O DIREITO
1. A primeira questão que aqui se coloca é a de saber se se aplica a um procedimento especial como o do Estatuto da Carreira Docente do Ensino Superior Politécnico, por aplicação subsidiária, o princípio da audição prévia prevista nos artigos 100º e seguintes do CPA na redação anterior ao Decreto-Lei n.º 4/2015, de 07 de janeiro.
O Acórdão recorrido anulou o Despacho n.º 109/PIPB/2012 (que determinou a não renovação do contrato celebrado com o A.) por violação do artigo 100.º do CPA face ao não cumprimento do princípio de audiência dos interessados, revogando a decisão recorrida que entendera que, como a alínea b) do n.º 7 do artigo 6.º da Lei n.º 7/2010, de 13 de maio não prevê a audiência de interessados e, situando-se a decisão impugnada num domínio Estatutário e distinto do Direito Administrativo geral, tal formalidade não teria que ser observada por não estar expressamente prevista neste Estatuto ou na Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro que regula o Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas (RCTFP).
Então vejamos.
O princípio da audiência prévia é um princípio que constitui um imperativo constitucional inscrito no n.º 5 do art.º 267.º da CRP que estabelece que, “o processamento da atividade administrativa será objeto de lei especial que assegurará...a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito”.
Traduz-se na manifestação essencial do direito de defesa permitindo ao interessado participar e colaborar em decisão que lhe diz respeito.
Este direito a ser ouvido opera-se através da consagração no art. 100º do CPA da efetiva possibilidade de audiência a ser concedida aos interessados de forma a que possam ter uma participação útil no processo.
Tal principio da participação foi consagrado com carácter geral no CPA (art.º 8.º) para toda a atividade administrativa, tendo a nível procedimental afloramento, para além do art. 100º do CPA, nos arts. 59.º, 61.º e segs., 88.º, n.º 2, 96.º, 97.º, 118.º do CPA.
Nos termos do artigo 100.º do CPA na redação em vigor ao tempo da prática do ato aqui em causa “concluída a instrução e salvo disposto no artigo 103.º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente sobre o sentido provável da decisão”.
Visa-se com este preceito proporcionar aos interessados a possibilidade de se pronunciarem sobre o projeto de decisão.
A audiência prévia dos interessados, no procedimento administrativo, configura, assim, um princípio estruturante da atividade administrativa, sendo uma formalidade essencial, cuja inobservância, e salvo a ausência de diligências instrutórias prévias (v. artigo 100.º, n.º 1, 1.º segmento, a contrario sensu, do CPA então em vigor) ou os casos de dispensa dessa audiência, expressamente previstos no artigo 103.º do CPA, conduz à invalidade do ato.
Como vimos, é uma manifestação do princípio do contraditório, visando assegurar uma discussão plena do assunto através dum procedimento imparcial e público, trazendo ao procedimento administrativo outros elementos ou diferente visão dos mesmos no sentido de uma melhor e mais correta e adequada formação da vontade por parte do órgão competente para a prolação da decisão final.
No caso sub judice, e como já referimos, estamos perante um «procedimento especial».
Pelo que, importa aferir da aplicabilidade do referido princípio aos procedimentos administrativos especiais.
Se os referidos procedimentos especiais preverem a audiência dos interessados a questão está resolvida.
Na ausência de previsão importa determinar se ocorre qualquer aplicação imediata do regime do CPA ou se tal significa que o mesmo foi dispensado.
Por outro lado diz-se no Ac. Proc. 510/15 de 23-11-2017 do Pleno da Secção do CA deste STA:
“(...) Na verdade, o art. 267º, nº 5 da CRP ao estabelecer que o processamento da atividade administrativa será objeto de lei especial, que assegurará a racionalização dos meios a utilizar pelos serviços e a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito constitui uma concretização do direito de participação dos cidadãos na formação das decisões administrativas que lhes digam respeito garantido, visando assegurar-lhes uma tutela preventiva contra lesões dos seus direitos ou interesses.
Trata-se de uma manifestação do princípio do contraditório entendido pela doutrina e pela jurisprudência como um princípio estruturante do processamento da atividade administrativa, na medida em que através dele se possibilita o confronto dos pontos de vista da Administração com os do administrado, e que a referida disposição visa assim dar cumprimento à diretiva constitucional de "participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito”.
Mas, aquele preceito constitucional invocado não deixa de remeter para o legislador ordinário o processamento da atividade administrativa e nomeadamente a concretização dos moldes em que aquele princípio se deve concretizar.
E, assim possibilita que o legislador o dispense em certas situações nas suas vertentes dos princípios da necessidade e da proporcionalidade.
Na verdade, o direito que é consagrado no atual artº. 267, nº.5, da C.R.P. e está concretizado nos artºs.100, e seguintes do C.P.A., é um direito de participação na formação da decisão e não um direito de impugnar, administrativa ou judicialmente, decisões já elaboradas.
Pelo que, não fere este princípio constitucional “mitigado” que o legislador entenda que, em certas circunstâncias, não se justifica que o administrado participe na decisão.
Aquele preceito constitucional deixa, pois, ao legislador ordinário o poder de afastar aquele princípio em circunstâncias que o justifiquem.”
Cumpre-nos, assim, aferir se houve alguma intencionalidade no procedimento especial aqui em causa no sentido de dispensar o referido princípio de audiência prévia.
Então vejamos.
Está aqui em causa uma comunicação ao A. de não renovação do contrato celebrado, nos termos da alínea b) do n.º 7 do artigo 6.º constante DL n.° 207/2009, de 31 de agosto, na redação da Lei n.° 7/2010, de 13 de maio, que procedeu à alteração do Estatuto da Carreira do Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 185/81, de 1 de julho, alterado pelo Decreto-Lei n.° 69/88, de 3 de março, e que fixou um regime transitório com o propósito, afirmado no preâmbulo do diploma, de que “os atuais equiparados a docentes possam adquirir as qualificações necessárias ao ingresso na carreira”.
E reza o nº7 do artigo 6.º do mesmo que:
«7 - No período transitório a que se refere o n.º 2, para os docentes a que se refere o n.º 1 que, no dia 15 de novembro de 2009, estejam inscritos numa instituição de ensino superior para a obtenção do grau de doutor, em programa de doutoramento validado através de um processo de avaliação externa, e contem com mais de cinco anos continuados de serviço em regime de dedicação exclusiva ou de tempo integral, os contratos:
- a)São inicialmente renovados pelo período de dois anos;
- b)São obrigatoriamente renovados por mais dois períodos de dois anos na respetiva categoria, salvo se o órgão máximo da instituição de ensino superior, sob proposta fundamentada aprovada por maioria dos membros em efetividade de funções de categoria superior e de categoria igual desde que não se encontrem em período experimental, do órgão legal e estatutariamente competente da instituição de ensino superior, decidir no sentido da sua cessação, sendo esta decisão comunicada ao interessado até 90 dias antes do termo do contrato.»
Resulta, assim, desta disposição, que para os docentes que se enquadrem nesta previsão legal, está prevista uma renovação obrigatória do contrato pelo período de 2 anos (alínea a)) e, seguidamente, duas possíveis renovações (na alínea b)).
E, relativamente a esta segunda renovação automática dos contratos por mais dois períodos de dois anos, a mesma pode ser impedida se:
1_o órgão máximo da instituição decidir pela cessação do contrato;
2_ a decisão estiver fundamentada e obtiver aprovação da maioria dos membros em efetividade de funções de categoria superior e de categoria igual e
3_a decisão for comunicada ao docente com 90 dias de antecedência face ao termo do contrato.
A propósito da interpretação da lei, diz o artigo 9º nº1 do CC que esta não deve cingir-se à sua letra, mas reconstituir, a partir dos textos, o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada.
E, continua o nº2 que não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso, terminando o nº3 que na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.
Tenhamos então presente, para além da literalidade do preceito, a razão de ser inerente à situação que urge interpretar assim como o elemento sistemático de unidade do sistema jurídico.
Está em causa um procedimento especial e o preceito é omisso quanto a quaisquer referências relativas a audiência prévia havendo, por isso, que interpretar esta omissão.
Mas, não cremos que se tenha intencionalmente visado a inaplicabilidade dos arts. 100º e seguintes ao caso sub judice.
Na verdade, está em causa uma renovação automática que pode ser impedida por uma decisão fundamentada.
O que significa que, segundo o elemento lógico de interpretação, mais se justifica uma audiência do interessado porque se lhe está a retirar um direito que, nada se dizendo, lhe seria automaticamente concedido.
Por outro lado, não se diga que o elemento sistemático impele a diverso entendimento.
Não podemos chamar à colação regime legal aplicável aos contratos a termo, (e independentemente de qual o diploma aplicável à situação sub judice), em que a regra geral prevista para a cessação dos contratos a termo na função pública é a de que a falta de comunicação implica a caducidade do contrato não estando assim sujeitos a um regime de renovação automática, como pretende o recorrente, quando estamos precisamente perante uma situação de impedimento de uma renovação automática.
Não está aqui em causa a mera comunicação de uma simples decisão de não renovação do contrato a termo, mas antes de uma comunicação que tem de ser fundamentada para que uma renovação automática não ocorra.
E não basta uma qualquer fundamentação para a não renovação automática para que possamos dizer que foi por esse motivo que houve a intencionalidade de desaplicar este princípio.
Se estivesse em causa uma mera formalidade apenas dependente da vontade da entidade em causa para a não renovação automática não seria exigível dois condicionantes:
_ a proposta fundamentada aprovada por maioria dos membros em efetividade de funções de categoria superior e de categoria igual desde que não se encontrem em período experimental,
_ decisão sobre essa proposta do órgão legal e estatutariamente competente da instituição de ensino superior, no sentido da sua cessação.
Não nos podemos esquecer que estamos perante um ato administrativo e não perante uma mera denúncia contratual, tanto mais que está em causa uma transição de vínculo operada em 2009/2010 dos professores do ensino politécnico sujeita ao regime definido nos diplomas.
Pelo que, a falta de referência expressa à aplicabilidade ao princípio da audiência prévia neste concreto processo especial só pode implicar o recurso ao art. 2º do CPA e através do mesmo à aplicabilidade do referido preceito.
Em suma, não se tratou de uma opção legislativa derrogatória do princípio da participação na modalidade de princípio de audiência prévia já que nenhum dos elementos de interpretação, desde o histórico, ao lógico e ao sistemático a tal não conduzem.
Antes, a excecionalidade da medida de cessação dos contratos nos termos da aI. a), do n.° 7, do art. 6.° do DL n.° 207/2009, num contexto de preocupações de estabilização do corpo docente dos institutos politécnicos e remoção da precariedade dos vínculos, e a inexistência de qualquer outro mecanismo substitutivo de participação dos interessados, leva à referida interpretação do preceito aqui em causa.
2. Chegados aqui cumpre aferir se, nos termos do art. 100º do CPA na versão aqui aplicável, se impunha o concreto cumprimento desta formalidade.
Pretende o recorrente que, no caso sub judice, a audiência dos interessados não se justificaria porque não estamos perante um verdadeiro procedimento administrativo, mas antes no domínio de um contrato de trabalho em funções públicas, que é regido por normas próprias, especiais e em tudo distintas das regras previstas para o procedimento administrativo, sem qualquer fase de cariz procedimental.
E que tal se retira de forma inequívoca do artigo 6.º, n.º 7, al. b) onde, para a cessação do contrato, apenas se exige o cumprimento de requisitos que daí resultam direta e explicitamente, ou seja, (i) a comunicação ser feita com 90 dias de antecedência; (ii) obter uma aprovação alargada pela maioria dos docentes.
Mas, não é assim.
Como resultava do art. 1º do CPA de 1991 na versão aqui aplicável: “1 - Entende-se por procedimento administrativo a sucessão ordenada de atos e formalidades tendentes à formação e manifestação da vontade da Administração Pública ou à sua execução.
2 - Entende-se por processo administrativo o conjunto de documentos em que se traduzem os actos e formalidades que integram o procedimento administrativo.”
Ora, o conceito de instrução engloba toda a atividade administrativa de recolha de elementos e apuramento de factos relevantes para a decisão, nela se incluindo as propostas, informações, pareceres e outros.
No caso sub judice está em causa um procedimento em que, na sequência de uma proposta do Diretor de Departamento de Biociências de não renovação de colaboração do aqui recorrido, o Conselho Técnico‐científico do IPB, reuniu para apreciar e deliberar, o que fez da seguinte forma:
“… os membros do Conselho de Gestão fizeram uma síntese do assunto, referindo que se considerou que esta proposta (anexo 1) permitiria salvaguardar a posição da maioria dos sessenta e seis colegas que estão abrangidos pelo Regime Transitório.
Foi explicado o enquadramento legal, que forçou o aparecimento desta proposta, e esclarecida a forma como as simulações de Distribuição do Serviço Docente foram solicitadas aos Diretores de Departamento e quais os critérios subjacentes no trabalho efetuado.
Foi referido que a decisão da Presidência, que teve por base as previsões da Distribuição de Serviço Docente para o ano letivo de 2012/2013 oriundas dos Departamentos (anexo 2), foi propor a não renovação da colaboração de dezasseis docentes, obedecendo ao único critério de, aplicando os parâmetros considerados, estes Docentes não terem número suficiente de horas distribuídas. (…).
Seguidamente, o Presidente da Mesa submeteu a votação, por escrutínio secreto, as propostas de não renovação das colaborações docentes, que conduziram às deliberações indicadas a seguir: …/…
Tendo-se verificado que na previsão de Distribuição de Serviço Docente para o ano letivo de 2012-2013, apresentada pelo Diretor do Departamento de Biociências e elaborada com base nas orientações estabelecidas pela Presidência do Instituto Politécnico de Beja, o docente A…………… não tem horas distribuídas em número suficiente, o Conselho Técnico-científico deliberou por maioria, em segunda votação, com treze votos a favor, dois votos contra e um voto em branco, aprovar a proposta de não renovação desta colaboração docente, nos termos e para efeitos previstos na alínea b) do n.º 7 do artigo 6º e alínea b) do nº 8 do artigo 7º da Lei 7/2010 de 13 de maio.”
Com base nela o Presidente do IPB proferiu, em 2012-05-30, o Despacho n.º 109/PIPB/12, a determinar a cessação do contrato de trabalho em funções públicas, para o exercício de funções docentes, celebrado com o A., ato aqui objeto de impugnação.
Assim, a decisão impugnada não constituiu um ato isolado antes foi proferida na sequência de uma proposta do Diretor de Departamento de Biociências e na sequência de outros atos e deliberações que culminaram no ato impugnado.
Pelo que, existiu atividade instrutória.
Impunha-se, pois, ouvir o aqui recorrido sobre a intenção de não lhe ser renovado o contrato e antes de lhe ser o mesmo cessado.
Em face de todo o exposto acordam os juízes deste STA em negar provimento ao recurso e manter a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente.
Lisboa, 7 de Junho de 2018. – Ana Paula Soares Leite Martins Portela (relatora) – Jorge Artur Madeira dos Santos - Carlos Luís Medeiros de Carvalho.
