173/21.9YUSTR.L1-PICRS - Tribunal da Relação de Lisboa

Regulamento da Portabilidade e Lei das Comunicações Electrónicas - Acessoriedade administrativa nos tipos contraordenacionais – Erro que exclui o dolo e falta de consciência da ilicitude – Conceito autónomo de contrato à distância – Prova do dolo e da negligência nas contraordenações.

Acordam em conferência, na Secção da Propriedade Intelectual e da Concorrência, Regulação e Supervisão, do Tribunal da Relação de Lisboa 1. A arguida foi condenada por decisão administrativa da ANACOM, de 20 de Maio de 2021, numa coima única de 19 100,00 euros e numa pena de admoestação, pela prática de: § seis contraordenações por violações negligentes do artigo 10.º n.ºs 1 e 2 do Regulamento da Portabilidade, ao não ter verificado a conformidade e correção de 6 documentos de denúncia apresentados por assinantes § sete contraordenações por violações negligentes do artigo 12.º n.ºs 10, 11 e 12 do Regulamento da Portabilidade, ao não ter concretizado a portabilidade de 8 números de telefone no prazo normativamente fixado § quatro contraordenações por violações dolosas do artigo 26.º n.ºs 4 e 8 do Regulamento da Portabilidade Tendo a ANACOM, na mesma decisão, com base no disposto nos artigos 113.º n.ºs 12 e 13 e 116.º da Lei das Comunicações electrónicas: - Ordenado à arguida que proceda ao pagamento, no prazo de máximo de 20 dias úteis a contar da notificação que lhe será enviada para o efeito, depois da decisão se tornar definitiva, das compensações devidas aos assinantes, pelos dias de atraso na portabilidade, conforme a seguir mencionado: § Maria … – 10,00 euros por 4 dias úteis de atraso § Lu … – 2,50 euros por 1 dia útil de atraso § Fernando … – 15.00 euros por 6 dias úteis de atraso § Ana … – 22,50 euros e 22,50 euros, respectivamente, por cada um dos dois números de que era assinante, por 9 dias úteis de atraso - Aplicado uma sanção pecuniária compulsória no valor de 2 000,00 euros por cada dia de atraso de pagamento, até ao limite de 60 000,00 euros por 30 dias de atraso, para garantir o cumprimento da obrigação do pagamento das compensações acima mencionadas. 2. A arguida impugnou judicialmente a decisão administrativa da ANACOM acima mencionada. 3. Em consequência, o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão alterou a decisão administrativa, tendo proferido sentença que decidiu: § Absolver NOWO COMUNICATIONS, SA, pela prática de uma contraordenação, prevista e punida pelo artigo 113.º, n.º 2, alínea dd), da Lei das Comunicações Eletrónicas, por violação do disposto no artigo 12.º, n.º 10 a 12, do Regulamento da Portabilidade, e da sanção acessória. § Condenar NOWO COMUNICATIONS, SA, pela prática, na forma negligente, de uma contraordenação, prevista e punida pelo artigo 113.º, n.º 2, alínea dd), da Lei da Comunicações Eletrónicas, por violação do disposto no artigo 10.º, n.º 1 e 2, do Regulamento da Portabilidade, na sanção de admoestação. [facto provado B da sentença]. § Condenar NOWO COMUNICATIONS, SA, pela prática, na forma negligente, de cinco contraordenações previstas e punidas pelo artigo 113.º, n.º 2, alínea dd), da Lei das Comunicações Eletrónicas, por violação do disposto no artigo 10.º, n.º 1 e 2, do Regulamento da Portabilidade, na coima de 2.000,00€, por cada uma delas. [factos provados A e C a F na sentença]. § Condenar NOWO COMUNICATIONS, SA, pela prática, na forma negligente, de seis contraordenações, previstas e punidas pelo artigo 113.º, n.º 2, alínea dd), da Lei das Comunicações Eletrónicas, por violação do disposto no artigo 54.º, n.º 3, da Lei das Comunicações Eletrónicas e artigo 12.º, n.º 10, 11 e 12, do Regulamento da Portabilidade, na coima de 2.000,00€, por cada uma delas [factos provados G a O na sentença]. § Condenar NOWO COMUNICATIONS, SA, pela prática, na forma negligente, de quatro contraordenações, previstas e punidas pelo artigo 113.º, n.º 2, alínea dd), da Lei das Comunicações Eletrónicas, por violação do disposto no n.º 4 e 8, do artigo 26.º, do Regulamento da Portabilidade, na coima de 2.500,00€, por cada uma delas. [factos provados P a T na sentença]. § Condenar NOWO COMUNICATIONS, SA, em cúmulo, na coima única de 18.000,00€, suspensa na sua execução quanto ao pagamento de metade do seu valor, pelo período de dois anos, sujeito à condição de comprovar o pagamento das compensações devidas, no prazo de vinte dias a contar do trânsito em julgado da decisão. 4. Tanto a arguida como a autoridade administrativa, não se conformando com a decisão do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, dela vieram, respectivamente, interpor recurso. 5. No seu recurso a arguida pede que seja: (i) declarada a nulidade da sentença recorrida, por vícios de omissão de pronuncia e condenação por facto diverso do descrito na acusação (ii) declarada a insuficiência da matéria de facto para a decisão (iii) declarada a verificação de erro na aplicação do direito (iv) reduzida a coima única e suspensa integralmente a sua execução. 6. A arguida, alega, em síntese, argumentos que o Tribunal classifica esquematicamente como se segue, para facilitar a sua análise: Vícios resultantes do texto da decisão recorrida § No que diz respeito aos factos provados B a E: em primeiro lugar, a identificação do portador doador cabia à entidade de referência, a Portabil – Bases de Dados Para a Portabilidade em Telecomunicações S.A., em segundo lugar, os factos provados são insuficientes para imputar à arguida ter feito uma comunicação incorrecta ao portador doador, em terceiro lugar, não impendia sobre a arguida o dever legal de verificar se os requerentes da portabilidade indicaram correctamente qual o portador doador; § O Tribunal de 1.ª instância, ao dar como provado o facto V, na parte em que se reporta aos factos B a E, condenou por factos diversos dos que constavam na decisão administrativa; § os factos F e W deviam ter sido qualificados como erro não censurável que exclui a culpa (artigo 9.º do DL 433/82 de 27 de Outubro) e não como negligência, tendo nessa parte o Tribunal a quo omitido a pronúncia sobre a argumentação da arguida que defendeu a primeira interpretação; § Os factos K, N e O relativos à portabilidade dos dois números da assinante A… eram completados, na decisão administrativa, pelo facto 6 – d) e e) nomeadamente na parte em tal decisão deu como provado que a arguida submetera pedidos de portabilidade antes do termo do prazo, os quais foram indevidamente rejeitados através da causa de recusa 313, matéria de facto essa relevante e sobre a qual houve omissão de pronúncia, não tendo sido considerada provada nem não provada, pelo Tribunal de 1.ª instância; Outras discordâncias quanto à qualificação dos factos e à solução de direito § Relativamente ao facto I, tendo o pedido de portabilidade sido feito mediante comunicação electrónica, deveria ter sido qualificado pelo Tribunal de 1.ª instância como um contrato à distância cujo prazo de execução da portabilidade terminava em 7.9.2016 e não em 5.9.2016, pelo que o atraso foi de 2 dias e não de 4 como foi imputado à arguida; § Violação dos artigos 29.º n.º 1 e 32.º n.º 10 da Constituição da República Portuguesa, nomeadamente do princípio da legalidade, devido à interpretação dada ao artigo 10.º n.º 2 do Regulamento de Portabilidade, no que diz respeito aos factos provados A e C a F da sentença; § A medida da coima única é desproporcional, atendendo ao menor número de infrações, 16, todas elas negligentes, objecto da condenação judicial, quando comparada com a coima única aplicada na decisão administrativa, que condenava por maior número de infracções, 17, das quais 13 eram negligentes e 4 dolosas; por tal motivo a coima única deveria aproximar-se mais do limite mínimo da moldura abstracta do concurso; § A execução da coima deveria ser suspensa na totalidade uma vez que nas circunstâncias do caso, a simples censura do facto e a ameaça da sanção, realizam de forma adequada as finalidades da punição. 7. No seu recurso a autoridade administrativa pede: (i) Seja ordenada a baixa dos autos ao Tribunal a quo para que este profira nova decisão que faça o enquadramento jurídico com base na factualidade que deve ser alterada, bem como a determinação da medida da coima se for caso; (ii) Subsidiariamente, seja determinada a execução da coima de 18 000,00 euros, aplicada pelo Tribunal a quo, na sua totalidade. 8. A autoridade administrativa alega, em síntese, argumentos que o Tribunal classifica esquematicamente como se segue, para facilitar a sua análise: Vícios resultantes do texto da sentença § É errónea a fundamentação constante do texto da sentença recorrida quanto ao facto Y na medida em que retira da imputação a título de negligência, de quatro contraordenações por atraso na concretização da portabilidade (factos P a T), a consequência ilógica de que a subsequente falta de pagamento das compensações devidas aos assinantes também tinha de ser negligente; esta última violação reportou-se a um dever diferente, que surgiu posteriormente e foi violado dolosamente, devendo considerar-se não provado o facto Y da decisão recorrida e provado o facto 13 da decisão administrativa. Outras discordâncias em matéria de direito § A coima deve ser executada na sua totalidade e não deve ser suspensa metade da sua execução, como ordenou a decisão recorrida, uma vez que tal suspensão é inadequada para alcançar as finalidades da punição. 9. A autoridade administrativa não respondeu ao recurso da arguida. 10. A arguida respondeu ao recurso da autoridade administrativa, pedindo seja negado provimento ao mesmo. 11. O digno magistrado do Ministério Público apresentou, respectivamente, resposta a cada um dos recursos interpostos, pugnando pela improcedência de ambos. 12. Admitidos os recursos, os autos subiram a este Tribunal da Relação. Cumprido o disposto nos artigos 416.º e 417.º do Código de Processo Penal (CPP) foram mantidos os efeitos atribuídos aos recursos. Corridos os vistos, nada obsta ao conhecimento do mérito sem prejuízo da irrecorribilidade da decisão que aplicou uma admoestação pelos fundamentos a seguir indicados. Questão prévia da irrecorribilidade da decisão que aplica a sanção de admoestação 13. O facto provado em B da sentença recorrida, que é objecto do recurso da arguida, diz respeito ao pedido de portabilidade do nº 910322623, do assinante P…, e corresponde ao facto n.º 3-a) da decisão administrativa (cf. páginas 8 e 9 da decisão administrativa junta aos autos). 14. Tal facto, foi qualificado pela autoridade administrativa como uma violação do disposto no artigo 10.º n.º 1 e 2 do Regulamento 58/2005 de 18 de Agosto, na redacção do Regulamento 114/2012 de 13 de Março, aplicável à data em que ocorreram os factos, doravante também Regulamento da Portabilidade, à qual a autoridade administrativa aplicou uma sanção de admoestação (cf. páginas 23 e 31 da decisão administrativa). 15. A sentença recorrida mantém a subsunção do facto descrito em B como violação do disposto no artigo 10.º, n.ºs 1 e 2, do Regulamento da Portabilidade, quando, no parágrafo 27, a decisão judicial se refere aos factos A a F como integrando seis contraordenações por violação daquele preceito legal. Afigura-se que, ao condenar a arguida em admoestação por uma dessas contraordenações, embora sem indicar qual, o Tribunal de 1ª instância mantém a sanção de admoestação aplicada pela ANACOM. 16. No entanto, a sanção de admoestação aplicada pela autoridade administrativa é insuscetível de impugnação judicial junto do Tribunal de 1.º instância e é irrecorrível para este Tribunal da Relação como resulta dos artigos 51.º, 54.º, 59.º e 73.º n.º 1 da Lei 433/82 de 27 de Outubro, alterada pela última vez pela Lei 109/2001 de 24 de Dezembro, a seguir também Regime Geral das Contraordenações ou RGCO, aplicável por força do artigo 36.º da Lei 99/2009, de 4 de Setembro, alterada pela última vez pela Lei 46/2011, de 24 de Julho, a seguir também Regime Quadro das Contraordenações do Sector das Comunicações. 17. Neste sentido, a seguinte doutrina: Augusto Silva Dias, Direito das Contraordenações, página 167, referindo-se ao regime da admoestação previsto no RGCO. Doutrina que o Tribunal julga válida para o disposto nos artigos 14.º do Regime Quadro das Contraordenações do Sector das Comunicações, que prevê a possibilidade de a autoridade administrativa aplicar uma admoestação. Afigura-se que a interpretação contrária (cf. António Beça Pereira, Regime Geral das Contraordenações e Coimas, página 224), não só não se aplica neste caso, como não tem o mínimo de correspondência verbal no texto do artigo 59.º n.º 1 do RGCO, pelo que o Tribunal não a sufraga aqui. 18. Fundamentos pelos quais, na parte em que o recurso da arguida abrange a sanção de admoestação pela prática do facto provado B qualificado como violação do disposto no artigo 10.º, n.ºs 1 e 2 do Regulamento da Portabilidade conjugado com o artigo 113.º n.º 2 – dd) da Lei das Comunicações Electrónicas, este Tribunal julga a decisão irrecorrível. Delimitação do âmbito dos recursos 19. Têm relevância para a decisão dos recursos as seguintes questões, que resultam das alegações e respostas, e estão vertidas nas conclusões, a seguir enunciadas pela ordem pela qual serão apreciadas e agrupadas pelo Tribunal, sempre que a sua análise conjunta se mostra necessária: Recurso da arguida A. Erro notório na apreciação da matéria de facto (factos C a E) B. Violação do princípio da legalidade (factos A e C a E) C. Condenação por factos diversos dos constantes na decisão administrativa (facto provado V) D. Falta de consciência da ilicitude não censurável (factos provados F e W) E. Insuficiência da matéria de facto provada para a decisão (factos K, N e O) F. Erro na qualificação jurídica do contrato e insuficiência da matéria de facto provada para a decisão (facto provado I) Recurso da autoridade administrativa G. Contradição insanável entre a fundamentação e a decisão (facto Y) Recurso da arguida H. Desproporcionalidade da coima única Ambos os recursos, da arguida e da autoridade administrativa I. Suspensão da execução da coima Factos provados (a seguir enunciados de A a DD como na sentença recorrida, para facilidade de leitura) 20. A. NOWO COMUNICATIONS, SA, em 26.09.2016, às 16:01:54, apresentou junto da MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia, S.A., um pedido electrónico de portabilidade relativo ao número 968… que indicava a cliente Associação Elucidarte, quando o pedido de portabilidade do número/denúncia contratual fora assinado pela titular do número a portar, G…. 21. B. NOWO COMUNICATIONS, SA desencadeou o processo de portabilidade apresentado em 23.09.2016, às 12:32:58 e em 28.09.2016, às 19:01:19, relativo ao número 910…, sendo que a denúncia contratual associada ao pedido de portabilidade, apresentado pelo assinante P…, em 17.09.2016, se encontrava endereçada à Meo e não à Vodafone Portugal – Comunicações Pessoais, S.A. 22. C. (…) apresentou pedidos em 13.09.2016, às 07:12:09 e em 14.09.2016, às 14:56:19, relativos ao número 913…, sendo que a denúncia contratual associada ao pedido de portabilidade, apresentado pelo assinante L…, em 02.09.2016, se encontrava endereçada à Vodafone e não à NOS – Comunicações, S.A. 23. D. (…) apresentou pedidos em 21.09.2016, às 10:01:18 e em 23.09.2016 às 17:46:37, relativos ao número 938…, sendo que a denúncia contratual associada ao pedido de portabilidade, apresentado pela assinante V…, em 13.09.2016, se encontrava endereçada à Meo e não à NOS. 24. E. (…) apresentou pedido em 02.09.2016, às 13:02:08, relativo ao número 962…, sendo que a denúncia contratual associada ao pedido de portabilidade, apresentado pelo assinante P…, em 30.08.2016, se encontrava endereçada à Vodafone e não à Meo. 25. F. NOWO COMUNICATIONS, SA, em 21.09.2016, às 10:01.18, e em 23.09.2016, às 17:46:37, apresentou, junto do PD respetivo, pedidos eletrónicos de portabilidade relativos ao número 938…, fundamentados num documento de denúncia que identificava o número 936…. 26. G. NOWO COMUNICATIONS, SA não concretizou a portabilidade dos seguintes 3 números no prazo de um dia útil legalmente fixado: 27. H. (…) o pedido de portabilidade do número 924… foi apresentado pela assinante J… à arguida em 08.09.2016, e como tal a portabilidade desse número deveria ter-se concretizado até 09.09.2016, o que apenas ocorreu em 12.09.2016, consubstanciando um atraso de um dia útil; 28. I. (…) o pedido de portabilidade do número 966… foi apresentado pela assinante M… à arguida em 24.08.2016, acompanhado de elementos de identificação ilegíveis, tendo os elementos de identificação sido enviados novamente de forma legível em 03.09.2016, e como tal a portabilidade desse número deveria ter-se concretizado até 05.09.2016, o que apenas ocorreu em 12.09.2016, consubstanciando um atraso de 4 dias úteis completos; 29. J. (…) o pedido de portabilidade do número 967… foi apresentado pela assinante Maria… à arguida em 12.10.2016, e como tal a portabilidade desse número deveria ter-se concretizado até 13.10.2016, o que apenas ocorreu em 14.10.2016, consubstanciando um atraso de um dia útil. 30. K. NOWO COMUNICATIONS, SA não concretizou a portabilidade dos seguintes 5 números no prazo acordado com o cliente: 31. L. (…) a portabilidade do número 913… foi pedida em 02.09.2016, pelo assinante L…, e deveria ter ocorrido até 13.09.2016, tendo, contudo, apenas sido concretizada em 15.09.2016, o que consubstancia um atraso de um dia útil completo, sendo o primeiro dia útil de atraso, que não consubstancia um dia útil completo, da responsabilidade da arguida; 32. M. (…) a portabilidade do número 938….. foi pedida em 18.08.2016, pela assinante F… – Herdeiros, e deveria ter ocorrido até 29.08.2016, tendo, contudo, apenas sido concretizada em 07.09.2016 , o que consubstancia um atraso de 6 dias úteis completos, dos quais 4 são da responsabilidade da arguida, tendo em conta que o pedido apresentado pela arguida em 02.09.2016, às 08:03:07, foi indevidamente rejeitado pelo PD, e que o mesmo agendava a portabilidade do número para 05.09.2016; 33. N. (…) a portabilidade do número 962… foi pedida em 25.08.2016, pela assinante A…, e deveria ter ocorrido até 05.09.2016, tendo, contudo, apenas sido concretizada em 19.09.2016, o que consubstancia um atraso de 9 dias úteis completos, dos quais 7 são da responsabilidade da arguida; 34. O. (…) a portabilidade do número 967…foi pedida em 25.08.2016, pela assinante A…, e deveria ter ocorrido até 05.09.2016, tendo apenas sido concretizada em 19.09.2016, o que consubstancia um atraso de 9 dias úteis completos. 35. P. NOWO COMUNICATIONS, SA não pagou, nem no prazo de 30 dias após o facto que lhes deu origem – não concretização da portabilidade no prazo legalmente fixado – nem posteriormente, a compensação devida à assinante F…, relativa ao número 966…, no montante de 10,00 euros, a título de compensação pelos 4 dias úteis completos de atraso na implementação da respetiva portabilidade, uma vez que a arguida estava na posse de todos os elementos obrigatórios para poder apresentar o pedido de portabilidade desse número em 03.09.2016, e a portabilidade foi apenas concretizada em 12.09.2016. 36. Q. NOWO COMUNICATIONS, SA não pagou, nem no prazo de 30 dias após o facto que lhes deu origem – não concretização da portabilidade no prazo solicitado pelo cliente – nem posteriormente, as compensações devidas aos seguintes assinantes: 37. R. (…) quanto ao número 938…, e à assinante F… – Herdeiros, não foi pago o montante de 10,00 euros devido a título de compensação por 4 dias úteis completos de atraso na implementação da respetiva portabilidade, uma vez que a portabilidade foi acordada para data até 29.08.2016, e o pedido de portabilidade apresentado pela arguida em 02.09.2016, às 08:03:07, que agendava a portabilidade do número para 05.09.2016, foi indevidamente rejeitado pelo PD; 38. S. (…) quanto ao número 962…, e à assinante A…, não foi pago o montante de 17,50 euros devido a título de compensação por 7 dias úteis completos de atraso na implementação da respetiva portabilidade, uma vez que a portabilidade foi acordada para data até 05.09.2016, e o pedido de portabilidade apresentado pela arguida em 14.09.2016, às 12:01:25, que agendava a portabilidade do número para 15.09.2016, foi indevidamente rejeitado pelo PD; 39. T. (…) quanto ao número 967…, e à assinante A…, não foi pago o montante de 22,50 euros devido a título de compensação por 9 dias úteis completos de atraso na implementação da respetiva portabilidade, uma vez que a portabilidade foi acordada para data até 05.09.2016, mas foi apenas concretizada em 19.09.2016. 40. U. NOWO COMUNICATIONS, SA conhecia as obrigações legais e regulamentares a que se encontra adstrita na sua atividade, sabendo que as suas condutas constituíam contraordenações, e nomeadamente que, enquanto PR, estava obrigada a apenas submeter pedidos eletrónicos de portabilidade caso dispusesse dos documentos que tornavam lícita essa ação, submeter os pedidos eletrónicos de portabilidade dentro dos prazos legalmente fixados ou dos prazos acordados com os clientes, e pagar aos assinantes as compensações devidas no prazo devido. 41. V. (…) e ao apresentar cada um dos pedidos eletrónicos de portabilidade referidos nos factos provados A a E, sem que dispusesse de documentos válidos que os fundamentassem, a arguida não atuou com o cuidado devido e de que era capaz na gestão de cada um desses processos de portabilidade, ao não verificar devidamente se existiam pedidos de portabilidade e denúncias contratuais válidas a eles associadas, e ao não verificar devidamente se os documentos de denúncia apresentados estavam efetivamente dirigidos ao PD. 42. W. (…) ao apresentar os pedidos eletrónicos de portabilidade referidos no facto provado F para um número diferente daquele que constava no documento de denúncia, a arguida não atuou com o cuidado devido e de que era capaz na gestão desse processo de portabilidade, ao não verificar devidamente qual o número que constava daquele documento e ao não o inserir corretamente para que fosse pedida a sua portabilidade. 43. X. (…) ao não concluir a portabilidade dos números quer no prazo de um dia útil legalmente fixado quer nos prazos acordados com os clientes, nas situações descritas nos factos provados G a O, a arguida não atuou com o cuidado devido e de que era capaz na gestão de cada um desses processos de portabilidade, não os acompanhando de modo a garantir que as portabilidades ocorressem nas datas previstas. 44. Y. (…) e sabia que deveria pagar aos assinantes referidos nos factos provados P a T as compensações previstas que àqueles eram devidas, não atuando com o cuidado devido e de que era capaz na gestão de cada um desses processos de portabilidade, de molde a desencadear o pagamento devido. 45. Z. NOWO COMUNICATIONS, SA, no ano de 2018, teve um volume de negócios de 68.298.736,00€, tendo obtido um resultado líquido de exercício negativo de (32.644.313,00€) e um balanço total de 257.832.825,00€ e teve um número médio de 153 trabalhadores. 46. AA. NOWO COMUNICATIONS, SA, no ano de 2018, teve um volume de negócios de 63.306.914,00€, tendo obtido um resultado líquido de exercício negativo de (12.220.052,00€), um balanço total de 110.652.852,00€, registando capitais próprios no valor de 6.759.833,00€. 47. BB. NOWO COMUNICATIONS, SA não tem antecedentes contraordenacionais. 48. CC. (…) não tem processos pendentes na Autoridade Nacional de Comunicações por infrações relacionadas com portabilidade. 49. DD. (…) e implementou um extenso manual de procedimentos, visando a minimização de erros humanos e a melhoria da experiência dos concretos assinantes, com instruções dirigidas ao cliente para o preenchimento de formulários de portabilidade e a geração automática de formulários pré preenchidos e pagamento das compensações devidas. Factos não provados 50. A portabilidade do número 925…foi pedida em 29.08.2016, pelo assinante P… e deveria ter ocorrido até 07.09.2016, não se tendo concretizado até aí. Apreciação das questões suscitadas pelo recurso 51. Quadro legal aplicável: Regulamento da Portabilidade – Regulamento 58/2005 de 18 de Agosto, na redacção do Regulamento 114/2012 de 13 de Março, aplicável à data em que ocorreram os factos Artigo 10.º Denúncia do contrato 1 - A portabilidade implica a cessação do contrato existente entre o assinante que pretende a portabilidade e uma determinada empresa e a celebração de um novo contrato com outra empresa para onde o número ou números em causa são portados. 2 - A denúncia contratual, devidamente identificada como sendo para efeitos de portabilidade, é dirigida ao PD [Portador Doador] e entregue pelo assinante ao PR [Portador Receptor], devendo este verificar o documento de denúncia, em particular a conformidade da respetiva assinatura com a do documento de identificação apresentado (Cartão de Cidadão, Bilhete de Identidade, Título de Residência ou Passaporte). Tratando-se de pessoa coletiva, deve igualmente ser apresentado ao PR documento que comprove a capacidade do signatário para assinar a denúncia em representação da pessoa coletiva. 3 - O PR deve enviar mensalmente ao PD, por qualquer meio que permita a correta identificação do assinante e respetiva assinatura, os documentos de denúncia relativos às portabilidades efetivadas nos 30 dias anteriores, salvo acordo entre as empresas que estabeleça um procedimento diferente. 4 - A denúncia para efeitos de portabilidade obedece aos requisitos definidos contratualmente pelo PD para a denúncia que não tenha associada um pedido de portabilidade do número. 5 - Nos serviços pré-pagos, a denúncia é concretizada com o pedido de portabilidade a apresentar ao PR nos termos do artigo 12.º, através de documento assinado pelo assinante, devendo o PR enviar os pedidos ao PD, nos termos referidos no n.º 3. 6 - A denúncia do contrato produz efeitos no momento em que ocorre efetivamente a portabilidade, entendendo-se como tal a ocorrência da janela de portabilidade acordada e respetiva atualização da BDR pela ER. 7 - A denúncia associada a um pedido de portabilidade extingue-se nos seguintes casos: a) Por caducidade, decorridos 3 meses sobre a data da sua apresentação; b) Por manifestação expressa de vontade do assinante dirigida ao PD, apresentada ao PR. 8 - O disposto no presente artigo é aplicável aos casos em que haja mera alteração do contrato celebrado com o PD, quando este contrato inclua outros números para além do número ou números a portar. Artigo 12.º Pedido de portabilidade 1 - A mudança de empresa por um assinante, para a contratação do mesmo serviço, não implica a portabilidade do número, salvo nos casos em que o assinante o indique expressamente. 2 - Juntamente com a denúncia a que se refere o artigo 10.º, o assinante que pretenda a portabilidade do número deve solicitá-la ao PR através de pedido próprio para o efeito, incluído no mesmo documento ou em documento autónomo, apresentando a sua identificação, ainda que se trate de assinante não identificado de serviços pré-pagos. 3 - O assinante pode solicitar a portabilidade em benefício de um terceiro devidamente identificado e por aquele expressamente autorizado a celebrar o novo contrato com o PR. 4 - Aos casos de fusão, aquisição ou mudança de denominação social de pessoas coletivas não é aplicável o disposto no número anterior, considerando-se que o contrato com o PR é celebrado com o mesmo titular. 5 - O pedido de portabilidade é transmitido pelo PR ao PD, por via eletrónica - pedido eletrónico de portabilidade - com a indicação de uma janela e dia, devendo a transmissão ser efetuada com uma antecedência mínima de 24 horas que decorram de forma seguida em dias úteis relativamente à janela indicada. 6 - Os pedidos coerentes são colocados individualmente, referenciados com o número total de pedidos e ordenados por número sequencial. 7 - O PD deve responder ao pedido eletrónico de portabilidade submetido pelo PR no prazo máximo de 18 horas que decorram de forma seguida em dias úteis, a contar do momento da apresentação do pedido, com a aceitação da janela indicada ou a recusa fundamentada do pedido eletrónico de portabilidade, nos termos do artigo 13.º 8 - (Revogado.) 9 - (Revogado.) 10 - O PR deve assegurar a transferência efetiva do número num prazo máximo de um dia útil, contado da apresentação do pedido pelo assinante efetuado nos termos do n.º 2, exceto nos seguintes casos: a) Quando o assinante tenha solicitado ou acordado um prazo superior; b) Quando se trate de portabilidade de MSNs e DDIs em que haja lugar a pedido de configuração ativa do PR ao PD, por desconhecimento do assinante quanto a esta configuração; c) Sempre que a mudança de prestador a que a portabilidade está associada implique uma intervenção física na rede que suporta o serviço a prestar ou não exista disponibilidade de acesso a essa rede; d) Quando a comercialização dos serviços relativamente aos quais a portabilidade é solicitada seja efetuada através de contratos à distância ou vendas "porta-a-porta". 11 - Nos casos previstos nas alíneas b) e d) do n.º anterior, o PR deve assegurar a transferência efetiva do número no prazo máximo de 3 dias úteis contado da apresentação do pedido pelo assinante e no caso previsto na alínea c) no mais curto prazo possível 12 - No caso de o pedido do assinante ser apresentado após as 17 horas de um dia útil, é o mesmo considerado, para efeitos da contagem do prazo a que se refere o número anterior, como tendo sido apresentado no dia útil seguinte. 13 - Os prazos a que se referem os n.ºs 5 e 7 começam a correr no momento em que ocorre o evento que dá início à respetiva contagem. Artigo 26.º Compensações 1 - O PR responde perante os assinantes e os demais intervenientes no processo de portabilidade pelas portabilidades efetivadas que não correspondam à vontade dos assinantes - portabilidade indevida, entendendo-se por tal, nomeadamente, a falta de correspondência entre o titular do pedido e o número ou números portados e a falsificação da assinatura do assinante na denúncia ou no pedido de portabilidade. 2 - Nos casos referidos no número anterior, o PR: a) Não pode exigir ao assinante o pagamento de quaisquer chamadas efetuadas, mensalidades ou penalidades após a portabilidade indevidamente efetivada, devendo ainda suportar os eventuais custos relativos ao retorno ao PD, a menos que o assinante declare não pretender esse retorno; b) Deve ressarcir o PD, a ER e as demais empresas com obrigações de portabilidade de todos os custos em que hajam incorrido com a efetivação indevida da portabilidade por causas que lhe sejam imputáveis; c) Deve pagar ao PD uma compensação no valor de (euro) 100 por cada número que tenha sido indevidamente portado por causa que lhe seja exclusivamente imputável, até ao máximo de (euro) 5.000 por pedido de portabilidade executado no caso de portação de gamas DDI; d) Deve pagar ao assinante uma compensação no valor de (euro) 20 por cada número e por dia em que aquele se mantenha indevidamente portado, até ao máximo de (euro) 5.000 por pedido de portabilidade. 3 - Quando não tenha procedido ao envio da documentação no prazo estipulado no n.º 3 do artigo 10.º, o PR deve pagar ao PD uma compensação no valor de (euro) 100 por cada número, até ao máximo de (euro) 5.000 por pedido de portabilidade executado no caso de portação de gamas DDI. 4 - Quando ocorra atraso na transferência dos números relativamente ao prazo definido no n.º 10 do artigo 12.º, o PR deve pagar ao assinante, uma compensação no montante de (euro) 2,5, por número, por cada dia útil completo de atraso, salvo no caso de assinantes que não sejam consumidores cujos contratos estabeleçam outras compensações. 5 - Em caso de interrupção do serviço do assinante prestado através do número para o qual a portabilidade foi requerida, após o pedido de portabilidade efetuado nos termos do n.º 2 do artigo 12.º, o PR deve pagar ao assinante uma compensação no montante de (euro) 20, por número, por cada dia de interrupção, até ao máximo de (euro) 5.000 por pedido de portabilidade, salvo no caso de assinantes que não sejam consumidores cujos contratos estabeleçam outras compensações. 6 - Se a portabilidade indevida referida nas alíneas a) e d) do n.º 2 for imputável ao PD ou este for responsável pelo atraso na implementação da portabilidade ou pela interrupção do serviço previstos respetivamente nos n.º s 4 e 5, o PD deve ressarcir o PR dos custos em que este tenha incorrido por força do disposto no presente artigo, nos termos e prazo a acordar entre ambos, ou, na falta de acordo, em prazo não superior a sessenta dias após a data da apresentação do pedido. 7 - Se a portabilidade indevida se efetivar por omissão da verificação por parte do PD de dados do assinante no pedido eletrónico de portabilidade, os custos a que se refere o n.º 2 serão repartidos em partes iguais pelo PR e PD, nos termos e prazo a acordar entre ambos, ou, na falta de acordo, em prazo não superior a sessenta dias após a data da portabilidade indevida. 8 - Qualquer pagamento que, por força do presente artigo, deva ser feito ao assinante não carece de pedido prévio e é efetuado por crédito na fatura seguinte emitida pelo PR ou, quando não exista relação contratual que o permita, por qualquer meio direto, designadamente transferência bancária ou envio de cheque, no prazo máximo de 30 dias após o facto que deu origem à compensação. 9 - O regime de compensações previsto no presente artigo não prejudica o apuramento da responsabilidade e a sua efetivação nos termos gerais, bem como a aplicação do regime sancionatório da portabilidade. Lei das Comunicações Electrónicas – Lei 5/2004 de 10 de Fevereiro, na redacção da Lei 15/2016 de 17 de Junho, aplicável à data em que ocorreram os factos Artigo 54.º Portabilidade dos números 1 - Sem prejuízo de outras formas de portabilidade que venham a ser determinadas, é garantido a todos os assinantes com números incluídos no Plano Nacional de Numeração que o solicitem o direito de manter o seu número ou números, no âmbito do mesmo serviço, independentemente da empresa que o oferece, no caso de números geográficos, num determinado local, e no caso dos restantes números, em todo o território nacional. 2 - As empresas responsáveis pela execução da portabilidade devem assegurar que a transferência de um assinante de uma empresa para outra, com implementação da portabilidade, se conclua no prazo mais curto possível e com respeito pela vontade expressa do assinante. 3 - Quando o assinante conclua um acordo para a transferência do número, a transferência efectiva do número para a nova empresa deve ocorrer no prazo máximo de um dia útil, não podendo a perda de serviço exceder esse período. 4 - Os preços grossistas relacionados com a oferta da portabilidade dos números devem obedecer ao princípio da orientação para os custos, não devendo os eventuais encargos directos para os assinantes desincentivar a mudança de prestador de serviços. 5 - Compete à ARN [Autoridade Reguladora Nacional] garantir que as empresas disponibilizem aos assinantes informações adequadas e transparentes sobre os preços aplicáveis às operações de portabilidade, bem como às chamadas para números portados. 6 - Não podem ser impostos pela ARN preços de retalho para operações de portabilidade dos números que possam causar distorções da concorrência, como sejam preços de retalho específicos ou comuns. 7 - Compete à ARN, após o procedimento geral de consulta previsto no artigo 8.º, determinar as regras necessárias à execução da portabilidade, incluindo a definição do processo global de portabilidade dos números, tendo em conta as disposições nacionais sobre contratos, a viabilidade técnica e a necessidade de assegurar a continuidade do serviço ao assinante, bem como mecanismos de protecção dos assinantes, nomeadamente a fixação de compensações a pagar pelas empresas, em caso de atraso na portabilidade do número ou de portabilidade indevida. Artigo 113.º, nº 2 – dd), n.º 8 – d), n.º 10 e n.º 12 Contraordenações e coimas (…) 2 - Sem prejuízo de outras sanções aplicáveis, constituem contraordenações graves: (…) dd) A violação do direito dos assinantes à portabilidade previsto no n.º 1 do artigo 54.º, o incumprimento das obrigações previstas nos n.ºs 2, 3 e 4 do artigo 54.º e das obrigações estabelecidas nos termos dos n.ºs 5 e 7 do artigo 54.º; (…) 8 - As contraordenações graves são puníveis com as seguintes coimas: (…) d) Se praticadas por média empresa, de (euro) 4000 a (euro) 50 000; (…) 10 - Sempre que a contraordenação resulte da omissão do cumprimento de um dever jurídico ou de uma ordem emanada da ARN, a aplicação das sanções ou o seu cumprimento não dispensam o infractor do cumprimento do dever ou da ordem, se este ainda for possível. (…) 12 - Nas contraordenações previstas na presente lei, são puníveis a tentativa e a negligência. Regime Quadro das Contraordenações do Sector das Comunicações – Lei 99/2009, alterada pela última vez pela Lei 46/2011 de 24 de Junho Artigo 3.º Responsabilidade pelas contra-ordenações 1 - Pela prática das infracções a que se refere o presente regime podem ser responsabilizadas pessoas singulares ou colectivas, ainda que irregularmente constituídas, e associações sem personalidade jurídica. 2 - As pessoas colectivas referidas no número anterior são responsáveis pelas infracções cometidas em actos praticados em seu nome ou por sua conta, pelos titulares dos seus órgãos sociais, pelos titulares dos cargos de direcção e chefia e pelos seus trabalhadores no exercício das suas funções, bem como pelas infracções cometidas por seus mandatários e representantes, em actos praticados em seu nome ou por sua conta. 3 - A responsabilidade das pessoas colectivas é excluída quando o agente actue contra ordens ou instruções expressas daquela. 4 - A invalidade e a ineficácia jurídicas dos actos em que se funde a relação entre o agente individual e o ente colectivo não obstam a que seja aplicado o disposto no n.º 2. Artigo 5.º Determinação da sanção aplicável 1 - A determinação da medida da coima e a decisão relativa à aplicação de sanções acessórias são feitas em função da ilicitude concreta do facto, da culpa do agente, dos benefícios obtidos com a prática da contra-ordenação e das exigências de prevenção, tendo ainda em conta a natureza singular ou colectiva do agente. 2 - Na determinação da ilicitude concreta do facto e da culpa das pessoas colectivas e entidades equiparadas atende-se, entre outras, às seguintes circunstâncias: a) Ao perigo ou ao dano causados; b) Ao carácter ocasional ou reiterado da infracção; c) À existência de actos de ocultação tendentes a dificultar a descoberta da infracção; d) À existência de actos do agente destinados a, por sua iniciativa, reparar os danos ou obviar aos perigos causados pela infracção. 3 - Na determinação da ilicitude concreta do facto e da culpa das pessoas singulares, atende-se, além das referidas no número anterior, às seguintes circunstâncias: a) Intenção de obter, para si ou para outrem, um benefício ilegítimo ou de causar danos; b) Especial dever de não cometer a infracção. 4 - Na determinação da sanção aplicável são ainda tomadas em conta a situação económica e a conduta do agente. Artigo 7.º, n.º 1 e n.ºs 6 a 11 Montantes das coimas 1 - A cada escalão de gravidade das contra-ordenações corresponde uma coima cujos limites mínimo e máximo variam consoante sejam praticadas por pessoa singular ou colectiva e, neste último caso, consoante a dimensão desta. (…) 6 - Para efeitos do presente artigo entende-se por: a) «Microempresa», a que empregar menos de 10 trabalhadores; b) «Pequena empresa», a que empregar menos de 50 trabalhadores, tiver um volume de negócios anual que não exceda 7 milhões de euros ou um balanço total anual que não exceda 5 milhões de euros e que cumpra o critério de independência, segundo o qual 20 % ou mais do seu capital social ou dos seus direitos de voto não sejam detidos, directa ou indirectamente, por uma grande empresa ou conjunto de médias empresas; c) «Média empresa», a que empregar menos de 250 trabalhadores, tiver um volume de negócios anual que não exceda 40 milhões de euros ou um balanço total anual que não exceda 27 milhões de euros e que cumpra o critério de independência, referido na alínea anterior; d) «Grande empresa», a que empregar mais de 250 trabalhadores e tiver um volume de negócios anual que exceda 40 milhões de euros ou um balanço total anual que exceda 27 milhões de euros. 7 - O limiar do critério de independência definido na alínea b) do número anterior pode ser excedido nos casos seguintes: a) Se a empresa for propriedade de sociedades públicas de investimento, sociedades de capital de risco ou investidores institucionais, desde que estes últimos não exerçam, a título individual ou conjuntamente, qualquer controlo sobre a empresa; b) Se o capital se encontrar disperso de maneira que não seja possível determinar quem o detém e se a empresa declarar que pode legitimamente presumir que 20 % ou mais do seu capital social ou dos seus direitos de voto não são detidos, directa ou indirectamente, por uma grande empresa ou conjunto de médias empresas. 8 - Para efeitos de aplicação do n.º 6, considera-se o número médio de trabalhadores ao serviço da empresa no ano anterior ao da acusação. 9 - Para efeitos de aplicação dos n.ºs 6 e 7, a dimensão da empresa é apurada com base nos elementos conhecidos à data da acusação, sem prejuízo de poderem ser considerados, oficiosamente ou por indicação da arguida, novos elementos de facto que conduzam à alteração da classificação inicial. 10 - No caso de não ser possível determinar a dimensão da empresa para efeitos de aplicação dos números anteriores, aplica-se a moldura contraordenacional prevista para as médias empresas, sem prejuízo de poderem ser considerados por indicação do arguido novos elementos de facto que conduzam à alteração dessa classificação. 11 - Para os efeitos previstos nos números anteriores, consideram-se equiparadas: a) A microempresas, as pessoas colectivas de direito privado que não revistam a forma de sociedades, bem como as freguesias; b) A pequenas empresas, os municípios e as restantes pessoas colectivas de direito público que não constituam empresas nem sejam abrangidas pela alínea anterior. Artigo 31.º Suspensão da sanção 1 - O ICP-ANACOM pode suspender a aplicação das sanções se, atendendo à conduta do agente, anterior ou posterior à prática da infracção, e às circunstâncias desta, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da sanção realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. 2 - A suspensão pode ficar condicionada ao cumprimento de certas obrigações, designadamente as consideradas necessárias para a regularização de situações ilegais. 3 - O tempo de suspensão é fixado entre dois e cinco anos, contando-se o seu início a partir da data em que se esgotar o prazo da impugnação judicial da decisão condenatória. 4 - A suspensão não abrange custas. 5 - Decorrido o tempo de suspensão sem que o arguido tenha praticado qualquer contra-ordenação no âmbito do sector das comunicações e sem que tenha violado as obrigações que lhe hajam sido impostas, fica a condenação sem efeito, procedendo-se, no caso contrário, à execução das sanções aplicadas. Regime Geral das Contraordenações – Lei 433/82 de 27 de Outubro, alterado pela última vez pela Lei 109/2001 de 24 de Dezembro Artigo 2.º Princípio da legalidade Só será punido como contraordenação o facto descrito e declarado passível de coima por lei anterior ao momento da sua prática. Artigo 8.º Dolo e negligência 1 - Só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência. 2 - O erro sobre elementos do tipo, sobre a proibição, ou sobre um estado de coisas que, a existir, afastaria a ilicitude do facto ou a culpa do agente, exclui o dolo. 3 - Fica ressalvada a punibilidade da negligência nos termos gerais. Artigo 9.º Erro sobre a ilicitude 1 - Age sem culpa quem actua sem consciência da ilicitude do facto, se o erro lhe não for censurável. 2 - Se o erro lhe for censurável, a coima pode ser especialmente atenuada Artigo 19.º Concurso de contraordenações 1 - Quem tiver praticado várias contraordenações é punido com uma coima cujo limite máximo resulta da soma das coimas concretamente aplicadas às infracções em concurso. 2 - A coima aplicável não pode exceder o dobro do limite máximo mais elevado das contraordenações em concurso. 3 - A coima a aplicar não pode ser inferior à mais elevada das coimas concretamente aplicadas às várias contraordenações. Constituição da República Portuguesa Artigo 29.º n.º 1 Aplicação da lei criminal 1. Ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a ação ou a omissão, nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior. Artigo 32.º n.º 10 (…) 10. Nos processos de contraordenação, bem como em quaisquer processos sancionatórios, são assegurados ao arguido os direitos de audiência e defesa. Questões a decidir A. Erro notório na apreciação da matéria de facto (factos C a E) B. Violação do princípio da legalidade (factos provados A e C a E) C. Condenação por factos diversos dos constantes na decisão administrativa (facto provado V) Estas questões, suscitadas pela arguida, serão analisadas conjuntamente à luz dos limites da interpretação, da validade constitucional da acessoriedade administrativa e dos elementos do tipo de ilícito negligente 52. Antes de mais importa sublinhar que este Tribunal conhece apenas da matéria de direito, nos termos do artigo 75.º do RGCO aplicável por força do artigo 36.º do Regime Quadro da Contraordenações do Sector das Comunicações. Porém, por força do disposto no artigo 74.º, n.º 4 do RGCO, o Tribunal pode conhecer dos vícios constantes do artigo 410.º n.º 2 e 3 e 379.º do CPP, nas condições aí previstas. 53. Dito isto, a arguida alega nas conclusões do recurso, que a matéria de facto apurada e descrita nos factos C a E da decisão recorrida é insuficiente para preencher os elementos do tipo constantes do artigo 10.º n.ºs 1 e 2 do Regulamento da Portabilidade e que este preceito legal não consagra o dever de verificar o documento de denúncia senão quanto aos aspectos ali mencionados, relativos à conformidade da assinatura e dos poderes de representação. 54. A arguida alega ainda que a interpretação dada ao artigo 10.º nº 2 do Regulamento da Portabilidade, na medida em que aplicado aos factos A e C a F, viola o princípio da legalidade previsto no artigo 29.º n.ºs 1 e 2 da CRP. 55. Para solucionar estas questões o Tribunal começa por interpretar o artigo 10.º n.ºs 1 e 2 do Regulamento da Portabilidade, seguindo de perto a seguinte doutrina: Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Parte Geral, Tomo I, 3.ª Edição, GESTLEGAL, páginas 220 a 227 e Augusto Silva Dias, Direito das Contraordenações, Almedina, páginas 71 a 78, 98 e 99. 56. Assim, em matéria contraordenacional o princípio da legalidade encontra-se consagrado no artigo 2.º do RGCO e decorre do princípio do Estado de Direito, não decorre, por via analógica, do princípio da legalidade criminal constante do artigo 29.º n.º 1 da CRP, como pretende a arguida. 57. Vejamos agora se a interpretação dada ao artigo 10.º n.ºs 1 e 2 do Regulamento da Portabilidade viola o princípio da legalidade. O artigo 10.º n.ºs 1 e 2 do Regulamento da Portabilidade impõe ao receptor do pedido que, em caso de denúncia contratual para efeitos de portabilidade, cumpra o dever de verificar o documento de denúncia e indica, a título exemplificativo desse dever de verificação do documento, o dever de verificar a conformidade da assinatura com o documento de identificação, ou, no caso das pessoas colectivas, o dever de verificar a capacidade do signatário para as representar. 58. Contrariamente ao que defende a arguida, o artigo 10.º n.º 1 e 2 do Regulamento da Portabilidade não comporta como único sentido possível, apenas o de impor o dever de verificar a correspondência entre a assinatura e o documento de identificação, ou o dever de verificar os poderes de representação de uma pessoa colectiva. O texto desse preceito legal, ao impor o dever de verificar o documento de denuncia, dando alguns exemplos em seguida, comporta também como sentido possível, o da imposição do dever de verificar outros elementos constantes do documento de denúncia. 59. No caso deste sentido mais amplo não caber nas palavras da lei, quod non, seria impossível recorrer à analogia para fundar a responsabilidade da arguida, uma vez que a mesma é proibida pelo artigo 1.º n.º 3 do Código Penal (CP), aqui aplicável por força do artigo 32.º do RGCO e do artigo 36.º do Regime Quadro da Contraordenações do Sector das Comunicações. 60. Porém, não é esse o caso, já que resulta da interpretação literal do artigo 10.º n.º 1 e 2 do Regulamento da Portabilidade que, o dever de verificação deve incidir sobre o documento e não se restringe aos elementos indicados a título exemplificativo, sendo este um dos sentidos possíveis das palavras da lei. Pelo que, o Tribunal seguirá os critérios gerais da interpretação, para optar por esse sentido, de entre os sentidos possíveis do texto da lei, levando em conta, como elementos decisivos, o fim que a norma visa alcançar (interpretação teleológica) e a justificação funcional que assume no sistema, mencionados infra no parágrafo 62. 61. Em consequência, pelos motivos acima expostos, a função de garantia que resulta do princípio da legalidade, consagrado no artigo 2.º do RGCO, não foi violada. 62. Na verdade, o que sucede é que existe acessoriedade administrativa entre o artigo 54.º n.ºs 1, 2, 3, 5 e 7, cuja violação é punida com coima, pelo artigo 113, n.º 2 – dd), ambos da Lei das Comunicações Electrónicas, por um lado, e o dever de verificação do documento de denúncia, previsto no artigo 10.º n.ºs 1 e 2 do Regulamento da Portabilidade, que tem por fim assegurar a correta transmissão dos elementos necessários à portabilidade do número, solicitada pelo assinante, por outro lado. A justificação funcional desta norma é a protecção dos consumidores no mercado das comunicações electrónicas. 63. A acessoriedade administrativa ocorre quando os tipos contraordenacionais contêm, entre os elementos do tipo objectivo de ilícito, a violação de deveres administrativos constantes de outras leis, regulamentos ou actos administrativos, como sucede no caso em análise. A primeira dificuldade que pode surgir consiste em distinguir a acessoriedade administrativa, da norma em branco, já que em ambos os casos o tipo de ilícito é posto em relação com outras normas ou actos do regulamentares. No entanto, a norma em branco assenta numa técnica remissiva, que não existe no caso de acessoriedade administrativa, aqui em análise, em que, a relação com os actos regulamentares foi estabelecida (cf. artigo 54.º n.º 7 da Lei das Comunicações Electrónicas) e pode ser interpretada e aplicada pelo Tribunal. 64. Em abono desta conclusão, é importante recordar que, mesmo em matéria penal, é admitida e até necessária uma certa acessoriedade administrativa, nomeadamente nos crimes que protegem bens jurídicos colectivos (e.g. protecção do ambiente). O que sucede é que a acessoriedade extrema nos ilícitos penais, que ocorre quando o desvalor do comportamento se esgota na violação de uma norma ou acto administrativo, pode colidir com os princípios constitucionais da proporcionalidade e da culpa se faltarem elementos típicos densificadores da ofensa aos bens jurídicos. Isto, porque nesse caso o ilícito penal torna-se artificial ou formal, ganhando uma estrutura idêntica à do ilícito contraordenacional. Porém, este problema não ocorre no domínio das contraordenações porque neste, os tipos de ilícito são em regra desmaterializados, ou seja, são construídos sobre a violação de deveres contidos em normas ou actos administrativos. Motivo pelo qual, a acessoriedade administrativa, ainda que possa ser extrema, não suscita problemas de invalidade constitucional no domínio das contraordenações. 65. Dito isto, à luz da interpretação acima enunciada, dos tipos contraordenacionais em causa, o Tribunal conclui que, o artigo 10.º n.ºs 1 e 2 do Regulamento da Portabilidade, ao impor ao Portador Receptor um dever de verificação do documento de denúncia, com o fim de facilitar a portabilidade, dever esse que não se cinge aos aspectos da assinatura ou dos poderes de representação dos assinantes, aí indicados a título exemplificativo, não enferma de inconstitucionalidade. 66. Importa agora verificar se a arguida tem razão na parte em que defende que os factos que constam na sentença como factos C a E, não permitem fazer a imputação objectiva do resultado à conduta da arguida no que diz respeito à violação do artigo 10.º n.ºs 1 e 2 do Regulamento da Portabilidade e se, a alegada violação do princípio da legalidade, quanto ao facto A, se enquadra afinal num erro notório da apreciação da matéria de facto. 67. Relativamente ao facto provado A, a arguida alega que o princípio da legalidade se opõe à sua punibilidade como contraordenação prevista no artigo 10.º n.ºs 1 e 2 do Regulamento da Portabilidade. Porém, o vício apontado, não consiste na violação do princípio nullum crimen, nulla poena sine lege, como já foi referido supra no parágrafo 61, mas antes num erro notório na apreciação da matéria de facto. É que, o que resulta do facto A é que o pedido electrónico de portabilidade contém a indicação de uma pessoa colectiva como titular do número a portar, quando a titular desse número era a pessoa singular que assinou o pedido. Mas isso não basta para concluir que a pessoa singular que assinou o pedido carecia de poderes para representar a pessoa colectiva em questão ou que a arguida omitiu o dever de confirmar tais poderes. Acresce que, subsiste a dúvida sobre quem é que a pessoa singular indicou como sendo titular do número – se ela própria se a pessoa colectiva – para se poder concluir que foi a arguida quem criou o perigo não permitido que veio a concretizar-se. Perante esta dúvida, o artigo 32.º n.º 2 da CRP que consagra o princípio in dubio pro reo, opõe-se a que a arguida possa ser condenada pela conduta descrita no facto A. 68. Quanto aos factos C a E, os mesmos também não bastam para concluir que a arguida omitiu o dever de verificar a conformidade da assinatura dos requerentes com o respectivo documento de identificação apresentado, nem que existisse sequer essa desconformidade. A arguida alega, a esse propósito, que quem podia, na prática, verificar qual era o Portador Doador, no caso dos factos C a E, era uma outra entidade, a Portabil e não a arguida. Mas ainda que assim fosse, o que não se provou, este argumento não colheria no caso de se tratar de uma divisão de tarefas entre duas empresas, que não afastaria os deveres de fiscalização e vigilância, por parte da arguida, das tarefas por si confiadas à outra empresa. Não se tendo provado a intervenção da Portabil, este Tribunal não pode levar em conta esse facto, não se evidenciado, nessa parte, nenhum dos vícios previstos no artigo 410.º do CPP. Contudo, a arguida tem razão quanto à seguinte questão: é que não consta de nenhum dos factos C a E qual das empresas ali mencionadas era o Portador Doador e sem essa informação não é possível concluir que a arguida violou o dever de verificação necessário à sua correta identificação ou que dirigiu o pedido à entidade que não tinha a qualidade de Portador Doador. De tal modo que se torna impossível concretizar, com base nesses factos, que dever foi violado. 69. Da leitura da decisão administrativa resulta que os elementos de facto em falta na sentença, enunciados supra nos parágrafos 67 e 68, faltam igualmente na decisão administrativa – cf. factos 2 e 3 da decisão administrativa. Pelo que, essa falta não pode ser reparada mediante reenvio do processo à 1ª instância, na medida em que isso implicaria alterar os factos A, C, D e E e, em consequência, condenar por factos diversos dos descritos na decisão administrativa, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º do CPP, o que está vedado pelo artigo 379.º n.º 1 – b) do CPP. Ou seja, apesar de ser constitucionalmente válida a técnica da acessoriedade administrativa, ela não dispensa a concretização dos deveres violados na interpretação e aplicação do tipo contraordenacional. Ora uma descrição dos factos A e C a E como a que consta da sentença recorrida ou da decisão administrativa, que se limita a referir que a arguida, e.g. desencadeou o pedido de portabilidade…que se encontrava endereçado à Meo e não à Vodafone (facto B) ou apresentou pedidos de portabilidade sem dispor de documentos válidos (facto V), sem indicar qual era, nos termos contratuais, a empresa à qual cabia doar o número, que concreto dever de verificação foi omitido pela arguida, em que medida é que ele se concretizou numa dificuldade na portabilidade, que factos concretos levam a concluir que os documentos não são válidos, se há um vício que fere de invalidade os documentos que vício é esse (nulidade, anulabilidade, inexistência, falsidade), não é suficiente para que este Tribunal possa julgar preenchidos todos os elementos do tipo contraordenacional em causa. Na dúvida, o Tribunal não pode condenar a arguida – cf. artigo 32.º n.º 2 da CRP. 70. Por último, a arguida alega que, a condenação pelo facto V constitui um vício devido a condenação por factos diversos dos constantes na decisão administrativa. A verificar-se tal vício, o mesmo resultaria da violação do disposto nos artigos 32.º n.º 10 da CRP e 379.º n.º 1 – b) do CPP. Ora, antes de apreciar o mérito desta questão, importa ter em conta que, ainda que por hipótese de raciocínio, se considerasse validamente adquirido o facto V – que contém os elementos para a prova da negligência quanto às condutas referidas nos factos A e C a E, ora em análise – como não se apurou que a omissão da verificação do dever de cuidado referida no facto V se tenha concretizado no ilícito típico, pelos motivos já expostos nos parágrafos 67 e 68, falta um dos elementos do tipo de ilícito negligente. Na verdade, a punibilidade de um facto negligente pressupõe sempre a realização típica integral, quer se trate de delitos de resultado quer se trate de delitos de mera actividade, o que aqui não ocorre (cf. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, parte Geral, Tomo I, 3ª Edição, GESTLEGAL, página 1009). 71. Pelo que, a matéria de facto provada, constante dos factos A e C a E, ainda que por hipótese pudesse ser complementada pela prova da violação do dever de cuidado constante do facto V, é insuficiente para preencher os elementos do tipo constantes do artigo 10.º n.ºs 1 e 2, do Regulamento da Portabilidade, conjugado com os artigos 54.º n.ºs 1, 2 e 3 e 113 n.º 2 – dd), da Lei das Comunicações Electrónicas. 72. Motivo pelo qual, fica prejudicada a apreciação da questão da violação do princípio constitucional da garantia dos direitos da defesa, consagrado no artigo 32.º n.º 10 da CRP, que poderia decorrer da nulidade prevista no artigo 379.º n.º 1 – b) do CPP, devido a condenação por factos diversos (facto V da decisão recorrida) dos constantes na decisão administrativa. 73. Por tais fundamentos, o Tribunal julga que, na parte em que condena a arguida pela prática de quatro contraordenações, previstas e punidas nos artigos 10.º n.ºs 1 e 2, do Regulamento da Portabilidade e 113.º n.º 2 – dd), da Lei das Comunicações Electrónicas, (omissão do dever de verificação do documento de denúncia constante dos factos A, C, D e E) a sentença recorrida enferma de erro notório na apreciação da prova, nulidade prevista no artigo 410.º n.º 2 – c) do CPP, aplicável por força do disposto no artigo 74.º, n.º 4, do RGCO e do artigo do artigo 36.º, do Regime Quadro das Contraordenações do Sector das Comunicações. 74. Em consequência, a sentença recorrida deve ser revogada nessa parte e substituída por outra que absolva a arguida das contraordenações mencionadas supra no parágrafo 73. D. Falta de consciência da ilicitude não censurável (Factos F e W) E. Insuficiência dos factos provados para a decisão (factos K, N e O) Estas questões, suscitadas pela arguida, serão analisadas em conjunto, à luz da relevância do erro e da falta de consciência da ilicitude, previstos, respectivamente, nos artigos 8.º e 9.º do RGCO, assim como do vicio da sentença previsto no artigo 410.º n.º 2 – a) do CPP 75. Importa, antes de mais, sublinhar que o dever do Tribunal é pronunciar-se sobre todas as questões com relevo para decisão da causa que emergem da argumentação das partes ou de que deva conhecer oficiosamente, sem que resulte do sistema jurídico no seu todo ou de algum preceito legal em particular (cf. artigo 379.º n.º 1 – c) do CPP), que o Tribunal deva pronunciar-se especificamente sobre cada um dos argumentos das partes. 76. Dito isto, relativamente aos factos provados descritos em F e W, com base nos quais o Tribunal a quo condenou a arguida pela violação do dever de verificação do documento de denúncia com vista à portabilidade, previsto e punido nos artigos 10.º n.ºs 1 e 2, do Regulamento da Portabilidade e 113.º n.º 2 – dd), da Lei das Comunicações electrónicas, vale aqui a interpretação que o Tribunal fez do artigo 10.º n.ºs 1 e 2 do Regulamento da Portabilidade, nos parágrafos 58 a 65 supra, no que diz respeito ao sentido que comporta, à validade constitucional e à conformidade com o princípio da legalidade. 77. Importa assim analisar as restantes questões suscitadas pela arguida quanto ao facto F conjugado com o facto W. Contrariamente ao que alega a arguida, a decisão recorrida não enferma de nulidade, por omissão de pronúncia, porque esta se refere a questões e não a factos. Ora a sentença recorrida conheceu tais factos, que considerou provados, indicou as provas que fundamentaram a convicção do Tribunal, analisou-as na decisão, pronunciou-se sobre a questão do relevo jurídico desses factos (cf. parágrafos 27 a 36 da sentença recorrida) e condenou a arguida com base neles. 78. A questão suscitada pela arguida, quanto aos factos F e W, é uma questão de direito que se prende antes com a qualificação jurídica dos factos: saber se um erro cometido (por intermédio de uma pessoa física ao serviço da pessoa colectiva que, perante o número correcto, constante do pedido de denúncia, sem querer, por lapso, se enganou num algarismo, quando transmitiu o pedido de portabilidade) exclui o dolo ficando ressalvada a punibilidade da negligência ou, se se trata de um erro sobre a ilicitude (falta de consciência da ilicitude) que exclui a culpa. 79. O Tribunal a quo julgou que o erro é punível a título de negligência. A arguida recorreu, defendendo que tal erro exclui a culpa, por força do artigo 9.º do RGCO. É essa discordância quanto à relevância jurídica dos factos que importa agora apreciar. Para isso, o Tribunal segue de perto a seguinte doutrina: Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 3.ª edição, GESTLEGAL, páginas 416 a 417, 423 a 424, 637, 740 a 747, 1009 a 1028 e 1032 a 1034 e 1044 e Augusto Silva Dias, Direito das Contraordenações, Almedina, páginas 64 e 65 e 107 a 109. 80. O erro aqui em causa, que resulta dos factos F e W, é um erro sobre a factualidade típica, devido à representação errada dos factos, que exclui o dolo, ou seja, o tipo de ilícito doloso não chega a verificar-se, como prevê o artigo 8.º n.º 2 do RGCO. Nessa medida o erro sobre a factualidade típica é equiparado ao erro sobre a ilicitude e, no caso das contraordenações, em que o desvalor da conduta é eticamente neutro, é igualmente equiparado ao erro sobre a proibição que exclui o dolo, porque o conhecimento da proibição é aqui essencial para se ter consciência da ilicitude. Esta parificação quanto ao efeito, do erro sobre a proibição com erro sobre a factualidade típica, é operada pelo legislador se bem que no caso dos factos F e W estejamos, como já foi dito, perante um erro sobre a factualidade típica que exclui do dolo e não perante um erro sobre a proibição. Mas, em qualquer dos casos, fica ressalvada a punibilidade da negligência nos termos gerais previstos no artigo 8. n.º 3 do RGCO. 81. Dito isto, importa então decidir se a conduta prevista nos factos F e W integra ou não um tipo de ilícito negligente. Nos tipos negligentes, sejam eles de resultado ou de mera actividade, a acção tem de conduzir à realização típica integral. É a partir deste desvalor que se compreende a finalidade da norma e se determina a medida do cuidado devido (a tentativa nos ilícitos negligentes não é possível). Para isso, há que fazer intervir critérios concretizadores do cuidado típico devido, que podem ser fontes normativas, regras de actividade, normas técnicas, legis artis não escritas, ou na sua falta, o apelo à figura padrão. 82. Sendo este último o caso, o Tribunal recorre a uma regra de cuidado ad hoc, de acordo com o circulo de actividade em causa (as comunicações electrónicas), o concreto comportamento (um lapso de escrita), o bem jurídico atingido (a protecção dos consumidores), a frequência da violação desse dever de cuidado (dos autos resultam violações plúrimas do dever de cuidado), o valor e a aceitabilidade sociais do comportamento (os lapsos de escrita são socialmente tolerados e têm, em regra, por consequência a mera rectificação). A estas circunstâncias, acresce o particular dever de fiscalização, controlo e supervisão de erros previsíveis como este, por parte das chefias, no seio de uma organização que exerce a sua actividade no mercado das comunicações electrónicas, perante consumidores cujos direitos gozam de especial protecção no ordenamento jurídico nacional e da União Europeia. 83. Com base nestes factores concretizadores, tendo em conta o papel social de uma empresa que labora no sector das comunicações electrónicas, como sucede com a arguida, o Tribunal conclui que não houve correspondência do comportamento da arguida àquele que, em idêntica situação, teria um empresário diligente e prudente. É certo que se apurou que a arguida aprovou um manual de procedimentos com vista a ajudar os consumidores a fazer os pedidos de portabilidade e a facilitar o pagamento de compensações, o que, sendo uma atitude conforme ao dever, não dispensa a actividade fiscalizadora adicional das chefias, com vista a suprir erros previsíveis num trabalho desta natureza, como acontece com lapsos de escrita na transmissão da informação com vista à portabilidade. A não observância do cuidado objectivamente devido, tal como foi concretizado em cima, conduziu a uma não representação da realização do tipo, elemento que completa o preenchimento do tipo de ilícito negligente. Aliás, nisso consiste precisamente a especificidade normativa do tipo subjectivo de ilícito na negligência inconsciente. Pelo que, o erro sobre a factualidade típica acima enunciado não exclui o tipo de ilícito negligente. 84. Vejamos agora se tal erro exclui a culpa, como pretende a arguida. No que diz respeito à culpa contraordenacional, em particular à falta de consciência da ilicitude não censurável, que exclui a culpa, ainda que os factos F e W consistissem num um erro sobre a ilicitude ou mesmo só sobre a proibição, quod non, o mesmo seria irrelevante do ponto de vista da culpa negligente, pois a falta de consciência da ilicitude, prevista no artigo 9.º n.º 1 do RGCO tem a ver com a advertência que o agente recebe da representação correcta e integral da factualidade típica (conjugada com o conhecimento da proibição, no caso das contraordenações) para resolver corretamente o problema da ilicitude. Ora uma tal representação correcta e integral falta por definição nos casos de negligência. Assim, não se afigura possível estabelecer qualquer analogia entre as consequências do erro sobre a factualidade típica, aqui apurado, ou mesmo sobre a proibição, ao nível do tipo de ilícito, e o tipo de culpa negligente, para concluir, como pretende a autora, que a culpa fica excluída. Na verdade, a falta de consciência da ilicitude que exclui a culpa, de acordo com a solução consagrada pelo legislador português no artigo 9.º n.º 1 do RGCO (cuja redacção é semelhante à do artigo 17.º n.º 1 do Código Penal para os efeitos aqui em análise), consiste num erro da consciência ética do agente que detém a representação correcta e integral, incluindo o conhecimento da proibição, de situações em que a questão da ilicitude se revela discutível e controversa. De modo que a solução dada pelo agente corresponde ainda a um ponto de vista cujo valor pode ser juridicamente reconhecido, todavia a consciência ética errou por não ter tomado em conta outros pontos de vista de valor ou estratégias de oportunidade, juridicamente relevantes. Ora nada disto ocorre na situação aqui em análise em que falta ao agente a representação correcta e integral da situação. 85. Pelo que, relativamente aos factos F e W, deve manter-se a condenação da arguida pela prática negligente de uma contraordenação prevista e punida pelo artigo 113.º, n.º 2, alínea dd), da Lei das Comunicações Eletrónicas, por violação do dever de previsto no artigo 10.º, n.º 1 e 2, do Regulamento da Portabilidade, numa coima de 2000 (euro). 86. Analisemos agora a questão suscitada pela arguida quanto aos factos provados K, N e O da decisão recorrida, que o Tribunal puniu como uma contraordenação, por violação do dever de concretizar a portabilidade dentro do prazo, tal como previsto no artigo 12.º n.ºs 10, 11 e 12 do Regulamento da Portabilidade, conjugado com os artigos 54.º n.º 3 e 113.º n.º 2 – dd) da Lei das Comunicações Electrónicas. 87. Segundo este Tribunal julga perceber, a arguida defende nas conclusões do recurso, que a decisão da 1.ª instância enferma da nulidade por omissão de pronúncia sobre a totalidade das circunstâncias em que ocorreram tais factos, tal como se encontravam descritas na decisão administrativa, no facto 6 - d) e e), incluindo nas notas infra paginais 42 e 43 da decisão administrativa. 88. Na verdade, analisada a decisão administrativa, em tais notas infra paginais, a ANACOM considera provado, e é isso que a arguida agora vem alegar no recurso, que o pedido de portabilidade dos números da assinante A…, ali referidos, tinha sido transmitido ao Portador Doador, pela arguida (Portadora Receptora), por diversas vezes, em datas anteriores e posteriores ao termo da data acordada com a assinante, e que tais pedidos foram sucessivamente recusados com base nos motivos ali descritos. O elenco de todas as datas em que foram transmitidos esses pedidos, as datas das recusas, os motivos das recusas, e os lapsos cometidos que deram origem às recusas, por parte do Portador Receptor e do Portador Doador, relevam para saber se foi a arguida quem criou o perigo não permitido que veio a concretizar-se no resultado típico ou se foi um terceiro, o Portador Doador. 89. Ora o Tribunal a quo não se pronunciou sobre todos os factos constantes das notas infra paginais 42 e 43 da decisão administrativa, que completam o facto 6 – d) e e), quando podia e devia fazê-lo porque tais elementos constam dos autos e são relevantes para a decisão sobre a ilicitude e a culpa; relativamente a uma parte desses factos nem os considerou provados, nem os considerou não provados. 90. Este vício constitui, não uma omissão de pronúncia sobre as questões de que o Tribunal devia conhecer, porque se trata aqui do apuramento de factos e não da apreciação de questões, mas antes uma insuficiência da matéria de facto apurada para a decisão. 91. Para se compreender melhor a relevância que tem a apreciação dos factos constantes das notas infra paginais 42 e 43 da decisão administrativa, que completam o facto 6 -d) e e) da mesma decisão, importa levar em conta o seguinte. 92. Os factos K, N e O são complementados pelos factos S e T e dizem todos eles respeito à portabilidade de dois números, requerida pela assinante A…, que o Tribunal a quo julgou ter sido realizada com atraso (factos K, N, O), não tendo sido pagas à assinante as respectivas compensações pelo atraso (factos S e T). 93. Pelos factos K, N e O, a arguida foi condenada pela prática negligente de uma contraordenação prevista e punida nos artigos 54.º n.º 3 e 113.º n.º 2 – dd), da Lei das Comunicações Electrónicas e 12.º n.ºs 10, 11 e 12 do Regulamento da Portabilidade, numa coima de 2000 (euro), devido ao atraso na concretização da portabilidade. 94. Pelos factos S e T, a arguida foi condenada pela prática negligente de duas contraordenações previstas e punidas nos artigos 113.º n.º 2 – dd), da Lei das Comunicações Electrónicas e 26.º n.ºs 4 e 8, do Regulamento da Portabilidade, numa coima de 2 500 (euro) cada uma, devido à falta de pagamento das compensações devidas pelo atraso. 95. Ora o que sucede é que, apurar se a portabilidade foi indevidamente recusada pelo Portador Doador é irrelevante para o preenchimento do tipo das contraordenações por falta de pagamento das compensações devidas por atraso, na medida em que, resulta do artigo 26.º n.ºs 4 e 6 do Regulamento da Portabilidade que, o Portador Receptor (a arguida) tem o dever de pagar as compensações devidas ao consumidor, pelo atraso na portabilidade, ainda que tal atraso seja imputável ao Portador Doador. Ficando nesse caso a arguida sub-rogada no direito do credor/consumidor, que aquela pode depois exercer contra o Portador Receptor (cf. artigo 593.º do Código Civil). Não estando aqui em causa o exercício da sub-rogação legal resultante do artigo 26.º n.º 6 do Regulamento da Portabilidade, é indiferente, para o preenchimento do tipo contraordenacional previsto no artigo 26.º do Regulamento da Portabilidade, saber se o atraso foi ou não imputável à arguida. 96. Porém, o mesmo já não sucede em relação à contraordenação por atraso na portabilidade de dois números, solicitada pela assinante A… (factos N e O), pois, para o preenchimento do tipo previsto no artigo 12.º n.ºs 10, 11 e 12 do Regulamento da Portabilidade, é relevante saber se houve recusa de um terceiro, o Portador Doador, se essa recusa foi justificada ou se foi indevida, para poder ajuizar se a mesma exclui ou não a imputação à arguida da contraordenação. A falta do apuramento de tais factos pelo Tribunal a quo, quando podia e devia tê-los apurado, pois foram carreados para os autos os respectivos meios de prova e os factos constam da decisão administrativa, constitui uma nulidade prevista no artigo 410.º n.º 2- a) do CPP, devido a insuficiência da matéria de facto para a decisão. 97. Pelo que, na parte em que condena a arguida pela prática de uma contraordenação negligente, prevista e punida nos artigos 54.º n.º 3 e 113.º n.º 2 – dd), da Lei das Comunicações Electrónicas, por violação do dever previsto no artigo 12.º n.ºs 10, 11 e 12, do Regulamento da Portabilidade (factos K, N e O), a sentença recorrida enferma da nulidade prevista no artigo 410.º n.º 2 -a) do CPP, aplicável por força do disposto no artigo 74.º, n.º 4, do RGCO e do artigo do artigo 36.º ,do Regime Quadro das Contraordenações do Sector das Comunicações, devido a insuficiência para a decisão dos factos provados. Em conformidade, deve ser ordenado o reenvio dos autos à 1.ª instância para renovação parcial do julgamento, a fim de o Tribunal de 1ª instância se pronunciar sobre todos os factos constantes do ponto 6 - d) e e), incluindo os descritos nas notas infra paginais 42 e 43, da decisão administrativa. F. Erro na qualificação jurídica do contrato e insuficiência da matéria facto para a decisão (facto provado I) Esta questão, suscitada pela arguida, será analisada à luz do conceito autónomo de contrato à distância e do vício da sentença previsto no artigo 410.º n.º 2 – a) do CPP 98. A arguida alega que o facto provado I deveria ter sido qualificado como contrato à distância uma vez que o pedido de denúncia com vista à portabilidade foi enviado electronicamente pela assinante. 99. Nos termos do artigo 2.º n.º 7 da Directiva 2011/83/EU, relativa aos direitos dos consumidores, alterada pela Directiva (EU) 2015/2302, é o seguinte o conceito de contrato à distância que, por ser um conceito autónomo do direito da União, deve ser aplicado de modo uniforme por todos os Tribunais dos Estados Membros: «Contrato à distância»: qualquer contrato celebrado entre o profissional e o consumidor no âmbito de um sistema de vendas ou prestação de serviços organizado para o comércio à distância, sem a presença física simultânea do profissional e do consumidor, mediante a utilização exclusiva de um ou mais meios de comunicação à distância até ao momento da celebração do contrato, inclusive. 100. O mesmo conceito encontra-se assim transposto no direito nacional no artigo 3.º- f), do DL 24/2014 de 14 de Fevereiro, que prevê o seguinte: «Contrato celebrado à distância», um contrato celebrado entre o consumidor e o fornecedor de bens ou o prestador de serviços sem presença física simultânea de ambos, e integrado num sistema de venda ou prestação de serviços organizado para o comércio à distância mediante a utilização exclusiva de uma ou mais técnicas de comunicação à distância até à celebração do contrato, incluindo a própria celebração. 101. No caso do contrato à distância, o prazo para concretizar a portabilidade do número é de três dias úteis – artigo 12.º n.ºs 10- d) e 11 do Regulamento da Portabilidade. Por isso a arguida defende que, quanto ao número mencionado no facto I, o prazo para concretizar a portabilidade era maior do que o calculado pelo Tribunal a quo e, consequentemente, foi menor número de dias de atraso. O que releva para apreciar o grau da ilicitude e as consequências do facto. 102. Ora, a motivação jurídica constante da decisão recorrida merece censura quando refere que o argumento da arguida, no sentido de fazer equivaler os contratos celebrados à distância ao regime dos contratos porta a porta não convence. Esta apreciação jurídica é contrária ao que resulta expressamente do artigo 12.º n.º 11 do Regulamento da Portabilidade, que estabelece que, um contrato celebrado exclusivamente mediante meios de comunicação à distância – nos quais se inclui o correio electrónico – sem a presença física dos contraentes e nas demais condições acima indicadas (previstas no artigo 2.º n.º 7 da Directiva 2011/83/EU), está sujeito ao mesmo prazo de concretização da portabilidade previsto para as vendas porta a porta. 103. Assim, encontrando-se juntos aos autos os pedidos de denuncia para efeito de portabilidade, o Tribunal a quo podia e devia ter apurado se o pedido enviado pela assinante M…, mencionado no facto I, foi enviado mediante correio electrónico assim como se se verificam ou não os demais factos que permitam qualificar esse contrato como contrato à distância, uma vez que o prazo para concretizar a portabilidade resultará, nesse caso, de um preceito regulamentar diverso daquele que foi aplicado pelo Tribunal de 1.ª instância. 104. Pelo que, na parte em que condena a arguida numa contraordenação negligente, prevista e punida pelos artigos artigo 12.º n.ºs 10, 11 e 12 do Regulamento da Portabilidade e 54.º n.º 3 e 113.º n.º 2 – dd), da Lei das Comunicações Electrónicas (facto I), a sentença recorrida é nula, devido a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos do artigo 410.º n.º 2 – a) do CPP, aplicável por força do disposto no artigo 74.º, n.º 4 do RGCO e do artigo do artigo 36.º do Regime Quadro das Contraordenações do Sector das Comunicações. Em conformidade, deve ser ordenado o reenvio dos autos à 1.ª instância para renovação parcial do julgamento, a fim de se apurar se o envio do pedido de denuncia para efeitos de portabilidade, mencionado no facto I, foi efectuado mediante correio electrónico e se a situação está coberta pelo regime do contrato à distância. G. Contradição insanável da fundamentação (facto Y) Esta questão, suscitada pela autoridade administrativa, será analisada à luz da prova da negligência e do dolo contraordenacionais e do vício constante do artigo 410.º n.º 2 - c do CPP 105. A autoridade administrativa, nas conclusões de recurso, impugna a imputação negligente à arguida, da violação do dever de pagar as compensações devidas a quatro assinantes, feita pelo Tribunal de 1ª instância. Na verdade, essas quatro contraordenações, previstas nos artigos 26.º n.º 4 e 8, do Regulamento da Portabilidade e 113.º n.º 2 – dd), da Lei das Comunicações Electrónicas, foram punidas como dolosas, pela autoridade administrativa, tendo o Tribunal de 1.ª instância mantido a punição, mas alterado o dolo para negligência, por julgar que, se o atraso na concretização da portabilidade dos números em questão foi negligente então a falta de pagamento das compensações devidas por tal atraso também tem necessariamente que ser negligente. 106. É este o raciocínio aqui impugnado. 107. Sobre esta questão, antes de mais o Tribunal começa por sublinhar que toda a norma de ilicitude é uma norma de cuidado no relacionamento interpessoal e, por isso, de um ponto de vista ontológico (que não dogmático), a violação do dever de cuidado não é um puro critério de imputação objectiva específico dos factos negligentes (cf. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, parte geral, Tomo I, 3ª Edição, GESTLEGAL, página 1013). 108. No entanto, a violação do dever de cuidado mencionada na sentença só terá relevo para a decisão, como categoria do tipo de ilícito negligente. É neste contexto que, pelos motivos indicados a seguir, este Tribunal julga que existe contradição insanável da fundamentação. 109. Tal contradição gera a nulidade da sentença recorrida nessa parte, por força do artigo 410.º n.º 2 – c) do CPP, aplicável por força do disposto no artigo 74.º, n.º 4 do RGCO e do artigo do artigo 36.º do Regime Quadro das Contraordenações do Sector das Comunicações. 110. Assim, as passagens da sentença recorrida onde é evidente a contradição, são as seguintes: § O Tribunal a quo deu como provado que a arguida “não pagou” as compensações devidas pelo atraso, a quatro assinantes, nem no prazo de 30 dias após o facto que lhes deu origem, nem posteriormente (factos P a T) § A arguida “sabia que deveria pagar aos assinantes referidos nos factos provados P a T as compensações previstas que àqueles eram devidas, não atuando com o cuidado devido e de que era capaz na gestão de cada um desses processos de portabilidade, de molde a desencadear o pagamento devido” (facto Y); § A arguida “sabendo que as suas condutas constituíam contraordenações e nomeadamente que enquanto PR estava obrigada a (...) pagar aos assinantes as compensações devidas no prazo devido” (facto U). § “Na verdade, parece mais consentâneo com os procedimentos internos de portabilidade que tal atitude diretamente orientada para o resultado não exista. Ao contrário do que já defendemos anteriormente, importa perceber que a falta de pagamento da compensação radica nos incumprimentos de portabilidade, pelo que a conduta nasce de um comportamento negligente e, assim, permanece, conquanto uma realidade decorre inequivocamente da outra, afigurando-se enquanto mera etapa consequente de uma falta de cuidado prévia. (Parágrafo 13 da fundamentação de facto da sentença) (sublinhado nosso). 111. Ora o problema que emerge dos trechos da sentença recorrida, acima citados, consiste em que, ao mesmo tempo, afirmam que se verifica o dolo e a negligência. E a este propósito colocam-se duas questões: em primeiro lugar, saber se é possível presumir da realização de um facto típico ilícito negligente, que a realização posterior de outro facto típico ilícito diverso, é também ela necessariamente negligente (cf. parágrafo 13 da sentença); em segundo lugar, saber se a prova do dolo contraordenacional admite um grau de exigência menor do que o dolo dos tipos penais. A resposta à primeira questão deve ser negativa e a resposta à segunda questão deve ser positiva, pelos fundamentos a seguir expostos. 112. Na verdade, a comprovação de qualquer elemento subjectivo, seja o dolo, seja a negligência, nada tem a ver com presunções. Ora a sentença recorrida recorreu a uma presunção: com base no elemento subjectivo apurado relativamente às contraordenações por atraso na concretização da portabilidade "não atuando com o cuidado devido e de que era capaz na gestão de cada um desses processos de portabilidade” (facto Y) concluiu que idêntico elemento subjectivo se verificava quanto às contraordenações, praticadas subsequentemente, que consistiram na falta de pagamento das compensações devidas pelo atraso já consumado (parágrafo 13 da fundamentação de facto da sentença recorrida). Tal presunção afigura-se inadmissível. A prova da negligência relativamente à violação do dever de pagar as compensações é indispensável e não pode assentar numa presunção. 113. Acresce que, a prova do dolo resulta de outros factos considerados provados. Na verdade, nos tipos contraordenacionais, a prova do dolo é mais simples do que nos tipos penais, quer porque os tipos contraordenacionais contêm menos elementos objectivos, quer porque os agentes são muitas vezes pessoas colectivas, como sucede neste caso. Assim, embora a prova do dolo não possa ser intuída da simples realização do facto típico, ela pode ser inferida do conhecimento da arguida sobre os elementos do tipo e da proibição formal, tal como foi apurado nos factos Y e U: “sabia que deveria pagar aos assinantes referidos nos factos provados P a T as compensações”(facto Y); “sabendo que as suas condutas constituíam contraordenações, e nomeadamente que, enquanto PR, estava obrigada a (...) pagar aos assinantes as compensações devidas no prazo devido” (facto U); “não pagou”(...) “não foi pago” (factos P a T). 114. Por estes motivos, existe quanto ao facto Y, por si e quando comparado com os factos provados P a T, a que se refere o facto Y, e com o facto U, na parte em que alude às mesmas condutas, uma contradição insanável na fundamentação da convicção do Tribunal, agravada pelo parágrafo 13 da sentença recorrida, na medida em que se socorre de uma presunção para a prova da negligência. Vício este previsto no artigo 410.º n.º 2 - c) do CPP, aplicável por força do artigo 74.º n.º 4 do RGCO e do artigo 36.º do Regime Quadro das Contraordenações do Sector das Comunicações. 115. Em consequência, a sentença recorrida é nula na parte em que condena a arguida pela prática negligente de quatro contraordenações previstas e punidas pelos artigos 113.º, n.º 2, alínea dd), da Lei das Comunicações Eletrónicas e 26.º, n.ºs 4 e 8, do Regulamento da Portabilidade [factos provados P a T] devendo ser ordenado o reenvio dos autos à 1.ª instância para renovação parcial do julgamento, a fim de sanar a contradição da fundamentação que resulta do facto Y e do parágrafo 13 da sentença recorrida. H. Desproporcionalidade da coima única fixada (questão suscitada pela arguida) I. Suspensão da execução da coima única (questão suscitada pela arguida e pela autoridade administrativa) 116. Atendendo ao reenvio do processo para repetição parcial do julgamento o Tribunal não pode por agora apreciar estas questões. 117. Na verdade, é ordenado o reenvio do processo à primeira instância para repetição parcial do julgamento, a fim de serem sanadas as nulidades acima apontadas passíveis de sanação, devendo em seguida o Tribunal de 1ª instância proferir nova decisão sobre as infracções afectadas por tais nulidades. 118. Em consequência, deverá o Tribunal de 1ª instância reformular o cúmulo jurídico das contraordenações que vierem a resultar da repetição parcial do julgamento com aquelas cuja condenação se mantém e, excluir do cúmulo aquelas das quais a arguida vai absolvida, em resultado deste recurso. 119. Por tais motivos, fica prejudicada a apreciação das questões da desproporcionalidade da coima única, que ainda não é possível fixar, e da suspensão da sua aplicação. 120. Em síntese: § A sentença recorrida é revogada na parte em que condena a arguida pela prática negligente de quatro contraordenações por violação do dever imposto no artigo 10.º n.ºs 1 e 2 do Regulamento da Portabilidade (factos A, C, D e E) e substituída por outra que absolve a arguida das mesmas; § A condenação da arguida pela prática negligente de uma contraordenação, por violação do dever imposto pelo artigo 10.º n.ºs 1 e 2 do Regulamento da Portabilidade (factos F e W), numa coima de 2 000 (euro), mantém-se por não merecer censura; § A sentença recorrida é nula na parte em que condena a arguida pela prática de uma contraordenação negligente, por violação do disposto no 12.º n.ºs 10, 11 e 12 do Regulamento da Portabilidade (factos K, N e O), na coima de 2 000 (euro), devido a insuficiência para a decisão dos factos provados, devendo ser ordenado o reenvio dos autos à 1.ª instância para renovação parcial do julgamento, a fim de o Tribunal de 1ª instância se pronunciar sobre todos factos constantes do ponto 6 - d) e e) da decisão administrativa, incluindo os descritos nas notas infra paginais 42 e 43, da decisão administrativa; § A sentença recorrida é nula na parte em que condena a arguida pela prática de uma contraordenação negligente, por violação do dever previsto no artigo 12.º n.ºs 10, 11 e 12 do Regulamento da Portabilidade (facto I), numa coima de 2 000 (euro), devendo ser ordenado o reenvio dos autos à 1.ª instância para renovação parcial do julgamento, a fim de o Tribunal de 1ª instância apurar se o envio do pedido de denuncia para efeitos de portabilidade, mencionado no facto I, foi efectuado mediante correio electrónico e se a situação está coberta pelo regime do contrato à distância. § Mantém-se a sentença recorrida na parte em que condena a arguida pelas restantes quatro contraordenações negligentes, por violação do artigo 12.º n.ºs 10, 11 e 12 do Regulamento da Portabilidade. § A sentença recorrida é nula na parte em que condena a arguida pela prática negligente de quatro contraordenações, por violação do dever previsto no artigo 26.º, n.ºs 4 e 8 do Regulamento da Portabilidade [factos provados P a T], numa coima de 2 500 (euro) cada uma, devendo ser ordenado o reenvio dos autos à 1.ª instância para renovação parcial do julgamento a fim de sanar a contradição da fundamentação que resulta do facto Y e do parágrafo 13 da sentença recorrida, por si e quando comparados com os factos P a T e U, que se referem às mesmas condutas. Decisão Acordam as Juízes que compõem a presente secção em julgar parcialmente procedentes os recursos da arguida e da autoridade administrativa e, em conformidade: I. Absolver a arguida da prática de quatro contraordenações previstas e punidas nos artigos 10.º n.ºs 1 e 2, do Regulamento da Portabilidade e 113.º n.º 2 – dd), da Lei das Comunicações Electrónicas, quanto às condutas descritas nos factos A, C, D e E. II. Declarar nula a sentença recorrida na parte em que condena a arguida pela prática de uma contraordenação negligente, prevista e punida nos artigos 54.º n.º 3 e 113.º n.º 2 – dd), da Lei das Comunicações Electrónicas, e 12.º n.ºs 10, 11 e 12, do Regulamento da Portabilidade, (factos K, N e O), numa coima de 2 000 (euro) e ordenar o reenvio dos autos à 1.ª instância para renovação parcial do julgamento, tendo por objecto tal contraordenação, a fim de o Tribunal de 1ª instância se pronunciar sobre todos os factos constantes do ponto 6 - d) e e) da decisão administrativa incluindo os factos descritos nas notas infra paginais 42 e 43, da decisão administrativa. III. Declarar nula a sentença recorrida na parte em que condena a arguida pela prática de uma contraordenação negligente, prevista e punida pelos artigos artigo 12.º n.ºs 10, 11 e 12, do Regulamento da Portabilidade e 54.º n.º 3 e 113.º n.º 2 – dd), da Lei das Comunicações Electrónicas (facto I), numa coima de 2 000 (euro), e ordenar o reenvio dos autos à 1.ª instância para renovação parcial do julgamento, tendo por objecto tal contraordenação, a fim de apurar se o envio do pedido de denuncia para efeitos de portabilidade, mencionado no facto I, foi efectuado mediante correio electrónico e se a situação está coberta pelo regime do contrato à distância. IV. Declarar nula a sentença recorrida na parte em que condena a arguida pela prática negligente de quatro contraordenações previstas e punidas pelos artigos 113.º n.º 2 – dd), da Lei das Comunicações Eletrónicas e 26.º n.ºs 4 e 8, do Regulamento da Portabilidade [factos provados P a T], numa coima de 2 500 (euro) cada uma, e ordenar o reenvio dos autos à 1.ª instância para renovação parcial do julgamento, tendo por objecto tais contraordenações, a fim de sanar a contradição da fundamentação descrita no parágrafo 114 deste acórdão, que resulta do facto Y e do parágrafo 13 da sentença recorrida. V. Ordenar ao Tribunal de 1ª instância que proceda à reformulação do cúmulo jurídico tendo em conta as coimas parcelares que se mantêm após o presente recurso e as que venham eventualmente a resultar da repetição parcial do julgamento, com exclusão daquelas pelas quais a arguida foi absolvida. Sem custas. Notifique. Lisboa, 24 de Fevereiro de 2022 Paula Pott Ana Mónica Pavão