B – Do Direito.
Na 1.ª Instância julgou-se a acção totalmente improcedente, com absolvição da R. ‘BB, S.A.’ dos pedidos contra si deduzidos (a 2.ª co-R. fora entretanto absolvida da instância, por declaração de desistência formulada pelo A., 'ut' fls. 56-57).
Considerou-se fundamentalmente que, incumbindo ao A. a prova dos factos constitutivos do seu direito, a factualidade estabelecida se mostrou insuficiente para demonstrar a existência de um vínculo laboral entre A. e R.
No Acórdão ora ´sub judicio' – que confirmou a sentença impugnada – lançou-se mão, no essencial, desta fundamentação:
“…(O) apelante arrima-se à tese de que os contratos celebrados com o aludido DD e a ‘CC’ são nulos, por terem por finalidade iludir as disposições legais atinentes ao contrato de trabalho.
Porém, e no que concerne a esta temática, a verdade é que nada foi alegado (nem provado) que permita concluir pela existência de qualquer conluio entre o primeiro – e pelo menos formal empregador – e os BB, para ocultar o verdadeiro empregador.
E com todo o respeito por opinião diversa, nem através de presunções judiciais (art. 349.º do Cód. Civil) ousamos ‘dar o salto’ de concluir pela invocada fraude somente com base no facto de o A. trabalhar para os BB, embora quem lhe pagasse a remuneração fosse um terceiro, que não recebia a prestação do labor por aquele exercido.
Pelo que, por esta via, não se pode chegar à conclusão de que o primitivo contrato seja nulo e, consequentemente, à ‘extensão’ de tal nulidade para a ‘CC’.
Também o A. refere que, a tratar-se de uma cedência, esta era ilícita, porque não ocasional, e porque o A. não lhe deu o seu acordo.
Contudo, mesmo seguindo esta tese, não se pode chegar (…) à conclusão pretendida.
…A ter existido tal cedência, esta era manifestamente ilícita por muitos factores e desde logo porque feita sem a concordância do trabalhador (art. 27.º, n.º1, c), do Decreto-Lei 358/89, de 17/10, que vigorava na altura, devendo ainda ver-se o disposto no art. 324.º, c), do C.T./2003,que mantém o mesmo regime).
…Concluímos que perante a factualidade dada como assente – e sabendo-se que o ónus da prova desse convénio impendia sobre o recorrente, tem que se decidir que não pode ser acolhida a pretensão do recorrente’.
Tudo visto.
Os contornos da questão equacionada são realmente insólitos, incomuns.
Independentemente da solução jurídica do pleito, a final, importa ficar a saber quem era, na prática, ante o quadro de facto acima delineado, o real empregador do A., assente que este celebrou, por escrito, o acordo/’contrato a termo certo’ com o tal DD.
(Em 12 de Março de 1990 foi celebrado entre o A. e DD o acordo escrito junto a fls. 30, tendo o A. sido imediatamente colocado a trabalhar nas oficinas dos T…, dos BB, onde exerceu as funções da sua profissão até 1 de Fevereiro de 2006).
Diremos que não é dirimente, para o efeito, a mera intervenção formal da pessoa que, como tal, figura no documento então subscrito, e que, no caso, assegurou directamente o pagamento mensal da retribuição, quando o trabalhador não teve, durante cerca de 16 anos, qualquer outro contacto com quem o contratou, nunca lhe tendo prestado qualquer actividade relacionada com a sua profissão.
(Bastará lembrar, dentre outras situações possíveis, um cenário de simulação – …que a factualidade alegada e aqui estabelecida não chega para bem caracterizar – com interposição fictícia de outras pessoas, em que o cedente não passa de um testa de ferro, sendo o cessionário o verdadeiro empregador, caso-limite referido por Júlio Vieira Gomes[1] quando reflecte sobre a proximidade entre as duas figuras (trabalho temporário/cedência ocasional, cujo traço comum é a dissociação entre a pessoa do empregador e a pessoa que exerce, em concreto, o poder de direcção), e a possibilidade de a cedência ocasional se prolongar, repetida mas ilicitamente, a coberto da prevista disponibilização temporária e eventual, no âmbito do disposto nos arts. 322.º e 327.º/6 do Código do Trabalho/2003).
Subsequentemente, importa indagar a que título e com que suporte legal o A., contratado por um terceiro, iniciou a sua prestação imediatamente ao serviço da R., sob cuja autoridade e direcção, desenvolveu a sua actividade, ininterruptamente, por tão dilatado período.
Visa a operação preliminar enunciada o objectivo de perceber o alcance, no ‘plano genético’ da contratação,[2] do acordo entre os outorgantes, nomeadamente para se poder concluir, ou não, pela mera intermediação do ‘empregador’ formal.
Isto porque se mantém a justeza do entendimento jurisprudencial firmado no Acórdão deste Supremo Tribunal, de 4 de Maio de 2005 (in www.dgsi.pt, Proc. n.º 04S1505), cujo sumário reflecte o sentido da decisão, e segundo o qual: ‘I – (a) questão de determinar a entidade a quem o trabalhador está laboralmente vinculado não pode ater-se à identificação da entidade patronal em sentido formal (pessoa jurídica que outorga o contrato escrito), exigindo-se ao intérprete uma análise exaustiva do comportamento das partes na execução do contrato, de modo a identificar a entidade sob cujo poder de direcção o trabalhador presta a sua actividade heterodeterminada.
II – Estando provados factos demonstrativos de que o A. desenvolveu a sua actividade profissional integrado em estrutura organizativa de uma empresa, a par dos demais trabalhadores denominados ‘efectivos’ desta, e sujeito às ordens, direcção e fiscalização da mesma, deve considerar-se que a prestação de trabalho do A. se prestou de forma juridicamente a ela subordinada’.
Ao A./trabalhador bastará, enquanto seu ‘onus probandi’ – como também se estabeleceu no mesmo Aresto, 'ut' ponto VII do respectivo sumário – a alegação e demonstração dos factos constitutivos do vínculo laboral duradouro, pertencendo ao Tribunal as tarefas de qualificação jurídica que interessem à composição do litígio.
Vamos ver.
B.1 – Da relação juslaboral.
Nos termos da noção legal vigente ao tempo (art. 1.º do Decreto-Lei n.º 49.408, de 24.11.1969, coincidente, literalmente, com o teor do art. 1152.º do CCv.), o contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direcção desta.
Da sua fisionomia matricial, enquanto acordo vinculativo constituído por um complexo feixe de direitos e deveres recíprocos, relevam a prestação de um actividade e a respectiva retribuição, sendo a característica subordinação jurídica (‘sob a autoridade e direcção de’) o reverso do poder directivo do empregador[3], entendido este como o de conformar, através de comandos e instruções, a prestação a que o trabalhador se obrigou.
Daí que, no âmbito da visão clássica de uma relação de trabalho subordinado, em que figuram como sujeitos um empregador e um trabalhador, não faça sentido admitir que um trabalhador não se disponibilize para prestar um certo tipo de actividade, (que interessa, pela ordem natural das coisas, a quem a contratou), que não concorde em executá-la nos termos em que o empregador, dentro de certos limites, entenda dever organizá-la e geri-la e, menos, que este não intervenha, mais ou menos directa e activamente, exercendo o seu poder directivo (nas duas vertentes em que o mesmo se subdivide, segundo alguns autores: o poder determinativo da função e o poder conformativo da prestação).
Dos factos de que dispomos, salta logo à vista que, durante os 16 anos da sua prestação, nem um dia sequer o A. exerceu as suas funções para o indivíduo que figura no acordo escrito, de fls. 30, como primeiro outorgante.
Quem lhe deu ordens e instruções – desde sempre, nesta circunstância – foi o Chefe das oficinas da R. onde iniciou a prestação contratual em causa.
Era este, EE, trabalhador que pertencia aos quadros de pessoal efectivo da R. e sob cuja autoridade e direcção trabalhava, que organizava, dirigia e fiscalizava todo o trabalho das oficinas, em representação dos ‘BB’.
Era ele também quem recebia e autorizava as comunicações de faltas do A. e demais colegas de trabalho, sendo ainda através dele que a R. marcava os períodos de férias dos trabalhadores das oficinas.
O poder disciplinar sobre todos os trabalhadores das oficinas estava delegado no EE, sendo este que determinava quando era necessário fazer trabalho extraordinário, em especial aos sábados.
O A. marcava o ponto, diariamente, em folhas próprias dos ‘BB’, a quem pertenciam todos os maquinismos e ferramentas usadas por aquele.
Tinha um cartão de identificação e um ‘livre trânsito’, iguais aos demais trabalhadores da R., usando roupa de trabalho com as cores dos ‘BB’, como os outros trabalhadores desta.
Portanto, todos os poderes do empregador sempre foram exercidos por quem precisava realmente da contratada actividade profissional do A.
Afinal, a R.
Em relação ao figurino do emprego clássico, (em que o empregador é simultaneamente quem busca e selecciona o trabalhador, quem figura na posição de outorgante, quem deve/paga a retribuição, detém os poderes directivo, regulamentar e disciplinar e é afinal o credor da prestação do trabalho), a R., aqui, apenas não recrutou o trabalhador, sendo que também não era quem lhe pagava a retribuição.
Sem significar que a retribuição, neste contrato oneroso, não seja pressuposto essencial, o certo é que o núcleo duro do contrato, o seu objecto, consubstanciado no comutativo cumprimento da obrigação de prestação da actividade e no exercício do poder directivo e seu reverso, nada teve a ver, na prática execução do mesmo, ao longo de 16 anos, com o DD, cuja intervenção se limitou, como se disse, a duas funções/momentos: a outorga, no acordo escrito, e o regular ‘pagador’ da retribuição.
(A Jurisprudência deste Supremo Tribunal não exclui, antes admite, que o pagamento da retribuição e/ou a realização de outras diligências possa ser efectuado por outrem, como no caso, sem que isso ponha em causa a natureza laboral da relação entre o trabalhador e o dador de trabalho – cfr. citado Acórdão de 4.5.2005 e o Aresto neste referido, de 7.10.2004, também deste S.T.J., tirado na Revista n.º 1002/04, desta 4.ª Secção).
Mostram-se, pois, evidenciados, com suficiência bastante, os factos constitutivos do vínculo laboral duradouro, com prestação de actividade funcional ininterrupta e sujeição/subordinação jurídica do A. à aqui R., durante toda a constância da relação, subsistindo inexplicadas aquelas faladas intervenções, a constituírem, no mínimo, – como atentamente pondera o Exm.º Magistrado do M.º P.º, a fls. 312, com a inteira concordância da Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal – …’boas razões para acreditar que a realidade do vínculo laboral do recorrente divergiu da sua aparência durante toda a sua execução’.
É, pois, seguro afirmar-se, ante a factualidade relembrada, que a prestação de trabalho do A. foi realmente executada, durante todo o longo tempo da relação em causa, de modo juridicamente subordinado à R., em cuja estrutura organizativa se mostrava plenamente integrado.
Mas o A. foi formalmente contratado, a termo certo, pelo falado DD!
Falta saber – não está explicada, nem se alcança facilmente do que vem factualizado, sendo de excluir, por insuficiência de elementos de facto, a equação de cenário fraudatório – a razão por que foi logo colocado ao serviço da R., nas sobreditas circunstâncias.
B.2 – O acordo (‘contrato a termo certo’) documentado a fls. 30.
Cedência do trabalhador. Validade e consequências.
Tendo sido celebrado o acordo em epígrafe, entre DD e o A., com data de 12 de Março de 1990 – cuja validade, pelo sobredito, não se questiona – resta ora averiguar a que título foi o A., imediatamente após, e até princípios de 2002, colocado a trabalhar para a R. nas oficinas situadas na Av. …, Coimbra, e, depois, no edifício dos ‘BB’, em Taveiro/Coimbra.
Apesar da alegação de que o referido DD (e depois a sociedade ‘CC’, em que figurava como seu sócio-gerente) detinha com a R. um contrato de prestação de serviço – no âmbito do qual aquele/a se comprometia (…) a efectuar trabalhos de mecânica para esta – nada de factualmente válido e prestável vem adrede demonstrado, tendo-se limitado a R. à junção, na sede e tempo devidos, de uma proposta de ‘contrato de prestação de serviços e contrato de comodato’ (a fls. 136 e sts.), com data de 1 de Fevereiro de 2005 (quinze anos depois de ter recebido o A. ao seu serviço!), assinada por um suposto 1.º outorgante, documento apenas referido no elenco da factualidade relevante como tendo por si elaborado, sem outra menção, valor e/ou alcance.
(Mesmo que provada a invocada existência de uma relação contratual da R. com o falado DD/’CC’, sempre ficariam ‘a descoberto’ os anos decorridos desde 1990 a 2005).
Ora, não se prefigurando o cenário do invocado convénio entre a R. e o DD, mas não podendo ignorar-se que o A. fora contratado original/formalmente por este – excluída, por óbvias razões, a hipótese de uma triangulada relação no âmbito do instituto do trabalho temporário – a situação sujeita aproximar-se-á daquilo a que vulgarmente se designa por empréstimo de mão-de-obra, sendo que, neste quadro, a única situação legalmente regulada é a da cedência ocasional de trabalhadores[4], em cujo regime jurídico/disciplina buscaremos, pois, a solução para o desenhado litígio.
A cedência temporária, em sentido próprio, – como o caracteriza a autora citada, Maria Regina Redinha, 'ut' nota 3, ibidem – analisa-se normalmente num contrato através do qual uma empresa cede provisoriamente a uma outra, usualmente integrada no mesmo sector de actividade económica, um ou mais trabalhadores, conservando, no entanto, o vínculo juslaboral estabelecido e a consequente qualidade de empregador.
Nestes casos, a empresa cedente não tem por actividade o reenvio de trabalhadores para outras organizações produtivas, surgindo acidentalmente a cedência de mão-de-obra, ao invés do que sucede com as ETT (empresas de trabalho temporário), cujo escopo é precisamente esse.
(Nos termos da noção adiantada no Código do Trabalho de 2003 – art. 322.º e seguintes, adiante referidos mais detidamente – a cedência ocasional de trabalhadores consiste na disponibilização temporária e eventual do trabalhador do quadro de pessoal próprio de um empregador para outra entidade, a cujo poder de direcção o trabalhador fica sujeito, sem prejuízo da manutenção do vínculo contratual inicial).
Aquando do formalizado acordo entre o A. e o DD, em Março de 1990, vigorava já o Decreto-Lei 358/89, de 17 de Outubro, (com duas alterações posteriores, introduzidas pela Lei n.º 39/96, de 31 de Agosto, e pela Lei n.º 146/99, de 1 de Setembro), que veio institucionalizar e disciplinar, entre nós, pela 1.ª vez, o trabalho temporário.
Visou o legislador de então, como deflui dos considerandos do preâmbulo do diploma, criar um instrumento de gestão empresarial …’para a satisfação de necessidades de mão-de-obra pontuais, imprevistas ou de curta duração’.
E, no que tange ao mercado de emprego, assumiu-se igualmente como uma resposta relevante de ‘regularização por permitir a absorção de mão-de-obra para serviços ou actividades que, de outra forma, ficariam eventualmente por realizar’.
Como lembra Monteiro Fernandes[5], o fenómeno da cedência de pessoal é considerado pela Lei em duas modalidades: a do trabalho temporário, como objecto de uma actividade empresarial, e a cedência ocasional de trabalhadores de uma empresa a outra.
Esta última é a modalidade atípica, em princípio ilícita e proibida, circunscrita a casos excepcionais – arts 9.º. 26.º e 27.º do falado diploma.
Todavia, a cedência ocasional poderá vir a ser praticada, segundo este autor, como um meio de flexibilidade, aproveitamento ou rentabilização na gestão de efectivos permanentes excedentários de grupos de empresas, em contextos específicos, v.g., de no ‘quadro de colaboração entre empresas jurídica e financeiramente associadas ou economicamente interdependentes’.
Retomando:
No caso, como se adiantou já, está fora de dúvida que o empregador formal fosse uma ETT, empresa cuja constituição é legalmente condicionada por um apertado conjunto de requisitos e exigências, tendo o seu incumprimento, como consequência mais relevante, a consideração legal da existência de contrato de trabalho de duração indeterminada, com responsabilização do utilizador – n.º3 do art. 16.º.
A cedência de trabalhadores do quadro de pessoal próprio para utilização de terceiros que sobre esses trabalhadores exerçam os poderes de autoridade e direcção próprios da entidade empregadora – disciplina encaixada nos arts. 26.º a 30.º do Decreto-Lei n.º 358/89, depois incluída no Código do Trabalho de 2003, no Capítulo VII, relativo às ‘Vicissitudes contratuais’, sob os arts. 322.º e seguintes – é, por regra, proibida, conforme princípio geral proclamado no n.º1 do art. 26.º.
‘O princípio geral nesta matéria é a proibição da cedência temporária ou definitiva de trabalhadores…princípio que exprime – nas palavras de Regina Redinha, loc. cit. – o carácter anómalo da cisão entre titularidade e utilização na relação de trabalho.
No caso, a cedência de facto, que a materialidade retida patenteia – não preenchendo embora, minimamente, os requisitos legais da cedência ocasional de trabalhadores – perdurou por vários anos, com a certeza de que o A. nunca a autorizou.
Sendo inequivocamente ilícito o expediente usado, consubstanciado na factualizada cedência do A. à R. ‘BB’, quais as consequências dessa ilicitude?
A resposta alcança-se por interpretação extensiva do art. 30.º/1 do Decreto-Lei n.º 358/89 (com previsão homóloga no art. 329.º do Código do Trabalho/2003): a situação confere ao trabalhador ‘cedido’ o direito de optar pela integração no efectivo do pessoal da empresa cessionária, no regime de contrato de trabalho sem termo[6].
É certo que, nos termos do n.º2 da(s) norma(s), o direito de opção tem um momento para ser exercido, mas no pressuposto quadro da hipótese legal, ou seja, ante a verificação formal dos requisitos enumerados nos arts. 26.º/2, c), 27.º e 28.º.
Porém, no contexto em causa, o termo da cedência de facto não pode deixar de corresponder ao momento em que o ‘cedente’ comunica ao trabalhador/A. a cessação da relação, e este a repudia desde logo, apresentando-se no local de trabalho de sempre, para aí prosseguir, como era habitual, o desempenho das suas funções.
Esse momento da apresentação no seu local de trabalho é simultaneamente o da manifestação/exercício do direito potestativo de opção, que assume necessariamente a significação acima descrita.
Em 1.2.2006, o A., ao apresentar-se no seu local de trabalho para o normal desempenho das suas funções, foi impedido de trabalhar pela Ré, através do respectivo chefe de oficinas, o qual lhe comunicou que estava dispensado do serviço e que não mais ali deveria comparecer – factos sob os n.ºs 24 e 25 do alinhamento constante da fundamentação de facto.
Na sequência do sobredito, tal situação equipara-se, para todos os efeitos, à de um despedimento ilícito, uma vez que a assumida conduta implicou a cessação unilateral da relação juslaboral sujeita, sem justa causa e precedência de procedimento disciplinar – arts. 429.º, a), 436.º, b) e 437.º/1 do Código do Trabalho/2003.
O A. pediu a reintegração no seu posto de trabalho, com antiguidade reportada a 12.3.1990 e com a categoria profissional de mecânico auto de 1.ª, o pagamento das prestações vincendas e ainda, além dos juros sobre todas as quantias em dívida desde o seu vencimento e até efectivo pagamento, a condenação da R. no pagamento de uma sanção compulsória de montante não inferior a € 100,00 por cada dia de atraso no cumprimento da condenação.
Tratando-se, com se trata, de uma obrigação de facere, de prestação de facto infungível, que só pode ser cumprida pela própria R., – notoriamente havida como uma grande empresa, bem estruturada e sobriamente implantada no mercado – e visto o disposto nos n.ºs 1 a 3 do art. 829.º-A do Cód. Civil, o Tribunal deve, a requerimento da parte credora, condenar o devedor ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso no cumprimento, a fixar segundo critérios de razoabilidade.
III
Pelo exposto, delibera-se conceder a Revista e, em consequência:
- -Revoga-se o Acórdão recorrido;
- -Sendo proibida, por regra, a cedência de trabalhadores e, por isso, ilícita a relação de cedência de facto do A. à R. – relação essa que perdurou por todo o tempo do exercício da sua actividade, qualificada como um convénio juslaboral por tempo indeterminado, com início reportado a 12.3.1990, que a R. fez cessar, unilateralmente, a 1.2.2006, sem justa causa previamente averiguada em procedimento disciplinar, nos descritos termos – condena-se a R. a reintegrar o A. no seu posto de trabalho, com a antiguidade reportada à data do início da relação e a categoria profissional de mecânico auto de 1.ª, bem como a pagar-lhe todas as prestações salariais vencidas e vincendas desde 30 dias antes da propositura da acção e até ao trânsito em julgado da decisão, com juros de mora, à taxa legal, sobre as quantias em dívida, devidos desde o seu vencimento e até efectivo pagamento;
- -Condena-se a R. no pagamento da importância de € 100,00 (cem euros), a título de sanção pecuniária compulsória, por cada dia de atraso no cumprimento da condenação de reintegração.
Custas pela R. nas Instâncias e no Supremo Tribunal.
Lisboa, 30 de Junho de 2011
Fernandes da Silva (Relator)
Gonçalves Rocha
Sampaio Gomes
