189/14.1TBPTM.E1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- A omissão de pronúncia prevista no art. 615 nº1 al. d) do CPC como causa de nulidade da sentença ocorre quando o tribunal não conhece da questão que lhe é colocada e não quando não alude nem aprecie todas as razões e fundamentos que o recorrente enuncie e em que se apoie para fazer valer a sua pretensão.

II- Se na ação o autor configura como única causa do crédito que quer ver reconhecido contra o réu a nulidade, por falta de forma, de um contrato dito de mútuo celebrado entre ambos, apreciando a decisão de recurso essa questão e pronunciando-se pela validade do contrato e inexistência do crédito, não existe omissão de pronúncia se não tiver feito alusão a todos os argumentos que o recorrente indicou nas conclusões para defender que o contrato deveria ser considerado nulo e existente o crédito, máxime se tais razões forem até diversas das indicadas na causa de pedir e pedido;

III- Considerando o recorrente que o tribunal na decisão de recurso devia ter-se socorrido de factos não incluídos na decisão da matéria de facto, mas que estavam alegados e provados através de documento com força probatória plena, esta matéria não se confunde com o erro na apreciação das provas na previsão do art. 674 nº 3 do CPC pois o que o recorrente aponta é a necessidade de contar com factos não atendidos mas atendíveis não predicando de erro, por e com ofensa de disposição expressa de lei, qualquer facto que tenha sido fixado como provado ou não provado.

IV- O contrato de consórcio previsto no D.L. 231 de 28 de Julho é aquele em que os consorciados assumem reciprocamente a obrigação de concertação das suas atividades e/ou contribuições tendo em vista a prossecução do objeto fixado e que se reconduz a uma das atividades económicas ou empreendimento que seja indicado, está sujeito a forma escrita (art.3) salvo se entre os membros do consórcio houver transmissão de bens imóveis, caso em que só é válido se for celebrado por escritura pública.

V- É contrato de consórcio aquele em que as partes acordam que um deles, com dinheiro (total ou parcialmente) do outro irá adquirir um ou dois concretos imóveis, ficando cada um dos consorciados com um lote para edificarem nele habitação, revendendo o remanescente e distribuindo entre si em partes iguais os lucros.

VI- Não obsta à determinação e definição essencial do contrato que eventualmente se não tenha previsto nele o modo ou percentagem de repartição das perdas porque tal se encontra previsto supletivamente no art. 25 do D.L. 231/81.

VII- O contrato promessa de compra e venda de coisa alheia é válido porque obriga apenas à celebração futura do contrato de compra e venda prometido podendo o promitente vendedor adquirir a propriedade da coisa, de modo a poderem cumprir na altura própria o contrato promessa celebrando o contrato prometido.

VIII- Só quando o promitente vendedor não proprietário não conseguir adquirir a propriedade da coisa prometida vender a fim de celebrarem o contrato prometido, nem conseguirem convencer os reais proprietários a vendê-la aos promitentes compradores nas condições clausuladas no contrato promessa, se pode colocar em questão o incumprimento.

IX- Perante uma entrega voluntária de numerário a outrem no cumprimento de um contrato, verificando-se que o que foi entregue excede o que em termos de percentagem tinha ficado previsto nesse mesmo contrato, para reaver a título de enriquecimento sem causa o que entenda ter sido entregue em excesso, cabe ao autor do pedido, que terá de ser feito, o ónus da alegação e prova da falta e causa do enriquecimento - arts. 473 e 342 do C.Civil.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

Relatório

AA, intentou Ação Declarativa, com Processo Comum, contra BB, CC, DD, EE e FF, sendo o pedido o de:

“I) Declarar a nulidade por falta de forma do contrato de mútuo constante do DOC. 4, e, em sua decorrência, condenar o(s) R.(R.) a restituir(em) ao A. a quantia de €1.096.720,00, acrescida dos juros de mora legais contados desde a citação, até integral pagamento e ainda em custas de parte;

II) Nos termos dos artigos 610.º e 615.º e para os efeitos do art.º 818.º, todos do CC, declarar ineficazes relativamente ao A., e na medida dos seus interesses, as hipotecas constituídas pelo 1.º R. a favor do 2.º R., relativos aos seguintes bens imóveis:

(1) Prédio urbano denominado Lote número …, situado em ...., na freguesia de ..., concelho de ....., descrito na Conservatória do Registo Predial de ...., sob o n.º 161, da freguesia de ...., inscrito na respetiva matriz predial sob o artigo 3.285 da referida freguesia;

(2) Prédio urbano denominado Lote número trinta e seis, situado em …, na freguesia de ....., concelho de ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de ... sob o n.º 1297 da freguesia de ...., onde se acha inscrito na respetiva matriz predial sob o artigo 5.446 da referida freguesia;

(3) Prédio urbano denominado Lote vinte, situado em …, na freguesia e concelho de ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de .... sob o n.º 1641 da freguesia de ...., inscrito na respetiva matriz predial sob o artigo 15.524 da referida freguesia; e,

(4) Prédio rústico situado em …, na freguesia de ..., concelho de ...., descrito na Conservatória do Registo Predial de .... sob o n.º 2191, da freguesia de ...., inscrito na respetiva matriz predial sob o artigo 17 da secção .. da referida freguesia; ou,

III) A título meramente subsidiário, e apenas só para os efeitos da eventual improcedência do pedido de impugnação pauliana supra descrita, por ausência de um dos quaisquer requisitos impostos por lei, excetuando, a inexorável gratuitidade do mútuo, por inocorrência de ter existido uma efetiva entrega de dinheiro por parte do 2.º ao 1.º RR., declarar a nulidade do referido mútuo e, consequentemente, das hipotecas constituídas sobre os imóveis descritos na alínea antecedente.”

Instruídos os autos e realizada audiência de julgamento foi proferida sentença que julgou a ação totalmente improcedente e, em consequência, absolveu os réus de todos os pedidos formulados.

Inconformado com essa decisão dela apelou o autor tendo o acórdão do Tribunal da Relação decidido “pela improcedência do presente Recurso, confirmando-se, embora com diversos fundamentos, a Sentença recorrida”.

Desta decisão interpõe agora o autor recurso de Revista concluindo que:

“1. Os fundamentos do acórdão recorrido são essencialmente diferentes dos fundamentos da sentença que foi objeto da apelação, o que abre ao autor, vencido, o meio do recurso de revista (nº 2 das presentes alegações e art. 671-3 CPC).

2. Tendo o autor formulado o pedido da declaração de nulidade do contrato de ... .4.06, a sua referência, no petitório, ao fundamento da nulidade, por falta de forma legal do contrato de mútuo, é irrelevante, não excluindo do objeto do processo outros eventuais fundamentos de nulidade, total ou parcial, do mesmo contrato, desde que resultantes de factos do processo constitutivos da causa de pedir e ainda que a parte viciada se limite a cláusulas que extravasam o conteúdo do contrato de mútuo (nº 1).

3. Tendo o autor formulado também, como consequência da nulidade, o pedido de restituição de quantia paga em cumprimento de obrigação constante do mesmo contrato, tal não exclui que o direito à restituição dessa ou inferior quantia se baseie em outras causas, nomeadamente o incumprimento duma obrigação do 1º réu ou o enriquecimento deste à custa do autor, desde que, igualmente, estes efeitos resultem dos factos do processo constitutivos da causa de pedir (nº 1).

4. Tendo o autor formulado ainda pedidos de declaração de nulidade ou de ineficácia, nos termos do art. 606 CC, de atos de alienação e oneração, praticados pelos réus em seu prejuízo, a procedência destes pedidos pode ter, como um dos seus pressupostos, não só o direito à restituição da quantia paga pelo autor ao 1º réu em cumprimento de obrigação constante do contrato, mas também o direito à prática dum ato por este devido, como efeito direto do mesmo negócio jurídico ou de previsão legal por ele preenchida, e sempre no âmbito dos factos constitutivos da causa de pedir (nº 1).

5. Finalmente, formulado, pelo autor, o pedido de declaração da nulidade dos mesmos atos, a procedência deste pedido pode ter como um dos seus pressupostos um direito de crédito condicional, emergente da mesma causa de pedir, ainda que, neste caso, a impugnação pauliana devesse improceder por não ter sido deduzido o pedido de prestação de caução do art. 614-2 CC (nºs 1 e 8.2).

6. O acórdão recorrido omitiu o conhecimento de questões levantadas pelo autor/recorrente nas suas alegações de apelação, nomeadamente:

- a da nulidade do contrato de ... .4.06, por obscuridade quanto à causa da obrigação aí reconhecida pelo autor (de entregar ao 1º réu metade dos reforços de sinal a receber da P….), por omissão dos elementos essenciais do contrato de consórcio que entendeu ter sido convencionado na cláusula 5ª, por falta de referência à titularidade dos direitos sobre o prédio 17-L e por indeterminabilidade do objeto, tendo-se limitado a considerar a questão da nulidade por falta de forma do contrato de mútuo e, quanto ao consórcio, a da desnecessidade de escritura pública (que o recorrente não suscitara nas alegações), acrescentando que tinha sido respeitada a exigência de forma escrita;

- a do enriquecimento sem causa do 1º réu, por não se ter verificado o pressuposto da transmissão, ou promessa de transmissão, da propriedade do prédio 17-L para o autor ou para a P…., em que o autor assentara a entrega ao 1º réu de metade dos reforços de sinal recebidos da P… (nº 3).

7. O acórdão recorrido padece, por isso, de nulidade (arts. 615-1-d e 666-1 do CPC), a suprir pelo Supremo (art. 684-1 CPC).

8. O Supremo deve considerar, ao abrigo do art. 674-3 CPC, além dos factos que as instâncias deram como provados, os seguintes, alegados pelas partes e provados por documentos, juntos aos autos, com força probatória plena:

- A P….. moveu contra o aqui autor, em ... .7.10, uma ação arbitral em que formulou o pedido de execução específica do contrato de 6.4.06 e, se tal se mostrasse inviável, o pedido de restituição em dobro das quantias entregues ao autor a título de sinal inicial e seus reforços (doc. 42 junto com a contestação).

- Esta instância arbitral foi, após a contestação do aqui autor (doc. 44 junto com a contestação), extinta por estipulação constante da cláusula 15ª do contrato de 28.5.13, que substituiu o de 6.4.06 (doc. 56 junto com a contestação).

- O 1º réu moveu contra o autor uma ação executiva no valor de 26.217,41 €, na qual foi penhorado, em 9.1.13, o prédio 54-L e, por requerimento de 2.4.14, opôs-se a que tal penhora fosse substituída por caução bancária, com fundamento em que tinha sido pedida a insolvência do autor (doc. 15 junto com a resposta do autor às exceções da contestação, apresentada na audiência prévia).

- Esta insolvência foi requerida por uma sociedade que nela invocou a qualidade de credora cessionária de créditos contra o autor, mostrando no requerimento de insolvência perfeito conhecimento daquela ação executiva e tendo aí oferecido o 1º réu como testemunha (doc. 18 junto com a mesma resposta do autor).

- Em ... .7.15, a sociedade requerente dissolveu-se (doc. 19 junto com a mesma resposta do autor).

- O plano de pormenor para a zona dos prédios (Plano de Urbanização UP2) foi publicado em 10.2.07 e constituiu o anexo III ao contrato de 28.5.13 (doc. 56 junto com a contestação).

- A CM… e a P... outorgaram o protocolo junto, como doc. 14, com a resposta do autor, em audiência, às exceções. (nºs 4.1, 4.6, 4.8 e 4.9)

9. Estão também juntos ao processo documentos comprovativos de que o autor enviou, em ... .2.12, a um amigo comum, que o recebeu, um email com a minuta dum contrato em que o 1º réu se obrigaria a vender à P… o prédio 17-L, a fim de a fazer chegar ao 1º réu, e, não tendo tido resposta do 1º réu, fez ainda uma insistência em ... .3.12 (nºs 4.6 e 4.9). Mais não provando estes emails, só com uma eventual descida do processo às instâncias para ampliação da matéria de facto, nos termos do art. 682-3 CPC, poderiam vir a ter alguma eficácia probatória dos factos principais da causa.

Posto isto,

10. O autor conforma-se com a decisão da Relação sobre a ininvocabilidade da falta de forma do contrato de 5.4.06, enquanto contrato de mútuo, tendo em conta que as cláusulas 8ª e 9ª-a contêm a renúncia dos outorgantes a invocá-la por falta de reconhecimento das assinaturas (entenda-se: de autenticação do documento) e com fundamento na proibição do venire contra factum proprium - embora duvide da bondade desta decisão, dado que o texto do contrato foi redigido pelo 1º réu, que o apresentou ao autor já assinado por si e impondo a sua assinatura como condição para entregar, nesse mesmo dia, ao vendedor do prédio 54-L a quantia de 100.000 €, necessária para perfazer o preço da compra e venda, prevista ser celebrada nesse mesmo dia (factos nºs 25, 26 e 27); mas essa renúncia não se estende ao estipulado na cláusula 5ª do contrato.

11. Nesta cláusula 5ª, o autor prometeu ao réu entregar-lhe metade das quantias correspondentes aos reforços de sinal que iria receber da P… ao abrigo do contrato do dia seguinte, sem que haja, no contrato, qualquer referência à causa desta obrigação, o que constitui uma promessa de cumprimento, sem eficácia vinculativa (art. 457 CC) e com o mero efeito de inverter o ónus da prova da relação fundamental, nos termos do art. 458-1 CC (nº 5.4).

12. A função da promessa de cumprimento esgota-se com a prova da relação fundamental, que permanece sujeita ao regime legal que lhe seja aplicável, à luz do qual se resolvem, nomeadamente, as questões relativas à sua validade, não podendo a promessa sem indicação da relação fundamental sanar a nulidade decorrente da falta de inserção, no documento exigido para a validade do negócio, da causa da obrigação e dos elementos essenciais do negócio de que ela deriva, a qual só pode ser sanada, como se vê no art. 364-1 CC, por documento com força probatória superior (nº 5.4).

13. Maxime, se a promessa for de cumprimento duma obrigação que tenha por causa um contrato bilateral para o qual a lei prescreva a forma escrita, o documento escrito exigido pelo art. 458-2 CC não pode nunca ser suficiente para lhe conferir validade, pois isso teria a consequência absurda de converter em unilateral um negócio bilateral, criando a vinculação de um dos contraentes e mantendo o outro desvinculado (nº 5.4).

14. A parceria acordada entre o autor e o 1º réu para a compra, o loteamento e a revenda dos prédios 54-L e 17-L, nos termos descritos nos factos nºs 4 a 19, constitui, como a Relação a qualificou, um contrato de consórcio e, mais precisamente, um contrato de consórcio interno na modalidade da alínea a) do art. 5-1 do DL 321/81, uma vez que só o autor se vinculou perante a P... a, com a colaboração desta, mas em seu nome, proceder ao loteamento dos dois prédios e vender-lhe o conjunto para a construção dum empreendimento turístico, depois de destacados os lotes que ele e o 1º réu pretendiam afetar à construção das suas moradias (nºs 5.2 e 5.3).

15. A esta parceria não faz qualquer referência o contrato de 5.4.06, nem nas suas cláusulas nem nos seus considerandos, nele se descrevendo a compra do prédio 54-L e o contrato-promessa com a P…, dito constituir sua parte integrante, como exclusivamente respeitantes ao autor, e não se fazendo tão-pouco qualquer referência ao prédio 17-L, para o qual à data vigorava um contrato-promessa em que o autor e o réu figuravam como promitentes compradores e que, no dia seguinte, o autor iria prometer revender, após loteamento, à P…, também sem qualquer menção ao 1º réu.

16. Estes factos, conjugados com o de o texto do contrato de 5.4.06 ter sido redigido pelo 1º réu, que impôs a sua assinatura ao autor, revela claramente que o 1º autor não se quis vincular por escrito, não só perante a P…, mas tão-pouco perante o autor.

17. Não consta, pois, do documento de 5.4.06 nada que permita identificar a causa do contrato de consórcio, algum dos restantes elementos essenciais deste contrato ou sequer a estipulação de qualquer obrigação recíproca à do autor que permita entender a cláusula 5ª como formalização dum contrato bilateral (nº 5.4).

18. Ora a exigência da forma escrita para um negócio jurídico implica, em primeiro lugar, que no documento as partes declarem a respetiva causa e, depois, que nele exarem, ou façam exarar no caso de documento autêntico, os restantes elementos essenciais desse negócio.

19. A falta da causa negocial constitui nulidade insuprível.

20. A falta dos outros elementos essenciais do negócio não pode ser suprida pela prova da vontade real das partes por meio que não seja um documento de força probatória superior, ou, mas só quando o documento seja exigido apenas para prova da declaração, por confissão que conste de documento com força igual ou superior (art. 364 CC), gerando nulidade (art. 220 CC).

21. O contrato de consórcio está sujeito a forma escrita por razões que não são só de proteção dos contraentes, mas também de proteção de terceiros, pelo que só havendo um mínimo de correspondência entre o texto do documento e o sentido real de declaração nele exarada pelo 1º réu é que seria possível o recurso à prova extratextual (art. 238-1 CC).

22. Mas, mesmo que assim não fosse, o art. 238-2 CC só teria aplicação se o 1º réu tivesse exarado alguma declaração negocial no documento de 5.4.06, para além das respeitantes ao contrato de mútuo, o que não aconteceu.

23. Acresce que o sentido das declarações negociais feitas no documento exigido por lei não pode ser provado por testemunhas ou presunções quanto a um elemento essencial do contrato que seja omisso no documento (arts. 393 e 351-1 do CC) e que a prova por confissão ou por admissão é inadmissível quando a lei exige forma negocial escrita para a validade do negócio (arts. 354-a e 364-2 a contrario do CC e 562-d, 574-2 e 587-1 do CPC) (nº 5.5), sendo também que, no caso dos autos, há grande divergência entre a interpretação que as partes fazem da cláusula 5ª do contrato de 5.4.06 e que esta cláusula nem define o critério a seguir na participação das partes para o consórcio nem o critério a seguir na distribuição dos seus resultados (nº 5.6).

24. O contrato de consórcio em que as partes verbalmente acordaram é, pois, nulo por falta de forma e o documento de 5.4.06 não constitui qualquer obrigação no âmbito desse consórcio: nele, o 1º réu não se vinculou e o autor mais não fez do que uma promessa unilateral de prestação que, como tal, dispensaria a prova da relação fundamental, mas que, uma vez esta provada, não impede, visto não ser por si vinculativa, a verificação da nulidade do consórcio, cuja causa (bilateral) e elementos essenciais o documento de 5.4.06 omite e cujo objeto é, à luz do documento, indeterminável (nºs 5.4 e 5.6).

25. Contra a nulidade do contrato de consórcio não é invocável pelo 1º réu a exceção do venire contra factum proprium, pois, além de o texto do contrato ser de sua autoria, foi o autor, e não ele, quem confiou no réu e significativamente investiu em função dessa sua confiança (nºs 5.7 e 7.2).

26. A entrega ao 1º réu de metade dos reforços de sinal que o autor recebeu da P…, em cumprimento do contrato de 6.4.06, não obsta à sua restituição ao autor, visto não se estar perante uma obrigação natural e ela ser devida à luz do art. 289-1 CC (nº 5.9).

27. O autor tem, a este título, direito à devolução, pelo 1º réu, da quantia de 1.096.380 €, deduzidos porém dos 200.000 €, que o réu lhe entregou por conta da sua parte na aquisição do prédio 54-L (nº 8.1), acrescendo o juro de mora legal de 4%, pedido na PI, contado desde a constituição do 1º réu em mora (art. 806 CC, nºs 1 e 2), por interpelação feita com a sua citação para os embargos da ação executiva referidos no art. 5 da PI (doc. 2 com esta junto).

28. Se, porém, o contrato de consórcio fosse válido, ele teria sido integrado por um contrato de mandato sem representação, tendo o 1º réu, tal como o autor relativamente ao prédio 54-L, adquirido o prédio 17-L (que, aliás, havia prometido comprar juntamente com o autor) por conta de ambos, o que legalmente o vincularia, nos termos do art. 1181-1 CC, devidamente adaptado, a retransmiti-lo para o autor ou, em cumprimento de contrato a favor de terceiro (art. 443-1 CC), diretamente para a P… (nºs 5.1, 6.1 e 6.3).

29. Só com essa transmissão seria dado cumprimento, pelo 1º réu, ao negócio correspondente àquela que se provou ser a vontade real das partes, sobre a qual o acórdão recorrido construiu o contrato de consórcio, parecendo aliás admitir a vinculação do réu (p. 48), mas sem dela tirar as devidas consequências.

30. Mesmo que entre elas não houvesse perfeita igualdade, a aproximação das posições das duas partes no contrato de consórcio, a previsibilidade de que a aprovação do loteamento, dadas as limitações decorrentes do PDM de ..., iria demorar e a necessidade da disponibilização do prédio 17-Lpara o empreendimento turístico a efetuar levaria ainda a ter o 1º réu como vinculado, após a compra do prédio 17-L, a obrigar-se, por contrato-promessa, a disponibilizá-lo para esse efeito, tal como o autor tinha feito relativamente ao prédio 54-L, mais que não seja em cumprimento do disposto no art. 1181-1 CC, devidamente adaptado (nºs 6.3 e 7.5).

31. Em vez disso, o 1º réu onerou com duas hipotecas o prédio 17-L, alienou ou onerou todos os seus restantes bens, fez penhorar o prédio 54-L, patrocinou o pedido da declaração de insolvência do autor e deixou que decorressem 11 anos desde o contrato de 5.4.06 e a primeira sentença proferida na presente causa sem tomar qualquer ato de disponibilização efetiva do prédio 17-L para o consórcio, tendo ainda manifestado grande ambiguidade na contestação da presente ação (nº 7.3).

32. Aliás, já o facto de ter comprado sozinho o prédio 17-L se devera a que, não tendo o autor capacidade financeira para o adquirir, o 1º réu viu aí uma oportunidade de negócio, tomando em linha de conta que o autor havia declarado, no contrato de 6.4.06, que tinha a expectativa de o adquirir (facto nº 31) e manteve a expectativa de que o réu celebrasse com ele, ou com ele e a P…, contrato-promessa de compra e venda, enquanto lhe ia entregando metade dos reforços de sinal desta recebidos (facto nº 33).

33. Esta expectativa do autor era legítima, dados os compromissos verbalmente assumidos pelo 1º réu, a obrigação de o vender contraída pelo autor perante a P… e a necessidade do prédio 17-L para o loteamento a efetuar (facto nº 7.1).

34. O comportamento do réu, contrário à realização desta expectativa, constitui, se não incumprimento definitivo, pelo menos mora suficientemente prolongada para justificar o direito do autor à devolução das quantias que lhe entregou, mais que não seja por abuso de direito (art. 334 CC), por exceder manifestamente os limites impostos pela boa-fé e pelos bons costumes (nº 7.4).

35. Em alternativa, a não verificação, até hoje, da legítima expectativa do autor constitui enriquecimento sem causa do 1º réu à sua custa, por a atribuição patrimonial ter deixado de ter causa justificativa ou não se ter verificado o efeito com ela tido em vista (art.473-2 CC), o que igualmente obriga o 1º réu à devolução, ainda que provisória, das quantias recebidas (nº 7.5).

36. O autor tem, a este título, direito a haver do 1º réu a quantia de 1.096.380 €, acrescida do juro de mora legal, peticionado, de 4% (nº 8.1).

37. Se também assim não se entendesse, e por isso se julgasse que se mantém a obrigação do 1º réu de prometer vender, ao autor ou à P…, o prédio 17-L, e que esta obrigação não está vencida, o autor manteria o direito a essa prestação de facto do 1º réu, podendo o autor, no caso de se entender que a obrigação do 1º réu é de vender à P…, exigir o seu cumprimento (art. 444-2 CC) e tendo ainda o direito condicional a haver do réu, no final, a restituição da diferença entre a metade do preço provisório acordado no contrato de 6.4.06 e a metade daquele que venha a ser apurado em função da área de construção que for autorizada – havendo forte probabilidade de que a condição se verifique, perante o plano de pormenor aprovado em 10.12.07 para a zona em causa (nºs 7.5 e 8.2).

38. Teria ainda o autor, na mesma hipótese, direito à restituição, pelo réu, com o juro de mora legal peticionado, de 139.020 € que lhe entregou em excesso sobre a metade dos reforços de sinal que recebeu da P…, dado que:

- As presunções estabelecidas no acórdão recorrido quanto à finalidade provável ou possível de parte deste excesso não têm base de sustentação nos factos provados e as partes não alegaram nem se provou qual a razão de ser da entrega da restante parte;

- Encontramo-nos, pois, perante um pagamento indevido, não dependendo o direito à restituição, nos termos do art. 476-1 CC, de qualquer elemento subjetivo, nomeadamente do erro de quem presta indevidamente (nº 6.2).

39. Todos estes direitos de crédito do autor o legitimam para pedir a ação de declaração de nulidade dos atos de alienação e oneração praticados pelo 1º réu (nº 8.2).

40. Todos eles também o legitimam para a impugnação pauliana e constituem o primeiro dos pressupostos desta (art. 610-a CC), inclusivamente o direito de crédito à eventual diferença entre o preço provisório e o preço final da compra e venda a fazer no final, embora este não possa ser considerado nesta ação por, sendo condicional, o autor não ter pedido a condenação do réu a prestar a caução a que se refere o art. 270 CC (nº 8.2).

41. Os atos impugnados na presente ação são manifestamente prejudiciais para o autor, por reduzirem o valor do prédio destinado à P…, que o 1º réu hipotecou, e não deixarem o 1º réu proprietário de qualquer bem, livre e desembaraçado, que possa garantir a dívida pecuniária para com o autor (nº 9.1).

42. Estão feridas de nulidade, por simulação, as cessões de quotas do 1º réu ao segundo, as quais não foram queridas pelas partes senão para retirar bens do património do 1º réu, em detrimento da possibilidade de satisfação dos direitos do autor (nº 9.2).

43. São igualmente nulos os atos constitutivos das hipotecas a favor do 5º réu e da 6ª ré, por inexistência do mútuo que garantiriam e porque a constituição das hipotecas teve “por fito a proteção do património do réu BB, atentos os litígios que tinha como autor”, sendo assim também nulo, por simulação, o ato da sua constituição (nº 9.3).

44. Procede a impugnação pauliana quanto às transmissões, para a 4ª ré, das viaturas do 1º réu, dado terem tido como finalidade (comum aos dois contraentes) a proteção do património familiar perante o autor (nº 9.4).

5. Procede a impugnação pauliana da constituição de hipotecas sobre bens do 1º réu a favor do 2º réu, visto terem tido como única finalidade a oneração do património conhecido do 1º réu, dificultando a sua eventual execução para pagamento dos créditos do autor, com consciência por parte do 2º réu do prejuízo a este causado (nº 9.5).

46. Independentemente da sua invocação pelo autor, todas as nulidades negociais referidas são oficiosamente declaráveis pelo tribunal, nos termos do art. 286 CC, e devem preceder o conhecimento de mérito da impugnação pauliana.

47. Se alguém litiga de má-fé não é seguramente o autor (nº 10).

O acórdão recorrido deve, pois, ser revogado e substituído por outro no qual o STJ:

- Declare nulo o acórdão recorrido por não ter conhecido as questões:

• da nulidade da cláusula 5ª do contrato de 5.4.06, por obscuridade quanto à causa da obrigação e, na parte relativa ao consórcio, por falta de referência à titularidade dos direitos sobre o prédio 17-L e por indeterminabilidade do objeto;

• do enriquecimento sem causa do 1º réu à custa do autor, por falta de verificação do pressuposto da transmissão da propriedade do prédio 17-L para o autor ou diretamente para a P…;

suprindo o Supremo estas nulidades.

- Declare a nulidade do contrato verbal de consórcio, pretensamente reflectido na cláusula 5º do “contrato de mútuo”, e, condene o 1º réu a restituir ao autor, com juros, a quantia de 896.380 € (1º cenário perspetivado no nº 8.1 supra);

- Subsidiariamente a este pedido, condene o réu na restituição provisória ao autor, com juros, da quantia de 1.096.380 € (2º cenário idem);

- Como segundo pedido subsidiário, condene o réu na restituição ao autor, com juros, da quantia de 139.020 € e reconheça, com o alcance limitado de requisito de procedência dos pedidos de declaração de nulidade ou, subsidiariamente, de impugnação pauliana dos atos de alienação e oneração impugnados, o direito do autor à transmissão, para si ou diretamente para a P…, da propriedade do 1º réu sobre o prédio 17-L, bem como o de exigir a celebração prévia de contrato-promessa dessa transmissão, e, com o alcance limitado de requisito de procedência do pedido de declaração de nulidade dos mesmos atos, o direito do autor à restituição da eventual diferença entre a metade do preço provisório acordado no contrato de 6.4.06 e a metade, se lhe for inferior, daquele que venha a ser apurado em função da área de construção que for autorizada pela CM… para o conjunto dos prédios 54-L e 17-L (3º cenário idem).

- Cumulativamente:

Declare nulos os dois contratos de cessão de quotas celebrados, em 23.12.13, entre o 1º e o 2º réus e o contrato de mútuo, com quatro hipotecas, celebrado, em 23.1.14, entre o 1º réu e os 5º e 6º réus, e ineficazes perante o autor, por procedência da impugnação pauliana, as duas hipotecas constituídas, em 23.12.13, pelo 1º réu a favor do 2º réu e a transmissão, pelo 1º réu para a 4ª ré, em 23.1.14, dos seus automóveis e motociclo.

• Subsidiariamente, não sendo declarada a nulidade de algum daqueles atos, seja esse ato declarado ineficaz perante o autor, por procedência da impugnação pauliana.”

… …

Os réus contra-alegaram defendendo a confirmação da decisão proferida na Apelação.

Cumpre decidir.

… …

Fundamentação

Encontram-se fixados pelas instâncias os seguintes factos provados:

“1. Autor e primeiro réu eram amigos, pelo menos, desde 1990, mantendo uma relação pessoal e de convívio entre si e respetivas famílias.

2. Por via dessa amizade, e porque o autor manifestava dificuldades financeiras, a título pessoal, o primeiro réu emitiu a seu favor letras de câmbio, situação que se manteve até 2011.

3. Pelas mesmas razões, o primeiro réu entregou-lhe quantias em dinheiro.

4. O autor e o primeiro réu mantiveram parcerias de negócio, nomeadamente para a aquisição de um prédio inscrito na matriz rústica sob o artigo 54-L e na urbana sob o artigo 4937 e o prédio rústico inscrito na matriz sob o artigo 17-L, da freguesia de ... .

5. O autor pretendia encontrar um terreno onde edificar um prédio para sua habitação.

6. Surgiu a possibilidade de comprar o referido 54-L, onde se conjugava a possibilidade de obter um lote de terreno para a construção da moradia e de revender o remanescente.

7. No ano de 2004, o autor apresentou esta ideia de negócio ao primeiro réu, permitindo ao autor e ao réu disporem de um lote para construção e de revenderem o remanescente, com o propósito de obtenção de lucros.

8. Tal projeto só se mostrava possível com a participação do primeiro réu, que se predispôs a participar financeiramente em tal negócio, na medida em que o mesmo se mostrava lucrativo para si e para o autor.

9. No decurso das negociações para adquirir o prédio 54-L surgiu a possibilidade de adquirir o prédio 17-L, contíguo ao primeiro, permitindo ampliar a taxa de construção e o lucro na revenda.

10. No propósito de adquirirem o prédio 54-L desenvolveram-se negociações entre a sociedade V… - Investimentos Imobiliários, Lda. (proprietária inscrita do imóvel) e o autor e primeiro réu, para acertarem os termos e condições do negócio.

11. Nas negociações com a sociedade V…, autor e primeiro réu apresentaram-se e agiram como sócios/parceiros no negócio.

12. As partes acordaram entregar um sinal de € 300.000,00.

13. Tal montante foi entregue pelo primeiro réu ao autor, que, na altura, não dispunha do mesmo, e que este último entregou à V…, promitente vendedora, a título de sinal, através de dois cheques.

14. No dia 24.06.2005, autor e primeiro réu outorgaram contrato-promessa de compra e venda relativamente ao imóvel 17-L, com GG.

15. O Autor e o primeiro Réu encetaram negociações com a empresa P… – Sociedade Imobiliária, SA., com vista à alienação a esta dos imóveis 54-L e 17-L, a qual veio a manifestar interesse em celebrar contrato-promessa de compra e venda para adquirir os mesmos, contrato-promessa esse que foi celebrado em 06/04/2006, entre a empresa P… e o Autor, a que foi efetuado um aditamento, e, posteriormente, substituído por outro contrato-promessa, celebrado em 28/05/2013, entre as mesmas partes, tendo este sido objeto de onze aditamentos respeitantes à apresentação de projeto na Câmara Municipal”.

16. Acordaram, de entre as condições do negócio, aceites por todas as partes, que o preço seria de € 2.393.400,00, sujeito a alteração em função da área de construção aprovada pela CM…, e que, do conjunto daqueles prédios, seriam destacadas duas parcelas de terreno destinadas à construção de duas moradias, uma para uso do Autor e outra do tipo bifamiliar geminado para uso dos primeiro e segundo Réus.

17. Acordados os termos do negócio foi marcada entre autor e primeiro réu, por um lado, e sociedade V…, por outro, data para a outorga da escritura pública de compra e venda do prédio 54-L, que se realizou no dia 06 de Abril de 2006.

18. O autor tinha vontade de iniciar a construção da sua moradia, pelo que foi acordado entre o autor e o primeiro réu, que mantinham uma relação de confiança e amizade, que a escritura de aquisição do prédio 54-L seria titulada apenas pelo autor e a do 17-L apenas pelo primeiro réu, o que sucedeu.

19. O primeiro réu pagou, na data da escritura de compra e venda celebrada entre a sociedade V… e o autor, o remanescente do preço do prédio 54-L, a saber € 100.000.00.

20. O autor e os primeiro e segundo réus reduziram a escrito e assinaram um acordo, epigrafado “Contrato de mútuo”, no qual apuseram a data de 05 de Abril de 2006.

21. No qual os primeiros outorgantes, os primeiros dois réus, e na declarada qualidade de mutuantes, e como segundo outorgante e na qualidade declarada de mutuário, o ora autor.

22. Como terceira outorgante no referido acordo, na qualidade de fiadora do autor, enquanto mutuário, figura HH.

23. De tal acordo constam os seguintes considerandos:

i. O Segundo Outorgante [i.e., o ora A.] pretende comprar o prédio misto situado em Delgadas, com a área de 19.800 m2 (...), inscrito na respetiva matriz rústica sob o artigo 54, Secção L, e na urbana sob o artigo 4937.

ii. O Segundo Outorgante carece de parte do capital para realizar a compra do prédio descrito na alínea anterior do presente Considerando.

iii. Os Primeiros Outorgantes [i.e. o 1.º e 2.º RR.] estão disponíveis para emprestar ao Segundo o capital necessário.

iv. O prédio identificado na alínea A) do presente Considerando, destina-se a revenda, encontrando-se na presente data, já outorgado um contrato-promessa de compra e venda, celebrado entre o Segundo Outorgante e a sociedade P… - Sociedade Imobiliária, S.A. (...), fazendo parte integrante do presente contrato, sob o Anexo I.

v. Por via do referido contrato-promessa de compra e venda, o Segundo Outorgante prevê receber da P… (...), a título de reforço de sinal, a quantia total de Eur. 1.914.720,00, sendo o pagamento faseado conforme previsto na Cláusula Segunda daquele contrato.

vi. Por via do presente contrato, os Primeiros Outorgantes beneficiarão de 50% do capital resultante do reforço de sinal do referido contrato-promessa, caso o mesmo seja pago ao Segundo Outorgante. (...)».

24. Do clausulado aposto no referido acordo, resulta, para além do mais, que:

i.1. ª Pelo presente contrato, os MUTUANTES [i.e., os ora 1.º e 2.º RR.] emprestam ao MUTUÁRIO [i.e., o ora A.] a quantia de Eur. 200.000,00 (Duzentos Mil Euros).

ii.2. ª A) Pelo presente, o MUTUÁRIO declara que recebeu, dos MUTUANTES a quantia de Eur. 200.000,00 (Duzentos Mil euros) em numerário, sendo que a disponibilização do crédito é imediata.

iii. O capital disponibilizado destina-se à compra do prédio identificado na Alínea A). iv. 3.ª O MUTUÁRIO confessa-se desde já devedor dos MUTUANTES, reconhecendo que deve a estes, o capital a que se refere a cláusula primeira.

v.4. ª O mútuo é gratuito, não vencendo por isso quaisquer juros.

vi.5. ª A) Por via do presente contrato, o Segundo Outorgante pagará aos Primeiros, metade do capital resultante do reforço de sinal previsto no contrato-promessa referido na alínea D) do Considerando, caso e na condição do reforço de sinal seja efectivamente pago, e nas condições previstas nesse contrato, reconhecendo-se já devedor daqueles, do capital que efectivamente receber.

vii. O Segundo Outorgante assim que receba qualquer uma da remuneração a título de reforço de sinal, deverá pagar aos Primeiros, metade do recebido, por qualquer forma de pagamento, num prazo de 3 dias.

viii. Caso os MUTUANTES pretenderem que lhes seja restituído o capital mutuado, e na parte que lhe couber por via do previsto na cláusula anterior, deverão para o efeito interpelar o MUTUANTE, mediante Notificação Judicial Avulsa e oferecerem o prazo que entenderem por conveniente. (...).

ix. As Partes Outorgantes têm perfeito conhecimento, prescindem e aceitam o facto de o presente contrato não ter as assinaturas reconhecidas notarialmente, comprometendo-se a não invocarem a sua eventual falta de forma, para se furtar ao cumprimento das cláusulas do mesmo.

x. As Partes declaram reciprocamente conhecer que o presente mútuo não reveste a forma prescrita na lei civil.

xi. No caso de anulação do presente mútuo, a fiança não deixa por isso de ser válida, pois a FIADORA declara conhecer a causa da anulabilidade ao tempo que a fiança foi prestada.

xii. A FIADORA reconhece e aceita não existir usura resultante do presente contrato, aceitando afiançar que o capital mutuado, quer a remuneração prevista na cláusula 5.ª do presente contrato. (...)

25. O acordo acima referido e reduzido a escrito, que já vinha assinado pelo segundo réu, com data de 05 de Abril de 2006, foi condição imposta pelo primeiro réu para entregar a quantia remanescente de € 100.000,00, a qual foi entregue directamente pelo primeiro réu à sociedade V…, através de cheque.

26. O autor não tinha a quantia necessária para pagar o valor ajustado de € 400.000,00 e para pagar as despesas com a escritura e respectivo IMT.

27. A escritura deveria ser celebrada no dia 5 de Abril de 2006, pois o A. já havia ajustado a celebração do respectivo contrato-promessa de compra e venda com a Planasa, para o imediato dia seguinte.

28. O contrato-promessa tem aposta a data de 06 de Abril de 2006.

29. O A. e a sua mulher, enquanto fiadora, aceitaram subscrever o documento do acordo referido em 20 porque o primeiro réu impôs como condição para pagar à Viagolf a parte do preço ainda em dívida bem com as despesas notariais e tributárias necessárias à celebração da escritura de compra e venda do prédio 54-L, o qual juntamente com o prédio 17 L seria objeto posteriormente do contrato-promessa de compra e venda com a sociedade P…

30. O dinheiro emprestado seria restituído ao primeiro Réu logo que o Autor recebesse o sinal acordado com a P…, tendo essa restituição sucedido dias depois.

31. O prédio 17-L foi adquirido pelo primeiro réu em virtude do A. não possuir a capacidade financeira necessária para efetuar tal aquisição e porque o primeiro réu viu aí uma oportunidade de negócio, tomando em linha de conta que o autor havia já declarado no contrato-promessa de compra e venda com a P…, que teria a expectativa de o adquirir.

32. O A. entregou ao primeiro réu a quantia de €1.296.380,00, paga nos termos e nas datas seguintes:

i. O cheque datado de … .04.2006, no valor de EUR.278.680,00, proveniente da P…, Lda.;

ii. O cheque datado de … .07.2008, no valor de EUR. 190.680,00, proveniente da P…, Lda;

iii. O cheque datado de … .04.2006, no valor de EUR. 125.000,00;

iv. O cheque datado de 16.10.2006, no valor de EUR.226.840,00;

v. O cheque datado de 17.04.2007, no valor de EUR.235.840,00; e,

vi. O cheque datado de 15.10.2007, no valor de EUR. 239.340,00.

33. O autor entregou as quantias que entregou ao primeiro réu, na expectativa de que o mesmo viesse mais tarde celebrar contrato-promessa de compra e venda com o autor, ou com o autor e a P…, relativamente ao prédio 17-L.

34. Até à data não foi celebrado contrato-promessa de compra e venda veio a celebrar qualquer contrato-promessa relativamente a tal prédio.

35. O primeiro réu onerou, por escritura de mútuo com hipoteca celebrada no passado dia 23.12.2013, a favor do 2.º R., os seguintes bens imóveis de que é titular, a saber:

i. Prédio urbano denominado Lote número dois, situado em ..., na freguesia de ...., concelho de ...., descrito na Conservatória do Registo Predial de ...., sob o n.º 161, da freguesia de ..., inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo 3.285 da referida freguesia;

ii. Prédio urbano denominado Lote número trinta e seis, situado em …, na freguesia de ...., concelho de ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de .... sob o n.º 1297, da freguesia de ..., onde se acha inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo 5.446 da referida freguesia;

iii. Prédio urbano denominado Lote vinte, situado em …, na freguesia e concelho de ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de .... sob o n.º 1641, da freguesia de ...., inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo 15.524 da referida freguesia; e,

iv. Prédio rústico situado em …, na freguesia de ...., concelho de ....., descrito na Conservatória do Registo Predial de ..... sob o n.º 2191, da freguesia de ....., inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo17 da secção L, da referida freguesia.

36. Resulta da cláusula 3.ª do sobredito contrato de mútuo com hipoteca celebrado, que o mesmo vem efetuado “sem vencimento de quaisquer juros”.

37. Resulta da sobredita escritura, que nos primeiros três prédios dados em hipoteca se encontra registada provisoriamente por natureza, uma impugnação pauliana intentada pela sociedade …. Consulting – Sociedade de Mediação Imobiliária, Lda., da qual o ora autor é socio e gerente, a qual veio a ser intentada 18 dias antes da data de celebração da escritura em referência.

38. Tendo tal declaração de empréstimo como único escopo, justificar a constituição de uma hipoteca, a qual onerou o património conhecido do primeiro réu.

39. O primeiro réu praticou, ainda, os seguintes atos de transmissão:

i. Em 23.12.2013, e pelo seu valor nominal, que transferiu para a conta bancária do segundo réu, o primeiro réu cedeu ao segundo réu a quota de €1.500,00 e que lhe pertencia na sociedade comercial denominada C… - Actividades Turísticas, Lda., cedência que teve como objetivo proteger o património familiar, atentos os litígios que opunham o autor e o primeiro réu;

ii. No dia … .12.2013, e pelo seu valor nominal, que transferiu para a conta bancária do segundo réu, o primeiro réu cedeu ao segundo réu uma quota no valor de €1.625,00, que lhe pertencia, na sociedade comercial F… - Restauração, Lda., cedência que teve como objetivo proteger o património familiar, atentos os litígios que opunham o autor e o primeiro réu;

iii. No dia … .01.2014, e pelo seu valor nominal, o 1.º R. cedeu ao 3.º R, CC, uma quota no valor de €1.625,00, que lhe pertencia, na sociedade Z..,, Lda.;

iv. No dia … .01.2014, o 1.º R. transmitiu para a sua mulher, 4.ª R., DD, a propriedade que tinha sobre uma viatura automóvel da marca …, com a matrícula ..-AB-.., para proteger o seu património, atentos os litígios que o opunham ao Autor;

v. No dia … .01.2014, o 1.º R. transmitiu ainda para a 4.ª R., a propriedade que tinha sobre o motociclo da marca …., com a matrícula ...-CB-…, para proteger o seu património, atentos os litígios que o opunham ao Autor;

vi. Em … .01.2014, o 1.º R. constituiu sobre a fração autónoma correspondente ao r/c, letra F, do prédio urbano sito a …, lote n.º 4, denominado …, freguesia de ...., inscrito na respectiva Conservatória do Registo Predial de .... sob n.º 1027 – F, hipoteca voluntária para garantia de mútuo no valor de €170.000,00, a favor dos seus pais, EE e FF, respetivamente 5.º e 6.ª RR., quantia que estes nunca entregaram ao primeiro Réu, tendo a constituição desta hipoteca por fito a proteção do património do Réu BB, atentos os litígios que tinha com o Autor;

vii. Em 23.01.2014, o 1.º R. constituiu sobre o já supra citado prédio rústico situado em …, na freguesia de ..., concelho de ...., descrito na Conservatória do Registo Predial de .... sob o n.º 2191, da freguesia de ..., inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo 17 da secção L da referida freguesia, hipoteca voluntária para garantia de mútuo no valor de €170.000,00, a favor dos 5.º e 6.ª RR, quantia que estes últimos não entregaram ao primeiro Réu, tendo a constituição desta hipoteca por fito a proteção do património do Réu BB, atentos os litígios que tinha com o Autor;”

… …

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das Recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso e devendo limitar-se a conhecer das questões e não das razões ou fundamentos que àquelas subjazam, conforme prevenido no direito adjetivo civil - arts. 635º n.º 4 e 639º n.º 1, ex vi, art.º 679º, todos do Código de Processo Civil.

Neste sentido, o objeto da Revista convoca o conhecimento da nulidade do acórdão por omissão de pronúncia;

O erro na apreciação da prova e na fixação dos factos materiais da causa;

A apreciação da decisão de mérito da Apelação que julgou improcedente a ação.

… …

Da omissão de pronúncia.

Prevista no art. 615 nº1 al. d) do CPC como causa de nulidade da sentença e no art.674 nº1 al. c) fundamento da revista, a omissão de pronúncia consiste apenas no facto de se ter deixado de proferir decisão sobre questão de que devia conhecer, não havendo relação direta entre os fundamentos ou razões de que as partes se socorrem e a omissão de pronúncia e não se verificando esta se o Juiz deixar de apreciar qualquer consideração ou argumento produzido pela parte.

Neste sentido, a posição de Alberto dos Reis traduz ainda a posição da doutrina e da jurisprudência quanto a este aspeto: “Quando as partes põem ao Tribunal determinada questão, socorrem-se a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o Tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que eles se apoiam para sustentar a sua pretensão.” (in Código de Processo Civil Anotado v.V, pg.143).

No caso em decisão, e no que agora nos interessa, o autor configurou na sua petição inicial como primeira questão a da “ nulidade por falta de forma do contrato de mútuo constante do DOC. 4”, pedindo essa declaração e, “em sua decorrência, condenar o(s) R.(R.) a restituir(em) ao A. a quantia de €1.096.720,00, acrescida dos juros de mora legais contados desde a citação, até integral pagamento e ainda em custas de parte;”

Foi esta a questão que a sentença em primeira instância apreciou, considerando que o autor não detinha qualquer crédito, sobre o réu, decorrente da nulidade do contrato de mútuo identificado, e que o tribunal da Relação veio a conhecer em recurso de Apelação através de decisão em que, com diversa fundamentação, julgou o contrato de mútuo válido e insuscetível de gerar, através dos efeitos da sua nulidade, qualquer crédito do autor sobre o réu. É pois esta a “questão” colocada em primeiro lugar na ação e que deixamos enunciada com esta clareza de rigor para que não possa ser perturbada nem deslocalizada na sua identificação com argumentação que, desviando-se da sua essencialidade e do pedido formulado, pretenda reidentificá-la através da exposição de razões e fundamentos, para protestar que o tribunal da Relação deixou de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar.

Mais concretamente, o recorrente conclui que suscitou nas conclusões de recurso: a nulidade do contrato de 5.4.06, por obscuridade quanto à causa da obrigação, por omissão dos elementos essenciais do contrato de consórcio, por falta de referência à titularidade dos direitos sobre o prédio 17-L e por indeterminabilidade do objeto e o enriquecimento sem causa do 1º réu, enquanto a apelação recorrida se limitou a apreciar a questão da nulidade por falta de forma do contrato de mútuo e, quanto ao consórcio, a da desnecessidade de escritura pública.

Independentemente de o autor ter configurado na petição inicial, como causa para o crédito que reclamava sobre o 1º réu, o facto de o contrato de mútuo celebrado entre ambos ser nulo por falta de forma, a verdade é que o argumento que temos por decisivo para entender não existir omissão de pronúncia reside na circunstância de o acórdão da Relação, em face da matéria de facto obtida nas instâncias, haver apreciado a questão que devia, qual era, a de saber se perante esses factos (que incluíam a apreciação de um contrato celebrado entre o autor e o primeiro réu) o autor detinha de algum crédito sobre o 1º réu, o que fez, determinando-se pela inexistência de tal crédito.

Diferente de o recorrente poder argumentar que com a matéria de facto o tribunal da Relação teria feito errada subsunção jurídica, veio sustentar que existe omissão de pronúncia por não terem sido soletradas, no acórdão recorrido, todas as razões que ele próprio soletrou na subsunção que para si mesmo realizou como solução pessoal que propunha para a decisão, e tal não admite, em nosso entender, inscrever essa desconformidade entre o percurso jurídico da parte e o do tribunal como omissão de pronúncia que caiba na previsão no art. 615 nº1 al. d) do CPC. Tudo o que importa, como o enunciámos, é saber se a questão colocada à apreciação e decisão do tribunal pelo autor foi conhecida e, no caso em decisão, pelo que deixámos referido, a resposta terá de ser afirmativa. O acórdão recorrido entendeu que o contrato oferecido pelo autor como causa do seu crédito por força dos efeitos da sua nulidade era, afinal, válido em toda a sua extensão, e da interpretação que realizou, concluiu pela inexistência dessa obrigação pecuniária concreta e concretizada que o autor reclamava do 1º réu. E com isto entendeu que, num juízo de lógica implícita, perante os factos provados na ação e na subsunção que deles fez, não havia fundamento legal para declarar a existência do crédito peticionado.

Assim, improcedem as conclusões de recurso quanto à invocada nulidade do acórdão da relação por omissão de pronúncia.

… …

Num segundo momento recursivo, o recorrente sustenta que esta Revista deve considerar outros factos, que enuncia, ao abrigo do art. 674-3 CPC, para além dos factos que as instâncias deram como provados, os quais afirma terem sido alegados pelas partes e estarem provados por documentos juntos aos autos, com força probatória plena.

A regra contida nesse preceito, relacionada com as funções prioritárias conferidas ao Supremo Tribunal de Justiça é a de que este não interfere na decisão da matéria de facto que é da exclusiva competência das instâncias. Isto mesmo resulta da comparação da tramitação processual do recurso de revista com o de apelação, integrando este a intervenção da relação na reapreciação da matéria de facto nos termos dos arts. 640 e 662. Contudo, como refere Abrantes Geraldes in Recursos em Processo civil, p.463, sem prejuízo das intervenções previstas no art. 682 e 683 e até da iniciativa do próprio Supremo no que se refere “a aproveitar para a decisão factos que foram plenamente provados ou a excluir da mesma factos que foram considerados provados pelas instâncias com violação de regras de direito probatório material, pode constituir fundamento de revista a violação de disposição legal expressa que exija certa espécie de prova ou fixe a respectiva probatória”. Em igual sentido se afirma no ac. STJ de 8-1-2019 na revista Revista n.º 3696/16.T8VIS.C1.S1 (in Boletim anual de 2019 das secções cíveis- www.stj.pt/) “ no que tange à decisão da matéria de facto, só pode ter por objecto, em termos genéricos, situações excepcionais, ou seja quando o tribunal recorrido tenha dado como provado determinado facto sem que se tenha realizado a prova que, segundo a Lei, seja indispensável para demonstrar a sua existência; o tribunal recorrido tenha desrespeitado as normas que regulam a força probatória dos diversos meios de prova admitidos no sistema jurídico; e ainda, quando o STJ entenda que a decisão de facto pode e deve ser ampliada ou ocorram contradições da matéria de facto que inviabilizem a decisão jurídica do pleito, caso específico do normativo inserto no art. 682.º, n.º 3, do CPC.”.

Respeitando o teor das conclusões de recurso, neste segmento, observamos que embora se afirme nas alegações que “No caso dos autos, a Relação deu como assentes factos cuja eficácia jurídica dependia de forma documental que não foi observada, bem como deixou de considerar prova documental que foi produzida” não se indica, quer nas alegações quer nas conclusões, qualquer facto fixado como provado que para a sua existência a lei exigisse certa espécie de prova ou que fixasse a força de determinado meio de prova, mas diversamente, sem questionar a fixação da matéria de facto produzida na apelação, defende que há factos que podem e devem ser atendidos na decisão por se encontrarem provados plenamente por documento. Com estes contornos de argumento não tem fundamento incluir a pretensão de que sejam considerados outros factos que o processo permita valorar, por resultarem de documentos com força probatória plena, na previsão de qualquer ofensa do art. 674 nº3 uma vez que não se argui qualquer erro na apreciação e fixação dos factos materiais da causa, isto é, não se reclama que qualquer facto fixado como provado o não devesse ser. E se nas alegações se refere que “ A relação dos factos provados não faz referência, nem à ação arbitral e subsequentes tentativas do autor de vincular o 1º réu perante a P…, nem à execução e à insolvência referidas, nem ao Plano de Urbanização da UP2 e ao protocolo depois dele assinado pela CM… e a P… .. São, porém, factos que resultam de prova documental com força probatória plena que não foi impugnada. Na medida em que possam levar a alterar a fixação dos factos materiais da causa, devem ser considerados pelo Supremo (art. 674-3 CPC) ou, subsidiariamente, levar à decisão de ampliar a matéria de facto (art. 682-3 CPC).” nas conclusões de recurso o que se diz pretender é que “O Supremo deve considerar, ao abrigo do art. 674-3 CPC, além dos factos que as instâncias deram como provados, os seguintes, alegados pelas partes e provados por documentos, juntos aos autos, com força probatória plena (…)”.

A atendibilidade de outros factos, para além dos fixados nas instâncias, é sustentado, assim, pelo recorrente, na perspetiva de que permitiriam, por referência ao modo como ele mesmo soluciona a questão de direito, configurar uma situação de incumprimento do contrato por parte do réu, de enriquecimento sem causa e, até de abuso de direito, percurso decisório que não foi o trilhado pela relação no acórdão recorrido o qual, à semelhança do que tinha ocorrido na primeira instância, manteve a desconsideração de qualquer outra matéria de facto como relevante para a decisão de direito, que não a que deixou fixada.

Em resumo, cremos que o que se pode extrair das conclusões de recurso neste segmento é a sinalização que o recorrente faz de, tendo em vista o protesto por uma diferente decisão do mérito da ação que lhe confira a procedência, tal decisão a proferir deverá obedecer ao guião que propõe e para o qual poderá e deverá este tribunal socorrer-se dos factos alegados e provados que enuncia nas conclusões, para além dos inscritos nas decisões das instâncias. Por simplicidade de síntese, no seu significado útil o que se equaciona é que, a decisão da relação entendeu que só os factos fixados como provados e que valorou é que interessavam, na sua coerência interna e externa, à apreciação do mérito da causa enquanto as conclusões da revista defendem que a decisão mais acertada deve contar com o conhecimento de outros factos alegados, provados e não considerados na apelação, constituindo esta diferença um dos fundamentos do recurso interposto, mas não, em nosso entender e pelas razões deixadas expressas, uma violação do art. 674 nº3, improcedendo nesta parte as conclusões de recurso.

… …

Quanto ao mérito da decisão e à pretendida procedência da ação.

Num esforço de clareza e compreensão registamos que o primeiro pedido formulado pelo autor na petição inicial foi o de se “I) Declarar a nulidade por falta de forma do contrato de mútuo constante do DOC. 4, e, em sua decorrência, condenar o(s) R.(R.) a restituir(em) ao A. a quantia de €1.096.720,00, acrescida dos juros de mora legais contados desde a citação, até integral pagamento e ainda em custas de parte;” completando-o com o de serem declarados ineficazes, nos termos dos artigos 610.º e 615.º e para os efeitos do art.º 818.º, do C.Civil as hipotecas constituídas pelo 1.º R. a favor do 2.º R., relativos aos bens que identifica.

A apelação, identificando a ação como estruturalmente de impugnação pauliana, estabeleceu que a sua procedência pressupõe, como primeiro requisito, a prova de que o Autor tem um crédito sobre o Réu e, na decifração do acordo firmado e constante do documento nº4 mencionado no primeiro pedido formulado na petição inicial, entendeu que estes atuaram como parceiros de negócios, um, o Autor, na vertente de sócio empreendedor, o outro, o 1º Réu, enquanto sócio investidor, partilhando, à posteriori, os lucros dos atinentes negócios, qualificando esta parceria negocial como contrato de consórcio, face ao disposto no art.º 1º do Decreto-Lei n.º 231/81, de 28 de Julho.

Dispõe este preceito que “Consórcio é o contrato pelo qual duas ou mais pessoas, singulares ou colectivas, que exercem uma actividade económica se obrigam entre si a, de forma concertada, realizar certa actividade ou efectuar certa contribuição com o fim de prosseguir qualquer dos objectos referidos no artigo seguinte.”, o que nos termos do art.2 do diploma faz concluir que, para se poder falar em contrato de consórcio, é necessário que o mesmo tenha como objeto: “realização de atos, materiais ou jurídicos, preparatórios quer de um determinado empreendimento, quer de uma atividade contínua; execução de determinado empreendimento; fornecimento a terceiros de bens, iguais ou complementares entre si, produzidos por cada um dos membros do consórcio; pesquisa ou exploração de recursos naturais ou produção de bens que possam ser repartidos, em espécie, entre os membros do consórcio”.

Com a celebração do contrato de consórcio, os consorciados assumem reciprocamente a obrigação de concertação das suas atividades ou contribuições (obrigação esta entendida como obrigação de meios), tendo em vista a prossecução do objeto fixado para o consórcio, que se reconduz à partida como uma das atividades económicas indicadas. Isto é, o contrato de consórcio tem em vista a obrigação recíproca das partes contratantes “(…) de forma concertada, realizar certa atividade ou efetuar certa contribuição” (fim imediato), (…) com o fim de prosseguir qualquer dos objetos referidos” na lei (fim mediato) - cfr. Hugo da Silva Tavares “O contrato de consórcio” pag.8, verbo jurídico.net e Raul Ventura “Primeiras notas ao contrato de consórcio” ROA ano 41 p.635.

Analisando o acordo entre o Autor e o 1º Réu constante do documento titulado como “contrato de mútuo” e datado de 5 de Abril de 2006, em síntese breve, é declarado que o autor pretende comprar um prédio (o 54L) e não tem capital; os primeiros réus aceitam emprestar-lhe esse capital e, como a aquisição pelo autor se destina a revenda e se encontra já outorgado o contrato promessa para proceder a essa revenda, fica acordado que os primeiros réus receberão 50% do capital resultante do reforço do sinal, para lá do reembolso do montante mutuado. Na sua singularidade é este o teor do contrato que o autor pretendeu ver declarado como nulo para, em razão dos efeitos de tal nulidade, ser reconhecido um crédito seu sobre o primeiro réu correspondente à quantia que entregou a este, subtraído do montante do capital mutuado, ainda que a prova fixada pelas instâncias revele que foi no ano de 2004 que o autor apresentou ao primeiro réu a ideia de adquirem o prédio 54L, permitindo a cada um deles dispor de um lote para construção revendendo o remanescente, com o propósito de obtenção de lucros.

A circunstância de a iniciativa do autor só ser possível com a participação financeira do primeiro réu, e este ter aceitado por tal empreendimento se mostrar lucrativo para ambos, conduziu a diligências para aquisição do prédio 54-L no decurso das quais surgiu a possibilidade de adquirir um outro prédio (o 17-L), contíguo ao primeiro, o que permitiria ampliar a taxa de construção e o lucro na revenda.

Observamos assim que o empreendimento inicial era adquirir o prédio 54-L, a que se veio somar a aquisição de um outro, o 17-L, sendo que o texto do contrato de mútuo referido apenas alude ao prédio 54-L, o que ocorre porque as partes quiseram acautelar aí, quer o empréstimo que com vista a essa aquisição o primeiro réu iria realizar ao autor para que este pudesse adquirir o imóvel, quer a repartição do lucro que a venda desse mesmo imóvel iria proporcionar. Acresce ainda que, fazendo-se constar que do contrato (dito de mútuo) fazia parte integrante o contrato promessa celebrado entre o autor e a promitente compradora (P…), verificamos nele que o autor promete vender o prédio 54-L de que se afirma proprietário e, também, o 17-L relativamente ao qual diz ter “a legítima expectativa de vir integrar no seu património” e que “ o vendedor pretende vir a edificar , em parte desses dois prédios, 2 habitações destinadas a uso próprio , ficando por utilizar a maior parte do das área dos mesmos”. Sabendo que tinha sido acordado entre autor e 1º réu que ambos disporiam de um lote para construção, revendendo o remanescente com o propósito de obtenção de lucros, e que no decurso das negociações para adquirir o prédio 54-L surgiu a possibilidade de adquirir o prédio 17-L, contíguo ao primeiro, permitindo ampliar a taxa de construção e o lucro na revenda, o texto do contrato promessa nos segmentos sublinhados impõe a interpretação segundo a qual, nesse contrato, a expressão literal de o autor pretender edificar duas habitações replicava, com representação singular, o acordo de cada uma das habitações ser para cada um deles.

De verdade, como o revela a prova, era isso que havia sido estabelecido entre o autor e o primeiro réu como finalidade e causa e, também, que a escritura de aquisição do prédio 54-L seria titulada apenas pelo autor e a do 17-L apenas pelo primeiro réu, o que sucedeu.

Perante este circunstancialismo, o denominado contrato de mútuo em questão, comporta uma parte em que é de um verdadeiro mútuo que trata (art. 1142 do CC), regulando o valor emprestado, a sua gratuidade e prazo de restituição (arts.1145 e 1147 C.C), mas tem também os elementos de um contrato de consórcio quando revela o estabelecimento de um acordo, segundo o qual, para a aquisição de um prédio em que o autor vai figurar como proprietário e para a qual não tem capital, o primeiro réu acede a envolver-se nesse empreendimento emprestando àquele o montante de que carece e associando-se no beneficio da edificação das habitações e, em partes iguais, na repartição dos lucros que com a revenda desse prédio se obtiverem. A previsão legal do art. 1 e 2º do DL 231/81 está preenchida quando confirmamos que autor e primeiro réu, duas pessoas singulares, se obrigaram entre si, de forma concertada, a realizar atividade e a efetuar contribuição com o fim de prosseguir o empreendimento consistente na venda dos imóveis identificados para obtenção de beneficio e repartição de lucros. A causa de estabelecimento do contrato, como extraímos da sua interpretação (art. 238 do CC), aponta no sentido de o primeiro réu, para lá de mutuante quanto a um determinado montante, se declarar comprometido com a atividade que esse empréstimo vai gerar ao permitir que, concertadamente, com o empreendedorismo de um (o autor) e o seu capital do outro (primeiro réu), se realize a aquisição de imóvel que ao ser revendido proporcionará beneficio e lucros que serão repartidos por ambos em partes iguais. Como é de entender, “o contrato de consórcio não tem por fim a obtenção por um dos contraentes de meios para o exercício de uma atividade sua, mas sim o exercício da atividade de todos.” – Cfr. Raul Ventura, op. cit. pag.636.

O texto do contrato aludido (de que faz parte, não o podemos esquecer o contrato promessa nele referido), nas declarações que comporta, indica este sentido interpretativo mesmo que, expressamente, não se mencione nele a expressão consórcio nem, quanto à sua finalidade, se ofereça uma indicação genérica de obtenção de lucros aludindo só aos do empreendimento em questão. Em nosso entender, com a suficiente perfeição de expressão que o art. 238 nº1 do C. Civil exige, o que autor e réu acordaram e se encontra no texto, não se limita a uma simples promessa de dívida, percebendo-se com clareza textual (diz-se, desde logo, que o segundo outorgante - o autor - pretende comprar o prédio misto 54-L e não dispõe de capital) que é na perspetiva da futura revenda do imóvel que o autor vai realizar, depois de o poder adquirir com o dinheiro que obtém do primeiro réu, na concertação destas atividades de ambos, que o réu beneficiará (para lá da edificação num lote)“ de 50% do capital resultante do reforço de sinal do referido contrato-promessa, caso o mesmo seja pago ao Segundo Outorgante” mais se concretizando e repetindo no mesmo texto que, o autor pagará ao primeiro réu “ metade do capital resultante do reforço de sinal previsto no contrato-promessa (…) caso e na condição do reforço de sinal seja efectivamente pago, e nas condições previstas nesse contrato (…). Não deve desconsiderar-se, pois, como elemento literal interpretativo, que o recebimento do benefício edificativo e dos “lucros” por parte do primeiro réu, com a sua atividade de assistência financeira, estavam dependentes do projeto/empreendimento de a revenda se efetuar e nos termos em que se efetuasse, em igualdade com o autor que, também, só deveria perceber o beneficio edificativo da habitação e os lucros da revenda se esta se chegasse a realizar e da forma como viesse a sê-lo. Aliás, colhe-se dos factos provados que ao acordarem as condições do negócio referente ao contrato promessa, autor, 1º réu e promitente compradora (P…) aceitaram que o preço seria de € 2.393.400,00, sujeito a alteração em função da área de construção aprovada pela CMP, e que, do conjunto daqueles prédios, seriam destacadas duas parcelas de terreno destinadas à construção de duas moradias, uma para uso do Autor e outra do tipo bifamiliar geminado para uso dos primeiro e segundo Réus. É verdade que para o contrato promessa foi transposto que o vendedor (o autor) “pretende vir a edificar em parte dos desses dois prédios duas habitações destinadas a uso próprio (…)” o que sublinha a característica do consórcio interno no qual era apenas o promitente vendedor quem estabelecia formalmente relações com terceiros, mas esse apontamento de prova contribui para respaldar o envolvimento do 1º réu na economia do contrato, quer em termos benefícios e lucros, quer de perdas.

É interessante fazer notar na compreensão do contrato o que Raul Ventura, op. cit. pag. 642, adverte ao escrever que “(…) não há no contrato de consórcio um lucro ou uma perda comum, a partilhar entre os contraentes. Cada um destes retira do contrato uma vantagem própria e directa ou sofre directamente uma perda. Os resultados da actividade própria pertencem a quem os exerce; a colaboração a que todos se obrigam, a forma concertada do exercício de actividades destina-se a favorecer as actividades de cada um e não a fundi-las.

Sendo assim não chega a haver sequer oportunidade para a existência de bens comuns. Próprios e singulares são os bens com que cada um dos contraentes exerce a sua atividade, como próprios e singulares são os bens adquiridos por cada no exercício ou pelo exercício das atividades individuais”. Isto não significa, obviamente, que não haja lucros e perdas quando os bens são entregues a um dos membros do consórcio e só este estabelece relações com terceiros, nesse caso, a repartição dos lucros ou perdas é a da atividade do contraente que isoladamente opera perante terceiros. A atividade própria ou a contribuição do contraente participante “não produz em si mesma qualquer lucro ou perda, é apenas uma prestação a que esse contraente se obrigou para com outro. O resultado económico dessa prestação em termos de lucro ou perda depende da atividade do contraente participado uma vez que uma fração desse resultado, positivo ou negativo, lhe caberá” (Raul Ventura op. cit pag. 684).

Com esta perceção do contrato, a sua causa e elementos essenciais encontram-se expressos com um mínimo de correspondência no seu texto e este, evidencia também a determinação do seu objeto, a isso não se opondo qualquer eventual não fixação da percentagem de repartição das perdas, porquanto, o DL 231/81 no art. 25 nº1 e 2 prevê o critério aplicável, quando este esteja convencionado no contrato apenas para lucros ou para perdas, ou seja, no caso sabemos qual o critério de repartição dos lucros mas também das perdas.

No âmbito da verificação do cumprimento da forma exigida para o contrato de consórcio celebrado, o art. 3º nº 1 do DL 231/81 prevê a forma escrita como regra, exceto nos casos em que exista transmissão de bens imoveis entre os membros do consórcio, situação em que depende de escritura pública.

Como com correção se observa na apelação recorrida, embora os acordos negociais estabelecidos entre o autor e o 1º réu tenham sido no sentido de obterem a compra de dois imóveis para revenda, ficando cada um deles com um lote para construção, no texto do contrato que titula o consórcio nada se prevê ou deixa expresso sobre qualquer eventual obrigação de o 1º réu transmitir ao autor a propriedade do prédio 17-L a fim de este dar cumprimento ao contrato promessa, valendo igualmente a observação de que a transmissão do prédio 17-L para o autor não é vinculativa para cumprimento por este do contrato promessa que celebrou com a P… . Tendo no contrato promessa celebrado entre o autor e a P… em 2006 ficado expresso que “o vendedor tem a legítima expectativa de vir a integrar no seu património (…)” o prédio 17- L, no novo contrato promessa que celebram em 2013 repete-se na al. c) que o autor “prevê como possível adquirir o prédio” e na cláusula 1ª nº2 que o prédio 17-L “é prometido vender na condição de o primeiro outorgante adquirir o mesmo ou fizer com que a representada dos segundos outorgantes o adquira (…)” . Como como concluiu a apelação, para cumprimento do contrato promessa celebrado entre o autor e a P… pode aquele, em alternativa à aquisição formal do imóvel diretamente ao 1º réu, para posteriormente o vender à promitente compradora juntamente com o prédio de que é proprietário (o 54-L), diligenciar junto do 1º réu para que seja este a vendê-lo àquela. Em consequência, porque não se prevê no escrito que titula o contrato de consórcio qualquer transmissão de imóveis entre os contraentes, nomeadamente a transmissão do prédio 17-L do 1º réu para o autor, o contrato não está sujeito a escritura pública e cumpre a forma legal exigida.

Aceitando nos termos sobreditos a validade do contrato celebrado entre o autor e o 1º réu, como igualmente sublinhou a apelação, da matéria de facto que serve a decisão não resulta que o autor tenha qualquer crédito sobre o 1º réu, e isto quer quanto negócio do prédio 54-l quer quanto ao negócio do 17-L. Se no primeiro caso a aquisição foi realizada pelo autor com dinheiro pelo 1º réu e que aquele pagou oportunamente, quanto ao segundo prédio este foi adquirido pelo 1º réu, razão para que se conclua que, por estes negócios, nenhuma dívida exista para com o autor.

Ainda no domínio da existência do crédito, os acordos firmados entre eles, em concreto, passaram pela aquisição dos dois prédios referidos que pretendiam depois revender, ficando cada um deles com um lote para construção, tendo sido na concretização desse propósito de revenda que foi celebrado entre o autor e a P…, um contrato promessa de compra e venda que englobava ambos os prédios (54-L e 17-L), se bem que, quanto ao primeiro a aquisição tenha sido feita pelo autor com dinheiro emprestado pelo 1º réu, enquanto o segundo (o 17-L) foi adquirido pelo 1º réu em virtude do A. não possuir a capacidade financeira necessária para efetuar tal aquisição e porque o 1º réu viu aí uma oportunidade de negócio.

O contrato promessa com a P… foi celebrado no mesmo dia em que o autor, através de escritura de compra e venda celebrada com a V…, adquiriu o prédio 54-L tornando-se seu único proprietário e num momento em que, quanto ao prédio 17-L, existia um contrato promessa de compra e venda celebrado entre o autor e 1º réu como promitentes compradores e a então proprietária como promitente vendedora, prédio este que veio a ser vendido pela sua proprietária apenas ao 1º réu por escritura de 3 de março de 2008. É em face deste circunstancialismo que se insere no contrato promessa celebrado entre o autor e a P… que o seu objeto são os dois prédios, dos quais aquele é apenas proprietário de um (54-L) mas que, relativamente ao outro (o 17-L) do qual não é dono, tem legítima expectativa de vir a integrar no seu património para que a sua venda possa ser realizada, renovando-se em 2013, quando este contrato promessa é substituído por outro, que prevê como possível adquirir o prédio 17-L e que , como assim, é prometido vender na condição de ele, autor, o adquirir ou fizer com que a compradora o adquira. Significativamente, o contrato promessa de 2013 é celebrado quando o prédio 17-L é já (desde 2008) propriedade do 1º réu enquanto, em 2006 (data do anterior contrato promessa substituído) ainda pertencia à sua proprietária que tinha já celebrado com o autor e 1º réu um contrato promessa de compra e venda sobre o mesmo.

Na atenção a estes factos, para terem legitimidade para celebração de contratos promessa de compra e venda, os promitentes vendedores não precisam de ser proprietários do imóvel a vender. Por isso mesmo é que se entende que, embora o contrato de compra e venda de coisa alheia enferme de nulidade nas relações entre alienante e adquirente a menos que aquele disponha de legitimidade para o realizar (art.º 892º do Cód. Civil), sendo considerado ineficaz em relação ao proprietário não alienante por, quanto a ele, constituir res inter alios, já é válido, como é opinião geral da doutrina e da jurisprudência, o contrato promessa de compra e venda de coisa alheia, o que se compreende, na medida em que, pelo contrato promessa de compra e venda, se não transfere a propriedade da coisa que constitui objeto mediato do contrato, obrigando-se as partes apenas à celebração futura do contrato de compra e venda prometido e bem podendo, portanto, os promitentes vendedores adquirir entretanto a propriedade da coisa, de modo a poderem cumprir na altura própria o contrato promessa celebrando o contrato prometido, como esclarece Abel Delgado ("Do contrato - promessa", 3ª ed., pg. 94).

No caso em decisão, o prédio 17-L que faz parte do objeto do contrato promessa celebrado entre autor e a P…, deve considerar-se como promessa de venda de bem alheio e, consequentemente, a problemática do efetivo cumprimento só com a celebração do contrato prometido se poderia/poderá vir a configurar, sendo que nos autos a celebração do contrato de compra e venda entre o autor e a P…, não está em discussão. Assinala a apelação que os acordos negociais estabelecidos entre autor e 1º réu quanto à venda dos prédios 54-L e 17-L, à empresa P…, independentemente da sua titularidade, não se cumpriram ainda por culpa dessa empresa, que ainda não viu aprovado pela CM… a área de construção admissível nos referidos prédios, contudo, mesmo que com mais contenção, resultante de a matéria de facto fixada nos autos não conter nenhuma alusão a que a P… ainda não viu aprovada a área de construção, e tal apenas se possa fazer decorrer do ponto 15 dos factos provados conjugado com o teor do contrato promessa de 2013, como na apelação se fez, sempre se pode afirmar com certeza que a questão da celebração do contrato prometido através da escritura de compra e venda e a correspondente situação de a propriedade do prédio 17-L pertencer ao 1º réu é matéria que temos por alheia a esta ação. Assim é que, “Se os promitentes vendedores não proprietários não conseguirem adquirir a propriedade da coisa prometida vender a fim de celebrarem o contrato prometido, nem conseguirem convencer os reais proprietários a vendê-la aos promitentes compradores nas condições clausuladas no contrato promessa, colocar-se-ão então em situação de incumprimento, sujeitando-se em consequência à sua perseguição judicial pelos promitentes compradores” – Abel Delgado, op. cit. pag. 94 – o que não foi trazido à discussão nesta ação nem na causa de pedir nem no pedido. Nenhuma relação concreta e causal entre a propriedade desse prédio pertencer ao 1º réu e a escritura de compra e venda pelo autor à P… ainda não ter sido realizada foi alegada na petição inicial, no sentido de responsabilizar o 1º réu em termos de se dever concluir e sentenciar que a escritura entre o autor e a P… ainda não foi (nem pode vir a ser) realizada por culpa dele. No que concerne a qualquer incumprimento por parte do 1º réu dos acordos negociais estabelecidos com o autor, em vista à alienação dos prédios 54-L e 17-L à promitente compradora P…, não se provou (até ao momento que foi dado observar na ação, poderíamos acrescentar) que o 1º réu tenha incumprido tais acordos, nem que, com esse fundamento, o autor tenha sobre ele qualquer crédito não obstante toda a matéria de facto relevada e relevável constante dos autos que não desmente que o prédio 17-L continue a ser propriedade do 1º réu.

Neste aspeto da existência de um crédito do autor sobre o 1º réu, importa ainda apreciar a repartição entre ambos das quantias recebidas pelo primeiro da promitente compradora P… a título de reforço de sinal. A este propósito diz-se na apelação que não estando demonstrado a que respeitavam a totalidade dos valores entregues pode presumir-se atento o teor do contrato de mútuo e a matéria constante do ponto 30 que uma parte respeitaria aos 200,00,00 € emprestados; outra a metade do reforço entregue pela P… no montante global de 957.360,00 € e que outra parte respeitaria possivelmente ao IMI da aquisição , outra possivelmente a despesas da escritura pública de compra e venda do prédio 54-L, desconhecendo-se a que título terá sido entregue a quantia remanescente, acrescentando-se que o foi de forma voluntária.

Pressupondo o enriquecimento sem causa que a sua alegação, quando não constitua o pedido principal para a entrega, seja realizada a título subsidiário, sob pena de incompatibilidade lógica, de que não existia qualquer causa jurídica para a entrega das quantias que se querem devolvidas, que elas tinham sido entregues por uma causa que tinha deixado de existir ou em vista de um efeito que não se verificou (art. 473/2 do CC), vale para este instituto a norma do art. 342/1 do CC, que onera o autor com a incumbência de provar que não existia qualquer causa para o enriquecimento da ré. Como escreve Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 2ª edição, vol. I, pág. 369 “ não bastará para esse efeito (…) que não se prove a existência de uma causa de atribuição; é preciso convencer o tribunal da falta de causa” e assim mesmo se decidiu no ac. STJ de 22/1/2004, no proc. nº. 03B1815, in dgsi.pt – “A falta originária ou subsequente de causa justificativa do enriquecimento assume no tipo legal do artigo 473 do Código Civil a natureza de elemento constitutivo do direito, devendo os respetivos factos integradores ser alegados e provados, pois, qualificados como constitutivos do direito à restituição.” Deste modo, o enriquecimento sem causa não traduz uma regra “residual” de decisão (não traduz sequer uma regra de decisão), que seja desencadeada, no que à obrigação de restituir respeita, pela indemonstração da causa de uma deslocação patrimonial, cuja invocação se dirigia a outro efeito (como seja a restituição de uma quantia mutuada). Nos casos de invocação de ter existido um mútuo, ou outro contrato, como causa para a restituição pedida sem que se tenha logrado prová-lo, a ação improcede, não existindo fundamento legal para determinar a restituição do que foi prestado com base no suposto enriquecimento sem causa destes

Se compete ao autor do pedido de restituição/reconhecimento de um crédito sobre o réu, consistente numa situação de enriquecimento sem causa, o ónus da alegação e prova da falta e causa do enriquecimento, na aplicação aos autos deveremos concluir que a quantia entregue voluntariamente pelo autor ao 1º réu e que excede o valor de 200,00,00 € emprestados e o da metade do reforço entregue pela P… no montante global de 957.360,00 €, não foi objeto por parte recorrente, na causa de pedir e pedido que apresentou, de qualquer alegação que nessa parte, e nesse montante remanescente, houvesse enriquecimento sem causa por parte do 1º réu que se impusesse ao tribunal apreciar.

Em resumo, improcedem na totalidade as conclusões da revista.

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Síntese conclusiva:

1- A omissão de pronúncia prevista no art. 615 nº1 al. d) do CPC como causa de nulidade da sentença ocorre quando o tribunal não conhece da questão que lhe é colocada e não quando não alude nem aprecie todas as razões e fundamentos que o recorrente enuncie e em que se apoie para fazer valer a sua pretensão.

2- Se na ação o autor configura como única causa do crédito que quer ver reconhecido contra o réu a nulidade, por falta de forma, de um contrato dito de mútuo celebrado entre ambos, apreciando a decisão de recurso essa questão e pronunciando-se pela validade do contrato e inexistência do crédito, não existe omissão de pronúncia se não tiver feito alusão a todos os argumentos que o recorrente indicou nas conclusões para defender que o contrato deveria ser considerado nulo e existente o crédito, máxime se tais razões forem até diversas das indicadas na causa de pedir e pedido;

3- Considerando o recorrente que o tribunal na decisão de recurso devia ter-se socorrido de factos não incluídos na decisão da matéria de facto, mas que estavam alegados e provados através de documento com força probatória plena, esta matéria não se confunde com o erro na apreciação das provas na previsão do art. 674 nº 3 do CPC pois o que o recorrente aponta é a necessidade de contar com factos não atendidos mas atendíveis não predicando de erro, por e com ofensa de disposição expressa de lei, qualquer facto que tenha sido fixado como provado ou não provado.

4- O contrato de consórcio previsto no D.L. 231 de 28 de Julho é aquele em que os consorciados assumem reciprocamente a obrigação de concertação das suas atividades e/ou contribuições tendo em vista a prossecução do objeto fixado e que se reconduz a uma das atividades económicas ou empreendimento que seja indicado, está sujeito a forma escrita (art.3) salvo se entre os membros do consórcio houver transmissão de bens imóveis, caso em que só é válido se for celebrado por escritura pública.

5- É contrato de consórcio aquele em que as partes acordam que um deles, com dinheiro (total ou parcialmente) do outro irá adquirir um ou dois concretos imóveis, ficando cada um dos consorciados com um lote para edificarem nele habitação, revendendo o remanescente e distribuindo entre si em partes iguais os lucros.

6- Não obsta à determinação e definição essencial do contrato que eventualmente se não tenha previsto nele o modo ou percentagem de repartição das perdas porque tal se encontra previsto supletivamente no art. 25 do D.L. 231/81.

7- O contrato promessa de compra e venda de coisa alheia é válido porque obriga apenas à celebração futura do contrato de compra e venda prometido podendo o promitente vendedor adquirir a propriedade da coisa, de modo a poderem cumprir na altura própria o contrato promessa celebrando o contrato prometido.

8- Só quando o promitente vendedor não proprietário não conseguir adquirir a propriedade da coisa prometida vender a fim de celebrarem o contrato prometido, nem conseguirem convencer os reais proprietários a vendê-la aos promitentes compradores nas condições clausuladas no contrato promessa, se pode colocar em questão o incumprimento.

9- Perante uma entrega voluntária de numerário a outrem no cumprimento de um contrato, verificando-se que o que foi entregue excede o que em termos de percentagem tinha ficado previsto nesse mesmo contrato, para reaver a título de enriquecimento sem causa o que entenda ter sido entregue em excesso, cabe ao autor do pedido, que terá de ser feito, o ónus da alegação e prova da falta e causa do enriquecimento - arts. 473 e 342 do C.Civil.

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Decisão

Pelo exposto, acorda-se em negar a revista e confirmar o acórdão recorrido.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 10 de Dezembro de 2020

Tem o voto de conformidade dos adjuntos: Srª Juiz Conselheira Maria dos Prazeres Pizarro Beleza e Sr. Juiz Conselheiro Tibério Silva.

Relator: Cons. Manuel Capelo

1º adjunto: Srª Juiz Conselheira Maria dos Prazeres Pizarro Beleza

2º adjunto: Sr. Juiz Conselheiro Tibério Silva