0443/14 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A A……., SA tem competência para cobrar a taxa relativa a postos de abastecimento de combustíveis, prevista no art. 15º, nº 1, al. l), do Decreto-Lei nº 13/71, de 23/01.

II- A taxa prevista no art. 15º, nº 1, al. l), do Decreto-Lei nº 13/71, de 23/01 (redacção introduzida pelo Decreto-Lei nº 25/04, de 24/01), incide sobre os pontos de saída de combustível (mangueiras).

III- Considerando que a base da incidência da taxa prevista na alínea l) do artigo 15º do DL n.º 13/71 se afere por cada possibilidade de saída de combustível, tributando o risco rodoviário acrescido que resulta do maior número de saídas de combustível licenciadas, e considerando também que os dois elementos, que compõem o «sinalagma» próprio da taxa - montante devido pelo recorrente e a contraprestação por ele obtida, traduzida no licenciamento do posto de combustível que o mesmo economicamente explora - não estão relacionados entre si através dos critérios da equivalência económica, serão objecto de incidência todos os pontos de saída de combustível indistintamente, estejam eles incorporados numa unidade fixada no solo ou constituindo uma unidade móvel, como no caso dos autos.

IV- A possibilidade de ampliação do objecto do recurso, prevista no art.º 636º, n.º 1, do CPC, não visa substituir a necessidade de interposição de recurso jurisdicional (principal ou subordinado) por parte daqueles que se julguem prejudicados com uma decisão de um tribunal, mas sim permitir ao recorrido a reabertura da discussão sobre determinados fundamentos que foram por si invocados na impugnação e julgados improcedentes.

Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo

1- A………, S.A. com os demais sinais dos autos, vem interpor recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro que julgou procedente a impugnação judicial deduzida pela B……….. S.A., contra a liquidação de taxas no valor de 1.362,30 € relativa à unidade móvel de abastecimento de mistura de combustível em uso no posto de abastecimento de combustível localizado na En 234Km 35,75, na freguesia de Luso, do município da Mealhada.

Termina as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões:

«I- A recorrida veio pedir ao tribunal a quo a declaração de nulidade ou a anulação da taxa liquidada pela Delegação Regional de Aveiro — A………, SA., devida pela ampliação do Posto de Abastecimento de Combustíveis (PAC) localizado na EN 234 ao km 35+750, no Luso, Mealhada, com uma unidade de abastecimento de mistura móvel.

II- Para o efeito, imputa ao mencionado ato o vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de direito.

III- Alegou na PI que a base de incidência da taxa em causa não se afere por cada possibilidade de saída de combustível (mangueira), mas pelo número de bombas (equipamento que contém as mangueiras) existente no PAC.

IV- Ou seja, não questionou a qualificação daquela unidade como bomba abastecedora ou que a ampliação correspondesse à realização de obras.

V- Apesar disso, o TAF de Aveiro reformulou o pedido da Recorrida passando o objecto do litígio a ser o seguinte: “A presente impugnação incide sobre o procedimento de liquidação da taxa devida pelo “estabelecimento ou ampliação de postos de combustíveis, por cada bomba abastecedora de combustível” (alínea l), do n.º 1 do artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de janeiro) relativa à utilização de uma unidade móvel de abastecimento de combustível com mistura (gasolina e óleo) para motores sem “autolub”, como motoserras, corta-relvas, motorizadas e outras máquinas com motores de dois tempos, que não consta do licenciamento do Posto de Abastecimento de Combustíveis com a marca ………., na estrada 234, em Luso, Mealhada.” Cfr: página 5 da sentença)

VI- Mais concretamente: cumpre averiguar se a referida unidade móvel misturadora é, para estes efeitos, uma “bomba” e se, portanto, está sujeita a licenciamento (por ampliação do número de bombas em uso).” (cfr: página 18 da sentença)

VII- O TAF de Aveiro seguindo a jurisprudência dos tribunais superiores (acórdãos do STA de 16- 09-2009, processo n.º 327/09 e de 17-06-2009, processo 263/09), concluiu que “… estaremos perante uma “mangueira de abastecimento” correspondente ao conceito de bomba para efeitos de tributação.”, ou seja, em total oposição ao defendido na PI pela Recorrida.

VIII- Para aquele, tal como é defendido pelo STA, “O conceito que se defende é o que melhor se compagina com a necessidade de prevenir as condições de segurança e circulação nas estradas, tributando o risco rodoviário acrescido que resulta do maior número de saídas de combustível licenciadas.”

IX- Sucede que quanto liquidação de taxas devidas pela ampliação do PAC com unidades de abastecimento de mistura móvel o TAF de Aveiro invocou três razões para não lhe ser aplicado aqueles pressuposto:

a) o eventual aumento do tráfego que entra e sai da estrada por causa da necessidade de abastecimento deste tipo de combustível com mistura não é significativo;

b) a referida unidade móvel não constitui ampliação do PAC resultante de uma obra sujeita a projeto de engenharia, e

c) aquele unidade não reúne todas as características de uma “bomba” ou mangueira de abastecimento (justificativas de uma tributação proporcional nos termos em que a lei previu a respetiva regra da incidência). (cfr: página 21 da sentença).»

X- Estes argumento não podem ser acolhidos, pois encontram-se em total contradição com os critérios que sustentam a tributação das mangueiras que compõem o PAC, quer estas sejam instaladas aquando do seu estabelecimento (abertura) ou durante o seu funcionamento (ampliação).

XI- É que o risco rodoviário que acresce com o aumento do número de saídas de combustível não foi quantificado ou graduado pelo legislador, tendo este se limitado a referir mangueiras, ou seja, o utensílio e não a intensidade com que este é utilizado.

XII- Por outro lado, o mesmo critério não está dependente da realização de qualquer obra, podendo haver obras no PAC com ou sem ampliação do número de mangueiras e só neste último caso é que se verifica a liquidação e cobrança de taxa.

XIII- Seguindo ainda os mesmos pressupostos subjacentes à liquidação, constata-se que aqueles são indiferentes às características do equipamento que sustenta a saída ou saídas do combustível, pois aquele pode ser móvel ou estar afixado no solo, destinar-se à mistura de combustíveis ou não, que o efeito sobre as condições de segurança e circulação nas estradas é sempre o mesmo, ou seja, o risco rodoviário aumenta com o aumento do número de saídas de combustível.

XIV- Portanto, o tribunal a quo ao decidir como decidiu violou o princípio da legalidade tributária previsto e definido no artigo 8.º da Lei Geral Tributária, bem como a norma que prevê aquele tributo como seja a alínea l), do nº 1, do artigo 15.º do DL 13/71 de 23 de janeiro (com nova redação dada pelo DL 25/2004, de 24 de janeiro).»

2- A entidade recorrida, B………, S.A. apresentou as suas contra alegações, tendo concluído da seguinte forma:

«A) O presente recurso é interposto da douta sentença proferida pelo TAF de Aveiro, em 22/01/2014, que julgou procedente a acção de impugnação proposta pela ora Recorrida e em consequência anulou o acto de liquidação de uma taxa no valor de € 1.362,30, relativa à unidade móvel de abastecimento de mistura de combustível no posto de abastecimento de combustíveis sito na EN 234, km 35,75, na freguesia do Luso, concelho da Mealhada.

B) A ora Recorrente apresentou o presente recurso directamente para este Venerando Tribunal, juntando as suas doutas Alegações, que, muito sumariamente, se resumem à questão de saber se a unidade móvel misturadora que está em causa nos presentes autos constitui, para efeitos do art. 15°, n.º 1, al. l) do Decreto-Lei n.º 13/71, uma bomba de combustível, encontrando-se, nessa medida, sujeita a licenciamento e taxação, por consubstanciar uma alegada ampliação do posto.

C) A Recorrida entende que a douta sentença recorrida deverá ser mantida na medida em que não ocorreu nenhum vício de violação do princípio da legalidade, nem do art. 15°, nº1, al. l) do DL 13/71, tendo feito uma correcta interpretação e aplicação do direito aos factos dados como provados.

D) As unidades móveis de mistura ficam excluídas da previsão da norma do art. 15°/1/al. l) do referido DL 13/71, não só porque a sua implementação não implicou nenhuma obra de ampliação do posto, mas também porque “na verdade, a função de «bomba» é exercida previamente por um dos equipamentos licenciados, que extraem o combustível do depósito subterrâneo, o medem e abastecem o depósito da unidade móvel misturadora. Esta limita-se a «prestar um serviço» (de misturadora) que as unidades «normais» não estão preparadas para fazer directamente (…)”.

E) A tudo isto acresce que a alegação da ora Recorrente de que o risco rodoviário aumenta em virtude de se encontrar implementada no posto uma unidade deste tipo, não tem qualquer fundamento nem verificação prática (nem a Recorrente o logrou demonstrar ou provar), na medida em que, conforme resulta do probatório, esta unidade apenas serve para abastecer “um número residual de motores de explosão, sem «autolub», como autoserras, corta-relvas, motores de rega, motorizadas e outros motores de dois tempos”

F) Dito isto, parece-nos manifestamente claro e evidente que as unidades móveis de mistura se mantenham excluídas do âmbito de aplicação do disposto no art. 15°/1/al.1) do referido DL 13/71 pelas razões acima expostas, tendo a sentença recorrida feito uma correcta interpretação do preceito e aplicação do direito ao caso concreto, devendo ser mantida nesta parte.

DA AMPLIAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO:

G) Não obstante e sem prejuízo de tudo o que foi alegado, caso esse douto Tribunal venha a considerar procedente o presente recurso da Recorrente — o que não se concede — é formulado o presente pedido de ampliação do âmbito do recurso, a título subsidiário, por cautela de patrocínio.

H) Caso venha a ser essa a decisão desse Venerando Tribunal, e prevenindo a necessidade de serem apreciados os demais vícios invocados pela ora Recorrida na sua Impugnação Judicial, que foram julgados improcedentes pela douta sentença do tribunal a quo, a Recorrida vem solicitar a ampliação do objecto do presente recurso, nos termos do art. 636°/1 do CPC, aplicável ex vi art. 2° CPPT.

l) Tais fundamentos prendem-se com a incompetência da própria entidade impugnada para a prática do acto de liquidação em crise e com a inconstitucionalidade da referida norma do 15°/1/al. l) do DL 13/71, se interpretada no sentido de se entender que o conceito de bomba de combustível corresponde ao de mangueira, caso em que padecerá de inconstitucionalidade material por violação dos princípios da proporcionalidade, justiça e livre iniciativa privada e ainda inconstitucionalidade orgânica por violação dos art. 103º, n.º 2 e 165°, n.º 1, al. i) CRP.

J) Entende a ora Recorrida que a sentença recorrida também mal andou ao não ter declarado a A…. como incompetente para a emissão do acto de liquidação em causa, fazendo uma errada interpretação dos vários diplomas legais que se foram sucedendo relativos à autoridade rodoviária nacional.

K) É que as competências inicialmente cometidas à (extinta) Junta Autónoma das Estradas (JAE) para o licenciamento do «estabelecimento de postos de abastecimento ou as obras neles a realizar” [art. 10°/1/al. c) do Decreto-Lei n.º 13/71 de 14 de Setembro] não foram transferidas para a actual A…….., S.A., mas sim para o INIR, nos termos do Decreto-Lei n.º 148/2007, de 27 de Abril, que entrou em vigor muito antes do diploma que transformou a EP, E.P.E. em sociedade anónima de capitais públicos;

L) Por esta razão, a Recorrente entende que este acto de liquidação enferma de um vício de incompetência absoluta da entidade emissora do mesmo, neste caso, as A……., por ingerência nas competências que foram conferidas a outra pessoa colectiva de direito público (InIR), pelo que o acto de liquidação deveria ter sido anulado e este vício deveria ter sido julgado procedente.

M) Ainda para mais num posto que não integra a área de jurisdição da A……, nos termos do contrato de concessão celebrado com o Estado.

N) Por fim, a norma do 15°, n.º 1, al. l) do Decreto-Lei n.º 13/71 será sempre inconstitucional, se for interpretada no sentido de se entender bomba de combustível como mangueira, algo que a sentença recorrida não fez, ao não ter desaplicado aquela norma, com esta interpretação, por ser inconstitucional.

O) É para além de ocorrer uma frontal violação dos princípios constitucionalmente consagrados da proporcionalidade e justiça, no plano das relações entre Administração Pública e os particulares — v. art. 266°, n.º 2 CRP, também existe uma inconstitucionalidade orgânica, por violação do art. 103°, n.º 2 e 165°, nº 1, al. i) ambos da CRP, na medida em que se trata de um imposto e não de uma taxa.

P) E uma violação da liberdade de iniciativa económica privada, defendida pelo artigo 61º da Constituição, sendo uma ingerência abusiva na actividade da empresa.»

3- O Exmº Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal Administrativo emitiu parecer a fls. 266/269 com o seguinte fundamentação que, na parte relevante, se transcreve:

(…..) A nosso ver o recurso merece provimento.

Subscrevemos, inteiramente, o discurso fundamentador da recorrente A………, plasmado nas conclusões de fls. 238/232.

Seguindo jurisprudência do STA (acórdãos de 16 de Setembro de 2009 e de 17 de junho de 2009, proferidos nos recursos números 0327/09 e 2623/09, disponíveis no sítio da Internet www.dgsi.pt) o tribunal recorrido considerou que “... estaremos perante uma «mangueira de abastecimento» correspondente ao conceito de bomba para efeitos de tributação” e que “O conceito que se defende é que melhor se compagina coma necessidade de prevenir as condições de segurança e circulação nas estradas, tributando o risco rodoviário acrescido que resulta do maior número de saídas de combustível licenciadas”.

Não obstante, pelas razões já aduzidas, o tribunal recorrido deu provimento à impugnação, anulando a liquidação sindicada.

A nosso ver e ressalvado melhor juízo os argumentos utilizados pela sentença recorrida para julgar procedente a acção não podem ser acolhidos.

Na verdade, o risco rodoviário que acresce com o aumento de saídas de combustível não foi quantificado ou graduado pelo legislador, que se limitou a mencionar mangueiras, ou seja, utensílio e não a intensidade com que ele é utilizado.

O mesmo critério não está dependente da efectivação de quaisquer obras, pois pode haver obras no Posto de Abastecimento de Combustíveis sem ou com aumento do número de mangueiras e só nesta última situação é que existe tributação na taxa em referência.

Tendo, ainda, em conta os mesmos requisitos subjacentes à liquidação, verifica-se que eles são indiferentes às características do equipamento de saída de combustível, já que aquele pode ser móvel ou estar afixado ao solo, destinar-se ou não à mistura de combustíveis, pois que o risco rodoviário aumenta com o aumento do número de saídas de combustível.

A sentença recorrida ao decidir que a liquidação sindicada sofre de vício de violação de lei, por erro nos pressupostos, viola os normativos dos artigos 8º da LGT e 15.º/1/ l) do DL 13/71, de 23 de Janeiro.

DA AMPLIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO.

Uma vez que o recurso, a nosso ver, merece provimento, vejamos, agora, as questões suscitadas pela recorrida em sede de ampliação do objecto do recurso, a título subsidiário.

A taxa em questão foi criada pelo DL 13/71, de 23 de Janeiro, tendo sido actualizada por diplomas posteriores, sendo, então da área de jurisdição da Junta Autónoma das estradas (artigo l0.°/1/ c) do DL 13/71).

A JAE, que foi criada em 1927, veio a suceder a EP — Estradas de Portugal, EPE, pelo DL 239/2004, DE 21/12, tendo a ora recorrida — A………., SA, por força do estatuído, entre outros, no artigo 2.° do DL 274/2007, de 7/11, vindo a suceder na universalidade dos direitos e obrigações da EP — EPE, sendo que o INIR, criado pelo DL 148/2007, de 27/4, veio a suceder à EP — EPE, mas tão só nas matérias relativas à supervisão das infra-estruturas rodoviárias, como ressalta do preâmbulo do DL 132/2008, de 21/7 e do artigo 23.°/1 do DL 148/2007, continuando a A…….. com as restantes competências, não inseridas nestas matérias não atribuídas ao INIR, continuando o artigo 13.°/l/ c) do DL 374/2007, de 7/9, a prever que constituem suas receitas, o produto das taxas cobradas, pelo que a A…….continua a deter as atribuições previstas no artigo 15.° do DL 13/71, de 23/1, de autorização ou licenciamento de estabelecimentos ou ampliação de postos de abastecimento de combustível, instalados na sua área de jurisdição, bem como a liquidar e cobrar as respectivas taxas.

Não se verifica, pois, o alegado vício de incompetência absoluta, por falta de atribuições da A………., SA, para liquidar e cobrar o tributo em causa (Neste sentido acórdãos do TCAS, de 9 de Julho de 2013 e 27 de Março de 2014, proferido nos recursos nºs 05766/12/12 e 07267/13, disponíveis no sítio da Internet www.dgsi.pt).

A recorrente sustenta que a interpretação do termo «cada bomba abastecedora» constante do artigo 15.º/1/ l) do DL 13/71, no sentido de cada mangueira abastecedora viola os princípios constitucionais da proporcionalidade e da justiça (artigo 266.°/2 da CRP).

Ora, com o refere o citado acórdão do TCAS, em nota de roda pé, «Quanto à invocada inconstitucionalidade material por ofensa daqueles dois princípios, na interpretação daquela norma no sentido que acima se considerou como relevante, não se alcança como pode a mesma padecer desses invocados vícios, já que a tributação por cada um dos equipamentos que permitem o abastecimento de combustíveis, ao tempo em que a norma foi criada, tende a equivaler hoje ao número de mangueiras existentes em cada local de abastecimento de combustíveis, em que cada mangueira, em regra, contém, um diverso tipo de combustível, como é do conhecimento geral, aproveitando a instalação de equipamentos comuns, como sejam de medição e de preços e de ocupação de espaço, traduzindo-se também em vantagens económicas as actuais possibilidades técnicas de reunirem numa única bomba abastecedora diversas mangueiras ao invés de instalarem em cada bomba uma única mangueira, não se descortinando por isso a violação dos invocados princípios constitucionais».

Sustenta a recorrente que a tributo sindicado é um imposto e não uma taxa, pelo que se verifica uma inconstitucionalidade orgânica, nos termos do disposto nos artigos 103.°/2 e 165.°/1/ i) da CRP.

Nos termos do artigo 4.º da LGT, enquanto que os impostos assentam essencialmente na capacidade produtiva, revelada, nos termos da lei, através do rendimento ou da sua utilização e do património, as taxas assentam na prestação concreta de um serviço público, na utilização de um bem público ou na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares.

Na primeira modalidade de taxas, denominadas de taxas administrativas, a prestação pública traduz-se na utilização pelo particular de um serviço público individualizável.

Será o caso da taxa exigida pela, recolha do lixo.

Na segunda modalidade, referida, as taxas de utilização, a prestação pública traduz-se na utilização de um bem do domínio público.

Para o enquadramento nesta categoria não releva se a utilização se traduz num serviço privativo ou num uso comum ou indiferenciado (Alberto Xavier, Manual de Direito Fiscal, páginas 50/51).

Na terceira modalidade, as chamadas taxas de licenciamento, a prestação pública traduz-se na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares.

Todavia, apenas serão de qualificar como taxas aquelas cujo pagamento dá lugar à remoção de obstáculo real ou substantivo e já não aquelas em que está em causa um obstáculo criado artificialmente, com o intuito de exigir do particular um pagamento pela sua remoção (Casalta Nabais, O dever fundamental de Pagar Impostos, Coimbra 1998, páginas 262/263).

Como é sabido ao conceito de sinalagma não importa a equivalência económica, mas a equivalência jurídica (Teixeira Ribeiro, Revista de Legislação e jurisprudência, ano 117º, página 294).

Todavia, a taxa pressupõe uma ideia dê proporcionalidade entre o montante cobrado e a prestação pública disponibilizada.

Efectivamente, o valor da taxa terá de aferir-se em razão do custo dos serviços ou actos da administração e não, como acontece nos impostos, em função da capacidade contributiva.

Ora, a taxa em causa é devida pelo licenciamento da ampliação do PAC com mais uma bomba de abastecimento de combustível (unidade de abastecimento de mistura móvel), ou seja pela remoção de um limite jurídico ao comportamento da recorrida e tem em vista a necessidade de prevenir as condições de segurança e circulação nas estradas, pelo que estamos perante uma verdadeira taxa.

Não ocorre, pois, a alegada inconstitucionalidade orgânica.

Por última sustenta a recorrida que a norma do artigo 15.º/1/ l) do DL 13/71, que prevê a cobrança do tributo em questão viola a liberdade de iniciativa económica privada, prevista no artigo 61.º da CRP, na medida em que a taxação por mangueira implica uma restrição à liberdade de organização e de actividade da empresa.

Salvo melhor juízo, a recorrida limita-se a invocar, em abstracto, o referido princípio constitucional, sem que demonstre, em concreto, em que medida a taxação por mangueira implica uma restrição à liberdade de organização e de actividade da empresa (não basta invocar inconstitucionalidades, é preciso demonstrar que elas se verificam na situação concreta).

A nosso ver, a recorrida não demonstra, em concreto, a violação desse princípio constitucional.

Termos em que deve julgar-se procedente o recurso e improcedente a ampliação do recurso requerida pela recorrida, a título subsidiário, revogando-se a sentença na parte em que julgou procedente a impugnação, mantendo-se, consequentemente, a liquidação sindicada na ordem jurídica.»

4- Colhidos os vistos legais, cabe decidir.

5- O Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro fixou a seguinte matéria de facto:

1. A Impugnante é uma sociedade cujo objecto social principal é a refinação de petróleo bruto e seus derivados; transporte, distribuição e comercialização de petróleo bruto e gás natural; pesquisa e exploração de petróleo bruto e gás natural; quaisquer outras actividades industriais, comerciais, de investigação ou de prestação de serviços conexos com os referidos — fls. 31 dos autos;

2. A Impugnante tem, independentemente do regime de exploração — directa ou indirecta — e dos contratos que lhe estão na base, várias centenas de postos de abastecimento de combustíveis e áreas de serviço ao longo de todo o País, identificado e distinguido dos demais pela marca ………. - acordo;

3. O Posto de Abastecimento de Combustíveis em causa nos autos é o que se encontra localizado na Estrada Nacional n° 234, ao Km 35,750, lado direito, Luso, concelho de Mealhada, explorado por “C……….., Lda” fls. 24 a 29 dos autos e 37 a 55 do PA;

4. A construção do Posto foi licenciado pela Junta Autónoma das Estradas - Direcção de Estradas do Distrito de Aveiro, conforme Diploma de Licença n° 389, de 31/10/1986, Registo n° 357, de 1985, processo n° 199/84, e posteriores alterações foram licenciadas pela JAE — Direcção de Estradas do Distrito de Aveiro conforme Diploma de Licença n° 54, de 21/3/1990, Registo n° 16 de 1990, processo n° 199/84, e Diploma de Licença n° 54, de 22/5/1990, Registo n° 143 de 1990, processo n° 199/84 — fls. 44 a 55 do PA;

5. O Posto tem três ilhas, sendo duas centrais e uma segregada, com oito mangueiras ou unidades fixas de abastecimento, todas licenciadas — fls. 40 do PA e testemunhas;

6. Em 27/10/2009, os serviços da Delegação Regional de Aveiro da A………., SA verificaram, no âmbito de uma acção de fiscalização ao referido Posto, a existência de uma unidade móvel de abastecimento, com uma mangueira, destinada a mistura de combustível e óleo — fls. 40 do PA e testemunhas;

7. Em 1/9/2010 a A…………., SA notificou a Impugnante para, até 22/10/2010, pagar a taxa prevista na alínea l) do n° 1 do artigo 15° do Decreto-Lei n° 13/71, de 23 de Janeiro, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n° 25/2004, de 24 de Janeiro, no valor de € 1.362,30, relativa “a ampliação do posto com uma unidade de abastecimento”, susceptível de legalização — fls. 24 a 26 dos autos e fls. 4 a 7 do PA;

8. A presente impugnação foi apresentada em 12/1/2011 — fls. 2 dos autos.

9. A utilização da “mistura” obtida na unidade móvel em causa nos autos é limitada a um número residual de motores de explosão sem “autolub”, como motosserras, corta-relvas, motores de rega, motorizadas e outros motores de dois tempos — testemunhas;

10. Cada bomba multiprodutos só pode abastecer um produto (gasolinas ou gasóleo) de cada vez, independentemente do número de mangueiras acopladas a cada bomba — testemunhas e doc. 5 de fls. 44 dos autos;

6. Do objecto do recurso

Da análise do segmento decisório da sentença e dos fundamentos invocados pelo Recorrente para pedir a sua alteração, podemos concluir que a questão objecto do presente recurso é a de saber se incorre em erro de julgamento a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro que julgou que a unidade móvel misturadora de abastecimento de combustível, em causa nos a presentes autos não se encontra sujeita a licenciamento e aplicação da taxa nos termos estabelecidos na alínea l), nº1, do art.º 15º do DL nº 13/71, concluindo que a referida liquidação padece de ilegalidade por violação da respectiva norma de incidência objectiva.

Para a hipótese do recurso merecer provimento a entidade recorrida vem suscitar, em sede de ampliação do objecto de recurso nos termos do art.º 636º nº1, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi art.º 2º CPPT, a apreciação das seguintes questões:

a) Da incompetência absoluta da A…….., SA, para liquidar e cobrar a taxa em causa;

b) Da inconstitucionalidade da norma de incidência objectiva por violação dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da justiça – art.º 266.º/2 da CRP e da liberdade de iniciativa económica privada – artigo 61.º da CRP e ainda a sua inconstitucionalidade orgânica, por violação do art. 103°, n.º 2 e 165°, nº 1, al. i) ambos da CRP, na medida em que se trata de um imposto e não de uma taxa.

6. 1 Da legalidade da aplicação da taxa prevista na alínea l), nº1, do art.º 15º do DL nº 13/71 no caso subjudice.

A sentença recorrida julgou procedente impugnação judicial deduzida contra a liquidação de taxa devida pelo estabelecimento/ampliação de postos de abastecimento de combustíveis, por cada bomba abastecedora de combustível (alínea l) do n° 1 do artigo 15º do Decreto-Lei n° 13/71, de 23 de Janeiro) relativa à utilização de uma unidade móvel de abastecimento de combustível com mistura (gasolina e óleo) para motores sem “autolub”, como motosserras, corta-relva, motorizadas e outras máquinas com motores de dois tempos, que não consta do licenciamento do Posto de Abastecimento de Combustíveis com a marca ……., na Estrada 234, em Luso, Mealhada, no entendimento de que:

-o eventual aumento do tráfego que entra e sai na estrada por causa da necessidade de abastecimento deste tipo de combustível com mistura não é significativo;

-a unidade móvel não constitui ampliação do PAC resultante de uma obra sujeita a projecto de engenharia, e,

-aquela unidade não reúne todas as características de uma bomba ou mangueira, justificativas de uma tributação proporcional nos termos em que a lei previu a respectiva regra de incidência.

E concluiu, com base em tal argumentação, que a utilização da unidade móvel em causa não deve ser qualificada, para efeitos de tributação, como uma “obra de ampliação” de uma “bomba” ou mangueira abastecedora mas como um equipamento de “misturadora” do óleo no combustível efectivamente abastecido por outro meio, não se verificando os pressupostos da tributação.

Não conformada vem a A…….., SA, interpor o presente recurso.

A base da sua argumentação assenta nas seguintes proposições:

- O risco rodoviário que acresce com o aumento do número de saídas de combustível não foi quantificado ou graduado pelo legislador, tendo este se limitado a referir mangueiras, ou seja, o utensílio e não a intensidade com que este é utilizado.

- Por outro lado, o mesmo critério não está dependente da realização de qualquer obra, podendo haver obras no PAC com ou sem ampliação do número de mangueiras e só neste último caso é que se verifica a liquidação e cobrança de taxa.

- Seguindo ainda os mesmos pressupostos subjacentes à liquidação, constata-se que aqueles são indiferentes às características do equipamento que sustenta a saída ou saídas do combustível, pois aquele pode ser móvel ou estar afixado no solo, destinar-se à mistura de combustíveis ou não, que o efeito sobre as condições de segurança e circulação nas estradas é sempre o mesmo, ou seja, o risco rodoviário aumenta com o aumento do número de saídas de combustível.

Também o Ministério Público neste Supremo Tribunal Administrativo se pronuncia no sentido do provimento do recurso.

Vejamos, pois.

A nosso ver a argumentação em que se apoia a sentença recorrida, para concluir que a unidade móvel misturadora de abastecimento de combustível em causa não se encontra sujeita a licenciamento e aplicação da taxa nos termos estabelecidos na alínea l), nº1, do art.º 15º do DL nº 13/71, não pode obter provimento pois, como bem nota a recorrente, está em contradição com os critérios que sustentam a tributação das mangueiras que compõem o posto de abastecimento de combustível, quer estas sejam instaladas aquando do seu estabelecimento ou durante o seu funcionamento.

Com efeito e como, de resto, vem sendo afirmado, de forma pacífica, pela jurisprudência desta Secção de Contencioso Tributário( Cf. Acórdãos da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo de 17.06.2009 processo n° 263/09, de 16.09.2009 processo n° 327/09, de 25.03.2015, proferidos nos recursos 254/14 e 202/14 e de 16.12.2015, recurso 280/15.

), a base da incidência da taxa prevista na alínea l) do artigo 15º do DL n.º 13/71 afere-se por cada possibilidade de saída de combustível, a qual se encontra indissociavelmente ligada à componente visível, por exterior, da bomba abastecedora de combustível (a mangueira).

Sendo assim, encontrando-se acoplado a cada mangueira um mecanismo de bombagem, apresenta-se como decorrência irrefragável o entender-se que a base de incidência de tributação da taxa em causa seja aferida por cada mangueira licenciada a instalar.

Assenta tal jurisprudência no entendimento que esse conceito de bomba abastecedora de combustível é o que melhor se compagina com a necessidade de prevenir as condições de segurança e circulação nas estradas, tributando o risco rodoviário acrescido que resulta do maior número de saídas de combustível licenciadas.

E de facto os poderes referidos no artigo 10º e 15° do Decreto-Lei n° 13/71, de 14 de Setembro, para licenciar a construção ou ampliação dos Postos de Abastecimento de Combustíveis localizados nas respectivas margens e para cobrar taxas em contrapartida da prestação desses serviços justificam-se, precisamente, pelo exercício do poder/dever da A…….-SA de fiscalizar e controlar os fluxos de trânsito que saem e entram nos postos de abastecimento de combustíveis, o que, de acordo com a opção legislativa em análise, está relacionado com número de bombas disponíveis, por isso sujeitas a tributação.

Ora tais critérios não estão dependentes da realização de qualquer obra, podendo haver obras no posto de abastecimento de combustível, com ou sem ampliação do número de mangueiras, e só neste último caso é que se verifica a liquidação e cobrança de taxa.

Por outro lado, e tendo presentes os referidos fundamentos subjacentes à tributação, constata-se que aos mesmos são indiferentes as características do equipamento que sustenta a saída ou saídas do combustível, pois aquele pode ser móvel ou estar afixado no solo, destinar-se à mistura de combustíveis ou não, já que o efeito sobre as condições de segurança e circulação nas estradas é sempre o mesmo, ou seja, o risco rodoviário aumenta com o aumento do número de saídas de combustível.

Sendo que tal risco rodoviário, que acresce com o aumento do número de saídas de combustível, não foi quantificado ou graduado pelo legislador, o qual se limitou a referir mangueiras, ou seja, o utensílio e não a intensidade com que este é utilizado.

Daí que se conclua que a sentença recorrida, ao decidir que liquidação sindicada padece de ilegalidade por violação da respectiva norma de incidência objectiva, incorre no erro e julgamento que lhe é imputado pela recorrente, e não pode ser confirmada, pelo que procedem as alegações de recurso.

7. Da ampliação do objecto do recurso

A possibilidade de ampliação do objecto do recurso, prevista no art.º 636º, n.º 1, do CPC, não visa substituir a necessidade de interposição de recurso jurisdicional (principal ou subordinado) por parte daqueles que se julguem prejudicados com uma decisão de um tribunal, mas sim permitir ao recorrido a reabertura da discussão sobre determinados pontos (fundamentos) que foram por si invocados na acção (e julgados improcedentes) - (cf. neste sentido Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, 1ª secção de 12.04.2007, recurso 1207/06, e de 23.9.99, recurso 41187, e acórdão STJ de 17.6.99 no recurso 98B1051, entre muitos outros).

No caso, tendo sido julgado procedente o recurso, o pedido de ampliação do objecto do recurso deve restringir-se à apreciação dos demais fundamentos que foram invocados pela recorrida na impugnação e que foram julgados improcedentes.

São eles, como se constata da petição inicial e da sentença recorrida, a incompetência absoluta da A…….., SA, para liquidar e cobrar a taxa em causa e a inconstitucionalidade da norma de incidência objectiva por violação dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da justiça – art.º 266.º/2 da CRP.

Estas considerações levam-nos a concluir que tendo a recorrida suscitado também no pedido de ampliação do objecto do recurso a questão da inconstitucionalidade da norma de incidência objectiva por violação do principio da liberdade de iniciativa económica privada – artigo 61.º da CRP., e a sua inconstitucionalidade orgânica, por violação do art. 103°, n.º 2 e 165°, nº 1, al. i) ambos da CRP, e não tendo tais fundamentos sido invocados na impugnação, nem sido, consequentemente, considerados na decisão recorrida, não poderão agora tais questões ser apreciadas no âmbito do pedido de ampliação do objecto do recurso, pelo que delas não se conhecerá ( artº 636º, nº 1 do Código de Processo Civil).

Resta pois apreciar os demais fundamentos em que a recorrida decaiu e que, são, como atrás se referiu, incompetência absoluta da A…….., SA, para liquidar e cobrar a taxa em causa e a inconstitucionalidade da norma de incidência objectiva por violação dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da justiça.

7. 1 Da competência para a liquidação da taxa

Alega a Recorrida que a sentença andou mal ao não ter declarado a A……. como incompetente para a emissão do acto de liquidação em causa, fazendo uma errada interpretação dos vários diplomas legais que se foram sucedendo relativos à autoridade rodoviária nacional.

Argumenta que as competências inicialmente cometidas à (extinta) Junta Autónoma das Estradas (JAE) para o licenciamento do «estabelecimento de postos de abastecimento ou as obras neles a realizar” [art. 10°/1/al. c) do Decreto-Lei n.º 13/71 de 14 de Setembro] não foram transferidas para a actual A………., S.A., mas sim para o INIR, nos termos do Decreto-Lei n.º 148/2007, de 27 de Abril, que entrou em vigor muito antes do diploma que transformou a EP, E.P.E. em sociedade anónima de capitais públicos.

E conclui que, por esta razão, o acto de liquidação enferma de um vício de incompetência absoluta da entidade emissora do mesmo, neste caso, as A……., por ingerência nas competências que foram conferidas a outra pessoa colectiva de direito público (InIR).

Desde já se adiantará que, face aos preceitos legais aplicáveis à concreta situação dos autos, não procede esta argumentação do recorrente.

Com efeito decorre do disposto no art. 23° n°1 DL n° 148/2007 de 27 de Abril e do preâmbulo do DL n° 132/2008, de 21 de Julho que a competência do InIR -Instituto de Infra-estruturas Rodoviárias, IP, criado pelo referido DL n° 148/2007 se circunscreve às matérias respeitantes à supervisão das infra-estruturas rodoviárias.

Sendo que a competência legal da A…….., SA para a liquidação e cobrança da taxa controvertida radica na aplicação conjugada do art.15° al. k) Lei n° 13/71, 23 Janeiro e do art.13° n°1 al. c) DL n° 374/2007, de 7 de Novembro).

De facto, como ficou exarado no Acórdão desta secção de 25.03.2015, proferido no recurso 1643/13, «a resposta a esta questão é dada pelo próprio legislador no preâmbulo do DL n.º 380/2007, de 13/11, que aprovou as bases da concessão do financiamento, concepção, projecto, construção, conservação, exploração, requalificação e alargamento da rede rodoviária nacional.

Aí se deixou expressamente referido que, “O novo paradigma do relacionamento do Estado com o sector das infra-estruturas rodoviárias tem reflexo nas actividades a desenvolver pelo Instituto de Infra–Estruturas Rodoviárias, I.P. (InIR, I.P.), e pela A………, S.A. (A……., S.A.).

No quadro das orientações definidas pelo Programa de Reestruturação da Administração Central do Estado (PRACE), o Decreto-Lei n.º 148/2007, de 27 de Abril, que estabeleceu o novo regime orgânico do InIR, I.P., veio estabelecer que este organismo tivesse como missão regular e fiscalizar o sector das infra-estruturas rodoviárias e supervisionar e regulamentar a sua execução, conservação, gestão e exploração. Neste sentido, as atribuições da antiga da EP-Estradas de Portugal, E.P.E., hoje transformada em sociedade anónima pelo Decreto–Lei n.º 374/2007, de 7 de Novembro, foram, em matéria de supervisão das infra-estruturas rodoviárias, transferidas para aquele organismo público. É o caso, por exemplo, do exercício das competências que envolvam o respeito por todos os aspectos de segurança das infra-estruturas rodoviárias ou, por outro lado, da competência para fiscalizar a obrigação de indicação do preço de venda a retalho dos combustíveis em todos os postos de abastecimento, independentemente da sua localização, através da utilização de painéis, conforme estabelecido no Decreto–Lei n.º 170/2005, de 10 de Outubro.

De igual modo, por força do Decreto-Lei n.º 374/2007, de 7 de Novembro, ficou consagrado que a A…….., S.A., teria como objecto de actividade a concepção, projecto, construção, financiamento, conservação, exploração, requalificação e alargamento da rede rodoviária nacional, sucedendo à EP - Estradas de Portugal, E. P. E., em todos os seus direitos e obrigações legais, como é o caso, por exemplo, do exercício de competências em matéria de implantação de áreas de serviço, de audição dos municípios na definição da rede rodoviária nacional e regional, de fiscalização do trânsito nas vias públicas sob a sua jurisdição ou pela gestão dos sistemas de vigilância electrónica rodoviária, mas também de outras competências anteriormente exercidas pela EP-Estradas de Portugal, E. P. E., pelo Instituto de Estradas de Portugal, I. P., ou pela Junta Autónoma das Estradas.”

Acresce que, como igualmente se deixou sublinhado naquele aresto, cuja doutrina subscrevemos( Sendo também acolhida pelos Acórdãos desta Secção de Contencioso Tributário de 25.03.2015, proferidos nos recursos 254/14 e 202/14.) e acompanharemos de perto, enquanto que o Decreto-Lei n.º 148/2007 não fazia qualquer referência quanto às funções de licenciamento que se encontravam acometidas à entidade transformada, o Decreto-Lei n.º 374/2007, no seu artigo 10.º atribui à entidade recorrida , as competências para a salvaguarda do Estatuto da Estrada (n.º 1), mais se referindo que para o desenvolvimento da sua actividade, a mesma detém os poderes, prerrogativas e obrigações conferidas ao Estado pelas disposições legais e regulamentares aplicáveis, no que tange à liquidação e cobrança, voluntária ou coerciva, de taxas e rendimentos provenientes das suas actividades [nº 2, alínea c)].

Do mesmo modo o artigo 13.° daquele diploma legal estabelece que «constitui receita da A…….o produto de taxas, emolumentos e outras receitas cobradas por licenciamentos, aprovações e actos similares e por serviços prestados no âmbito da sua actividade.» (nº 1, alínea c), aí se enquadrando o exercício de todas as atribuições que integravam a esfera jurídica da entidade transformada que não tivessem sido expressamente conferidas a demais entidades, nomeadamente o INIR (cfr, artigo 10.°, n.º 2, e 13.°, n.º 1, alínea c) e n.º 2, alínea c).

Por outro lado, de acordo com o art.º 4.°, n.º 1 do referido DL, a A……….., S.A. passou a ter "por objecto a concepção, projecto, construção, financiamento, conservação, exploração, requalificação e alargamento da rede rodoviária nacional, nos termos do contrato de concessão que com ela é celebrado pelo Estado.

Daqui se infere que à A………, SA foi atribuída a exploração da rede viária nacional, sendo tal atribuição necessariamente acompanhada dos devidos poderes e necessárias competências de licenciamento, nomeadamente de instalação e ampliação de postos de abastecimentos, por um lado, e da cobrança das respectivas taxas, fazendo delas sua receita própria, por outro lado [cfr. artigo 13.°, n.º 1, alínea c) do Decreto-Lei n.º 374/2007 e alínea e) da Base 3.

Em face do exposto haveremos de concluir que, como bem decidiu o TA de Aveiro, a A……, SA., tinha competência para cobrar a taxa em causa, pelo que não se verifica o invocado vício de incompetência absoluta.

7. 2 Da inconstitucionalidade da norma de incidência objectiva por violação dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da justiça.

Neste segmento do pedido de ampliação do recurso a recorrida alega que a norma do 15°, n.º 1, al. l) do Decreto-Lei n.º 13/71 será sempre inconstitucional, se for interpretada no sentido de se entender bomba de combustível como mangueira, por violação dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da justiça consagrados, no Artigo 266°, n.º 2 da CRP.

Entendemos que, também nesta vertente, não se lhe poderá reconhecer razão.

Com efeito, e como sublinhou o Tribunal Constitucional nos acórdãos nº 28/2015 e nº 90/2015, que acolheram na íntegra a jurisprudência contida no acórdão nº 846/2014 desse mesmo Tribunal, a interpretação do disposto no artigo 15.º, n.º 1, alínea l) do Decreto-Lei n.º 13/71, segundo a qual «uma mangueira abastecedora de combustível» corresponde à expressão «bomba abastecedora de combustível», não viola os princípios constitucionais da proporcionalidade e da justiça porquanto, não estando os dois elementos, que compõem o «sinalagma» próprio da taxa - montante devido pelo recorrente e a contraprestação por ele obtida, traduzida no licenciamento do posto de combustível que o mesmo economicamente explora - relacionados entre si através dos critérios da equivalência económica, e não sendo possível determinar que o primeiro atingiu um montante tal que onera de forma excessiva a exploração económica do bem, impossível também se torna concluir que houve, por efeito de tal interpretação, uma manifesta desproporcionalidade na fixação do montante da taxa.

Resta, pois, concluir que não ocorre a alegada violação dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da justiça, pelo que improcede, também nesta parte, o pedido de ampliação do objeto do recurso.

8. Decisão

Termos em que, face ao exposto, acordam os juízes da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em julgar procedente o recurso e improcedente a ampliação do recurso requerida pela recorrida, revogando a sentença na parte em que julgou procedente a impugnação e mantendo consequentemente, a liquidação sindicada na ordem jurídica.

Custas pela recorrida, que contra-alegou neste STA.

Lisboa, 17 de Fevereiro de 2016. – Pedro Delgado (relator) – Fonseca Carvalho – Isabel Marques da Silva.