00558/05 - Tribunal Central Administrativo Sul

O Presidente da Câmara Municipal de ....., com os sinais nos autos, inconformado com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra dela vem recorrer concluindo como segue: Na douta Sentença recorrida ao considerar-se que a progressão na carreira do recorrente deveria ter ocorrido automática e oficiosamente três anos após 26/6/1996, decidiu-se erradamente porque a carreira do recorrente não é vertical e porque à carreira do recorrente não é aplicável o disposto no n.° 5 do art.° 15 do D.L. 404-A/98, de 18/12 . A carreira do recorrente não é vertical contrariamente ao decidido, porque tem que se dar relevância - e não se deu - ao disposto no anexo 3 referido no art.° 22 do D.L. 353-A/89, de 16/10 onde a categoria de chefe de serviços da limpeza (logo ao topo da pág. 13) figura como unicategorial. A progressão na carreira do recorrente não se faz em módulos de 3 anos porque estando inserida no anexo III do DL 412-A/89, de 30/12 é do grupo de pessoal auxiliar e não de chefia de pessoal operário semiqualificado prevista no n.° 5 do art.° 15 do D.L. 404-A/98 de 18/12. A solução interpretativa uniforme homologada pelo Despacho do Secretário de Estado da Administração Local em 4/2/2002 é legal e juridicamente correcta. O Recorrido não contra-alegou. O EMMP junto deste Tribunal Central Administrativo Sul emitiu parecer no sentido que se transcreve: “(..) Afigura-se-me que a douta sentença recorrida não sofre de qualquer reparo, mostrando-se irrepreensível na aplicação da lei aos factos e aderindo à tese do Ministério Público constante do parecer de fls. 32, que aqui se dá por integralmente reproduzido e sem necessidade de considerações suplementares, emite-se parecer pela confirmação da sentença e a improcedência do recurso. (..)”. Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência. Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade: O recorrente é funcionário do Município de ....., detendo a categoria de encarregado dos serviços de higiene e limpeza desde 26 de Junho de 1996 - cfr. termo de aceitação de nomeação junto pelo recorrente sob documento n° 2, a fls. 8, que aqui se dá por reproduzido. E tendo sido posicionado no 1° escalão, índice 225 dessa categoria , com efeitos reportados desde 26 de Junho de 1996 - cfr. recibo junto pelo recorrente sob documento n° 3, a fls. 9, que aqui se dá por reproduzido. Com data de 12 de Outubro de 2001, o recorrente dirigiu ao presidente da Câmara Municipal de ..... o requerimento cuja cópia constitui fls. 7 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, referindo que « a carreira de encarregado dos serviços de higiene é limpeza é uma carreira vertical, cuja mudança de escalão se processa de três em três anos», e requerendo fosse ordenada «a sua progressão para o 2° escalão com efeitos reportados a 26 de Junho de 1999 ». Sobre este requerimento o recorrente não obteve, até à data em que o presente recurso deu entrada no Tribunal, qualquer resposta. Em reunião de coordenação jurídica de 25 de Setembro de 2001, a Direcção Geral das Autarquias Locais (DGAL) propôs a seguinte interpretação uniforme, que foi homologada por despacho do Secretário de Estado da Administração Local em 4 de Fevereiro de 2002 : « Carreiras Horizontais As carreiras que não constem do elenco de carreiras horizontais do artigo 38° do Decreto-Lei n° 247/87 , de 17 de Junho, mas que de acordo com o disposto no Decreto- Lei n° 353-A/89, de 16 de Outubro, passaram a unicategoriais, devem ser consideradas horizontais para efeitos de progressão » - cfr. documento junto pelo recorrido sob n° 2, a fls. 17 e 18, que aqui se dá por reproduzido. Não foram provados quaisquer outros factos com relevo para a decisão. DO DIREITO Tendo como ponto de partida o facto provado quanto ao ora Recorrido, de que detém a categoria de encarregado dos serviços de higiene e limpeza da CM de ..... desde 26 de Junho de 1996, cumpre conhecer da violação primária de lei substantiva assacada à sentença nas seguintes questões: a carreira é vertical ou horizontal ........................ ítens 1 e 2 das conclusões de recurso; qual o regime de progressão ................................ ítens 3 e 4 das conclusões de recurso. O discurso jurídico fundamentador em sede de sentença recorrida é o seguinte: “(..) IV. O DIREITO Em 12 de Outubro de 2001, o recorrente dirigiu ao presidente da Câmara Municipal de ..... requerimento no qual requer o seu reposicionamento na carreira (progressão para o 2° escalão) com efeitos reportados a 26 de Junho de 1999, alegando que a sua carreira é vertical e como tal, a mudança de escalão processa-se automática e oficiosamente de três em três anos, não tendo, até à data em que o presente recurso deu entrada no Tribunal, obtido qualquer resposta. Alega, com razão, que nos termos conjugados do disposto no n° 1 do artigo 9° e dos n°s 1 e 2 do artigo 109° do CPA , se formou um acto de indeferimento tácito sobre o requerido. Invocando o direito à remuneração pelo escalão superior, pede a anulação do acto que indefere o seu pedido de progressão, por considerar que o mesmo viola o disposto no artigo 59°, n° 1, al. a) da Constituição da República Portuguesa (CRP) e as disposições contidas nos artigos 3°, 4°, 19°, n° 2 e 20° do D. L. n° 353-A/89, de 16 de Outubro . O presidente da Câmara Municipal de ..... apenas se limita a defender que agiu de acordo com a interpretação uniforme da Direcção Geral das Autarquias Locais (DGAL), homologada por despacho do Secretário de Estado da Administração Local em 4 de Fevereiro de 2002, à qual se considera vinculado, segundo a qual a carreira do recorrente, sendo unicategorial, deve ser considerada carreira horizontal, cuja progressão se processa apenas de quatro em quatro anos, pelo que o despacho impugnado é legal e não merece, no seu entendimento, qualquer reparo. Essencialmente, para aferir o acerto do acto impugnado, importa apurar se a carreira do recorrente se deverá qualificar como horizontal ou vertical. O DL n° 248/85 , de 15 de Julho , que estabeleceu o regime geral de estruturação das carreiras e as definições de carreira e categoria da função pública, define, no seu artigo 4°, os conceitos de carreira e categoria, sendo a primeira um conjunto hierarquizado de categorias às quais correspondem as funções da mesma natureza a que os funcionários terão acesso de acordo com a antiguidade e o mérito evidenciado no desempenho profissional , e a segunda como a posição que os funcionários ocupam no âmbito de uma carreira, fixada de acordo com o conteúdo e qualificação da função ou funções, referida à escala salarial da função pública . O artigo 5° do DL n° 248/85 , de 15 de Julho , estabelece a distinção entre carreiras verticais e horizontais , considerando verticais as carreiras que integram categorias com o mesmo conteúdo funcional, diferenciadas em exigências, complexidade e responsabilidade , e horizontais as carreiras que integram categorias com o mesmo conteúdo funcional cuja mudança de categoria corresponde à maior eficiência na execução das respectivas tarefas . O DL n° 247/87 , de 17 de Junho , que densificou e estabeleceu o regime específico de estruturação de carreiras para o pessoal da Administração Local , enumera, nos seus artigos 37° e 38°, quais as carreiras mistas e horizontais , respectivamente. No que ao caso presente concerne, o artigo 38° daquele diploma estabelece de forma taxativa quais as carreiras que se consideram horizontais , nelas não estando incluída a de encarregado de serviços de higiene e limpeza . Nos termos do n°s 1 e 2 do artigo 19° do DL n° 353-A/89 , de 16 de Outubro (que fixa as regras sobre o estatuto remuneratóno dos funcionários da função pública e a estrutura das remunerações das respectivas carreiras e categorias ), a progressão nas categorias faz-se por mudança de escalão , que depende nas carreiras horizontais , da permanência no escalão imediatamente anterior durante quatro anos , e nas carreiras verticais da permanência durante três anos , sendo certo que, nos termos do n° 1 do artigo 20° , esta progressão é automática e oficiosa . Finalmente, o n° 5 do artigo 15° do DL n° 404-A/98 , de 18 de Dezembro , que vem esclarecer e fixar o regime de progressão nas carreiras e categorias da função pública e respectivas escalas salariais , dispõe que a progressão na categoria de encarregado se faz de três em três anos . Cumpre decidir. Sendo certo que com a entrada em vigor do DL n° 353-A/89 , de 16 de Outubro , a categoria de encarregado de serviços de higiene e limpeza passou a unicategorial (cfr. Anexo 3 ao referido diploma), a leitura conjugada de todos os diplomas citados e ao caso aplicáveis não nos permite considerar as carreiras unicategoriais como horizontais. Na verdade, apesar do despacho que fixa a interpretação uniforme que o recorrido invoca para legitimar a sua decisão e sendo certo que este procedimento está conforme ao estabelecido naquele despacho, este Tribunal não está vinculado à qualificação jurídica dos factos estabelecida na citada interpretação uniforme, nem às alegações das partes, devendo decidir à luz do direito aplicável ( artigo 664° do Código de Processo Civil ). Assim, como bem refere o digno magistrado do MP no seu douto parecer, a distinção entre carreiras horizontais e verticais é legislativamente estabelecida, sendo certo que para a administração local o legislador optou por uma enumeração extensa e taxativa das carreiras consideradas horizontais (e mistas) - cfr. os artigos 37° e 38° do DL n° 247/87 , de 17 de Junho -, neste elenco não tendo incluído a de encarregado de serviços de higiene e limpeza, pelo que é licito concluir que a mesma é vertical, por não ter sido por este excepcionada do regime do artigo 36° do mesmo diploma, que prevê o regime de progressão das carreiras verticais. Por outro lado, independentemente de se considerar vertical ou horizontal, nos termos do n° 5 do artigo 15° do DL n° 404-A/98 , de 18 de Dezembro , a progressão na categoria de encarregado faz-se em módulos de três anos. Deste modo, considerando que o recorrente foi nomeado para a categoria de encarregado de serviços de higiene e limpeza com efeitos a partir de 26 de Junho de 1996, a sua progressão para o escalão seguinte deveria ter ocorrido automática e oficiosamente três anos após aquela data, em 26 de Junho 1999, devendo igualmente lhe ser reconhecido o direito à remuneração de acordo com aquela progressão e com efeitos reportados à data da mesma, nos termos das disposições conjugadas da alínea b) do n° 2 do artigo 19° e artigo 20° do DL n° 353-A/89 , de 16 de Outubro , e artigo 36° e 38° (a contrario sensu) do DL n° 247/87 , de 17 de Junho . Consequentemente, julgo o presente recurso contencioso de anulação procedente, anulando o acto de indeferimento tácito do Presidente da Câmara Municipal de ..... que versou sobre o pedido de reposicionamento na carreira do recorrente. DECISÃO Pelo exposto, julgo o presente recurso procedente, anulando o acto impugnado. (..)” Não se acompanha o discurso jurídico fundamentador em sede de 1ª Instância pelas razões que seguem, sendo que manda a verdade que se diga que o regime jurídico em causa é tudo menos claro e conexo na sua disciplina, salvo o devido respeito a todos os títulos devido, não só ao legislador em concreto mas também pelo melindre e complexidade – além de jurídica, política e social – de que esta matéria se reveste. O artº 4º nº 1 do DL 248/85 de 15.JUL define carreira como “(..) o conjunto hierarquizado de categorias às quais corresponde funções da mesma natureza a que os funcionários têm acesso de acordo com a antiguidade e o mérito evidenciado no desempenho profissiona l”. O artº 4º nº 2 do mesmo DL 248/85 define categoria como “(..) a posição que os funcionários ocupam no âmbito de uma carreira, fixada de acordo com o conteúdo e qualificação de função ou funções, referida à escala salarial da função pública ” Daqui decorre que carreira significa “(..) uma determinada profissão com um conjunto de funções de natureza idêntica , entre as quais possa existir uma determinada graduação . A carreira corresponderá à profissão e as categorias a diversas graduações dentro da mesma carreira , com funções que se vão tornando mais exigentes à medida e que se ascende na carreira (..)” (1). O DL 247/87 de 17.JUN , que “ procede à adaptação do DL nº 248/85 de 15.JUL. às carreiras de pessoal da administração local ”, como se diz no preâmbulo, enumerava no artº 37º as carreiras mistas e no artº 38º as carreiras horizontais , sendo a progressão numas e noutras “(..) de harmonia com as regras definidas na lei geral para as carreiras horizontai s” Todavia, o artº 37º do DL 247/87 (carreiras mistas) foi revogado pelo artº 25º a) do DL 412-A/98 de 30.DEZ. E começa aqui a nossa discordância da tese sustentada em 1ª Instância de que “(..) para a administração local o legislador optou por uma enumeração extensa e taxativa das carreiras consideradas horizontais (e mistas) - cfr. os artigos 37° e 38° do DL n° 247/87 , de 17 de Junho -, neste elenco não tendo incluído a de encarregado de serviços de higiene e limpeza, pelo que é licito concluir que a mesma é vertical, por não ter sido por este excepcionada do regime do artigo 36° do mesmo diploma, que prevê o regime de progressão das carreiras verticais. (..)”. É verdade que não foi excepcionada. Todavia, no que respeita às carreiras horizontais diz o artº 38º nº 1 do DL n° 247/87 de 17.06, “1. São consideradas carreiras horizontais as de (..)”, descrevendo uma série de categorias mas não a de encarregado de serviço de higiene e limpeza. Pese embora esta conste do Anexo I a que se refere o artº 8º , no “Grupo de Pessoal”, “Auxiliar” , sob a “Categoria” de encarregado dos serviços de higiene e limpeza, letra de vencimento K e 9º ano e escolaridade ou equiparada, a fls. 2342 do DR nº 137, I Série, de 17.6.1987. Pelo que, a nosso ver, já que se trata de uma categoria não reportada a nenhuma carreira, deverá enquadrar-se no domínio do artº 38º nº 3 do DL 247/87 de 17.06, que diz: “3. A progressão nas restantes categorias que integram as carreiras referidas no nº 1 far-se-á de harmonia com as regras definidas na lei geral para as carreiras horizontais”. E neste sentido seria de aplicar o disposto no artº 19º nºs. 1 e 2 a) do citado DL 353-A/98 que diz: “1- A progressão nas categorias faz-se por mudança de escalão .” “2 a) – Nas carreiras horizontais, quatro anos .” É que no caso concreto estamos perante uma categoria não reportada a nenhuma carreira e apenas com escalões de índice numérico remuneratório em sede de progressão. De facto, o DL 353-A/98 de 16.OUT , aplicável à Administração Central e Local – vd. artº 1º b) – veio estatuir no artº 22 º que: “ As escalas salariais de cada uma das carreiras e categorias da administração local constam dos Anexos 2 e 3 ao presente diploma, do qual fazem parte integrante .” O Anexo nº 3 do DL 353-A/98 sob a epígrafe – Administração Local – Carreiras a categorias específicas , a fls. 4530-(13) do DR I Série nº 238, integra no quadro do “ Grupo de Pessoal Auxiliar ” e no quadro das “ Categorias ” as seguintes categoria, entre outras: - encarregado de serviço de higiene e limpeza – escalões 225 , 230, 235 e 245: Categoria que, como já dito, não tem reporte a nenhuma carreira , como se vê do citado Anexo nº 3, o que quer dizer que – como doutrinado no domínio do artº 5º DL 248/85 para os três tipos de carreiras, verticais, horizontais e mistas - as exigências funcionais “(..) se mantêm inalteradas independentemente da categoria, correspondendo a mudança de posição apenas a um prémio pela presunção de que uma maior antiguidade gera uma maior eficiência na execução de funções ” (2). Ora, foi na categoria, supra, escalão 225, que o Recorrido foi integrado na função pública a 26.06.96. Sendo certo que o DL 412-A/98 de 30.DEZ , manteve no Anexo II (a que se refere o nº 1 do artº 13º) no quadro do “ Grupo de Pessoal Auxiliar ” e no quadro das “ Categorias ”, a fls. 7304-(9) DR I Série A, nº 300, a categoria : - encarregado de serviço de higiene e limpeza – escalões 235 , 240, 245 e 255: E continuamos no mesmo contexto: esta categoria não está integrada em nenhuma carreira. Diz-nos a Doutrina a propósito destes Anexos II e III do DL 412-A/98 , de 30.DEZ “(..) Julga-se que se estará necessáriamente perante um lapso do legislador , pois se ainda é compreensível a existência de carreiras sem categorias ou de categoria única, já não se afigura viável pensar-se em categorias não integradas em qualquer carreira. Aliás, a própria noção legal de categoria pressupõe a existência de uma carreira na qual aquela se integre. (..)” (3) O caso do encarregado de serviço de higiene e limpeza não se integra em nenhuma carreira , antes se integra no Grupo de Pessoal Auxiliar, conforme diplomas DL 353-A/89 de 16.OUT, Anexo nº 3 e DL 412-A/98 de 30.DEZ, Anexo II, e ponto final. Estamos absolutamente de acordo com o Autor supra citado – o Ilustre Mandatário do ora Recorrido – quando diz que “(..) não seria de excluir a hipótese de incumbir aos tribunais a classificação das carreiras como verticais ou horizontais . Semelhante possibilidade não seria de descurar se tal matéria não fosse do foro legislativo e se o legislador não tivesse procedido àquela classificação. Com efeito, tenha-se presente que a Constituição da República Portuguesa consagra no nº 1 do artº 47, o direito à liberdade de escolha da profissão, o qual garante, entre outros, o direito de progresso na carreira profissional. Esse direito de escolha profissional está, como direito, liberdade e garantia, sob reserva de lei restritiva, pelo que conforma reconhecem G. Canotilho e V. Moreira, é ao legislador que compete presidir à fixação do conteúdo profissional de cada carreira . (..) Só serão, como tal, carreiras horizontais e mistas aquelas que por força de disposição legal assim estejam classificadas, sendo verticais todas as demais que não estejam incluídas naquela enumeração taxativa. (..)” (4). Ressalvado o devido respeito, não acompanhamos a tese do carácter remissivo das carreiras verticais antes competindo, ao caso dos autos, a carreira horizontal por aplicação do regime conjugado dos artºs 38º nºs 1 e 3 do DL 247/87 de 17.06 e artº 19º nºs. 1 e 2 a) do citado DL 353-A/98 de 16.10 na exacta medida em que a categoria de encarregado de serviço de higiene e limpeza não se integra em nenhuma carreira , antes se integra no Grupo de Pessoal Auxiliar, conforme diplomas DL 353-A/89 de 16.10, Anexo nº 3 e DL 412-A/98 de 30.12, Anexo II. Em nosso critério, no tocante ao conteúdo funcional e salarial de categorias sem reporte a carreira, houve, de facto, lapso do legislador, só que aos Tribunais é vedado, a propósito da criação da norma do caso concreto, criar a norma que o legislador teria criado se tivesse pensado no assunto, (as chamadas lacunas da lei), fora do contexto em que tal é permitido, que é exactamente o que ocorre na hipótese dos autos porque se trata de matéria sob reserva restritiva do Poder Legislativo. Portanto, teremos que procurar aplicar o normativo que já existe. Segundo Maria José Castanheira Neves com o DL 353-A/89 “(..) as carreiras horizontais passaram a ser, em regra, unicategoriais, ou seja, a deterem uma única categoria, pelo que se deve e pode questionar se o elenco do artº 38º , atrás referido [o artº 38º das carreiras horizontais do DL 247/87 ] ainda se deve considerar exaustivo. Consideramos que não, isto é, admitimos que existem outras carreiras horizontais, para além das enunciadas no artº 38º do citado diploma, que serão, em regra, unicategoriais, isto é, aquelas em que não existem nunca maiores exigências profissionais, já que o conteúdo funcional não é evolutivo . No entanto, a importância desta distinção continua a fazer-se sentir, porque nos dois tipos de carreiras – verticais e horizontais – existe progressão, isto é, mudança de escalão na mesma categoria a que corresponde um diferente índice remuneratório. Mas, nas carreiras verticais, a mudança de escalão – a progressão – efectua-se de três em três anos, enquanto que nas horizontais de quatro em quatro anos (..)” (5) É o estatuído no artº 19º nº 2 do DL 353-A/89 . Por tudo o exposto, por aplicação do artº 38º nº 3 do DL 247/87 de 17.06, DL 412-A/98 de 30.12, Anexo II, artº 19º nº 1 e 2 a) DL 353-A/98 de 06.10, Anexo nº 3 e DL 412-A/98 de 30.12, Anexo II, a categoria encarregado de serviço de higiene e limpeza pertencente ao Grupo de Pessoal Auxiliar no que respeita à progressão por mudança de escalão faz-se por reporte às carreiras horizontais, de quatro em quatro anos. Portanto, o indeferimento tácito presumido para efeitos de acesso aos Tribunais em via impugnatória jurisdicional deverá ter em conta os diplomas citados no tocante ao acto expresso, dado que estamos em 2005, nada mais cumprindo dizer sob pena de excesso de pronúncia. Neste sentido se conclui pela procedência do recurso e consequente revogação do julgado. Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do TCS – 2º Juízo em julgar procedente o recurso e revogar a sentença recorrida. Sem tributação. Lisboa, 05.MAI.2005, (Cristina dos Santos) (Teresa de Sousa) (Coelho da Cunha) (1) Maria José Castanheira Neves, Governo e administração local , Coimbra/2004, pág. 283; Paulo Veiga e Moura, Função pública,1º volume , 2ª edição Coimbra/2001, pág. 66, Ilustre Mandatário do ora Recorrido. (2) Paulo Veiga e Moura, Função pública – 1º volume , 2ª edição Coimbra/2001, pág. 69 (3) Paulo Veiga e Moura, Função pública – 1º volume , 2ª edição Coimbra/2001, pág. 69, nota (96). (4) Paulo Veiga e Moura, Função pública – 1º volume , 2ª edição Coimbra/2001, págs. 71 e 72 e nota (104). (5) Maria José Castanheira Neves, Governo e administração local , Coimbra, 2004, pág. 284/285.3