que a recorrente considera ter sido fruto de um erro de julgamento sobre a matéria de facto - o que está verdadeiramente em causa não é a execução das obras indispensáveis à instalação da rede de distribuição, constituída pelo conjunto de tubagens, antenas, estações de compressão, etc (ver contrato de concessão a fls. 26 dos autos). Na verdade, as obras são uma emanação do direito de distribuição do gás constituído através da concessão, pois como resulta da Base I, nº4, do DL nº 33/91, de 16/01 “A atribuição da concessão determina a obrigação para a concessionária da construção das infra-estruturas necessárias à exploração, nos termos das presentes bases e demais legislação aplicável”. Construção das infra-estruturas que a Base XXXIII adiante reitera como sendo, aliás, da sua responsabilidade e para o que a cláusula 23ª do Contrato de Concessão prevê a respectiva «utilização do domínio público» (fls. 41 dos autos).

O motivo do dissídio entre a Câmara e a concessionária é, de acordo com o acto em apreço, a ocupação da via pública e, portanto, do espaço de domínio publico do município para as obras, que a primeira advoga carecer das autorizações a que respeitam os arts. 1º e 5º do Regulamento das Obras na Via Pública e art. 171º do Código de Posturas do Concelho do Porto, publicado pelo Edital nº 9/72, de 20/06.

É certo que “a concessionária terá o direito de utilizar o domínio público para feitos de implantação e exploração das infra-estruturas da concessão…”, porque assim o prescreve a Base XVII do referido DL 33/91. Mas, também não deixa de ser verdade que esse direito de utilização do domínio público deve ser feito “… nos termos da legislação aplicável” (loc. cit.). E, finalmente, não poderá esquecer-se o preceituado na cláusula 25º do Contrato de Concessão (fls. 42 e 86) a respeito das «obras e licenças» necessárias à execução dos projectos

Pode a Câmara estar errada quando interpreta aqueles normativos, mas se à luz deles considera que as obras carecem de autorização prévia e do pagamento de uma taxa de utilização do domínio público, isso não representa mais do que o exercício do seu poder administrativo em matéria de gestão do solo e subsolo municipais.

Pois bem. Se a Câmara oficia ao concessionário dizendo que não mais tolerará a utilização do solo sem prévia autorização, notificando-o para não agir em desrespeito dos regulamentos municipais, sob pena de crime de desobediência, isso não significará mais do que uma comunicação assertória sobre o entendimento que tem da situação. Não passa da transmissão do seu juizo a respeito de uma questão que a ambos divide. Constitui uma espécie de “aviso”, com todos os ingredientes de “advertência”, chamando a atenção para o facto de que, daí em diante, não mais consentirá a utilização do domínio público sem autorização e, por isso, sem o pagamento de taxa de utilização do subsolo.

A este respeito, a situação criada não é diferente daquela que se pode imaginar quando o ente público, dotado da correspondente autoridade, comunica, imperativa, ao administrado, por exemplo, «O senhor administrado está proibido de ir à caça sem a devida e prévia licença» ou «…não poderá ultrapassar a velocidade de 120Km horários na auto-estrada» ou «…estará impedido de construir sem licença». A actuação administrativa nestes casos não cria um novo e menor “status” na esfera do destinatário, nem lhe impõe uma proibição administrativa que o afecte inesperadamente, mas sim, dentro do ordenamento jurídico existente, limita-se a enunciar os termos em que pode caçar, conduzir ou a construir. Comunica aquilo que resulta da lei.

Claro que aquela comunicação pode ser mais completa e levar em anexo a cominação «…sob pena de contra-ordenação punível com coima no valor de…» ou «…sob pena de embargo e demolição». Mas, nem por isso o caso deixa de ser o anúncio de uma actuação futura ante uma atitude, também ela futura, do administrado. Actuação futura que, desde logo, o órgão “promete” ou “garante” desencadear, acaso o administrado, mesmo assim, venha a violar o instrumento legal vigente.

A situação dos autos é semelhante. Na verdade, o que o ofício de 14/03/2003 faz é alertar a “A…” para o facto de, no futuro, não poder utilizar o subsolo sem autorização camarária prévia, ao abrigo das citadas disposições regulamentares, sem o que incorreria em «crime de desobediência, previsto e punido pelo artigo 348º do Código Penal».

Este preceito do Código Penal tem como pressuposto a existência de uma ordem, é verdade (“Quem faltar à obediência a ordem ou mandado legítimo….”).

E sobre este ponto, a recorrente, servindo-se da lição de Rogério Soares, entende este acto como uma ordem, como um verdadeiro acto administrativo que cria uma proibição ou obrigação de conteúdo negativo (ver Direito Administrativo, Coimbra, 1978, pag. 124).

Ora, a nosso ver, a não ser eventualmente no aspecto formal, não é stricto sensu uma ordem de non facere. Embora dotada de uma energia comparável à de uma ordem, ela, na sua substância, limita-se a servir de veículo de transmissão da prerrogativa da lei, ainda que, porventura, erradamente interpretada. Foi como se anunciasse: «Se voltares a agir dessa maneira, contra os regulamentos em vigor, incorrerás em crime de desobediência…». Quer dizer, o que motivaria o desenvolvimento futuro da actuação camarária não seria o acto em si mesmo (por isso é que dizemos que ele não é dispositivo, nem criador de uma ablação), mas a futura violação por parte da recorrente dos regulamentos em vigor. Tudo dependeria, assim, da atitude da recorrente, não em desrespeitar a determinação do acto, mas em violar os regulamentos em vigor sobre a ocupação do subsolo municipal.

Por isso, este acto não era imediatamente lesivo.

Em primeiro lugar, este anúncio, ao jeito de “aviso”, não tinha necessariamente uma repercussão futura no sentido para que apontava no momento da sua prolação. Com efeito, a Câmara poderia, posteriormente, vir a repensar a sua postura sobre este tema, reponderar e repensar o respectivo enquadramento legal, e chegar à conclusão de que, afinal, a “A…” não tinha que pedir autorização prévia à utilização dos subsolo municipal para a consecução da sua actividade, nem tinha que efectuar o pagamento de quaisquer taxas. Portanto, aquela não era necessariamente a posição absoluta, imperiosa, definitiva e final da Câmara sobre o assunto. O que reforça, por conseguinte, a ideia de que este acto não opera, por si, a modificação da situação jurídica concreta da recorrente, condição "sine qua non" da recorribilidade contenciosa." (acórdão STA de 5.11.03 no recurso 569/03). Nesse instante, na melhor das hipóteses, não passava de um acto preparatório.

Em segundo lugar, essa “ordem” - se por ordem a quiséssemos tomar -, não continha uma lesão actual, nem era imediatamente operativa. Com efeito, sempre estaria dependente de um acto de concretização futura, já que a Câmara só agiria em conformidade (caso, entretanto, não tivesse mudado de orientação) se e quando a recorrente viesse a violar os referidos regulamentos.

E por não ser actual e não conter lesividade imediata, à recorrente não pode acudir o art. 266º, nº4, da CRP (« É garantido aos administrados…a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem…»).

Por essa razão ou por não corresponder à noção de acto administrativo contida no art. 120º do CPA, uma vez que não estava a regular, nem a produzir ainda efeitos jurídicos numa situação individual e concreta, o objecto do recurso não pode retratar-se como acto recorrível contenciosamente (art. 25º da LPTA).

Em nossa opinião, o campo específico para a resolução do diferendo que separa as partes sobre o entendimento que têm do caso é o da acção de reconhecimento de direito (art. 69º da LPTA e 37º do CPTA).

IV- Decidindo

Face ao exposto, e com prejuízo da apreciação do mérito do recurso jurisdicional (art. 660º, nº2, do CPC), e nos termos do art. 57º, § 4, do RSTA, acordam em revogar a sentença recorrida e rejeitar o recurso contencioso, por manifesta ilegalidade na sua interposição.

Custas pela recorrente apenas no TAF, com taxa de justiça e procuradoria que fixamos em 100 € e 50 €, respectivamente.

Lisboa, 01 de Fevereiro de 2007. Cândido de Pinho (relator) – Azevedo Moreira – Costa Reis.