Quem foi o relator do acórdão 00022/09.6BEPNF-A?

O relator foi João Beato Oliveira Sousa, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 00022/09.6BEPNF-A?

O acórdão foi proferido em 14 de setembro de 2018.

00022/09.6BEPNF-A

Texto

Acordam em conferência os juízes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Norte: * RELATÓRIO INSTITUTO NACIONAL DE SAÚDE DR. RICARDO JORGE, IP (INSA), inconformado com a sentença do TAF de Penafiel que concedeu parcial provimento à providência cautelar deduzida por OMPTC, e esposa, em representação da filha menor MLTC, para reparação provisória por conta de indemnização já arbitrada mas ainda não transitada em julgado, veio interpor o presente recurso, em que formula as seguintes conclusões: * CONCLUSÕES: 1.º A providência requerida pelos AA., de atribuição de uma quantia mensal a título provisório, até à decisão com trânsito em julgado da decisão proferida pelo Tribunal a quo, assume natureza antecipatória, visando alcançar um direito que não lhe foi reconhecido, constituindo uma criação artificial, no presente momento, de algo que, eventualmente, só ocorreria no futuro. 2.º Os AA. pretendem que lhes seja atribuída, a título de regulação provisória, uma quantia mensal, que entende ser quantia indispensável a evitar a sua invocada (mas não provada) situação de carência. 3.º Atendendo ao artigo 133.º do CPTA [Nos presentes autos o pedido não deixa de ser uma prestação pecuniária, ainda que por conta da indemnização.], e tendo presente a matéria de facto que não podia ser dada como provada, pelo Tribunal a quo, 4.º O pedido formulado pelos AA. não pode proceder, pois não está verificado um requisito prévio, e que é o incumprimento de um dever por parte do R., já constituído, de indemnizar. 5.º Apenas existe um processo judicial (os autos principais), onde foi proferida decisão judicial, decisão essa que ainda não transitou em julgado, 6.º Ou seja, ainda não existe na esfera jurídica dos AA, o direito de exigirem qualquer prestação, por conta de uma indemnização. 7.º Por outro lado, a causa de pedir, nos termos do artigo 581.º, nº. 4 do CPC, é integrada pelo facto em que se funda o direito invocado, 8.º Ao requerer uma regulação provisória do pagamento de quantias, além de alegar factos, os AA. deverão oferecer prova, ainda que sumária, não só dos elementos integrantes do direito, mas também da situação justificativa da concessão da medida pretendida – Cfr. artigo 114.º, n.º 3 alínea g) do CPTA. 9.º Incumbia assim aos AA., antes de mais, o ónus de provar ou demonstrar [Cfr. artigo 342.°, n.º 1 e 2, do Código Civil, e artigo 5.º n.º 1 do CPC], estarem preenchidos os requisitos do artigo 133.º do CPTA. 10.º A prova, ainda que sumária, quer do fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, quer da produção de prejuízos de difícil reparação, pertencem naturalmente ao requerente da providência – n.º 1 do artigo 342.º do Código Civil. 11.º Sendo que o Tribunal a quo, andou mal, s.m.o., ao dar como provado que: a. “Os requerentes têm-se socorrido de empréstimos junto de familiares e amigos para providenciar assistência médica e a inserção da menor no ambiente escolar e social” b. “A esposa do requerente deixou de exercer qualquer actividade remunerada para se ocupar da filha menor”, c. Que o Requente “Recebe ainda, na qualidade de sócio da empresa onde trabalha, um rendimento anual, a título de distribuição de dividendos que variam entre os € 3.000,00 e os € 4.000,00” 12.º E andou mal o Tribunal a quo em dar estes factos como provados, porque resultam todos do depoimento de parte do autor e de duas testemunhas. 13.º Factos tão essenciais para sustentar e provar o quantum de necessidade monetária que os AA. alegam sofrer, teriam que ser sempre suportados através de prova inequívoca e indesmentível. 14.º Quanto à existência de empréstimos, teriam que ser demonstrados através de prova documental que os atestasse, bem como os valores e as datas em que ocorreram, tais como comprovativos de transferências, depósitos, etc. 15.º No que concerne à ausência de actividade remunerada, teria que ter sido junto pelos AA., novamente, prova documental que o atestasse, nomeadamente a folha das últimas remunerações percebidas pela AA., emitida pela Segurança Social. 16.º Quanto ao valor que o AA. diz receber a título de dividendos enquanto sócio da empresa onde trabalha[ Detendo € 25.000,00 a título participação social na mesma.], não foram juntos quaisquer elementos contabilísticos que o ateste, pelo que os valores poderão ser bem superiores. 17.º Embora seja sempre pessoal a convicção do juiz a quo acerca da prova indiciária dos factos, o recurso à força e impressão que lhe causaram todas as provas, mormente o depoimento de parte e as declarações de parte, 18.º As declarações de parte configuram um testemunho de parte, a apreciar livremente pelo julgador de acordo com os parâmetros de valoração da prova testemunhal, de quem tem um manifesto interesse na acção. 19.º Por esse motivo sempre terão de ser valoradas com o auxílio de outros meios probatórios para o efeito de dar como provados os factos alegados pela própria parte alegados e apenas por ela admitidos.[ Nesse sentido, Ac. TCAN de 10-02-2017, proferido no âmbito do processo 02319/06.8BEPRT-D] 20.º O que não sucedeu. 21.º Por último, não existe uma decisão definitiva, pelo que nunca podia ser decretada a regulação provisória. 22.º Para que possa ser decretada qualquer providência cautelar, os requisitos do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), tem que operar de forma cumulativa. 23.º Pelo que, ainda que os AA., lograssem demonstrar – o que não se concede, mas por mero dever de patrocínio se aceita - i) O fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora); 24.º Sendo que também já se viu que não pode considerar-se evidente que a ii) pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente (fumus boni juris); 25.º Da factualidade carreada para o presente procedimento cautelar não pode resultar, ainda que indiciariamente, provada a fundamentação de facto que subjaz à sentença proferida no âmbito dos autos principais, 26.º Porquanto a mesma não é definitiva, estando pendente de decisão sobre os recursos apresentados pelos RR., que, entre outros, incidem precisamente quanto à apreciação da prova pelo Tribunal a quo. 27.º Tendo inclusive, a título de exemplo, sido dado como provado factos que desoneram o ora R. da responsabilidade indemnizatória que os AA. lhe pretendem ver imputada,[ Nomeadamente, “que não existe qualquer registo de entrada do “teste do pezinho” da menor no IGM”, resultando também claro daquela Sentença que: “desconhece-se o destino do teste, apenas se sabendo que o teste foi depositado na estação de correios de Vila Meã, e que o mesmo não chegou ao seu destino”] 28.º O que torna a fundamentação daquela Sentença manifestamente contraditória, 29.º Pelo que, a sua existência não pode, in caso, ser considerada suficiente para demonstrar a probabilidade de vencimento. 30.º O âmbito de aplicação da primeira parte do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, apresenta-se como verdadeiramente derrogatório do regime geral comum, sendo aplicável apenas em situações excepcionais, quando se afigure evidente ao julgador que a pretensão formulada ou a formular no processo principal irá ser julgada procedente (neste sentido, entre muitos outros, Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, Proc. 01822/13.8BEBRG, 1ª Secção - Contencioso Administrativo. disponível para consulta em www.dgsi.pt). 31.º Ora, ao contrário do que sustenta o Tribunal a quo, não se pode afirmar que a pretensão formulada nos autos principais se apresente, de uma procedência que se afirme evidente e que justifique, sem mais, o imediato decretamento da medida cautelar que aqui vem pedida. 32.º O pedido formulado pelos AA. não pode proceder, dada a manifesta falta de fundamento da pretensão deduzida, 33.º Não se tendo verificado os pressupostos de facto e de direito determinantes de uma decisão cautelar a seu favor. 34.º Pelo que a pretensão dos AA. tem necessariamente de improceder, devendo o R. ser absolvido do pedido. Nestes termos e nos melhores de Direito que V. Ex.as mui Doutamente suprirão, deve proceder o presente recurso, revogando-se a decisão condenatória, substituindo-se aquela por outra que absolva o ora recorrente dos pedidos formulados pelos ora recorridos. * FACTOS Com interesse para a decisão da causa consideram-se como indiciariamente provados os seguintes factos: 1) No âmbito do processo principal do qual os presentes autos constituem apenso, foi proferida sentença, da qual as aqui requeridas interpuseram recurso para o Tribunal Central Administrativo Norte, dada a sua condenação a pagar solidariamente € 80 000,00 à menor e € 10 000,00 aos pais da menor, relegando para execução de sentença a determinação da indemnização por danos patrimoniais e danos não patrimoniais futuros; Processo principal, fls. 1071 2) A sentença deu como provados os seguintes factos: Processo principal, fls. 1071 1) OMPTC e CMFTC são pais da menor MLTC -cf. matéria assente no despacho saneador. 2) A menor M..... nasceu no dia 21/12/2005, no Hospital PA, Centro Hospitalar do Tâmega e Sousa, EPE – cf. matéria assente no despacho saneador. 3) A recolha do teste do pezinho foi efectuada por uma das enfermeiras que prestava serviço no local, ou MFQM ou MAMM - cf. matéria assente no despacho saneador. 4) À data da recolha, a responsável administrativa da extensão de Saúde de R....., era a Assistente Administrativa Especialista NAMSS - cf. matéria assente no despacho saneador. 5) Os pais da menor, após a recolha efectuada, aguardaram eventual comunicação do IGM - cf. matéria assente no despacho saneador. 6) Sendo certo que tal comunicação só ocorreria se fosse detectada qualquer anomalia - cf. matéria assente no despacho saneador. 7) Os pais da menor não receberam qualquer comunicação nos 30 dias seguintes - cf. matéria assente no despacho saneador. 8) Após o nascimento da menor, na área da extensão de saúde de R....., procedeu-se à recolha e impregnação do cartão do teste com sangue da M....., a enviar para o IGM (Instituto de Genética Médica – resposta ao quesito 1.º da base instrutória. 9) No dia 28 de Março de 2006, a M..... foi internada no “Hospital de S. João” do Porto, em face de diversos incidentes patológicos que ocorreram – resposta ao quesito 2.º da base instrutória. 10) Até à data de internamento, a M..... tinha sofrido “displasia do desenvolvimento da anca” que não está relacionada com o hipotiroidismo – resposta ao quesito 3.º da base instrutória. 11) Provado que a menor foi vigiada em consulta de ortopedia no Hospital PA devido a um “click” da anca direita tendo usado um aparelho de tala de Kozia – resposta ao quesito 4.º da base instrutória. 12) Provado apenas que lhe foi detectado sopro protomesossistolico vibratório grau IWI max no BEE baixo sem relação com o hipotiroidismo – resposta ao quesito 5.º da base instrutória. 13) Provado apenas que a causa do internamento deveu-se ao envio da menor para o serviço de urgência do “Hospital de S. João”, por apresentar um quadro de dismorfia associada a dificuldade em mamar, regurgitação fácil e má evolução ponderal (sem aumento de peso ) – resposta ao quesito 6.º da base instrutória. 14) A menor foi observada e foi-lhe aplicada a terapêutica de colocação de sonda naso-gástrica para alimentação; Protovit; Vigantol e ferro; Letter; Clorocil; Amoxicilina e ácido clavulâmico - resposta ao quesito 7.º da base instrutória. 15) Provado que após o internamento foi-lhe diagnosticado “hipotiroidismo” congénito - resposta ao quesito 8.º da base instrutória. 16) Foi-lhe iniciado tratamento com levotiroxina - resposta ao quesito 9.º da base instrutória. 17) Em face desse tratamento, assistiu-se a uma evolução favorável, com uma melhoria da interacção com o meio circundante - resposta ao quesito 10.º da base instrutória. 18) Provado que durante o internamento e após o início do tratamento foi retirada à menor a sonda naso-gástrica, tolerando a alimentação por via oral - resposta ao quesito 11.º da base instrutória. 19) Provado apenas que durante o período de internamento a menor teve aumento ponderal - resposta ao quesito 12.º da base instrutória. 20) Provado apenas que durante o internamento a menor necessitou de oxigenoterapia - resposta ao quesito 13.º da base instrutória. 21) Provado apenas que a menor teve necessidade de oxigenoterapia - resposta ao quesito 14.º da base instrutória. 22) Provado que no dia 13 do internamento foi diagnosticada à menor M....., uma ITU, por Eschericia Coli sensível à amoxilina e ácido clavulâmico, não existindo relação com o hipotiroidismo - resposta ao quesito 15.º da base instrutória. 23) Provado apenas que a menor efectuou exames à parte endocrinológica e infecciosa, exames para saber se tinha uma tiróide fora do local ou se não tinha tiróide, ressonância e ecografia, necessários para o diagnóstico- resposta ao quesito 16.º da base instrutória. 24) Foi efectuada consulta de Otorrinolaringologia e consulta de oftalmologia - resposta ao quesito 17.º da base instrutória. 25) Foi diagnosticado à M..... “hipotiroidismo congénito” - resposta ao quesito 18.º da base instrutória. 26) Provado que foi dado alta quando a menor recuperou a capacidade alimentar - resposta ao quesito 19.º da base instrutória. 27) Provado que a doença diagnosticada à menor, o “hipotiroidismo congénito”, é detectada pelo IGM (Instituto de Genética Médica) através da análise do teste do “pezinho” quando este é recepcionado pelo IGM- resposta ao quesito 20º da base instrutória. 28) Provado apenas que a doença diagnosticada é detectada pelo IGM quando os testes são por este recepcionados - resposta ao quesito 21º da base instrutória. 29) Provado apenas que se tivesse sido detectada a doença logo após o nascimento, o tratamento teria sido eficaz e não deixaria mazelas na menina- resposta ao quesito 22º da base instrutória. 30) Provado apenas que no IGM não foi registada qualquer entrada do teste do “pezinho” referente a MLTC – resposta ao quesito 23.º da base instrutória. 31) Provado apenas que os pais da menor apresentaram a reclamação junta aos autos a fls. 310 do processo físico que a seguir se transcreve: (…) 39) Nessa carta, em anexo, é junta informação dos serviços jurídicos da ARS-N, dizendo que “Informou-nos a DSS que, apesar de, por várias vezes, interpelar o IGM no sentido do envio dos testes por correio registado – o que garantia maior segurança ao circuito – a resposta dada pelos responsáveis (Dr. VO e Dr.ª. MP) é a de que tal solução burocratizaria o rastreio e seria incomportável para aquela instituição” - Resposta ao quesito 34.º da base instrutória. 40) Provado que quando o teste do “pezinho” realiza o seu percurso normal, ou seja, é enviado e recepcionado pelo IGM, é detectada a existência da doença congénita - Resposta ao quesito 35.º da base instrutória. 41) No período de internamento, de 28 de Março a 17 de Abril de 2006, a M..... teve sofrimento (quantum doloris de grau cinco numa escala de sete graus de gravidade crescente, tendo em conta os tratamentos efectuados, o tipo de doença de que é portadora e o tipo de terapia que tem de efectuar, valoração do sofrimento físico e psíquico vivenciado durante o período de danos temporário, isto é, entre a data do evento e a cura ou consolidação das lesões) - Resposta ao quesito 36.º da base instrutória. 42) Provado que a M..... teve displasia do desenvolvimento da anca, teve que usar uma tala de Kozia, sendo patologia que não tem relação com o hipotiroidismo primário congénito – Resposta ao quesito 37.º da base instrutória. 43) Provado que a menor foi vigiada em consulta de ortopedia no Hospital PA devido a um “click” da anca direita tendo usado um aparelho de tala de Kozia – resposta ao quesito 38.º da base instrutória. 44) Provado apenas que lhe foi detectado sopro protomesossistolico vibratório grau IWI max no BEE baixo sem relação com o hipotiroidismo – resposta ao quesito 39.º da base instrutória. 45) Com o sofrimento da sua filha, os pais da menor sofreram igualmente e estiveram com ansiedade -resposta ao quesito 40.º da base instrutória. 46) Provado que se a doença de que a M..... padecia fosse detectada logo após o seu nascimento, para tal bastando que o teste do “pezinho” fosse enviado e recepcionado pelo IGM, não existiriam mazelas presentes e futuras desde que os pais cumprissem o tratamento - resposta ao quesito 41.º da base instrutória. 47) Provado que a ML apresenta dificuldades mantidas em termos de motricidade grosseira, com linguagem expressiva pobre, atraso de desenvolvimento psicomotor que requerem terapias ocupacionais, de fala e fisioterapia para melhorar as suas capacidades; seguida por hipotiroidismo congénito, diagnóstico estabelecido tardiamente, com lesões sequelares, nomeadamente relativas a atraso de desenvolvimento psicomotor – défice funcional permanente da integridade físico e/ou psíquica da pessoa de 78 pontos, nos seguintes termos: (…) 48) O diagnóstico tardio da doença da M..... o “hipotiroidismo congénito”, conduz às dificuldades referidas no ponto anterior, sendo de perspectivar uma revisão futura do caso, quando a menor atingir a idade adulta (a partir dos 18 anos de idade), pois com a terapêutica continuada (terapêutica essa que se mantém durante toda a vida) e sendo cumprida está descrita, na literatura internacional, uma melhoria clínica e sintomatológica da pessoa adulta, podendo o valor do défice funcional permanente ser alterado - resposta ao quesito 43.º da base instrutória. 49) A menor tem os atrasos referidos no ponto 47), não tendo deficiências de visão e auditivas relacionadas com o hipotiroidismo – resposta ao quesito 44.º da base instrutória. 50) Provado que se a menor não tiver apoios ao nível ocupacional, fala e fisioterapêutico a situação agravar-se-á e tendo-os a evolução é favorável, mas lenta - resposta ao quesito 45.º da base instrutória. 51) Se o IGM tivesse recebido a recolha de sangue da M..... deveria comunicar telefonicamente aos pais da menor os resultados do teste em 48 horas - resposta ao quesito 46.º da base instrutória. 52) Provado que a 27 de Dezembro de 2005 (e não a 28 de Dezembro de 2005) os AA. apresentaram-se no Centro de Saúde para a realização à menor do exame do diagnóstico precoce, o denominado “teste do pezinho” - resposta ao quesito 47.º da base instrutória. 53) Provado apenas que à mãe da menor foi entregue pelo Centro de Saúde, aquando da realização do exame, o talão da própria recolha do sangue do bebé, onde consta a menção «NOTA CONSERVE ESTE TALÃO Para saber o resultado do teste do seu filho, consulte na Internet www.diagnosticoprecoce.org. e digite este número» - resposta ao quesito 49.º da base instrutória. 54) Provado que os AA. foram esclarecidos pelo Centro de Saúde de que poderiam conhecer esse resultado entre a 2.ª e 3.ª semanas no site de “diagnosticoprecoce”, mas para não se preocuparem porque se houvesse algum problema seriam sempre contactados pelo IGM - resposta ao quesito 50.º da base instrutória. 55) O diagnóstico precoce, denominado “teste do pezinho”, destina-se a combater doenças congénitas, entre as quais, a «fenilcetonúria» e o «hipotiroidismo», as quais provocam, se não diagnosticadas a tempo, consequências graves - resposta ao quesito 51.º da base instrutória. 56) Na primeira daquelas doenças, a «fenilcetonúria», a criança não consegue utilizar uma substância que ingere com as proteínas (leite e carne) e que, em excesso, é tóxica para o cérebro - resposta ao quesito 52.º da base instrutória. 57) Na segunda daquelas doenças, o «hipotiroidismo», há uma glândula, a tiróide, que funciona mal, não produzindo quantidades suficientes de uma substância que é fundamental para o bom desenvolvimento físico e mental, ou seja, o crescimento traduzido na má evolução ponderal, constituída pelos parâmetros do peso e do perímetro cefálico - resposta ao quesito 53.º da base instrutória. 58) Provado que os AA. consultaram via Internet o site referido no quesito 53.º para saberem do resultado do exame e, nesta data, quando era introduzido o código de barras constante do talão, surgia no site a seguinte informação “não foram encontrados resultados para esse código de barras. É possível que o teste ainda não tenha sido processado. Nota: O resultado é colocado on line normalmente a partir da 4.ª semana a seguir à colheita e retirado ao fim de três meses” – resposta ao quesito 54.º da base instrutória. 59) Quanto mais cedo for realizado o diagnóstico e mais rápido for o início da terapêutica instituída, melhores serão os resultados - resposta ao quesito 57.º da base instrutória. 60) Provado que o Centro de Saúde enviou os resultados da colheita para o laboratório por correio simples normal expedindo-os para o Instituto de Genética Médica e que a “Comissão Nacional para o Diagnóstico Precoce” e a ARSNorte estabeleceram que o envio se fizesse através de correio simples azul - resposta ao quesito 58.º da base instrutória. 61) A reclamação do A. marido deu origem a um procedimento de avaliação dos factos ocorridos - resposta ao quesito 59.º da base instrutória. 62) Provado apenas que a displasia do desenvolvimento da anca, o sopro sistólico grau II/VI e os pulsos femorais débeis detectados na menor não estão relacionados com o hipotiroidismo diagnosticado à M..... - resposta ao quesito 60.º da base instrutória. (…) 65) Provado que tal diligência (conhecimento, via fax, ao IGM do envio do teste e solicitação da confirmação da recepção) não foi seguida pelo Centro de Saúde de Penafiel e Termas de S. Vicente – Unidade de Penafiel, Extensão de Saúde de S. Martinho de R....., não sendo um procedimento que estivesse estabelecido pela ARSNorte e pelo IGM -resposta ao quesito 64.º da base instrutória. 66) Provado que o Centro de Saúde enviou os resultados da colheita para o laboratório por correio simples normal expedindo-os para o Instituto de Genética Médica e que a “Comissão Nacional para o Diagnóstico Precoce” e a ARSNorte estabeleceram que o envio se fizesse através de correio simples azul - resposta ao quesito 65.º da base instrutória. 67) Provado apenas que aquando da realização do “teste do pezinho” à menor foi entregue aos pais uma ficha contendo um código de barras, código este que permite a qualquer pai ter acesso, via Internet, aos resultados negativos do teste - resposta ao quesito 66.º da base instrutória. 68) Provado que além do acesso via Internet, os AA. também podiam conhecer o resultado do teste por intermédio de contacto telefónico com o Centro de Genética Doutor JM, mas esta informação não foi prestada aquando do teste do pezinho- resposta ao quesito 67.º da base instrutória. 69) Provado apenas que na primeira consulta naquele Centro, foi constatada na menor baixa estatura, dismorfia facial e sopro sistólico e perante a baixa estatura, suspeita de cardiopatia e dismorfia facial foi iniciada a investigação através de um estudo molecular -resposta ao quesito 70.º da base instrutória. 70) Provado apenas que perante a baixa estatura, suspeita de cardiopatia e dismorfia facial foi iniciada a investigação através de um estudo molecular - resposta ao quesito 71.º da base instrutória. 71) Provado que a 22 de Junho de 2006, data da segunda consulta da menor no Centro de Genética Doutor JM, os AA. informaram o Dr. MR que havia sido diagnosticado à M..... hipotiroidismo congénito no Hospital de S. João e que já havia iniciado tratamento - resposta ao quesito 72.º da base instrutória. 72) Provado que naquela segunda consulta a mãe da menor comunicou ao Dr. MR que presta serviço na Unidade de Genética Médica do 2.º Réu que havia sido diagnosticado à M..... hipotiroidismo congénito no Hospital de S. João e que já havia iniciado tratamento - resposta ao quesito 73.º da base instrutória.” - resposta ao quesito 74.º da base instrutória. 74) Desde o internamento da menor no “Hospital de S. João” que esta se encontra medicada - resposta ao quesito 75.º da base instrutória. 75) A menor teve em 22 de Fevereiro de 2007 (3.ª consulta) consulta de seguimento para vigilância da sua evolução – resposta ao quesito 76.º da base instrutória. 76) Provado apenas que a 16 de Outubro de 2007, aos 21 meses de vida, na 4.ª e última consulta, a menor apresentava parâmetros de crescimento normais adequados à idade e um QI considerado normal, desconhecendo-se o seu desenvolvimento psicomotor - resposta ao quesito 77.º da base instrutória. 77) Provado apenas que à menor foi-lhe diagnosticado “hipotiroidismo congénito” durante o internamento - resposta ao quesito 78.º da base instrutória. 78) Provado que o quadro clínico do «hipotiroidismo congénito» não tratado inclui atraso do crescimento e atraso na maturação óssea-resposta ao quesito 79.º da base instrutória. 79) Provado apenas que lhe foi detectado sopro protomesossistolico vibratório grau IWI max no BEE baixo sem relação com o hipotiroidismo -resposta ao quesito 80.º da base instrutória. 80) Provado apenas que o tratamento do «hipotiroidismo congénito» consiste na administração de L-tiroxina, iniciado o mais precocemente possível - resposta ao quesito 81.º da base instrutória. 81) Provado que é de 12 (doze) dias de vida a média de início da substituição hormonal - resposta ao quesito 82.º da base instrutória. 3) O recurso referido em 1) foi admitido, tendo-lhe sido atribuído efeito suspensivo; Processo principal, fls. 1237 4) Os requerentes têm-se socorrido de empréstimos junto de familiares e amigos para providenciar assistência médica e a inserção da menor no ambiente escolar e social; Depoimento de parte do autor e de JP 5) A filha dos requerentes necessidade de várias terapias regulares como fala, fisioterapia, terapia ocupacional, psicologia, hidroterapia, que comportam uma despesa de € 221,99 semanais, incluindo transportes; Doc. 1 junto com a p.i. Depoimento de parte do autor, e de MM e JP 6) Os requerentes pagam mensalmente ao colégio SJB a quantia de € 320,32; Doc. 2 junto com a p.i. Depoimento de parte do autor e de MM 7) A esposa do requerente deixou de exercer qualquer atividade remunerada para se ocupar da filha menor; Depoimento de parte do autor e de MM e JP 8) Os pais da menor M..... tiveram recentemente uma outra filha; Depoimento de parte do autor e de JP 9) O requerente, pai da M....., exerce a função de motorista, tendo uma vencimento mensal líquido de cerca de € 1209,27, que inclui o salário base, diuturnidades e abono para falhas; Doc. 3 junto com o r.i. Depoimento de parte do autor 10) Recebe ainda, na qualidade de sócio da empresa onde trabalha, um rendimento anual, a título de distribuição de dividendos que variam entre os €3000,00 e os € 4000,00; Depoimento de parte do autor 11) Os requerentes têm gastos com água, luz, gás, quotizações de condomínio, taxa municipal de resíduos e prestação da casa que em agosto de 2017 totalizaram uma despesa mensal de € 473,46. Docs. 4 a 10 juntos com o r.i. Depoimento de parte do autor IV.1.2 – Factos não provados Com interesse para a decisão da causa, importa dar como não provados os seguintes factos: 1. Os requerentes têm gastos mensais com a alimentação e outras despesas, como produtos de higiene e despesas médicas e medicamentosas, que rondam os € 500,00; 2. O SNS, através do Centro Hospitalar do Tâmega e Sousa, EPE tem capacidade para prestar à menor todos os cuidados terapêuticos de que esta carece; IV.1.3 – Fundamentação da matéria de facto A convicção do Tribunal baseou-se na análise dos documentos juntos aos autos. Os documentos em causa não foram impugnados e são especificados em cada um dos pontos. Teve-se também em consideração os elementos juntos ao processo principal de que os autos constituem apenso, o qual foi consultado via SITAF. Teve-se também em consideração o depoimento de parte do autor, que se mostrou credível, explicando de modo sereno e objetivo os problemas que atravessa e a sua situação pessoal. Teve-se ainda em consideração o depoimento das testemunhas arroladas e que depuseram sobre factos de que têm conhecimento pessoal, sendo pessoas que acompanham e conhecem bem o dia-a-dia do casal e da menor. Os depoimentos mostraram-se credíveis. Deram-se como não provados os factos 1. e 2. por nenhuma prova ter sido apresentada quanto aos mesmos. * DIREITO Importa saber se assiste razão ao Recorrente quanto aos erros de julgamento de facto e de direito que, nas suas conclusões, imputa à sentença recorrida. Julgamento em matéria de facto São pertinentes as conclusões 7-20 do Recorrente. Como decorre da conclusão 11 o Recorrente impugna a sentença do TAF que considerou indiciariamente provado o que consta de 4, 7 e 10 da matéria de facto, com base apenas em prova por depoimento de parte e testemunhal. Invoca na conclusão 19 que as declarações de parte “terão de ser valoradas com o auxílio de outros meios probatórios para o efeito de dar como provados os factos alegados pela própria parte alegados e apenas por ela admitidos”. Importa precisar que, dos factos impugnados, apenas o nº 10 foi considerado provado com base exclusiva em depoimento de parte, tendo os nºs 4 e 7 assentado em prova por depoimento de parte e testemunhal. Decorre do artigo 466º/3 do CPC que “O tribunal aprecia livremente as declarações das partes…” As declarações das partes não visam apenas obter a confissão, isto é, a prova dos factos desfavoráveis aos declarantes, podendo recair sobre quaisquer factos, favoráveis ou desfavoráveis, desde que sejam “factos pessoais ou de que o depoente deva ter conhecimento” – artigo 454º/1 CPC. Isto porque o dever de cooperação para a descoberta da verdade vincula todas as pessoas, sejam ou não partes na causa, como flui do artigo 417º/1 CPC. Estamos portanto no pleno domínio da liberdade de apreciação da prova. A lei pode submeter a demonstração de certos tipos de factos à exigência de prova documental, mas tal exigência não se verifica naquilo que está em causa. O Recorrente cita o Ac. TCAN de 10-02-2017, proferido no âmbito do processo 02319/06.8BEPRT-D, onde se refere: «As declarações de parte – artigo 466º do novo CPC – configuram um testemunho de parte, a apreciar livremente pelo julgador de acordo com os parâmetros de valoração da prova testemunhal, e tendo presente que constituem declarações de quem tem um manifesto interesse na acção. Carecendo, assim, de ser valoradas com o auxílio de outros meios probatórios, documentais ou testemunhais, para o efeito de dar como provados os factos pela própria parte alegados e por ela, tão só, admitidos.» No entanto, há aí duas proposições diversas. Na primeira o Tribunal constata que o regime legal do depoimento de parte é de livre apreciação da prova. Na segunda estabelece critérios derivados, que já não são lei, mas conformação dela segundo as especificidades do caso. Assim, na sequência do discurso fundamentador fica a compreender-se que a desvalorização do depoimento de parte não resulta de um deficit congénito desse meio de prova, mas sim da sua relação com a natureza (no caso de ordem clínica) dos factos em causa. Nas palavras do acórdão: «Ora, atentando às declarações prestadas pelo Recorrente (…) delas não consta a referência da concreta medicação receitada nem dieta preconizada e valor pago (v.g. mensalmente) em remédios para os alegados padecimentos e em alimentação (de dieta). E do teor dos documentos nºs 5 e 6 juntos com o R.i, não resulta que o Recorrente padeça (ou que aquando dessa junção padecia) de hipertensão arterial crónica ou de problemas cardíacos, já que os mesmos se reportam a marcação de uma consulta médica (n.º 5) e de realização de electrocardiograma com prova de esforço (n.º 6). Não constando dos autos nenhum documento que ateste a referida doença.» Fica claro que, embora tratando-se de factos concernentes à pessoa do então recorrente – e nessa medida factos pessoais – eram simultaneamente factos objectivos, documentados e de natureza técnica, sendo perfeitamente justificadas as reservas do Tribunal em aceitar a sua comprovação por mero depoimento de parte. Coisa bem diversa ocorre nos presentes autos. Decorre da experiência comum que os empréstimos de familiares e amigos são frequentemente informais e não documentados. Afigura-se que o facto (negativo) sobre o não exercício de qualquer actividade remunerada pela requerente é passível de demonstração cabal por declaração da parte conjugada com prova testemunhal. Finalmente, o recebimento pelo Requerente de um montante anual variável de dividendos na casa dos 3 ou 4 mil euros da empresa em que trabalha e de que é sócio representa a confissão de um facto desfavorável que, a ser considerado não provado redundaria processualmente em seu benefício (na medida em que, pela diminuição do rendimento familiar disponível, intensificaria o periculum in mora), não se vendo sentido alegatório útil na suposição ou conjectura pela contraparte de que “os valores poderão ser bem superiores”. Na realidade trata-se de valores históricos que na mesma via de raciocínio conjectural não estão assegurados para futuro, dependendo dos resultados da empresa e das opções de aplicação dos hipotéticos lucros, em cada anuidade, que podem obviamente ser diversas da sua distribuição aos sócios. Em suma, abona-se o juízo perfunctório do TAF sobre a prova e sobre os factos indiciários assentes e conclui-se pela improcedência da alegação de erro de julgamento em matéria de facto. Julgamento na questão de direito Estão em causa as conclusões 1-6 e 21-34. Como se vê, mormente das conclusões 4-6, o Recorrente coloca entraves à viabilidade de uma providência cautelar que visa a atribuição aos Autores de uma quantia mensal por conta da indemnização fixada em sentença ainda não transitada proferida no processo principal e que se encontra pendente de recurso. Ora, por curiosa coincidência, tem essa configuração e objectivo, também, a providência submetida ao acórdão deste TCAN de 10-02-2017, que o recorrente cita “pro domo sua” em matéria de valoração da prova. Assim, a jurisprudência deste Tribunal (vd ainda os acórdãos TCAN de 04-01-2007 (Proc. 1513/06) e de 25-01-2007 (Proc. 686-A/00) não fica tolhida pelo obstáculo teórico colocado pelo Recorrente e admite expressamente esse tipo de utilização. Pelo contrário, a atribuição de uma indemnização por decisão judicial transitada é que levaria à inadmissibilidade da providência, restringindo a reclamação da indemnização à via do processo executivo. Neste sentido, ac. do TCAS de 13-11-2008, Proc. 04380/08, onde se decidiu que «Conforme resulta do nº 1 do art. 113º. do C.P.T.A., bem como da função, características e critérios gerais de decisão das providências cautelares, estas só podem ser intentadas enquanto o processo principal de que dependem se encontra pendente, ou seja, enquanto neste não foi proferida decisão final transitada em julgado.» Também no plano doutrinal é postulada a admissibilidade deste tipo de providência, como referem A. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha (Comentário ao CPTA, 4ª ed., p. 1056) nestes termos: «A regulação provisória de pagamento de quantias pode ter aplicação na dependência de uma ação de indemnização, como reparação provisória do dano, à semelhança do que sucede, em processo civil, com o arbitramento de reparação provisória, nos termos do artigo 388º do CPC. A providência destina-se, neste caso, a permitir o pagamento de uma parcela da indemnização que vier a ser apurada na ação principal, quando se encontre indiciada uma obrigação de indemnizar a cargo do requerido.» No âmbito “fumus boni iuris” alega ainda o Recorrente (conclusão 29 e outras) que este requisito não pode ser deduzido, relativamente à pretensão indemnizatória, a partir da existência de uma decisão judicial condenatória sob recurso. Com isto pretende criticar o passo da sentença recorrida, onde se lê que «existindo já uma sentença que decidiu favoravelmente a pretensão dos autores no processo principal não pode negar-se a existência de probabilidade de vencimento. Repare-se que o juízo que se exige neste pressuposto não é de certeza, mas de probabilidade. Assim, não tem que existir uma sentença transitada em julgado, mas a existência de uma sentença, mesmo que tenha sido objeto de recurso, constitui um elemento que se afigura suficiente para demonstrar a probabilidade de vencimento.» Ora, neste conspecto concorda-se inteiramente com a visão do TAF, pois seria absurdo afastar no processo cautelar, de forma perfunctória, aquilo que já fora decidido de forma mais exaustiva no processo principal, embora ainda sem a estabilidade que só pode ser conferida pelo trânsito em julgado. Em suma, confirma-se a sentença. *** DECISÃO Pelo exposto acordam em negar provimento ao recurso. Custas pelo Recorrente. Porto, 14 de Setembro de 2018 Ass. João Beato Ass. Hélder Vieira Ass. Rogério Martins

Sumário

Confirma-se a sentença do TAF de Penafiel que concedeu parcial provimento à providência cautelar para reparação provisória por conta de indemnização já arbitrada mas ainda não transitada em julgado. *

*Sumário elaborado pelo relator

Texto Integral

Acordam em conferência os juízes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Norte:

RELATÓRIO

INSTITUTO NACIONAL DE SAÚDE DR. RICARDO JORGE, IP (INSA), inconformado com a sentença do TAF de Penafiel que concedeu parcial provimento à providência cautelar deduzida por OMPTC, e esposa, em representação da filha menor MLTC, para reparação provisória por conta de indemnização já arbitrada mas ainda não transitada em julgado, veio interpor o presente recurso, em que formula as seguintes conclusões:

CONCLUSÕES:

1.º A providência requerida pelos AA., de atribuição de uma quantia mensal a título provisório, até à decisão com trânsito em julgado da decisão proferida pelo Tribunal a quo, assume natureza antecipatória, visando alcançar um direito que não lhe foi reconhecido, constituindo uma criação artificial, no presente momento, de algo que, eventualmente, só ocorreria no futuro.

2.º Os AA. pretendem que lhes seja atribuída, a título de regulação provisória, uma quantia mensal, que entende ser quantia indispensável a evitar a sua invocada (mas não provada) situação de carência.

3.º Atendendo ao artigo 133.º do CPTA [Nos presentes autos o pedido não deixa de ser uma prestação pecuniária, ainda que por conta da indemnização.], e tendo presente a matéria de facto que não podia ser dada como provada, pelo Tribunal a quo,

4.º O pedido formulado pelos AA. não pode proceder, pois não está verificado um requisito prévio, e que é o incumprimento de um dever por parte do R., já constituído, de indemnizar.

5.º Apenas existe um processo judicial (os autos principais), onde foi proferida decisão judicial, decisão essa que ainda não transitou em julgado,

6.º Ou seja, ainda não existe na esfera jurídica dos AA, o direito de exigirem qualquer prestação, por conta de uma indemnização.

7.º Por outro lado, a causa de pedir, nos termos do artigo 581.º, nº. 4 do CPC, é integrada pelo facto em que se funda o direito invocado,

8.º Ao requerer uma regulação provisória do pagamento de quantias, além de alegar factos, os AA. deverão oferecer prova, ainda que sumária, não só dos elementos integrantes do direito, mas também da situação justificativa da concessão da medida pretendida – Cfr. artigo 114.º, n.º 3 alínea g) do CPTA.

9.º Incumbia assim aos AA., antes de mais, o ónus de provar ou demonstrar [Cfr. artigo 342.°, n.º 1 e 2, do Código Civil, e artigo 5.º n.º 1 do CPC], estarem preenchidos os requisitos do artigo 133.º do CPTA.

10.º A prova, ainda que sumária, quer do fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, quer da produção de prejuízos de difícil reparação, pertencem naturalmente ao requerente da providência – n.º 1 do artigo 342.º do Código Civil.

11.º Sendo que o Tribunal a quo, andou mal, s.m.o., ao dar como provado que: a. “Os requerentes têm-se socorrido de empréstimos junto de familiares e amigos para providenciar assistência médica e a inserção da menor no ambiente escolar e social”

b. “A esposa do requerente deixou de exercer qualquer actividade remunerada para se ocupar da filha menor”,

c. Que o Requente “Recebe ainda, na qualidade de sócio da empresa onde trabalha, um rendimento anual, a título de distribuição de dividendos que variam entre os € 3.000,00 e os € 4.000,00”

12.º E andou mal o Tribunal a quo em dar estes factos como provados, porque resultam todos do depoimento de parte do autor e de duas testemunhas.

13.º Factos tão essenciais para sustentar e provar o quantum de necessidade monetária que os AA. alegam sofrer, teriam que ser sempre suportados através de prova inequívoca e indesmentível.

14.º Quanto à existência de empréstimos, teriam que ser demonstrados através de prova documental que os atestasse, bem como os valores e as datas em que ocorreram, tais como comprovativos de transferências, depósitos, etc.

15.º No que concerne à ausência de actividade remunerada, teria que ter sido junto pelos AA., novamente, prova documental que o atestasse, nomeadamente a folha das últimas remunerações percebidas pela AA., emitida pela Segurança Social.

16.º Quanto ao valor que o AA. diz receber a título de dividendos enquanto sócio da empresa onde trabalha[ Detendo € 25.000,00 a título participação social na mesma.], não foram juntos quaisquer elementos contabilísticos que o ateste, pelo que os valores poderão ser bem superiores.

17.º Embora seja sempre pessoal a convicção do juiz a quo acerca da prova indiciária dos factos, o recurso à força e impressão que lhe causaram todas as provas, mormente o depoimento de parte e as declarações de parte,

18.º As declarações de parte configuram um testemunho de parte, a apreciar livremente pelo julgador de acordo com os parâmetros de valoração da prova testemunhal, de quem tem um manifesto interesse na acção.

19.º Por esse motivo sempre terão de ser valoradas com o auxílio de outros meios probatórios para o efeito de dar como provados os factos alegados pela própria parte alegados e apenas por ela admitidos.[ Nesse sentido, Ac. TCAN de 10-02-2017, proferido no âmbito do processo 02319/06.8BEPRT-D]

20.º O que não sucedeu.

21.º Por último, não existe uma decisão definitiva, pelo que nunca podia ser decretada a regulação provisória.

22.º Para que possa ser decretada qualquer providência cautelar, os requisitos do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), tem que operar de forma cumulativa.

23.º Pelo que, ainda que os AA., lograssem demonstrar – o que não se concede, mas por mero dever de patrocínio se aceita - i) O fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora);

24.º Sendo que também já se viu que não pode considerar-se evidente que a ii) pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente (fumus boni juris);

25.º Da factualidade carreada para o presente procedimento cautelar não pode resultar, ainda que indiciariamente, provada a fundamentação de facto que subjaz à sentença proferida no âmbito dos autos principais,

26.º Porquanto a mesma não é definitiva, estando pendente de decisão sobre os recursos apresentados pelos RR., que, entre outros, incidem precisamente quanto à apreciação da prova pelo Tribunal a quo.

27.º Tendo inclusive, a título de exemplo, sido dado como provado factos que desoneram o ora R. da responsabilidade indemnizatória que os AA. lhe pretendem ver imputada,[ Nomeadamente, “que não existe qualquer registo de entrada do “teste do pezinho” da menor no IGM”, resultando também claro daquela Sentença que: “desconhece-se o destino do teste, apenas se sabendo que o teste foi depositado na estação de correios de Vila Meã, e que o mesmo não chegou ao seu destino”]

28.º O que torna a fundamentação daquela Sentença manifestamente contraditória,

29.º Pelo que, a sua existência não pode, in caso, ser considerada suficiente para demonstrar a probabilidade de vencimento.

30.º O âmbito de aplicação da primeira parte do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, apresenta-se como verdadeiramente derrogatório do regime geral comum, sendo aplicável apenas em situações excepcionais, quando se afigure evidente ao julgador que a pretensão formulada ou a formular no processo principal irá ser julgada procedente (neste sentido, entre muitos outros, Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, Proc. 01822/13.8BEBRG, 1ª Secção - Contencioso Administrativo. disponível para consulta em www.dgsi.pt).

31.º Ora, ao contrário do que sustenta o Tribunal a quo, não se pode afirmar que a pretensão formulada nos autos principais se apresente, de uma procedência que se afirme evidente e que justifique, sem mais, o imediato decretamento da medida cautelar que aqui vem pedida.

32.º O pedido formulado pelos AA. não pode proceder, dada a manifesta falta de fundamento da pretensão deduzida,

33.º Não se tendo verificado os pressupostos de facto e de direito determinantes de uma decisão cautelar a seu favor.

34.º Pelo que a pretensão dos AA. tem necessariamente de improceder, devendo o R. ser absolvido do pedido.

Nestes termos e nos melhores de Direito que V. Ex.as mui Doutamente suprirão, deve proceder o presente recurso, revogando-se a decisão condenatória, substituindo-se aquela por outra que absolva o ora recorrente dos pedidos formulados pelos ora recorridos.

FACTOS

Com interesse para a decisão da causa consideram-se como indiciariamente provados os seguintes factos:

1) No âmbito do processo principal do qual os presentes autos constituem apenso, foi proferida sentença, da qual as aqui requeridas interpuseram recurso para o Tribunal Central Administrativo Norte, dada a sua condenação a pagar solidariamente € 80 000,00 à menor e € 10 000,00 aos pais da menor, relegando para execução de sentença a determinação da indemnização por danos patrimoniais e danos não patrimoniais futuros;

Processo principal, fls. 1071

2) A sentença deu como provados os seguintes factos:

Processo principal, fls. 1071

1) OMPTC e CMFTC são pais da menor MLTC -cf. matéria assente no despacho saneador.

2) A menor M..... nasceu no dia 21/12/2005, no Hospital PA, Centro Hospitalar do Tâmega e Sousa, EPE – cf. matéria assente no despacho saneador.

3) A recolha do teste do pezinho foi efectuada por uma das enfermeiras que prestava serviço no local, ou MFQM ou MAMM - cf. matéria assente no despacho saneador.

4) À data da recolha, a responsável administrativa da extensão de Saúde de R....., era a Assistente Administrativa Especialista NAMSS - cf. matéria assente no despacho saneador.

5) Os pais da menor, após a recolha efectuada, aguardaram eventual comunicação do IGM - cf. matéria assente no despacho saneador.

6) Sendo certo que tal comunicação só ocorreria se fosse detectada qualquer anomalia - cf. matéria assente no despacho saneador.

7) Os pais da menor não receberam qualquer comunicação nos 30 dias seguintes - cf. matéria assente no despacho saneador.

8) Após o nascimento da menor, na área da extensão de saúde de R....., procedeu-se à recolha e impregnação do cartão do teste com sangue da M....., a enviar para o IGM (Instituto de Genética Médica – resposta ao quesito 1.º da base instrutória.

9) No dia 28 de Março de 2006, a M..... foi internada no “Hospital de S. João” do Porto, em face de diversos incidentes patológicos que ocorreram – resposta ao quesito 2.º da base instrutória.

10) Até à data de internamento, a M..... tinha sofrido “displasia do desenvolvimento da anca” que não está relacionada com o hipotiroidismo – resposta ao quesito 3.º da base instrutória.

11) Provado que a menor foi vigiada em consulta de ortopedia no Hospital PA devido a um “click” da anca direita tendo usado um aparelho de tala de Kozia – resposta ao quesito 4.º da base instrutória.

12) Provado apenas que lhe foi detectado sopro protomesossistolico vibratório grau IWI max no BEE baixo sem relação com o hipotiroidismo – resposta ao quesito 5.º da base instrutória.

13) Provado apenas que a causa do internamento deveu-se ao envio da menor para o serviço de urgência do “Hospital de S. João”, por apresentar um quadro de dismorfia associada a dificuldade em mamar, regurgitação fácil e má evolução ponderal (sem aumento de peso ) – resposta ao quesito 6.º da base instrutória.

14) A menor foi observada e foi-lhe aplicada a terapêutica de colocação de sonda naso-gástrica para alimentação; Protovit; Vigantol e ferro; Letter; Clorocil; Amoxicilina e ácido clavulâmico - resposta ao quesito 7.º da base instrutória.

15) Provado que após o internamento foi-lhe diagnosticado “hipotiroidismo” congénito - resposta ao quesito 8.º da base instrutória.

16) Foi-lhe iniciado tratamento com levotiroxina - resposta ao quesito 9.º da base instrutória.

17) Em face desse tratamento, assistiu-se a uma evolução favorável, com uma melhoria da interacção com o meio circundante - resposta ao quesito 10.º da base instrutória.

18) Provado que durante o internamento e após o início do tratamento foi retirada à menor a sonda naso-gástrica, tolerando a alimentação por via oral - resposta ao quesito 11.º da base instrutória.

19) Provado apenas que durante o período de internamento a menor teve aumento ponderal - resposta ao quesito 12.º da base instrutória.

20) Provado apenas que durante o internamento a menor necessitou de oxigenoterapia - resposta ao quesito 13.º da base instrutória.

21) Provado apenas que a menor teve necessidade de oxigenoterapia - resposta ao quesito 14.º da base instrutória.

22) Provado que no dia 13 do internamento foi diagnosticada à menor M....., uma ITU, por Eschericia Coli sensível à amoxilina e ácido clavulâmico, não existindo relação com o hipotiroidismo - resposta ao quesito 15.º da base instrutória.

23) Provado apenas que a menor efectuou exames à parte endocrinológica e infecciosa, exames para saber se tinha uma tiróide fora do local ou se não tinha tiróide, ressonância e ecografia, necessários para o diagnóstico- resposta ao quesito 16.º da base instrutória.

24) Foi efectuada consulta de Otorrinolaringologia e consulta de oftalmologia - resposta ao quesito 17.º da base instrutória.

25) Foi diagnosticado à M..... “hipotiroidismo congénito” - resposta ao quesito 18.º da base instrutória.

26) Provado que foi dado alta quando a menor recuperou a capacidade alimentar - resposta ao quesito 19.º da base instrutória.

27) Provado que a doença diagnosticada à menor, o “hipotiroidismo congénito”, é detectada pelo IGM (Instituto de Genética Médica) através da análise do teste do “pezinho” quando este é recepcionado pelo IGM- resposta ao quesito 20º da base instrutória.

28) Provado apenas que a doença diagnosticada é detectada pelo IGM quando os testes são por este recepcionados - resposta ao quesito 21º da base instrutória.

29) Provado apenas que se tivesse sido detectada a doença logo após o nascimento, o tratamento teria sido eficaz e não deixaria mazelas na menina- resposta ao quesito

22º da base instrutória.

30) Provado apenas que no IGM não foi registada qualquer entrada do teste do “pezinho” referente a MLTC – resposta ao quesito 23.º da base instrutória.

31) Provado apenas que os pais da menor apresentaram a reclamação junta aos autos a fls. 310 do processo físico que a seguir se transcreve:

(…)

39) Nessa carta, em anexo, é junta informação dos serviços jurídicos da ARS-N, dizendo que “Informou-nos a DSS que, apesar de, por várias vezes, interpelar o IGM no sentido do envio dos testes por correio registado – o que garantia maior segurança ao circuito – a resposta dada pelos responsáveis (Dr. VO e Dr.ª. MP) é a de que tal solução burocratizaria o rastreio e seria incomportável para aquela instituição” - Resposta ao quesito 34.º da base instrutória.

40) Provado que quando o teste do “pezinho” realiza o seu percurso normal, ou seja, é enviado e recepcionado pelo IGM, é detectada a existência da doença congénita - Resposta ao quesito 35.º da base instrutória.

41) No período de internamento, de 28 de Março a 17 de Abril de 2006, a M..... teve sofrimento (quantum doloris de grau cinco numa escala de sete graus de gravidade crescente, tendo em conta os tratamentos efectuados, o tipo de doença de que é portadora e o tipo de terapia que tem de efectuar, valoração do sofrimento físico e psíquico vivenciado durante o período de danos temporário, isto é, entre a data do evento e a cura ou consolidação das lesões) - Resposta ao quesito 36.º da base instrutória.

42) Provado que a M..... teve displasia do desenvolvimento da anca, teve que usar uma tala de Kozia, sendo patologia que não tem relação com o hipotiroidismo primário congénito – Resposta ao quesito 37.º da base instrutória.

43) Provado que a menor foi vigiada em consulta de ortopedia no Hospital PA devido a um “click” da anca direita tendo usado um aparelho de tala de Kozia – resposta ao quesito 38.º da base instrutória.

44) Provado apenas que lhe foi detectado sopro protomesossistolico vibratório grau IWI max no BEE baixo sem relação com o hipotiroidismo – resposta ao quesito 39.º da base instrutória.

45) Com o sofrimento da sua filha, os pais da menor sofreram igualmente e estiveram com ansiedade -resposta ao quesito 40.º da base instrutória.

46) Provado que se a doença de que a M..... padecia fosse detectada logo após o seu nascimento, para tal bastando que o teste do “pezinho” fosse enviado e recepcionado pelo IGM, não existiriam mazelas presentes e futuras desde que os pais cumprissem o tratamento - resposta ao quesito 41.º da base instrutória.

47) Provado que a ML apresenta dificuldades mantidas em termos de motricidade grosseira, com linguagem expressiva pobre, atraso de desenvolvimento psicomotor que requerem terapias ocupacionais, de fala e fisioterapia para melhorar as suas capacidades; seguida por hipotiroidismo congénito, diagnóstico estabelecido tardiamente, com lesões sequelares, nomeadamente relativas a atraso de desenvolvimento psicomotor – défice funcional permanente da integridade físico e/ou psíquica da pessoa de 78 pontos, nos seguintes termos:

(…)

48) O diagnóstico tardio da doença da M..... o “hipotiroidismo congénito”, conduz às dificuldades referidas no ponto anterior, sendo de perspectivar uma revisão futura do caso, quando a menor atingir a idade adulta (a partir dos 18 anos de idade), pois com a terapêutica continuada (terapêutica essa que se mantém durante toda a vida) e sendo cumprida está descrita, na literatura internacional, uma melhoria clínica e sintomatológica da pessoa adulta, podendo o valor do défice funcional permanente ser alterado - resposta ao quesito 43.º da base instrutória.

49) A menor tem os atrasos referidos no ponto 47), não tendo deficiências de visão e auditivas relacionadas com o hipotiroidismo – resposta ao quesito 44.º da base instrutória.

50) Provado que se a menor não tiver apoios ao nível ocupacional, fala e fisioterapêutico a situação agravar-se-á e tendo-os a evolução é favorável, mas lenta - resposta ao quesito 45.º da base instrutória.

51) Se o IGM tivesse recebido a recolha de sangue da M..... deveria comunicar telefonicamente aos pais da menor os resultados do teste em 48 horas - resposta ao quesito 46.º da base instrutória.

52) Provado que a 27 de Dezembro de 2005 (e não a 28 de Dezembro de 2005) os AA. apresentaram-se no Centro de Saúde para a realização à menor do exame do diagnóstico precoce, o denominado “teste do pezinho” - resposta ao quesito 47.º da base instrutória.

53) Provado apenas que à mãe da menor foi entregue pelo Centro de Saúde, aquando da realização do exame, o talão da própria recolha do sangue do bebé, onde consta a menção «NOTA CONSERVE ESTE TALÃO Para saber o resultado do teste do seu filho, consulte na Internet www.diagnosticoprecoce.org. e digite este número» - resposta ao quesito 49.º da base instrutória.

54) Provado que os AA. foram esclarecidos pelo Centro de Saúde de que poderiam conhecer esse resultado entre a 2.ª e 3.ª semanas no site de “diagnosticoprecoce”, mas para não se preocuparem porque se houvesse algum problema seriam sempre contactados pelo IGM - resposta ao quesito 50.º da base instrutória.

55) O diagnóstico precoce, denominado “teste do pezinho”, destina-se a combater doenças congénitas, entre as quais, a «fenilcetonúria» e o «hipotiroidismo», as quais provocam, se não diagnosticadas a tempo, consequências graves - resposta ao quesito 51.º da base instrutória.

56) Na primeira daquelas doenças, a «fenilcetonúria», a criança não consegue utilizar uma substância que ingere com as proteínas (leite e carne) e que, em excesso, é tóxica para o cérebro - resposta ao quesito 52.º da base instrutória.

57) Na segunda daquelas doenças, o «hipotiroidismo», há uma glândula, a tiróide, que funciona mal, não produzindo quantidades suficientes de uma substância que é fundamental para o bom desenvolvimento físico e mental, ou seja, o crescimento traduzido na má evolução ponderal, constituída pelos parâmetros do peso e do perímetro cefálico - resposta ao quesito 53.º da base instrutória.

58) Provado que os AA. consultaram via Internet o site referido no quesito 53.º para saberem do resultado do exame e, nesta data, quando era introduzido o código de barras constante do talão, surgia no site a seguinte informação “não foram encontrados resultados para esse código de barras. É possível que o teste ainda não tenha sido processado. Nota: O resultado é colocado on line normalmente a partir da 4.ª semana a seguir à colheita e retirado ao fim de três meses” – resposta ao quesito 54.º da base instrutória.

59) Quanto mais cedo for realizado o diagnóstico e mais rápido for o início da terapêutica instituída, melhores serão os resultados - resposta ao quesito 57.º da base instrutória.

60) Provado que o Centro de Saúde enviou os resultados da colheita para o laboratório por correio simples normal expedindo-os para o Instituto de Genética Médica e que a “Comissão Nacional para o Diagnóstico Precoce” e a ARSNorte estabeleceram que o envio se fizesse através de correio simples azul - resposta ao quesito 58.º da base instrutória.

61) A reclamação do A. marido deu origem a um procedimento de avaliação dos factos ocorridos - resposta ao quesito 59.º da base instrutória.

62) Provado apenas que a displasia do desenvolvimento da anca, o sopro sistólico grau II/VI e os pulsos femorais débeis detectados na menor não estão relacionados com o hipotiroidismo diagnosticado à M..... - resposta ao quesito 60.º da base instrutória.

(…)

65) Provado que tal diligência (conhecimento, via fax, ao IGM do envio do teste e solicitação da confirmação da recepção) não foi seguida pelo Centro de Saúde de Penafiel e Termas de S. Vicente – Unidade de Penafiel, Extensão de Saúde de S. Martinho de R....., não sendo um procedimento que estivesse estabelecido pela ARSNorte e pelo IGM -resposta ao quesito 64.º da base instrutória.

66) Provado que o Centro de Saúde enviou os resultados da colheita para o laboratório por correio simples normal expedindo-os para o Instituto de Genética Médica e que a “Comissão Nacional para o Diagnóstico Precoce” e a ARSNorte estabeleceram que o envio se fizesse através de correio simples azul - resposta ao quesito 65.º da base instrutória.

67) Provado apenas que aquando da realização do “teste do pezinho” à menor foi entregue aos pais uma ficha contendo um código de barras, código este que permite a qualquer pai ter acesso, via Internet, aos resultados negativos do teste - resposta ao quesito 66.º da base instrutória.

68) Provado que além do acesso via Internet, os AA. também podiam conhecer o resultado do teste por intermédio de contacto telefónico com o Centro de Genética Doutor JM, mas esta informação não foi prestada aquando do teste do pezinho- resposta ao quesito 67.º da base instrutória.

69) Provado apenas que na primeira consulta naquele Centro, foi constatada na menor baixa estatura, dismorfia facial e sopro sistólico e perante a baixa estatura, suspeita de cardiopatia e dismorfia facial foi iniciada a investigação através de um estudo molecular -resposta ao quesito 70.º da base instrutória.

70) Provado apenas que perante a baixa estatura, suspeita de cardiopatia e dismorfia facial foi iniciada a investigação através de um estudo molecular - resposta ao quesito 71.º da base instrutória.

71) Provado que a 22 de Junho de 2006, data da segunda consulta da menor no Centro de Genética Doutor JM, os AA. informaram o Dr. MR que havia sido diagnosticado à M..... hipotiroidismo congénito no Hospital de S. João e que já havia iniciado tratamento - resposta ao quesito 72.º da base instrutória.

72) Provado que naquela segunda consulta a mãe da menor comunicou ao Dr. MR que presta serviço na Unidade de Genética Médica do 2.º Réu que havia sido diagnosticado à M..... hipotiroidismo congénito no Hospital de S. João e que já havia iniciado tratamento - resposta ao quesito 73.º da base instrutória.” - resposta ao quesito 74.º da base instrutória.

74) Desde o internamento da menor no “Hospital de S. João” que esta se encontra medicada - resposta ao quesito 75.º da base instrutória.

75) A menor teve em 22 de Fevereiro de 2007 (3.ª consulta) consulta de seguimento para vigilância da sua evolução – resposta ao quesito 76.º da base instrutória.

76) Provado apenas que a 16 de Outubro de 2007, aos 21 meses de vida, na 4.ª e última consulta, a menor apresentava parâmetros de crescimento normais adequados à idade e um QI considerado normal, desconhecendo-se o seu desenvolvimento psicomotor - resposta ao quesito 77.º da base instrutória.

77) Provado apenas que à menor foi-lhe diagnosticado “hipotiroidismo congénito” durante o internamento - resposta ao quesito 78.º da base instrutória.

78) Provado que o quadro clínico do «hipotiroidismo congénito» não tratado inclui atraso do crescimento e atraso na maturação óssea-resposta ao quesito 79.º da base instrutória.

79) Provado apenas que lhe foi detectado sopro protomesossistolico vibratório grau IWI max no BEE baixo sem relação com o hipotiroidismo -resposta ao quesito 80.º da base instrutória.

80) Provado apenas que o tratamento do «hipotiroidismo congénito» consiste na administração de L-tiroxina, iniciado o mais precocemente possível - resposta ao quesito 81.º da base instrutória.

81) Provado que é de 12 (doze) dias de vida a média de início da substituição hormonal - resposta ao quesito 82.º da base instrutória.

3) O recurso referido em 1) foi admitido, tendo-lhe sido atribuído efeito suspensivo;

Processo principal, fls. 1237

4) Os requerentes têm-se socorrido de empréstimos junto de familiares e amigos para providenciar assistência médica e a inserção da menor no ambiente escolar e social;

Depoimento de parte do autor e de JP

5) A filha dos requerentes necessidade de várias terapias regulares como fala, fisioterapia, terapia ocupacional, psicologia, hidroterapia, que comportam uma despesa de € 221,99 semanais, incluindo transportes;

Doc. 1 junto com a p.i.

Depoimento de parte do autor, e de MM e JP

6) Os requerentes pagam mensalmente ao colégio SJB a quantia de € 320,32;

Doc. 2 junto com a p.i.

Depoimento de parte do autor e de MM

7) A esposa do requerente deixou de exercer qualquer atividade remunerada para se ocupar da filha menor;

Depoimento de parte do autor e de MM e JP

8) Os pais da menor M..... tiveram recentemente uma outra filha;

Depoimento de parte do autor e de JP

9) O requerente, pai da M....., exerce a função de motorista, tendo uma vencimento mensal líquido de cerca de € 1209,27, que inclui o salário base, diuturnidades e abono para falhas;

Doc. 3 junto com o r.i.

Depoimento de parte do autor

10) Recebe ainda, na qualidade de sócio da empresa onde trabalha, um rendimento anual, a título de distribuição de dividendos que variam entre os €3000,00 e os € 4000,00;

Depoimento de parte do autor

11) Os requerentes têm gastos com água, luz, gás, quotizações de condomínio, taxa municipal de resíduos e prestação da casa que em agosto de 2017 totalizaram uma despesa mensal de € 473,46.

Docs. 4 a 10 juntos com o r.i.

Depoimento de parte do autor

IV.1. 2 – Factos não provados

Com interesse para a decisão da causa, importa dar como não provados os seguintes factos:

1. Os requerentes têm gastos mensais com a alimentação e outras despesas, como produtos de higiene e despesas médicas e medicamentosas, que rondam os € 500,00;

2. O SNS, através do Centro Hospitalar do Tâmega e Sousa, EPE tem capacidade para prestar à menor todos os cuidados terapêuticos de que esta carece;

IV.1. 3 – Fundamentação da matéria de facto

A convicção do Tribunal baseou-se na análise dos documentos juntos aos autos. Os documentos em causa não foram impugnados e são especificados em cada um dos pontos.

Teve-se também em consideração os elementos juntos ao processo principal de que os autos constituem apenso, o qual foi consultado via SITAF.

Teve-se também em consideração o depoimento de parte do autor, que se mostrou credível, explicando de modo sereno e objetivo os problemas que atravessa e a sua situação pessoal.

Teve-se ainda em consideração o depoimento das testemunhas arroladas e que depuseram sobre factos de que têm conhecimento pessoal, sendo pessoas que acompanham e conhecem bem o dia-a-dia do casal e da menor. Os depoimentos mostraram-se credíveis.

Deram-se como não provados os factos 1. e 2. por nenhuma prova ter sido apresentada quanto aos mesmos.

DIREITO

Importa saber se assiste razão ao Recorrente quanto aos erros de julgamento de facto e de direito que, nas suas conclusões, imputa à sentença recorrida.

Julgamento em matéria de facto

São pertinentes as conclusões 7-20 do Recorrente.

Como decorre da conclusão 11 o Recorrente impugna a sentença do TAF que considerou indiciariamente provado o que consta de 4, 7 e 10 da matéria de facto, com base apenas em prova por depoimento de parte e testemunhal.

Invoca na conclusão 19 que as declarações de parte “terão de ser valoradas com o auxílio de outros meios probatórios para o efeito de dar como provados os factos alegados pela própria parte alegados e apenas por ela admitidos”.

Importa precisar que, dos factos impugnados, apenas o nº 10 foi considerado provado com base exclusiva em depoimento de parte, tendo os nºs 4 e 7 assentado em prova por depoimento de parte e testemunhal.

Decorre do artigo 466º/3 do CPC que “O tribunal aprecia livremente as declarações das partes…”

As declarações das partes não visam apenas obter a confissão, isto é, a prova dos factos desfavoráveis aos declarantes, podendo recair sobre quaisquer factos, favoráveis ou desfavoráveis, desde que sejam “factos pessoais ou de que o depoente deva ter conhecimento” – artigo 454º/1 CPC.

Isto porque o dever de cooperação para a descoberta da verdade vincula todas as pessoas, sejam ou não partes na causa, como flui do artigo 417º/1 CPC.

Estamos portanto no pleno domínio da liberdade de apreciação da prova.

A lei pode submeter a demonstração de certos tipos de factos à exigência de prova documental, mas tal exigência não se verifica naquilo que está em causa.

O Recorrente cita o Ac. TCAN de 10-02-2017, proferido no âmbito do processo 02319/06.8BEPRT-D, onde se refere:

«As declarações de parte – artigo 466º do novo CPC – configuram um testemunho de parte, a apreciar livremente pelo julgador de acordo com os parâmetros de valoração da prova testemunhal, e tendo presente que constituem declarações de quem tem um manifesto interesse na acção. Carecendo, assim, de ser valoradas com o auxílio de outros meios probatórios, documentais ou testemunhais, para o efeito de dar como provados os factos pela própria parte alegados e por ela, tão só, admitidos.»

No entanto, há aí duas proposições diversas. Na primeira o Tribunal constata que o regime legal do depoimento de parte é de livre apreciação da prova. Na segunda estabelece critérios derivados, que já não são lei, mas conformação dela segundo as especificidades do caso. Assim, na sequência do discurso fundamentador fica a compreender-se que a desvalorização do depoimento de parte não resulta de um deficit congénito desse meio de prova, mas sim da sua relação com a natureza (no caso de ordem clínica) dos factos em causa. Nas palavras do acórdão:

«Ora, atentando às declarações prestadas pelo Recorrente (…) delas não consta a referência da concreta medicação receitada nem dieta preconizada e valor pago (v.g. mensalmente) em remédios para os alegados padecimentos e em alimentação (de dieta).

E do teor dos documentos nºs 5 e 6 juntos com o R.i, não resulta que o Recorrente padeça (ou que aquando dessa junção padecia) de hipertensão arterial crónica ou de problemas cardíacos, já que os mesmos se reportam a marcação de uma consulta médica (n.º 5) e de realização de electrocardiograma com prova de esforço (n.º 6).

Não constando dos autos nenhum documento que ateste a referida doença.»

Fica claro que, embora tratando-se de factos concernentes à pessoa do então recorrente – e nessa medida factos pessoais – eram simultaneamente factos objectivos, documentados e de natureza técnica, sendo perfeitamente justificadas as reservas do Tribunal em aceitar a sua comprovação por mero depoimento de parte.

Coisa bem diversa ocorre nos presentes autos.

Decorre da experiência comum que os empréstimos de familiares e amigos são frequentemente informais e não documentados.

Afigura-se que o facto (negativo) sobre o não exercício de qualquer actividade remunerada pela requerente é passível de demonstração cabal por declaração da parte conjugada com prova testemunhal.

Finalmente, o recebimento pelo Requerente de um montante anual variável de dividendos na casa dos 3 ou 4 mil euros da empresa em que trabalha e de que é sócio representa a confissão de um facto desfavorável que, a ser considerado não provado redundaria processualmente em seu benefício (na medida em que, pela diminuição do rendimento familiar disponível, intensificaria o periculum in mora), não se vendo sentido alegatório útil na suposição ou conjectura pela contraparte de que “os valores poderão ser bem superiores”. Na realidade trata-se de valores históricos que na mesma via de raciocínio conjectural não estão assegurados para futuro, dependendo dos resultados da empresa e das opções de aplicação dos hipotéticos lucros, em cada anuidade, que podem obviamente ser diversas da sua distribuição aos sócios.

Em suma, abona-se o juízo perfunctório do TAF sobre a prova e sobre os factos indiciários assentes e conclui-se pela improcedência da alegação de erro de julgamento em matéria de facto.

Julgamento na questão de direito

Estão em causa as conclusões 1-6 e 21-34.

Como se vê, mormente das conclusões 4-6, o Recorrente coloca entraves à viabilidade de uma providência cautelar que visa a atribuição aos Autores de uma quantia mensal por conta da indemnização fixada em sentença ainda não transitada proferida no processo principal e que se encontra pendente de recurso.

Ora, por curiosa coincidência, tem essa configuração e objectivo, também, a providência submetida ao acórdão deste TCAN de 10-02-2017, que o recorrente cita “pro domo sua” em matéria de valoração da prova.

Assim, a jurisprudência deste Tribunal (vd ainda os acórdãos TCAN de 04-01-2007 (Proc. 1513/06) e de 25-01-2007 (Proc. 686-A/00) não fica tolhida pelo obstáculo teórico colocado pelo Recorrente e admite expressamente esse tipo de utilização.

Pelo contrário, a atribuição de uma indemnização por decisão judicial transitada é que levaria à inadmissibilidade da providência, restringindo a reclamação da indemnização à via do processo executivo. Neste sentido, ac. do TCAS de 13-11-2008, Proc. 04380/08, onde se decidiu que «Conforme resulta do nº 1 do art. 113º. do C.P.T.A., bem como da função, características e critérios gerais de decisão das providências cautelares, estas só podem ser intentadas enquanto o processo principal de que dependem se encontra pendente, ou seja, enquanto neste não foi proferida decisão final transitada em julgado.»

Também no plano doutrinal é postulada a admissibilidade deste tipo de providência, como referem A. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha (Comentário ao CPTA, 4ª ed., p. 1056) nestes termos:

«A regulação provisória de pagamento de quantias pode ter aplicação na dependência de uma ação de indemnização, como reparação provisória do dano, à semelhança do que sucede, em processo civil, com o arbitramento de reparação provisória, nos termos do artigo 388º do CPC. A providência destina-se, neste caso, a permitir o pagamento de uma parcela da indemnização que vier a ser apurada na ação principal, quando se encontre indiciada uma obrigação de indemnizar a cargo do requerido.»

No âmbito “fumus boni iuris” alega ainda o Recorrente (conclusão 29 e outras) que este requisito não pode ser deduzido, relativamente à pretensão indemnizatória, a partir da existência de uma decisão judicial condenatória sob recurso. Com isto pretende criticar o passo da sentença recorrida, onde se lê que «existindo já uma sentença que decidiu favoravelmente a pretensão dos autores no processo principal não pode negar-se a existência de probabilidade de vencimento. Repare-se que o juízo que se exige neste pressuposto não é de certeza, mas de probabilidade. Assim, não tem que existir uma sentença transitada em julgado, mas a existência de uma sentença, mesmo que tenha sido objeto de recurso, constitui um elemento que se afigura suficiente para demonstrar a probabilidade de vencimento.»

Ora, neste conspecto concorda-se inteiramente com a visão do TAF, pois seria absurdo afastar no processo cautelar, de forma perfunctória, aquilo que já fora decidido de forma mais exaustiva no processo principal, embora ainda sem a estabilidade que só pode ser conferida pelo trânsito em julgado.

Em suma, confirma-se a sentença.

DECISÃO

Pelo exposto acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pelo Recorrente.

Porto, 14 de Setembro de 2018

Ass. João Beato

Ass. Hélder Vieira

Ass. Rogério Martins

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