Quem foi o relator do acórdão 02222/08?

O relator foi Aníbal Ferraz, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 02222/08?

O acórdão foi proferido em 18 de maio de 2010.

02222/08 - TCAS

Sumário

1. Nos termos do art. 519.º CPC que, no campo da instrução dos processos judiciais cíveis, regula o dever de cooperação para a descoberta da verdade, todas as pessoas, sejam ou não partes numa causa, têm o dever de prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade, designadamente, facultando o que lhes for requisitado e praticando os actos determinados. 2. A recusa em cooperar é, contudo, possível e legítima, se o cumprimento do pedido implicar, além do mais, violação do sigilo profissional, mas, neste caso, sendo deduzida escusa com esse fundamento “é aplicável, com as adaptações impostas pela natureza dos interesses em causa, o disposto no processo penal acerca da verificação da legitimidade da escusa e da dispensa do dever de sigilo invocado” – cfr. art. 519.º n.º 3 al. c) e 4 CPC. 3. Face a esta explícita previsão legal, com expressa remissão para o regime processual penal e não sendo questionável a respectiva aplicação supletiva ao processo judicial tributário – art. 2.º al. e) CPPT, na situação que nos ocupa, perante a recusa de uma instituição bancária em fornecer, ao tribunal, informações e documentação, reputadas, por este, de interesse, relevo, para a decisão da causa, com respaldo no sigilo bancário, torna-se incontornável a necessidade, perante a insistência do requerente da diligência probatória, de operar os mecanismos legais disponíveis e adequados à ultrapassagem da legítima escusa colocada pela entidade cuja colaboração foi solicitada. 4. Ou seja, importa activar a possibilidade legal de ser quebrado o segredo profissional arrimado, o que passa pela actuação do mecanismo positivado no art. 135.º n.º 3 CPP, concretamente, por fazer intervir o tribunal superior àquele em que se despoletou o versado incidente. 5. Assim, em tese, é viável, no âmbito do processo judicial tributário, o funcionamento do mecanismo legal, previsto no art. 135.º n.º 3 CPP (ex vi dos arts. 519.º n.º 4 CPC e 2.º al. e) CPPT), de quebra do segredo profissional/sigilo bancário. 6. O art. 119.º CPPT dispõe sobre as diversas formas de concretizar a inquirição de testemunhas, consoante residam na ou fora da área de jurisdição do tribunal tributário, onde deve ser prestado o depoimento. 7. Como é patente da sua redacção, este normativo não prevê a situação da testemunha a inquirir residir no estrangeiro, omissão que, perante uma casuística hipótese dessas, nos remete para o regime do Código de Processo Civil, na qualidade de subsidiário, e para a regra segundo a qual as testemunhas residentes no estrangeiro são inquiridas por teleconferência sempre que no local da sua residência existam os meios técnicos necessários – cfr. art. 623.º n.º 4 CPC, na alternativa, de inquirição por carta rogatória ou precatória a expedir para consulado português que não disponha de meios técnicos para audição por teleconferência, ao abrigo do disposto no art. 621.º al. b) CPC.

Texto

I A...e B..., contribuintes n.º ... e ..., com os demais sinais constantes dos autos, deduziram oposição a execuções fiscais, instauradas, originariamente, à sociedade D...– Sociedade de Construção Civil, L.da e contra ambos revertidas, por importâncias, não pagas, de IRC, IVA e juros compensatórios, dos anos de 1996 a 1998. No Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, foi proferida sentença, julgando parcialmente provada e procedente a oposição, em consequência do que absolveu a oponente A...do pedido executivo e não absolveu o oponente B... do mesmo pedido, que terá de pagar o montante exequendo. Não acolhendo este veredicto, B... interpôs recurso jurisdicional, cuja alegação encerra com as seguintes conclusões: « A) Na parte atinente às nulidades a douta sentença recorrida deveria ter determinado a sua convolação em arguição de nulidades no processo de execução fiscal, da competência do Chefe do Serviço Local de Finanças. B) O recorrente na petição de oposição à execução dos art.°s 26.° a 32.° invocou ilegalidades no despacho de reversão. C) As quais não foram conhecidas pela douta sentença recorrida. D) O que constitui omissão de pronúncia e má apreciação jurídica. E) Realizada liquidação adicional contra a devedora originária, seguida de processo de execução fiscal, mas tendo a executada previamente deduzido impugnação judicial, não pode a dívida ser revertida contra os eventuais responsáveis subsidiários, só porque a devedora originária não possui meios para fazer suster a execução fiscal. F) Não foi tido em conta o depoimento do E..., nem a parte do depoimento da testemunha Paula, que comprovaria o exercício da actividade efectiva de gerente por parte do E...; G) Sendo à Fazenda Pública que competiria a prova do exercício efectivo da gerência, não se pode partir da presunção do exercício de facto dessa mesma gerência por alguém que é gerente de Direito, mesmo que psicológica, e afirmar-se que não se conseguiu lograr fazer prova do não exercício da actividade. H) Como pode ser considerado provado ao mesmo tempo que, duas declarações tenham sido assinadas por E... e que fosse normalmente o recorrente que assinava os documentos? I) Como pode ser considerado provado ao mesmo tempo que, duas declarações tenham sido assinadas por E... e que fosse considerado não provado que não foi ele que tenha exercido a actividade de gerente? J) Erro claro na apreciação da matéria de facto nomeadamente o art.° 8.° que foi considerado como provado e o art.° 2.° que foi considerado como não provado, estando ainda a fundamentação sobre a mesma deficiente e contraditória. K) Como resulta inequívoco do depoimento da testemunha E... era ele e sempre foi, o gerente da sociedade revertida, não havendo sido contraditado tal facto, tendo-se feito prova suficiente do afirmado. L) A própria Fazenda Pública, procedeu a notificações e sempre considerou o E... como representante legal da sociedade, designando-o sempre como sócio - gerente. M) Tal facto constava do art.° 53.° da p.i., e do documento que com a mesma foi junto. N) Pelo que além de erro sobre a apreciação da matéria de facto ainda existiu omissão de pronúncia geradora de nulidade por não conhecimento dessa matéria alegada. O) Omissão de pronúncia que também existiu quanto à sentença recorrida não se ter pronunciado sobre o vertido nos art°s 40.° a 42° da p.i., inexistência ou anulabilidade de despacho por falta de indicação de competência, matéria que deveria ter apreciado conforme Acórdão número 1844/03 de 24/3/2004 do Tribunal Central Administrativo Sul, (Mendes Pimentel). P) É à Fazenda Pública, como titular do direito de reversão da execução fiscal contra o responsável subsidiário, que compete fazer a prova da gerência como pressuposto da obrigação de responsabilidade subsidiária. Q) Não ficou provado que o recorrente exercesse a gerência de facto da sociedade devedora originária, mas somente por documento de fls. 68 que era um dos gerentes nominais. R) A Administração Fiscal não provou a inexistência de bens penhoráveis que permitissem a dedução da reversão da execução ao oponente. S) Pois poderia e deveria ter contactado os novos sócios e gerente, para aferir dessa inexistência, bem como, a eventual junção de vários “prints” do sistema informático da DGCI, quer no que respeita ao cadastro do IMI (ex-Contribuição Autárquica), quer do cadastro de bens eventualmente titulados em seu nome. T) À reversão em apreço é aplicável a Lei Geral Tributária, atenta a data em que o despacho foi proferido e não o C.P.T., como entendeu a douta sentença recorrida. Termos em que deverá ser anulada a douta sentença recorrida, tudo nos termos expostos e com as respectivas consequências legais, e também reapreciando-se a matéria de facto nos termos do art. 712.° do C.P.C., pois só assim se fará a tão desejada e costumada JUSTIÇA ». * B... havia, já, recorrido (recurso admitido para subir a final, com eventual apelo da decisão final), jurisdicionalmente, do despacho proferido a fls. 435 (III vol.), concluindo as respectivas alegações da forma seguinte: « I. O douto despacho proferido pelo tribunal a quo é nulo, na medida em que assenta numa construção legal não aplicável ao caso concreto, carecendo, por via de tal facto, de fundamentação válida que sustente o indeferimento da quebra do sigilo bancário. II. Sustentou a sua decisão no pressuposto formal de que as disposições legais invocadas pelos Recorrentes não são sequer direito subsidiário das Leis Tributárias. III. No entanto, essa questão seria facilmente ultrapassada se o Meritíssimo Juiz de Direito tivesse feito uso do poder/dever dão abrigo do princípio do Inquisitório que lhe assiste e preside à questão processual em apreço. IV. Acresce, que no requerimento apresentado com vista à quebra do sigilo bancário, os Recorrentes invocaram disposições legais como mera formalidade de enquadramento jurídico-legal do requerido. V. Bastaria que o requeressem ao abrigo da descoberta da verdade material para que tal pretensão devesse ser deferida. VI. O que, estranhamente, não sucedeu e que contraria expressamente a posição adoptada pelo tribunal a quo em sede da mesma questão. VII. Senão, vide despacho de fls. 380, em resposta a requerimento dos Recorrentes solicitando que fossem oficiadas as instituições bancárias, Argentaria e Banco Bilbao e Viscaya, para virem aos autos informar quem assinava os cheques, juntando cópia das folhas de assinaturas e outros elementos inerentes á abertura das contas bancárias da Devedora Principal. VIII. Se o tribunal a quo solicitou as informações às instituições bancárias, conforme o solicitado pelos Recorrentes, tal significa que as considerou essenciais à descoberta da verdade. IX. Sendo assim, deveria ter proferido despacho de deferimento quanto à quebra do sigilo bancário, com base no Poder Inquisitório que lhe assiste, sempre em prol da descoberta dessa verdade material. X. Porém, tal não sucedeu, tendo sido proferido o douto despacho de indeferimento de que ora se recorre. XI. Pelo que, deverá ser deferida a quebra do sigilo bancário de forma a serem obtidas as informações solicitadas e fundamentais para uma boa resolução da questão em apreço. » * Outrossim, recorreu (recurso admitido para subir a final, com eventual apelo da decisão final), também, do despacho proferido a fls. 478 (III vol.), em cuja alegação conclui: « I. O douto despacho proferido pelo tribunal a quo é nulo, na medida em que assenta numa construção legal não aplicável ao caso concreto, carecendo, por via de tal facto, de fundamentação válida que sustente o indeferimento da expedição de carta rogatória para inquirição de E.... II. Sustentou a sua decisão nos pressupostos formais de inadmissibilidade processual, na suposta falta de credibilidade do primeiro depoimento prestado por E... e ainda na desnecessidade e inaceitabilidade do atraso que tal inquirição provocará no processo. III. Quanto ao primeiro fundamento alegado, o mesmo contraria o próprio Código de Procedimento e Processo Tributário que prevê expressamente no seu artigo 187° o mecanismo legal da carta rogatória. IV. Mas, ainda que tal assim não fosse, essa questão seria facilmente ultrapassada se o Meritíssimo Juiz de Direito do Tribunal a quo tivesse feito uso do poder/dever que detém ao abrigo do princípio do Inquisitório. V. No que tange ao fundamento de indeferimento da inquirição de E... com base na falta de credibilidade do mesmo, cumpre salientar que essa conclusão foi retirada em sede de decisão final, proferida pelo Tribunal a quo que indeferiu a notificação das restantes testemunhas e, não tendo estas comparecido para prestar depoimento, levou a que o depoimento de E... ficasse deserto, sem direito a confrontação e possibilidade de confirmação por parte daquelas. VI. No entanto, em sede de recurso viram os Recorrentes acolhida a sua pretensão, tendo sido anulada a decisão proferida e ordenada a notificação das restantes testemunhas (F...e G...) que, quando ouvidas, corroboraram em parte o depoimento considerado não convincente prestado pela testemunha E.... VII. De modo que, faz todo o sentido e afigura-se essencial à descoberta da verdade material uma nova inquirição da testemunha E.... VIII. Parecendo aos Recorrentes que o tribunal a quo, ao dispensar a realização de prova fundamental volta a cometer o mesmo erro de direito e apreciação e valorização de matéria de facto, já antes cometido a propósito de idêntica questão. IX. Por último, num terceiro momento surge ainda um outro fundamento no douto despacho ora recorrido: que a rogatória provocaria no processo um atraso inaceitável e desnecessário. X. Ora, as medidas necessárias a uma boa decisão da causa e essenciais à descoberta da verdade, como o é neste caso concreto a expedição de carta rogatória para inquirição de E..., não poderão ser suprimidas com argumento infundado de que provocarão um atraso inaceitável e desnecessário do processo, o que corresponde à verdade no caso sub judice. XI. Sendo assim, deveria ter proferido despacho de deferimento da expedição de carta rogatória para nova inquirição de E..., com base no disposto no artigo 187.° do CPPT e em conformidade com Poder Inquisitório que lhe assiste, sempre em prol da descoberta da verdade material. XII. Porém, tal não sucedeu, tendo sido proferido o douto despacho de indeferimento de que ora se recorre. XIII. Pelo que, deverá ser deferida a expedição de carta rogatória para inquirição de E... de forma a serem obtidas as informações necessárias e fundamentais para uma boa resolução da questão em apreço. Neste termos e nos mais de direito aplicáveis, vêm os ora Recorrentes requerer a V.ªs Ex.ªs que seja revogado o douto despacho recorrido e substituído por outro que defira a expedição de carta rogatória para que se possa proceder a uma nova inquirição de E.... » * Ainda com respeito à sentença, o MINISTÉRIO PÚBLICO interpôs recurso jurisdicional, versando o decidido quanto a custas, onde conclui: « 1. No caso concreto dos autos a oposição à execução fiscal foi deduzida por dois responsáveis subsidiários, a que corresponde outras tantas acções, o que configura uma coligação voluntária de oponentes; 1. No caso de pluralidade de responsáveis subsidiários, os responsáveis que decaírem na acção suportarão, além das custas a que tenham dado causa, as que forem devidas pelos originários devedores, nos termos do nº 3 do artigo 160º do Código de Procedimento e Processo Tributário; 2. Assim sendo, no caso de pluralidade de partes e na decisão sobre custas o juiz tem que ter em consideração a pretensão de cada um dos oponentes e se procede ou não e em que medida; 3. No caso concreto apenas o oponente B... decaiu na acção, pelo que é responsável pelas custas a que deu causa em função do seu pedido; 4. A decisão do Mmo. Juiz ao condenar o oponente em custas na proporção de metade, quando decaiu na totalidade do pedido, viola assim aquela disposição legal, pelo que deve ser revogada e substituída por outra que o condene nas custas da oposição que deduziu. » * Não há registo da apresentação de qualquer tipo de contra-alegações. * A Exma. Procuradora-Geral-Adjunta emitiu parecer, no sentido do não provimento do recurso interposto por B.... * Apostos os vistos de lei, compete conhecer. ******* II Mostra-se consignado, na sentença: « Dos elementos dos autos emerge a seguinte factualidade: 1º- No S. F. de Almada 2 foi instaurada execução fiscal contra D...- Sociedade de Construção Civil, Lda., por dívidas de IVA de 1996, 1997, 1998 e respectivos juros compensatórios e, IRC de 1996, 1997 e 1998 - doc. fls. 128. 2º- As diligências efectuadas pelo S. F. não permitiram encontrar qualquer bem da devedora originária que pudesse ser penhorado - doc. fls. 55, 56, 58. 3º- Por inexistência de bens da devedora originária foi a execução revertida contra os oponentes por despacho de 23/05/02 - doc. fls. 93. 4º- Os oponentes eram os sócios e gerentes da sociedade devedora originária - doc. fls. 68. 5º- Os oponentes cederam as suas quotas e renunciaram à gerência em 21/11/2000 - doc. fls. 68. 6º- A ficha de inscrição da D...na AECOPS foi assinada por B... e E...- doc. fls. 300. 7º- A declaração de rendimentos modelo 22 da D...do ano de 1995 foi assinada por E...- doc. fls. 304. 8º- O oponente B...foi a pessoa que contratou a contabilista H...para tratar da contabilidade da sociedade, era ele quem normalmente assinava os documentos da referida sociedade, era ele quem tinha sempre a última palavra sobre os assuntos da sociedade - provado com base no depoimento da testemunha F..., contabilista da sociedade. 9º- A A...não frequentava as instalações da sociedade - provado com base no depoimento da testemunha F.... A convicção do Tribunal baseou-se nos documentos referidos em cada um dos pontos do probatório, e quanto aos factos 8º e 9º, no depoimento da testemunha F..., que demonstrou conhecimento directo dos factos descritos em 8º, por se terem passado com ela, quanto ao facto 9º convenceu o Tribunal do mesmo em virtude de tendo escritório no mesmo prédio da sociedade, ter afirmado que nunca lá tinha visto a oponente. O seu depoimento foi feito de forma clara e coerente, convencendo o Tribunal da isenção e veracidade do mesmo. Não se provaram outros factos, nomeadamente que: 1º- O oponente Carlos Varela nunca tenha exercido a actividade de facto de gerente. 2º- Que quem tenha exercido esta actividade tenha sido E...e que fosse este que tratava de todos os assuntos da sociedade. 3º- Que a A...tenha renunciado à gerência em 29 de Março de 1995. A não prova destes factos deve-se a não ter sido produzida prova que convencesse o Tribunal da sua ocorrência, pois a testemunha E..., casado com a oponente A..., não logrou pelo seu depoimento convencer o Tribunal do que afirmou, pois demonstrou desconhecimento sobre os negócios que afectaram a sociedade. » * Atenta a ordem de prioridade positivada nos arts. 710.º e 752.º n.º 2 CPC, objectivando apreciar e decidir os recursos interpostos dos dois despachos interlocutórios acima identificados, com base nos elementos documentais disponibilizados pelos autos, julga-se provada a seguinte factualidade: I. Em 12.1.2007, o oponente B... e Outra formalizaram, neste processo de oposição, o requerimento que faz fls. 432/433, cujo conteúdo se transcreve: « 1. Por requerimento entrado a 31 de Outubro de 2006, junto a fls... vieram os Oponentes requerer junto de V. Exa., que fossem oficiadas as Instituições de Crédito, Argentaria e Banco Bilbao e Viscaya, para virem aos autos informar quem assinava os cheques, juntando cópia da ficha de assinaturas e outros elementos inerentes à abertura das contas bancárias da Devedora Principal. 2. Por requerimento entrado a 7 de Novembro de 2006 e em complemento do requerimento anterior e supra referido, vieram os Oponentes justificar o mesmo com base no facto de terem renunciado ao órgão de representação da Devedora Principal e assim já não poderem por si, obter tais informações junto das instituições de crédito. 3. A fls. 380, por douto despacho de V. Exa, foi ordenado oficiar as instituições de crédito, em conformidade, mas apenas com respeito ao Oponente B.... 4. Por requerimento entrado a 2 de Janeiro de 2007 e junto a fls... vieram os Oponentes solicitar que fosse ampliado o pedido incluindo também a ora aqui Oponente A.... 5. Os Oponentes foram agora notificados da resposta apresentada pela instituição de crédito BBVA, a qual refere com interesse o seguinte: Neste contexto, para podermos satisfazer com o solicitado por V. Exa., vimos pela presente solicitar que nos informe, se foi decretada a quebra de sigilo bancário no presente processo, conforme o previsto no art. 181º do CPP. 6. O art.º 182.º n.º 2 do Código de Processo Penal reza que “Se a recusa se fundar em segredo profissional...é correspondentemente aplicável o disposto nos art.ºs 135.º n.º 2 e 3 e 136.º n.º 2…”. 7. Assim sendo, reza o art.º 135.º n.º 3, que o Tribunal Superior àquele onde o incidente se tiver suscitado pode decidir da prestação do testemunho, neste caso, dos documentos bancários solicitados. 8. Assim sendo, requer-se respeitosamente a V. Exa., a abertura do mecanismo previsto no art.º 135.º n.º 3, junto do Tribunal Central Administrativo Sul, com a finalidade de se proceder à quebra do sigilo bancário, fornecendo-se os elementos solicitados por serem essenciais à descoberta da verdade material e do cumprimento rigoroso dos direitos dos Oponentes. » II. Versando este requerimento, a 16.1.2007, foi proferido despacho judicial do seguinte teor: « Requerimento que antecede – Indeferido, já que as disposições legais invocadas (Código de Processo Penal) não são sequer direito subsidiário das Leis Tributárias – art. 2 do CPPT e art. 2 da LGT. Notifique. – cfr. fls. 435. » III. Em 30.1.2007, o oponente B... e Outra ajuizaram o requerimento de fls. 454/455, cujo conteúdo aqui se tem por totalmente reproduzido. IV. Sobre o requerimento aludido em III., datado de 19.2.2007, emitiu-se despacho judicial do seguinte teor: « (…). Requerimento de fls. 454: Expedição da carta rogatória para inquirição de E... : Indeferido, quer porque processualmente inadmissível (não está previsto no processo tributário, quando as precatórias estão previstas, o que à contrario sensu quer dizer que o legislador quis deixar de fora esta hipótese), quer porque mesmo se fosse possível, seria de indeferir, porque a referida testemunha já depôs em Tribunal (tendo-se na altura identificado como E...), tendo este Tribunal considerado que o seu depoimento não merecia qualquer credibilidade (vide sentença anulada), e o atraso que a rogatória provocaria no processo seria inaceitável e desnecessário. (…). Notifique. – cfr. fls. 478. » *** Em presença deste restrito e específico cenário factual, com relação ao primeiro despacho recorrido, proferido a fls. 435 (III vol.) e reproduzido em II., imediatamente, se percepciona a insustentabilidade da respectiva base argumentativa, porquanto constitui regra plena, abrangente, no âmbito do direito processual, a que postula não estar o juiz sujeito às alegações das partes no que tange à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito – cfr. art. 664.º (1.ªparte) CPC, acrescendo, in casu, como veremos, não ser desprezível a indicação normativa assumida pelo requerente. Nos termos do art. 519.º CPC que, no campo da instrução dos processos judiciais cíveis, regula o dever de cooperação para a descoberta da verdade (1), todas as pessoas, sejam ou não partes numa causa, têm o dever de prestar a sua colaboração (2) para a descoberta da verdade, designadamente, facultando o que lhes for requisitado e praticando os actos determinados. A recusa em cooperar é, contudo, possível e legítima, se o cumprimento do pedido implicar, além do mais, violação do sigilo profissional, mas, neste caso, sendo deduzida escusa com esse fundamento “é aplicável, com as adaptações impostas pela natureza dos interesses em causa, o disposto no processo penal acerca da verificação da legitimidade da escusa e da dispensa do dever de sigilo invocado” – cfr. art. 519.º n.º 3 al. c) e 4 CPC. Face a esta explícita previsão legal, com expressa remissão para o regime processual penal e não sendo questionável a respectiva aplicação supletiva ao processo judicial tributário – art. 2.º al. e) CPPT, na situação que nos ocupa, perante a recusa de uma instituição bancária em fornecer, ao tribunal, informações e documentação, reputadas, por este, de interesse, relevo, para a decisão da causa, com respaldo no sigilo bancário, torna-se incontornável a necessidade, perante a insistência do requerente da diligência probatória, de operar os mecanismos legais disponíveis e adequados à ultrapassagem da legítima escusa colocada pela entidade cuja colaboração foi solicitada. Ou seja, como aconteceu, a coberto dos invocados normativos do Código de Processo Penal/CPP, no pressuposto de que o tribunal recorrido não deixou de considerar relevantes os elementos a fornecer pelo banco (3), importa activar a possibilidade legal de ser quebrado o segredo profissional arrimado, o que passa pela actuação do mecanismo positivado no art. 135.º n.º 3 CPP(4), concretamente, por fazer intervir, como impetrado no requerimento reproduzido em I., o tribunal superior àquele em que se despoletou o versado incidente. Em suma, sem precisão de mais considerações, o despacho em análise, por evidente erro na solução que preconiza, tem de ser revogado, para dar lugar a outra decisão deferente do peticionado no requerimento de fls. 432/433, porquanto, em tese, é viável, no âmbito do processo judicial tributário, o funcionamento do mecanismo legal, previsto no art. 135.º n.º 3 CPP (ex vi dos arts. 519.º n.º 4 CPC e 2.º al. e) CPPT), de quebra do segredo profissional/sigilo bancário. * Quanto ao segundo despacho recorrido, proferido a fls. 478 (III vol.) e com transcrição em IV. (5), com o devido respeito, não podemos sufragar os estritos fundamentos em que se estriba; destacadamente e desde logo, a menção de ocorrência de atraso para os termos do processo. Contudo, antes do debruce sobre o conteúdo da decisão visada, importa anotar e ter presente que a testemunha E... , no devir deste processo de oposição, em 4.4.2005, prestou depoimento, com relação à matéria alegada nos arts. 51.º a 71.º da p.i., o qual se encontra gravado – cfr. fls. 163/164 (I vol.). Não obstante, o oponente B..., na sequência de lhe ter sido deferida, pelo tribunal recorrido, a possibilidade de requerer mais diligências probatórias, solicitou a reinquirição daquele, apontando interesse para a descoberta da verdade material, sobretudo, em função do, entretanto, deposto por outras testemunhas inquiridas nos autos. Vejamos, então, da consistência dos argumentos que serviram para inviabilizar a preconizada nova inquirição da testemunha em causa, começando pelo apontamento de que havia o tribunal “considerado que o seu depoimento não merecia qualquer credibilidade (vide sentença anulada)”. Sem delongas, com a anulação da sentença anteriormente proferida neste processo, foram, necessariamente, envolvidos os concretos fundamentos em que, além do mais, baseou o seu julgamento factual, pelo que, invocar a falta de credibilidade de um depoimento testemunhal abrangido por essa cassação para afastar a respectiva reinquirição, é, no mínimo, tecnicamente, impróprio. Ademais, não se percebe como é possível transpor o juízo incidente sobre o deposto pela testemunha em determinadas circunstâncias processuais para o que a mesma pode vir a dizer e esclarecer num cenário diverso, onde, destacadamente, terão de ser avaliados e valorados elementos que, no momento da primeira inquirição, não estavam disponíveis, promovendo-se o necessário confronto (6) e retirando contributos para o estabelecimento da convicção do julgador, que, obviamente, está totalmente liberto do judiciado na sentença anulada, por via de pretérito recurso. No que tange ao indeferimento da reinquirição por para o efeito ter sido solicitada a expedição de carta rogatória (7), diligência “processualmente inadmissível” (na expressão do despacho recorrido), cumpre começar por anotar que a previsão do art. 187.º CPPT não se apresenta, como sustenta o Recorrente/Rte, própria e adequada para solucionar a divergência em curso, dado regular a utilização de carta rogatória no âmbito restrito do processo de execução fiscal e para concretização das diligências discriminadas no n.º 1 do art. 185.º CPPT. Por outro lado, estando em causa a específica diligência provatória de inquirição de uma testemunha, impõe-se lançar mão de normas existentes e reguladoras da matéria, começando, obviamente, pela normação respeitante ao direito processual tributário. Assim, em primeiro lugar, o art. 119.º CPPT (8) dispõe sobre as diversas formas de concretizar a inquirição de testemunhas, consoante residam na ou fora da área de jurisdição do tribunal tributário, onde deve ser prestado o depoimento. Ora, como é patente da sua redacção, este normativo não prevê a situação da testemunha a inquirir residir no estrangeiro, omissão que, perante uma casuística hipótese dessas, nos remete para o regime do Código de Processo Civil, na qualidade de subsidiário. Aí, encontramos a regra segundo a qual as testemunhas residentes no estrangeiro são inquiridas por teleconferência sempre que no local da sua residência existam os meios técnicos necessários – cfr. art. 623.º n.º 4 CPC (9), na alternativa, de inquirição por carta rogatória ou precatória a expedir para consulado português que não disponha de meios técnicos para audição por teleconferência, ao abrigo do disposto no art. 621.º al. b) CPC (10). Posto isto, podendo, à primeira vista, parecer inviável, no processo judicial tributário, o socorro do envio de uma carta rogatória para inquirição de uma testemunha residente no estrangeiro, concluímos que tal pode ser possível e legal pelo funcionamento da aplicação supletiva do direito processual civil; sendo que, de todo, essa aparente inviabilidade, pretensa inadmissibilidade, jamais, como no despacho recorrido, podia servir para indeferir a inquirição de uma testemunha nessa situação, com potencial prejuízo do exercício dos direitos de defesa da parte interessada na prestação do depoimento testemunhal. Deste modo, na medida em que a reinquirição da testemunha E... , no confronto com os elementos de prova supervenientemente produzidos nos autos, pode assumir interesse para a decisão da causa, na hipótese de, no presente, ainda residir no estrangeiro, impõe-se ao tribunal de 1.ª instância, operando o quadro normativo acima coligido, diligenciar sobre as possibilidades de o mesmo ser inquirido por teleconferência ou, na impossibilidade, por inexistência de meios técnicos, o seja por recurso ao envio de carta rogatória para autoridade competente e disponível. Consequentemente, o despacho apreciando, que em contrário decidiu, tem de ser revogado. Determinada, portanto, a revogação, por contrários à lei, dos dois despachos recorridos, com a necessidade de os mesmos serem substituídos por outros, nos moldes acima traçados, decorre consequente, no que à pretensão do oponente B... concerne, não se poder ter por completada a fase de instrução deste processo, do que deriva a anulação de todo o ulterior processado afectado, maxime, da sentença recorrida; salvaguardados, quanto a esta, todos os efeitos do judiciado, que transitou em julgado, com respeito à oponente A...– cfr. art. 684.º n.º 4 CPC. Por outro lado, procedendo as críticas dirigidas aos despachos interlocutórios em apreço, fica, sem mais, prejudicado o conhecimento dos fundamentos privativos do recurso interposto, por B..., da sentença lavrada nos autos, prejuízo este que, obrigatoriamente, se tem de estender ao apelo ajuizado pelo Ministério Público, dirigido em exclusivo a segmento da mesma decisão final, respeitante à condenação, do oponente B..., no pagamento das custas devidas em 1.ª instância. ******* III Pelo exposto, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul, acorda-se: - prover os recursos jurisdicionais dos despachos constantes de fls. 435 e 478 (III vol.), que se revogam; - determinar a baixa dos autos ao tribunal recorrido, a fim de os despachos em causa serem substituídos por outros nos moldes supra definidos, seguindo-se os demais termos legais necessários e prolação de nova sentença, no que tange ao oponente B...; - não tomar conhecimento do objecto dos recursos interpostos da sentença. * Sem tributação. * (Elaborado em computador e revisto, com versos em branco) Lisboa, 18 de Maio de 2010 1- Fim último e nuclear das provas, que têm por função demonstrar a realidade dos factos – art. 341.º Cód. Civil. 2- Em paralelo e total sintonia, art. 99.º n.º 2 LGT. 3- O despacho recorrido é sobre isto totalmente omisso, pelo que, se tem de assumir a manutenção do interesse inicial na disponibilização dos elementos bancários pedidos. 4- Em conjugação com o disposto no art. 182.º n.º 1 e 2 CPP. 5- A solução dada ao recurso do primeiro despacho interlocutório não prejudica, nem afasta, o conhecimento das razões deste apelo, na medida em que se versam diligências provatórias independentes, com interesse per se. 6- Que, seguramente, se estenderá ao conteúdo do primeiro depoimento, na medida em que não foi anulado e continua acessível, por virtude da gravação áudio existente. 7- À data, segundo indicação do oponente, a testemunha teria residência “na Ilha de Santiago, Praia de Cabo Verde, Assomada, Niaga”. 8-Que na redacção da L. 15/2001 de 5.6., ao invés da inicial, se nota, não prevê a possibilidade do envio de carta precatória, para audição de testemunhas residentes fora do concelho onde devia fazer-se a inquirição. 9- Redacção do DL. 183/2000 de 10.8. 10- Redacção do DL. 38/2003 de 8.3.

Sumário

2. A recusa em cooperar é, contudo, possível e legítima, se o cumprimento do pedido implicar, além do mais, violação do sigilo profissional, mas, neste caso, sendo deduzida escusa com esse fundamento “é aplicável, com as adaptações impostas pela natureza dos interesses em causa, o disposto no processo penal acerca da verificação da legitimidade da escusa e da dispensa do dever de sigilo invocado” – cfr. art. 519.º n.º 3 al. c) e 4 CPC.

3. Face a esta explícita previsão legal, com expressa remissão para o regime processual penal e não sendo questionável a respectiva aplicação supletiva ao processo judicial tributário – art. 2.º al. e) CPPT, na situação que nos ocupa, perante a recusa de uma instituição bancária em fornecer, ao tribunal, informações e documentação, reputadas, por este, de interesse, relevo, para a decisão da causa, com respaldo no sigilo bancário, torna-se incontornável a necessidade, perante a insistência do requerente da diligência probatória, de operar os mecanismos legais disponíveis e adequados à ultrapassagem da legítima escusa colocada pela entidade cuja colaboração foi solicitada.

4. Ou seja, importa activar a possibilidade legal de ser quebrado o segredo profissional arrimado, o que passa pela actuação do mecanismo positivado no art. 135.º n.º 3 CPP, concretamente, por fazer intervir o tribunal superior àquele em que se despoletou o versado incidente.

5. Assim, em tese, é viável, no âmbito do processo judicial tributário, o funcionamento do mecanismo legal, previsto no art. 135.º n.º 3 CPP (ex vi dos arts. 519.º n.º 4 CPC e 2.º al. e) CPPT), de quebra do segredo profissional/sigilo bancário.

6. O art. 119.º CPPT dispõe sobre as diversas formas de concretizar a inquirição de testemunhas, consoante residam na ou fora da área de jurisdição do tribunal tributário, onde deve ser prestado o depoimento.

7. Como é patente da sua redacção, este normativo não prevê a situação da testemunha a inquirir residir no estrangeiro, omissão que, perante uma casuística hipótese dessas, nos remete para o regime do Código de Processo Civil, na qualidade de subsidiário, e para a regra segundo a qual as testemunhas residentes no estrangeiro são inquiridas por teleconferência sempre que no local da sua residência existam os meios técnicos necessários – cfr. art. 623.º n.º 4 CPC, na alternativa, de inquirição por carta rogatória ou precatória a expedir para consulado português que não disponha de meios técnicos para audição por teleconferência, ao abrigo do disposto no art. 621.º al. b) CPC.

Texto Integral

A. ..e B..., contribuintes n.º ... e ..., com os demais sinais constantes dos autos, deduziram oposição a execuções fiscais, instauradas, originariamente, à sociedade D...– Sociedade de Construção Civil, L.da e contra ambos revertidas, por importâncias, não pagas, de IRC, IVA e juros compensatórios, dos anos de 1996 a 1998.

No Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, foi proferida sentença, julgando parcialmente provada e procedente a oposição, em consequência do que absolveu a oponente A...do pedido executivo e não absolveu o oponente B... do mesmo pedido, que terá de pagar o montante exequendo.

Não acolhendo este veredicto, B... interpôs recurso jurisdicional, cuja alegação encerra com as seguintes conclusões: «

Na parte atinente às nulidades a douta sentença recorrida deveria ter determinado a sua convolação em arguição de nulidades no processo de execução fiscal, da competência do Chefe do Serviço Local de Finanças.

O recorrente na petição de oposição à execução dos art.°s 26.° a 32.° invocou ilegalidades no despacho de reversão.

As quais não foram conhecidas pela douta sentença recorrida.

O que constitui omissão de pronúncia e má apreciação jurídica.

Realizada liquidação adicional contra a devedora originária, seguida de processo de execução fiscal, mas tendo a executada previamente deduzido impugnação judicial, não pode a dívida ser revertida contra os eventuais responsáveis subsidiários, só porque a devedora originária não possui meios para fazer suster a execução fiscal.

Não foi tido em conta o depoimento do E..., nem a parte do depoimento da testemunha Paula, que comprovaria o exercício da actividade efectiva de gerente por parte do E...;

Sendo à Fazenda Pública que competiria a prova do exercício efectivo da gerência, não se pode partir da presunção do exercício de facto dessa mesma gerência por alguém que é gerente de Direito, mesmo que psicológica, e afirmar-se que não se conseguiu lograr fazer prova do não exercício da actividade.

Como pode ser considerado provado ao mesmo tempo que, duas declarações tenham sido assinadas por E... e que fosse normalmente o recorrente que assinava os documentos?

Como pode ser considerado provado ao mesmo tempo que, duas declarações tenham sido assinadas por E... e que fosse considerado não provado que não foi ele que tenha exercido a actividade de gerente?

Erro claro na apreciação da matéria de facto nomeadamente o art.° 8.° que foi considerado como provado e o art.° 2.° que foi considerado como não provado, estando ainda a fundamentação sobre a mesma deficiente e contraditória.

Como resulta inequívoco do depoimento da testemunha E... era ele e sempre foi, o gerente da sociedade revertida, não havendo sido contraditado tal facto, tendo-se feito prova suficiente do afirmado.

A própria Fazenda Pública, procedeu a notificações e sempre considerou o E... como representante legal da sociedade, designando-o sempre como sócio - gerente.

Tal facto constava do art.° 53.° da p.i., e do documento que com a mesma foi junto.

Pelo que além de erro sobre a apreciação da matéria de facto ainda existiu omissão de pronúncia geradora de nulidade por não conhecimento dessa matéria alegada.

Omissão de pronúncia que também existiu quanto à sentença recorrida não se ter pronunciado sobre o vertido nos art°s 40.° a 42° da p.i., inexistência ou anulabilidade de despacho por falta de indicação de competência, matéria que deveria ter apreciado conforme Acórdão número 1844/03 de 24/3/2004 do Tribunal Central Administrativo Sul, (Mendes Pimentel).

É à Fazenda Pública, como titular do direito de reversão da execução fiscal contra o responsável subsidiário, que compete fazer a prova da gerência como pressuposto da obrigação de responsabilidade subsidiária.

Não ficou provado que o recorrente exercesse a gerência de facto da sociedade devedora originária, mas somente por documento de fls. 68 que era um dos gerentes nominais.

A Administração Fiscal não provou a inexistência de bens penhoráveis que permitissem a dedução da reversão da execução ao oponente.

Pois poderia e deveria ter contactado os novos sócios e gerente, para aferir dessa inexistência, bem como, a eventual junção de vários “prints” do sistema informático da DGCI, quer no que respeita ao cadastro do IMI (ex-Contribuição Autárquica), quer do cadastro de bens eventualmente titulados em seu nome.

À reversão em apreço é aplicável a Lei Geral Tributária, atenta a data em que o despacho foi proferido e não o C.P.T., como entendeu a douta sentença recorrida.

Termos em que deverá ser anulada a douta sentença recorrida, tudo nos termos expostos e com as respectivas consequências legais, e também reapreciando-se a matéria de facto nos termos do art. 712.° do C.P.C., pois só assim se fará a tão desejada e costumada

JUSTIÇA ».

B. .. havia, já, recorrido (recurso admitido para subir a final, com eventual apelo da decisão final), jurisdicionalmente, do despacho proferido a fls. 435 (III vol.), concluindo as respectivas alegações da forma seguinte: «

I. O douto despacho proferido pelo tribunal a quo é nulo, na medida em que assenta numa construção legal não aplicável ao caso concreto, carecendo, por via de tal facto, de fundamentação válida que sustente o indeferimento da quebra do sigilo bancário.

II. Sustentou a sua decisão no pressuposto formal de que as disposições legais invocadas pelos Recorrentes não são sequer direito subsidiário das Leis Tributárias.

III. No entanto, essa questão seria facilmente ultrapassada se o Meritíssimo Juiz de Direito tivesse feito uso do poder/dever dão abrigo do princípio do Inquisitório que lhe assiste e preside à questão processual em apreço.

IV. Acresce, que no requerimento apresentado com vista à quebra do sigilo bancário, os Recorrentes invocaram disposições legais como mera formalidade de enquadramento jurídico-legal do requerido.

V. Bastaria que o requeressem ao abrigo da descoberta da verdade material para que tal pretensão devesse ser deferida.

VI. O que, estranhamente, não sucedeu e que contraria expressamente a posição adoptada pelo tribunal a quo em sede da mesma questão.

VII. Senão, vide despacho de fls. 380, em resposta a requerimento dos Recorrentes solicitando que fossem oficiadas as instituições bancárias, Argentaria e Banco Bilbao e Viscaya, para virem aos autos informar quem assinava os cheques, juntando cópia das folhas de assinaturas e outros elementos inerentes á abertura das contas bancárias da Devedora Principal.

VIII. Se o tribunal a quo solicitou as informações às instituições bancárias, conforme o solicitado pelos Recorrentes, tal significa que as considerou essenciais à descoberta da verdade.

IX. Sendo assim, deveria ter proferido despacho de deferimento quanto à quebra do sigilo bancário, com base no Poder Inquisitório que lhe assiste, sempre em prol da descoberta dessa verdade material.

X. Porém, tal não sucedeu, tendo sido proferido o douto despacho de indeferimento de que ora se recorre.

XI. Pelo que, deverá ser deferida a quebra do sigilo bancário de forma a serem obtidas as informações solicitadas e fundamentais para uma boa resolução da questão em apreço. »

Outrossim, recorreu (recurso admitido para subir a final, com eventual apelo da decisão final), também, do despacho proferido a fls. 478 (III vol.), em cuja alegação conclui: «

II. Sustentou a sua decisão nos pressupostos formais de inadmissibilidade processual, na suposta falta de credibilidade do primeiro depoimento prestado por E... e ainda na desnecessidade e inaceitabilidade do atraso que tal inquirição provocará no processo.

III. Quanto ao primeiro fundamento alegado, o mesmo contraria o próprio Código de Procedimento e Processo Tributário que prevê expressamente no seu artigo 187° o mecanismo legal da carta rogatória.

IV. Mas, ainda que tal assim não fosse, essa questão seria facilmente ultrapassada se o Meritíssimo Juiz de Direito do Tribunal a quo tivesse feito uso do poder/dever que detém ao abrigo do princípio do Inquisitório.

V. No que tange ao fundamento de indeferimento da inquirição de E... com base na falta de credibilidade do mesmo, cumpre salientar que essa conclusão foi retirada em sede de decisão final, proferida pelo Tribunal a quo que indeferiu a notificação das restantes testemunhas e, não tendo estas comparecido para prestar depoimento, levou a que o depoimento de E... ficasse deserto, sem direito a confrontação e possibilidade de confirmação por parte daquelas.

VI. No entanto, em sede de recurso viram os Recorrentes acolhida a sua pretensão, tendo sido anulada a decisão proferida e ordenada a notificação das restantes testemunhas (F...e G...) que, quando ouvidas, corroboraram em parte o depoimento considerado não convincente prestado pela testemunha E

VII. De modo que, faz todo o sentido e afigura-se essencial à descoberta da verdade material uma nova inquirição da testemunha E

VIII. Parecendo aos Recorrentes que o tribunal a quo, ao dispensar a realização de prova fundamental volta a cometer o mesmo erro de direito e apreciação e valorização de matéria de facto, já antes cometido a propósito de idêntica questão.

IX. Por último, num terceiro momento surge ainda um outro fundamento no douto despacho ora recorrido: que a rogatória provocaria no processo um atraso inaceitável e desnecessário.

X. Ora, as medidas necessárias a uma boa decisão da causa e essenciais à descoberta da verdade, como o é neste caso concreto a expedição de carta rogatória para inquirição de E..., não poderão ser suprimidas com argumento infundado de que provocarão um atraso inaceitável e desnecessário do processo, o que corresponde à verdade no caso sub judice.

XI. Sendo assim, deveria ter proferido despacho de deferimento da expedição de carta rogatória para nova inquirição de E..., com base no disposto no artigo 187.° do CPPT e em conformidade com Poder Inquisitório que lhe assiste, sempre em prol da descoberta da verdade material.

XII. Porém, tal não sucedeu, tendo sido proferido o douto despacho de indeferimento de que ora se recorre.

XIII. Pelo que, deverá ser deferida a expedição de carta rogatória para inquirição de E... de forma a serem obtidas as informações necessárias e fundamentais para uma boa resolução da questão em apreço.

Neste termos e nos mais de direito aplicáveis, vêm os ora Recorrentes requerer a V.ªs Ex.ªs que seja revogado o douto despacho recorrido e substituído por outro que defira a expedição de carta rogatória para que se possa proceder a uma nova inquirição de E.... »

Ainda com respeito à sentença, o MINISTÉRIO PÚBLICO interpôs recurso jurisdicional, versando o decidido quanto a custas, onde conclui: «

1. No caso concreto dos autos a oposição à execução fiscal foi deduzida por dois responsáveis subsidiários, a que corresponde outras tantas acções, o que configura uma coligação voluntária de oponentes;

1. No caso de pluralidade de responsáveis subsidiários, os responsáveis que decaírem na acção suportarão, além das custas a que tenham dado causa, as que forem devidas pelos originários devedores, nos termos do nº 3 do artigo 160º do Código de Procedimento e Processo Tributário;

2. Assim sendo, no caso de pluralidade de partes e na decisão sobre custas o juiz tem que ter em consideração a pretensão de cada um dos oponentes e se procede ou não e em que medida;

3. No caso concreto apenas o oponente B... decaiu na acção, pelo que é responsável pelas custas a que deu causa em função do seu pedido;

4. A decisão do Mmo. Juiz ao condenar o oponente em custas na proporção de metade, quando decaiu na totalidade do pedido, viola assim aquela disposição legal, pelo que deve ser revogada e substituída por outra que o condene nas custas da oposição que deduziu. »

Não há registo da apresentação de qualquer tipo de contra-alegações.

A Exma. Procuradora-Geral-Adjunta emitiu parecer, no sentido do não provimento do recurso interposto por B

Apostos os vistos de lei, compete conhecer.

Mostra-se consignado, na sentença: «

Dos elementos dos autos emerge a seguinte factualidade:

1º No S. F. de Almada 2 foi instaurada execução fiscal contra D...- Sociedade de Construção Civil, Lda., por dívidas de IVA de 1996, 1997, 1998 e respectivos juros compensatórios e, IRC de 1996, 1997 e 1998 - doc. fls. 128.

2º As diligências efectuadas pelo S. F. não permitiram encontrar qualquer bem da devedora originária que pudesse ser penhorado - doc. fls. 55, 56, 58.

3º Por inexistência de bens da devedora originária foi a execução revertida contra os oponentes por despacho de 23/05/02 - doc. fls. 93.

4º Os oponentes eram os sócios e gerentes da sociedade devedora originária - doc. fls. 68.

5º Os oponentes cederam as suas quotas e renunciaram à gerência em 21/11/2000 - doc. fls. 68.

6º A ficha de inscrição da D...na AECOPS foi assinada por B... e E...- doc. fls. 300.

7º A declaração de rendimentos modelo 22 da D...do ano de 1995 foi assinada por E...- doc. fls. 304.

8º O oponente B...foi a pessoa que contratou a contabilista H...para tratar da contabilidade da sociedade, era ele quem normalmente assinava os documentos da referida sociedade, era ele quem tinha sempre a última palavra sobre os assuntos da sociedade - provado com base no depoimento da testemunha F..., contabilista da sociedade.

9º A A...não frequentava as instalações da sociedade - provado com base no depoimento da testemunha F

A convicção do Tribunal baseou-se nos documentos referidos em cada um dos pontos do probatório, e quanto aos factos 8º e 9º, no depoimento da testemunha F..., que demonstrou conhecimento directo dos factos descritos em 8º, por se terem passado com ela, quanto ao facto 9º convenceu o Tribunal do mesmo em virtude de tendo escritório no mesmo prédio da sociedade, ter afirmado que nunca lá tinha visto a oponente. O seu depoimento foi feito de forma clara e coerente, convencendo o Tribunal da isenção e veracidade do mesmo.

Não se provaram outros factos, nomeadamente que:

1º O oponente Carlos Varela nunca tenha exercido a actividade de facto de gerente.

2º Que quem tenha exercido esta actividade tenha sido E...e que fosse este que tratava de todos os assuntos da sociedade.

3º Que a A...tenha renunciado à gerência em 29 de Março de 1995.

A não prova destes factos deve-se a não ter sido produzida prova que convencesse o Tribunal da sua ocorrência, pois a testemunha E..., casado com a oponente A..., não logrou pelo seu depoimento convencer o Tribunal do que afirmou, pois demonstrou desconhecimento sobre os negócios que afectaram a sociedade. »

Atenta a ordem de prioridade positivada nos arts. 710.º e 752.º n.º 2 CPC, objectivando apreciar e decidir os recursos interpostos dos dois despachos interlocutórios acima identificados, com base nos elementos documentais disponibilizados pelos autos, julga-se provada a seguinte factualidade:

I. Em 12.1.2007, o oponente B... e Outra formalizaram, neste processo de oposição, o requerimento que faz fls. 432/433, cujo conteúdo se transcreve: «

1. Por requerimento entrado a 31 de Outubro de 2006, junto a fls... vieram os Oponentes requerer junto de V. Exa., que fossem oficiadas as Instituições de Crédito, Argentaria e Banco Bilbao e Viscaya, para virem aos autos informar quem assinava os cheques, juntando cópia da ficha de assinaturas e outros elementos inerentes à abertura das contas bancárias da Devedora Principal.

2. Por requerimento entrado a 7 de Novembro de 2006 e em complemento do requerimento anterior e supra referido, vieram os Oponentes justificar o mesmo com base no facto de terem renunciado ao órgão de representação da Devedora Principal e assim já não poderem por si, obter tais informações junto das instituições de crédito.

3. A fls. 380, por douto despacho de V. Exa, foi ordenado oficiar as instituições de crédito, em conformidade, mas apenas com respeito ao Oponente B

4. Por requerimento entrado a 2 de Janeiro de 2007 e junto a fls... vieram os Oponentes solicitar que fosse ampliado o pedido incluindo também a ora aqui Oponente A

5. Os Oponentes foram agora notificados da resposta apresentada pela instituição de crédito BBVA, a qual refere com interesse o seguinte:

Neste contexto, para podermos satisfazer com o solicitado por V. Exa., vimos pela presente solicitar que nos informe, se foi decretada a quebra de sigilo bancário no presente processo, conforme o previsto no art. 181º do CPP.

6. O art.º 182.º n.º 2 do Código de Processo Penal reza que “Se a recusa se fundar em segredo profissional...é correspondentemente aplicável o disposto nos art.ºs 135.º n.º 2 e 3 e 136.º n.º 2…”.

7. Assim sendo, reza o art.º 135.º n.º 3, que o Tribunal Superior àquele onde o incidente se tiver suscitado pode decidir da prestação do testemunho, neste caso, dos documentos bancários solicitados.

8. Assim sendo, requer-se respeitosamente a V. Exa., a abertura do mecanismo previsto no art.º 135.º n.º 3, junto do Tribunal Central Administrativo Sul, com a finalidade de se proceder à quebra do sigilo bancário, fornecendo-se os elementos solicitados por serem essenciais à descoberta da verdade material e do cumprimento rigoroso dos direitos dos Oponentes. »

II. Versando este requerimento, a 16.1.2007, foi proferido despacho judicial do seguinte teor: «

Requerimento que antecede – Indeferido, já que as disposições legais invocadas (Código de Processo Penal) não são sequer direito subsidiário das Leis Tributárias – art. 2 do CPPT e art. 2 da LGT. Notifique. – cfr. fls. 435. »

III. Em 30.1.2007, o oponente B... e Outra ajuizaram o requerimento de fls. 454/455, cujo conteúdo aqui se tem por totalmente reproduzido.

IV. Sobre o requerimento aludido em III., datado de 19.2.2007, emitiu-se despacho judicial do seguinte teor: «

(…).

Requerimento de fls. 454:

Expedição da carta rogatória para inquirição de E... : Indeferido, quer porque processualmente inadmissível (não está previsto no processo tributário, quando as precatórias estão previstas, o que à contrario sensu quer dizer que o legislador quis deixar de fora esta hipótese), quer porque mesmo se fosse possível, seria de indeferir, porque a referida testemunha já depôs em Tribunal (tendo-se na altura identificado como E...), tendo este Tribunal considerado que o seu depoimento não merecia qualquer credibilidade (vide sentença anulada), e o atraso que a rogatória provocaria no processo seria inaceitável e desnecessário.

(…).

Notifique. – cfr. fls. 478. »

Em presença deste restrito e específico cenário factual, com relação ao primeiro despacho recorrido, proferido a fls. 435 (III vol.) e reproduzido em II., imediatamente, se percepciona a insustentabilidade da respectiva base argumentativa, porquanto constitui regra plena, abrangente, no âmbito do direito processual, a que postula não estar o juiz sujeito às alegações das partes no que tange à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito – cfr. art. 664.º (1.ªparte) CPC, acrescendo, in casu, como veremos, não ser desprezível a indicação normativa assumida pelo requerente.

Nos termos do art. 519.º CPC que, no campo da instrução dos processos judiciais cíveis, regula o dever de cooperação para a descoberta da verdade (1), todas as pessoas, sejam ou não partes numa causa, têm o dever de prestar a sua colaboração (2) para a descoberta da verdade, designadamente, facultando o que lhes for requisitado e praticando os actos determinados. A recusa em cooperar é, contudo, possível e legítima, se o cumprimento do pedido implicar, além do mais, violação do sigilo profissional, mas, neste caso, sendo deduzida escusa com esse fundamento “é aplicável, com as adaptações impostas pela natureza dos interesses em causa, o disposto no processo penal acerca da verificação da legitimidade da escusa e da dispensa do dever de sigilo invocado” – cfr. art. 519.º n.º 3 al. c) e 4 CPC.

Face a esta explícita previsão legal, com expressa remissão para o regime processual penal e não sendo questionável a respectiva aplicação supletiva ao processo judicial tributário – art. 2.º al. e) CPPT, na situação que nos ocupa, perante a recusa de uma instituição bancária em fornecer, ao tribunal, informações e documentação, reputadas, por este, de interesse, relevo, para a decisão da causa, com respaldo no sigilo bancário, torna-se incontornável a necessidade, perante a insistência do requerente da diligência probatória, de operar os mecanismos legais disponíveis e adequados à ultrapassagem da legítima escusa colocada pela entidade cuja colaboração foi solicitada. Ou seja, como aconteceu, a coberto dos invocados normativos do Código de Processo Penal/CPP, no pressuposto de que o tribunal recorrido não deixou de considerar relevantes os elementos a fornecer pelo banco (3), importa activar a possibilidade legal de ser quebrado o segredo profissional arrimado, o que passa pela actuação do mecanismo positivado no art. 135.º n.º 3 CPP(4), concretamente, por fazer intervir, como impetrado no requerimento reproduzido em I., o tribunal superior àquele em que se despoletou o versado incidente.

Em suma, sem precisão de mais considerações, o despacho em análise, por evidente erro na solução que preconiza, tem de ser revogado, para dar lugar a outra decisão deferente do peticionado no requerimento de fls. 432/433, porquanto, em tese, é viável, no âmbito do processo judicial tributário, o funcionamento do mecanismo legal, previsto no art. 135.º n.º 3 CPP (ex vi dos arts. 519.º n.º 4 CPC e 2.º al. e) CPPT), de quebra do segredo profissional/sigilo bancário.

Quanto ao segundo despacho recorrido, proferido a fls. 478 (III vol.) e com transcrição em IV. (5), com o devido respeito, não podemos sufragar os estritos fundamentos em que se estriba; destacadamente e desde logo, a menção de ocorrência de atraso para os termos do processo. Contudo, antes do debruce sobre o conteúdo da decisão visada, importa anotar e ter presente que a testemunha E... , no devir deste processo de oposição, em 4.4.2005, prestou depoimento, com relação à matéria alegada nos arts. 51.º a 71.º da p.i., o qual se encontra gravado – cfr. fls. 163/164 (I vol.). Não obstante, o oponente B..., na sequência de lhe ter sido deferida, pelo tribunal recorrido, a possibilidade de requerer mais diligências probatórias, solicitou a reinquirição daquele, apontando interesse para a descoberta da verdade material, sobretudo, em função do, entretanto, deposto por outras testemunhas inquiridas nos autos.

Vejamos, então, da consistência dos argumentos que serviram para inviabilizar a preconizada nova inquirição da testemunha em causa, começando pelo apontamento de que havia o tribunal “considerado que o seu depoimento não merecia qualquer credibilidade (vide sentença anulada)”. Sem delongas, com a anulação da sentença anteriormente proferida neste processo, foram, necessariamente, envolvidos os concretos fundamentos em que, além do mais, baseou o seu julgamento factual, pelo que, invocar a falta de credibilidade de um depoimento testemunhal abrangido por essa cassação para afastar a respectiva reinquirição, é, no mínimo, tecnicamente, impróprio. Ademais, não se percebe como é possível transpor o juízo incidente sobre o deposto pela testemunha em determinadas circunstâncias processuais para o que a mesma pode vir a dizer e esclarecer num cenário diverso, onde, destacadamente, terão de ser avaliados e valorados elementos que, no momento da primeira inquirição, não estavam disponíveis, promovendo-se o necessário confronto (6) e retirando contributos para o estabelecimento da convicção do julgador, que, obviamente, está totalmente liberto do judiciado na sentença anulada, por via de pretérito recurso.

No que tange ao indeferimento da reinquirição por para o efeito ter sido solicitada a expedição de carta rogatória (7), diligência “processualmente inadmissível” (na expressão do despacho recorrido), cumpre começar por anotar que a previsão do art. 187.º CPPT não se apresenta, como sustenta o Recorrente/Rte, própria e adequada para solucionar a divergência em curso, dado regular a utilização de carta rogatória no âmbito restrito do processo de execução fiscal e para concretização das diligências discriminadas no n.º 1 do art. 185.º CPPT. Por outro lado, estando em causa a específica diligência provatória de inquirição de uma testemunha, impõe-se lançar mão de normas existentes e reguladoras da matéria, começando, obviamente, pela normação respeitante ao direito processual tributário.

Assim, em primeiro lugar, o art. 119.º CPPT (8) dispõe sobre as diversas formas de concretizar a inquirição de testemunhas, consoante residam na ou fora da área de jurisdição do tribunal tributário, onde deve ser prestado o depoimento. Ora, como é patente da sua redacção, este normativo não prevê a situação da testemunha a inquirir residir no estrangeiro, omissão que, perante uma casuística hipótese dessas, nos remete para o regime do Código de Processo Civil, na qualidade de subsidiário. Aí, encontramos a regra segundo a qual as testemunhas residentes no estrangeiro são inquiridas por teleconferência sempre que no local da sua residência existam os meios técnicos necessários – cfr. art. 623.º n.º 4 CPC (9), na alternativa, de inquirição por carta rogatória ou precatória a expedir para consulado português que não disponha de meios técnicos para audição por teleconferência, ao abrigo do disposto no art. 621.º al. b) CPC (10).

Posto isto, podendo, à primeira vista, parecer inviável, no processo judicial tributário, o socorro do envio de uma carta rogatória para inquirição de uma testemunha residente no estrangeiro, concluímos que tal pode ser possível e legal pelo funcionamento da aplicação supletiva do direito processual civil; sendo que, de todo, essa aparente inviabilidade, pretensa inadmissibilidade, jamais, como no despacho recorrido, podia servir para indeferir a inquirição de uma testemunha nessa situação, com potencial prejuízo do exercício dos direitos de defesa da parte interessada na prestação do depoimento testemunhal.

Deste modo, na medida em que a reinquirição da testemunha E... , no confronto com os elementos de prova supervenientemente produzidos nos autos, pode assumir interesse para a decisão da causa, na hipótese de, no presente, ainda residir no estrangeiro, impõe-se ao tribunal de 1.ª instância, operando o quadro normativo acima coligido, diligenciar sobre as possibilidades de o mesmo ser inquirido por teleconferência ou, na impossibilidade, por inexistência de meios técnicos, o seja por recurso ao envio de carta rogatória para autoridade competente e disponível. Consequentemente, o despacho apreciando, que em contrário decidiu, tem de ser revogado.

Determinada, portanto, a revogação, por contrários à lei, dos dois despachos recorridos, com a necessidade de os mesmos serem substituídos por outros, nos moldes acima traçados, decorre consequente, no que à pretensão do oponente B... concerne, não se poder ter por completada a fase de instrução deste processo, do que deriva a anulação de todo o ulterior processado afectado, maxime, da sentença recorrida; salvaguardados, quanto a esta, todos os efeitos do judiciado, que transitou em julgado, com respeito à oponente A...– cfr. art. 684.º n.º 4 CPC.

Por outro lado, procedendo as críticas dirigidas aos despachos interlocutórios em apreço, fica, sem mais, prejudicado o conhecimento dos fundamentos privativos do recurso interposto, por B..., da sentença lavrada nos autos, prejuízo este que, obrigatoriamente, se tem de estender ao apelo ajuizado pelo Ministério Público, dirigido em exclusivo a segmento da mesma decisão final, respeitante à condenação, do oponente B..., no pagamento das custas devidas em 1.ª instância.

III

Pelo exposto, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul, acorda-se:

- prover os recursos jurisdicionais dos despachos constantes de fls. 435 e 478 (III vol.), que se revogam;

- determinar a baixa dos autos ao tribunal recorrido, a fim de os despachos em causa serem substituídos por outros nos moldes supra definidos, seguindo-se os demais termos legais necessários e prolação de nova sentença, no que tange ao oponente B...;

- não tomar conhecimento do objecto dos recursos interpostos da sentença.

Sem tributação.

(Elaborado em computador e revisto, com versos em branco)

Lisboa, 18 de Maio de 2010

1- Fim último e nuclear das provas, que têm por função demonstrar a realidade dos factos – art. 341.º Cód. Civil.

2- Em paralelo e total sintonia, art. 99.º n.º 2 LGT.

3- O despacho recorrido é sobre isto totalmente omisso, pelo que, se tem de assumir a manutenção do interesse inicial na disponibilização dos elementos bancários pedidos.

4- Em conjugação com o disposto no art. 182.º n.º 1 e 2 CPP.

5- A solução dada ao recurso do primeiro despacho interlocutório não prejudica, nem afasta, o conhecimento das razões deste apelo, na medida em que se versam diligências provatórias independentes, com interesse per se.

6- Que, seguramente, se estenderá ao conteúdo do primeiro depoimento, na medida em que não foi anulado e continua acessível, por virtude da gravação áudio existente.

7- À data, segundo indicação do oponente, a testemunha teria residência “na Ilha de Santiago, Praia de Cabo Verde, Assomada, Niaga”.

8- Que na redacção da L. 15/2001 de 5.6., ao invés da inicial, se nota, não prevê a possibilidade do envio de carta precatória, para audição de testemunhas residentes fora do concelho onde devia fazer-se a inquirição.

9- Redacção do DL. 183/2000 de 10.8.

10- Redacção do DL. 38/2003 de 8.3.

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