Quem foi o relator do acórdão 07800/14?

O relator foi Catarina Almeida e Sousa, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 07800/14?

O acórdão foi proferido em 30 de outubro de 2014.

07800/14 - TCAS

Sumário

I - A partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, apenas se consente aos Municípios taxar as utilidades decorrentes da ocupação e utilização do domínio público municipal com a implementação e funcionamento de estruturas necessárias às redes de comunicações daquela natureza acessíveis ao público através da Taxa Municipal de Direitos de Passagem prevista naquela lei, não lhes sendo lícito taxá-las através de tributos ou encargos de outra espécie ou natureza; II - Consequentemente, é ilegal a liquidação de Taxa Municipal de Ocupação da Via Pública sindicada nos presentes autos, cuja contraprestação específica consiste na utilização do domínio público municipal com instalações e equipamentos necessários à distribuição de televisão por cabo.

Texto

1 – RELATÓRIO * A Câmara Municipal de Almada, não se conformando com a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada que julgou procedente a impugnação judicial deduzida por -……… TV ………… SA contra os actos tributários de liquidação das taxas de ocupação da via pública, referentes ao ano de 2006, no valor global de € 91.054,39, dela veio interpor o presente recurso jurisdicional. Para tanto, a Recorrente formulou as seguintes conclusões: I. A taxa de ocupação do Domínio público não foi substituída pela TMDP, ambas as taxas são devidas e compatíveis, porque assentam em prestações distintas, sendo diferentes os fatores geradores de uma e de outra; II. A TMDP não substituiu a taxa de ocupação do domínio público prevista no Regulamento Municipal de Taxas e Licenças do Município de Almada; III. As TOVP, respeitantes a ocupação do espaço público com as obras necessárias para a implantação das redes (abertura de valas, caixas de visita e colocação de cabos) não se encontram englobadas na taxa de direitos de passagem prevista no artigo 106º da Lei das Comunicações eletrónicas.; IV. Os sujeitos passivos nas duas taxas são bem distintos, sendo que na TMDP, o sujeito passivo é o cliente final, na TOVP o sujeito passivo é a empresa prestadora de serviços V. A cobrança da TOVP não coincide com a cobrança da TMDP, porquanto esta última ocorre apenas quando se mostra concluída a intervenção na via pública e o serviço em condições de ser prestado; VI. Os Municípios têm património e finanças próprios, sendo que o regime da autonomia financeira das autarquias locais assenta, designadamente nos poderes de elaborar, aprovar e alterar planos de atividades e orçamentos, de dispor de receitas próprias, que por lei se lhe encontrem destinadas e constituem receitas dos municípios entre outras o produto da cobrança de taxas; VII. A pretensa impossibilidade de cobrança da taxa de Ocupação do Domínio Publico pelos Municípios, por via da aplicação da Lei 5/2004, de 10 de fevereiro, viola a Lei das Autarquias Locais, assim como a Lei das Finanças Locais; VIII. A ocupação do solo municipal para a implantação de infraestruturas, durante um determinado período de tempo, implica o pagamento de Taxas por essa ocupação, até porque essa intervenção impossibilita a utilização desse espaço para outros fins e satisfaz a necessidade individual das operadoras de obter lucro (neste sentido o AC. Do TCA Sul de 29/06/2010); IX. A tese defendida na douta sentença recorrida, faz com que as operadoras fiquem isentas de todo e qualquer encargo adveniente da ocupação do espaço público, uma vez que a TMDP é suportada pelo cliente final; X. De todo modo a admitir-se que a Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, veio afastar qualquer outra taxa, que não a TMDP em contrapartida da concessão dos direitos previstos no artigo 24º da LCE. Este regime só seria aplicável após a entrada em vigor do DL n.º 123/2009, de 21 de Maio, alterado pelo DL n.º 258/2009, de 25 de Setembro, e nunca antes. XI. Pelo que sempre as taxas cobradas no caso vertente teriam que ser consideradas legais. XII. A douta sentença recorrida, faz assim uma errada interpretação e aplicação das disposições contidas na Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, violando em consequência a Lei das autarquias locais, assim como a Lei das Finanças Locais. Nestes termos e nos melhores de direito que V. Exas doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado com a consequente revogação da douta sentença recorrida. * A entidade recorrida contra-alegou e requereu, a título subsidiário, a ampliação do objecto do recurso, assim concluindo: I. O presente recurso foi interposto pelo Município de Almada da sentença proferida no âmbito do processo de Impugnação n.º 341/11.1BEALM do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada em que a Recorrida impugnou a (i)legalidade dos actos de liquidação de Taxa de Ocupação do Espaço Público emitidos pelo Município de Almada, com referência ao ano de 2006, no valor total de € 91.054,39 e, na sequência da formação da presunção de indeferimento tácito da reclamação graciosa deduzida contra aqueles actos de liquidação. II. A título preliminar importa referir que nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 280.º do CPPT, nos termos do qual “Das decisões dos tribunais tributários de 1.ª instância cabe recurso, no prazo de 10 dias (…) para o Tribunal Central Administrativo, salvo quando a matéria for exclusivamente de direito, caso em que cabe recurso, dentro do mesmo prazo, para a Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo.” III. Ou seja, caso esteja em discussão, unicamente, matéria de direito – como se verifica no presente recurso, uma vez que a Recorrente alicerça a sua argumentação, unicamente, na questão de saber qual a correcta interpretação da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro e Decreto-lei n.º 123/2009, de 21 de Maio e, consequentemente, da (i)legalidade da cobrança da Taxa de Ocupação do Espaço Público nesse quadro legal, estando, os factos, assentes desde o procedimento administrativo – o tribunal competente para apreciar o Recurso será o Supremo Tribunal Administrativo e não o invocado Tribunal Central Administrativo Sul. IV. Em face do exposto, o Tribunal Central Administrativo Sul deverá reconhecer-se como incompetente, em razão da hierarquia, para conhecer o presente recurso. Em qualquer caso, V. A douta sentença recorrida considerou totalmente procedente a impugnação deduzida pela ora Recorrida, com fundamento no facto de existir entre a Taxa Municipal de Direitos de Passagem (TMDP) e a Taxa de Ocupação do Espaço Público uma sobreposição de normas de incidência que visam a tributação da mesma realidade e com idêntica finalidade. VI. Sustenta, a Recorrente não existir qualquer dupla tributação, dado entender que a TMDP e a Taxa Municipal de Ocupação do Espaço Público têm naturezas diferentes, e incidem, por sua vez, em situações diversas (cf. página 8 das alegações de recurso da Recorrente). VII. Neste contexto, perfilha ainda a Recorrente, nas suas alegações de recurso, o entendimento segundo qual a TMDP é uma taxa que tem por fundamento legal a Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, que estabelece o regime jurídico aplicável às redes e serviços de comunicações, enquanto a Taxa de Ocupação do Espaço Público tem por fundamento o Regulamento e Tabela das Taxas, Licenças e outras Receitas Municipais, que por sua vez se legitima na Lei das Finanças Locais. VIII. Sucede, porém, que o âmbito de aplicação subjectivo da Lei das Finanças Locais é mais amplo do que da Lei das Comunicações Electrónicas, pois, enquanto esta apenas se aplica às empresas autorizadas a oferecer redes públicas de comunicações, a Lei das Finanças Locais é aplicável a um conjunto mais amplo de empresas. No entanto, verifica-se que existe nas duas leis uma sobreposição, ainda que parcial, quanto ao seu âmbito de aplicação subjectivo, ou seja, ambas as leis são aplicáveis às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público. IX. Resulta do disposto no artigo 106.º, n.º 1 da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, a proibição da cobrança de Taxas de Ocupação do Espaço Público que visem tributar a utilização desta por empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, através da implantação, passagem ou atravessamento necessários à instalação dos seus sistemas, equipamentos e demais recursos. Nessa medida, como Lei especial, a Lei das Comunicações Electrónicas, determina, nestes casos, o afastamento da Lei Geral, a Lei das Finanças Locais. X. A regulamentação das redes e serviços de comunicações electrónicas, incluindo os serviços de distribuição de televisão por cabo, e, bem assim, a regulamentação dos denominados “direitos de passagem”, encontra-se enquadrada em diversas directivas comunitárias, nomeadamente na directiva autorização – a Directiva 2002/20/CE e, na directiva-quadro – a Directiva 2002/21/CE, que visam, para além do mais, garantir às empresas e cidadãos europeus o acesso a uma infra-estrutura de comunicações de grande qualidade, com uma vasta gama de serviços, a baixo custo, mediante a harmonização e simplificação da legislação que regula o acesso ao mercado de serviços e redes de comunicações electrónicas (cf. Considerando 3 e 4 da Directiva 2002/21/CE e Considerando 1 e artigo 1.º da Directiva 2002/20/CE). XI. De acordo com o disposto no artigo 11.º da directiva-quadro, os “direitos de passagem” correspondem aos direitos atribuídos às empresas autorizadas a oferecer redes públicas de comunicações de instalação de recursos em, sobre ou sob propriedade pública ou privada, sendo conferido aos Estados-Membros a possibilidade de imporem taxas sobre estes “direitos de passagem” às empresas autorizadas a oferecer redes públicas de comunicações que procedam à instalação de tais recursos (e não aos clientes destas ou a quaisquer outras entidades). XII. Ora, estas taxas, previstas especificamente no artigo 13.º da directiva autorização são as únicas que podem ser cobradas em contrapartida dos referidos direitos de instalação, conforme, aliás, se depreende do objectivo expresso no Considerando (3) da directiva autorização, de criação “de um quadro jurídico que garanta a liberdade de oferta de serviços e redes de comunicações electrónicas, apenas sujeitos às condições previstas na presente directiva e a restrições de acordo com o n.º 1 do artigo 46.º do Tratado (…)”. XIII. Em face deste enquadramento jurídico comunitário, resulta manifesto que para além das taxas a que alude o artigo 13.º da directiva autorização, mais nenhum encargo ou condição pode ser imposto às entidades autorizadas a oferecer redes públicas de comunicações pela atribuição de direitos de passagem. XIV. Em concretização destes preceitos comunitários, foi aprovada a Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro – Lei das Comunicações Electrónicas, diploma em cujo artigo 24.º sob a epígrafe “Direitos de passagem” se reconhece às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, o direito de utilização do domínio público, em condições de igualdade, para a implantação, a passagem ou o atravessamento necessários à instalação dos respectivos sistemas e equipamentos. XV. Estabelecendo-se neste mesmo Diploma, a TMDP em contrapartida dos “direitos e encargos relativos à implantação, passagem e atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos das empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, em local fixo, dos domínios público e privado municipal” (cf. n.º 2 do artigo 106.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro). XVI. Com a entrada em vigor da TMDP, foram, assim, tacitamente revogadas as disposições dos regulamentos camarários que, em conformidade com o estabelecido na Lei das Finanças Locais e no Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais prevêem a cobrança de outras taxas que tributem a mesma realidade tributada pela TMDP. XVII. Assim, tendo o legislador português optado por criar a TMDP para comutar os benefícios decorrentes dos “direitos de passagem”, é porque, forçosamente, abdicou, no que se refere especificamente à ocupação do espaço do domínio municipal por empresas autorizadas a oferecer redes de comunicações electrónicas acessíveis ao público, da tributação desses benefícios através de outras taxas municipais, nomeadamente das Taxas de Ocupação do Espaço Público, sendo a cobrança destas taxas e, consequentemente, os actos de liquidação objecto do presente recurso, nessa medida, ilegais. XVIII. Em suma, deverá ser julgado improcedente o recurso interposto pela Recorrente, mantendo-se em consequência a douta sentença recorrida, que não merece qualquer censura assim se mantendo a anulação dos actos impugnados. XIX. Na douta sentença recorrida não foram conhecidos todos os fundamentos avançados pela ora Recorrida na sua petição de impugnação para sustentar a anulação dos actos de liquidação impugnados, pelo que, prevenindo a necessidade da sua apreciação, a ora Recorrida requer a ampliação do objecto do recurso, em conformidade com o disposto no art. 636.º, n.º 1 do Código de Processo Civil, aplicado ex vi do artigo 2.º, alínea e) do Código do Procedimento e Processo Tributário e artigo 2.º, alínea d), da Lei Geral Tributária, com os seguintes fundamentos não apreciados em primeira instância e que quer, agora, a título subsidiário, ver apreciados, sendo certo que a apreciação por parte deste Venerando Tribunal destes restantes vícios dos actos de liquidação impugnados sempre se afigura resultar do artigo 665.º, n.º 2 do Código de Processo Civil. XX. Assim, se se entendesse, o que se não admite, que as Taxas de Ocupação são uma forma de TMDP a cobrança das Taxas de Ocupação sempre teria que ser justificada, como não foi, nos termos do artigo 13.º da directiva autorização (Directiva n.º 2002/20/CE, de 7 de Março), ou seja, do ponto de vista objectivo, da transparência, da não discriminação, da proporcionalidade e, para além do mais, ter em conta os objectivos do artigo 8.º da Directiva 2002/21/CE (directiva-quadro), e encontrar-se limitada ao montante de 0,25%, sobre o valor de cada factura, o que manifestamente não se verifica em face do teor das normas regulamentares aplicáveis, pelo que os actos de liquidação impugnados são também por este motivo ilegais, devendo ser anulados em conformidade. XXI. Sem prejuízo do exposto, os actos de liquidação contestados são, ainda, ilegais, devendo ser anulados em conformidade, uma vez que no procedimento de liquidação não foram respeitados os mais elementares direitos e garantias da Recorrida. XXII. Dos ofícios através dos quais a Recorrente procurou promover a notificação à Recorrida dos actos de liquidação impugnados, não resulta a necessária fundamentação de direito, uma vez que em momento algum são identificadas as concretas normas legais ou regulamentares aplicáveis. XXIII. Deste modo, os actos tributários de liquidação das taxas, do ano de 2006, ora em crise estão inquinados de vício de forma, por falta de fundamentação e consequente violação dos artigos 77.º, n.º 1, da Lei Geral Tributária e 125.º, n.º 1, do Código de Procedimento Administrativo, devendo ser anulados em conformidade (cf. artigo 135.º do Código de Procedimento e Processo Tributário). XXIV. Acresce que a ora Recorrida não foi notificada para exercer o seu direito de participação em momento anterior ao da emissão dos actos de liquidação impugnados, pelo que também por este motivo, nos termos e para efeitos do disposto nos artigos 60.º da Lei Geral Tributária e 135.º do Código do Procedimento Administrativo, aplicável ex vi artigo 2º alínea c), da Lei Geral Tributária e artigo 2º, alínea d), do Código de Procedimento e de Processo Tributário, deverão os actos de liquidação de Taxa de Ocupação do Espaço Público ora controvertidos ser anulados em conformidade. XXV. Mas mais: houve errónea aplicação do Regulamento de taxas, tarifas e preços em vigor, com a redacção vigente à data da prática dos actos de liquidação, porquanto os valores concretamente aplicados não correspondem aos valores consagrados naquele Regulamento pelo que, também com este fundamento deverá ser promovida a anulação dos actos de liquidação. XXVI. Por seu lado, ainda que se considere que a renovação da licença de ocupação está sujeita à liquidação de Taxas de Ocupação, o que não se concede, e é desde logo determinante da (i)legalidade das liquidações impugnadas, sempre se dirá que, no momento em que foram notificados os actos de liquidação ora impugnados, já havia caducado o direito à sua liquidação, uma vez que já haviam decorrido mais de quatro anos sobre a verificação do facto tributário, pelo que também com tal fundamento se encontram os actos de liquidação objecto de impugnação nos presentes autos feridos de ilegalidade. XXVII. Acresce que, os actos de liquidação impugnados não se mostram assinados, nem identificam o seu autor, o que determina a sua inexistência jurídica, com as necessárias consequências legais (cf. artigo 123.º do Código do Procedimento Administrativo). XXVIII. Por último, o Regulamento das Licenças para Ocupação da Via Pública aprovado pelo Edital n.º 149/2000, referindo apenas Lei das Autarquias Locais e não mencionando a Lei das Finanças Locais, mostra-se ilegal porquanto não mencionando todas as leis habilitantes padece de inconstitucionalidade, não podendo servir de sustentação legal a qualquer acto tributário pelo que as liquidações em apreço deverão, também por esse fundamento, ser anuladas. XXIX. Em face do exposto, resulta manifesto que quer por violação do direito comunitário e do regime jurídico aprovado pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro – Lei das Comunicações Electrónicas, dos princípios, designadamente, da proporcionalidade, transparência e da igualdade, quer por violação dos direitos e garantias da Recorrida no procedimento de liquidação que lhes veio dar origem, os actos de liquidação contestados, são manifestamente ilegais, devendo ser anulados em conformidade e, consequentemente mantida a sentença recorrida que decretou já a sua anulação e a atribuição de indemnização por prestação indevida de garantia bancária. Nestes termos e nos mais de direito aplicáveis, sempre com o douto suprimento de vossas excelências, deverá ser considerado improcedente o recurso apresentado pela Recorrente, e assim, confirmada a douta sentença recorrida que determinou a anulação dos actos de liquidação impugnados. * A EMMP junto deste Tribunal pronunciou-se no sentido de se verificar, in casu, a incompetência hierárquica do TCA, por o recurso versar apenas matéria de direito (cfr. fls. 688 e 689). * Notificadas as partes do teor do parecer emitido pela EMMP, veio o recorrente pronunciar- -se requerendo a remessa dos presentes autos ao Supremo Tribunal Administrativo (cfr. fls. 694). * Dispensaram-se os vistos legais, atenta a simplicidade das questões a dirimir. Vêm os autos à conferência para decisão. * Importa, a título prévio, decidir da questão da competência deste TCA SUL para conhecer do presente recurso, pois, como é sabido, o conhecimento dessa questão precede o de qualquer outra que se coloque nos autos [cfr. artigos 16.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), 96º e 97º do CPC (a que correspondiam, anteriormente, os artigos 101.º e 102.º do mesmo código)], prejudicando, se procedente, a apreciação e julgamento de qualquer outra questão suscitada no recurso. * Nos termos do artigo 280º, nº1 do CPPT, “Das decisões dos tribunais tributários de 1.ª instância cabe recurso, (…) para o Tribunal Central Administrativo, salvo quando a matéria for exclusivamente de direito, caso em que cabe recurso, (…), para a Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo”. A violação desta regra de competência, em razão da hierarquia, determina, nos termos do artigo16º, nº1 do CPPT, a incompetência absoluta do tribunal, ao qual é, indevidamente, dirigido o recurso. Nos termos do artigo 26º, al. b), do ETAF, atribui-se competência à Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo para conhecer dos recursos interpostos das decisões dos Tribunais Tributários, com exclusivo fundamento em matéria de direito. Por sua vez, o artigo 38º, al. a), do ETAF, atribui competência à Secção de Contencioso Tributário de cada Tribunal Central Administrativo para conhecer dos recursos de decisões dos Tribunais Tributários, ressalvando-se o disposto no citado artigo 26º, al. b), do mesmo diploma. Quer isto dizer que para o conhecimento dos recursos jurisdicionais interpostos de decisões dos Tribunais Tributários de 1ª. Instância é competente o Supremo Tribunal Administrativo quando o recurso tiver por fundamento exclusivamente matéria de direito e, pelo contrário, é competente a Secção de Contencioso Tributário de um dos Tribunais Centrais Administrativos se o fundamento não for exclusivamente de direito. “Na delimitação da competência do STA em relação à dos tribunais centrais administrativos, a efectuar com base nos fundamentos do recurso, deve entender-se que o recurso não tem por fundamento exclusivamente matéria de direito sempre que nas conclusões das respectivas alegações, que fixam o objecto do recurso (art. 684º, nº3, do CPC), o recorrente pede a alteração da matéria fáctica fixada na decisão recorrida ou invoca, como fundamento da sua pretensão, factos que não têm suporte na decisão recorrida, independentemente da atendibilidade ou relevo desses factos para o julgamento da causa” – cfr. Jorge Lopes de Sousa, CPPT, anotado e comentado, 2006, I, Áreas Editora, pag. 213. (1) Por seu turno, as conclusões das alegações de recurso integram matéria de direito se discutirem apenas a interpretação ou aplicação de certo preceito legal ou a solução de determinada questão jurídica. Recuperando o caso dos autos, importa ter presente que na sequência do recurso interposto pela Câmara Municipal de Almada – recurso este com fundamento exclusivo em matéria de direito – foi, pela Recorrida Z………TV ………., SA, requerida a ampliação do objecto do recurso. Ora, o conhecimento de algumas das questões aqui suscitadas (cujo conhecimento ficou prejudicado pela decisão da impugnação judicial) implica a consideração de factos, com eventual relevância na apreciação das questões a decidir, que não encontram suporte na decisão recorrida (designadamente quanto à notificação para o exercício do direito de audição prévio à liquidação). Por conseguinte, entende-se que este TCA é o competente para o conhecimento do recurso, porquanto, com a referida ampliação, o seu objecto ficou alargado nos termos referidos. Assim, e sem necessidade de maiores considerações, improcede a excepção invocada. * 2 - FUNDAMENTAÇÃO 2.1. De facto É a seguinte a decisão da matéria de facto constante da sentença recorrida: A) A Impugnante dedica-se, designadamente, à distribuição de televisão por cabo, satélite ou qualquer outra plataforma (facto alegado no artigo 1.º da petição inicial e não contestado; facto que se extrai da certidão permanente a fls. 56 a 63 dos autos); B) A prossecução da sua actividade implica que possua equipamentos e redes de distribuição por cabo, designadamente, na área geográfica do Município de Almada (facto alegado no artigo 2.º da p.i e não contestado); C) A Impugnante é titular de licenças para a ocupação do espaço público subsolo com construções ou instalações no solo em diversos pontos da cidade de Almada, emitidas pela respectiva Câmara Municipal (facto alegado no artigo 3.º da pi e não contestado); D) De Ofício n.°27161, de 10 de Dezembro de 2010, foi a Impugnante notificada, em 13 de Dezembro de 2010, pela Divisão das Actividades Económicas e Serviços Urbanos da Câmara Municipal de Almada que se encontram a pagamento as renovações das licenças de ocupação do espaço público de subsolo, de acordo com o nº1, do artigo 2.º do Regulamento Municipal sobre Ocupação do Espaço Público, no montante total de € 91.054,39, e que infra se enumeram: Aviso nº Processo nº Valor em Euros 861------------/98880,33 862---------/951.206,60 863---------/952.144,11 864-------/00952,31 865---------/98880,33 866--------/99639,61 867---------/962.203,70 868---------/001.352,92 869--------/99963,52 870----------/001.250,85 871-------/001.088,01 872------/00724,57 873---------/011.168,84 874---------/983.271,01 875-------/981.245,54 876---------/961.484,49 877-------/0149,61 878-------/01711,59 879-------/971.478,59 880-------/0270,85 881----------/952.164,17 882-------/982.698,71 883--------/98986,53 884------/972.441,47 885----/001.542,31 886-----/961.752,35 887-------/973.647,73 888-----/952.210,78 889-----/98181,18 890------/971.115,15 891----/971.161,76 892-----/98322,78 893----/00106,25 894----/00177,05 895------/971.288,61 896--------/971.395,40 897------/952.040,86 898----/981.558,24 899----/951.204,24 900------/98634,30 901-----/97471,46 902-----/951.737,60 903----/961.573,58 904-----/961.537,00 905---/00905,70 906----/001.352,92 907----/97106,25 908-----/01205,48 909----/001.828,46 910-----/00216,58 911-----/01141,65 912----/01167,02 913-----/01172,33 914-----/98515,12 915-----/991.338,76 916------/9885,01 917------/981.764,74 918-----/98106,25 919----/00152,86 920----/041.504,00 921-----/00177,05 922-----/9873,80 923-------/971.825,65 924------/00312,75 925-------/00106,25 926-----/00172,24 927-----/01926,94 928-------/011.156,45 929-------/0170,85 930--------/971.658,54 931-------/95262,60 932-----/991.062,64 933--------/972.361,82 934---------/971.537,00 935---------/95197,70 936-------/971.736,36 937--------/98215,40 938--------/99632,53 939--------/971.610,16 940-----/0270,85 941-------/0270,85 942--------/951.419,00 943-----/9570,85 944------/97197,70 945-------/991.017,21 946-------/01141,65 947-------/973.682,83 Total----91.054,39 (cfr. doc. 2 junto com a p.i a fls. 64 a 151 dos autos; cfr. guias colectivas fls. não numeradas do PAT apenso; cfr. liquidações juntas ao PAT apenso fls. não numeradas; cfr. aviso de recepção junto ao PAT apenso a fls. não numeradas ); E) Na sequência da notificação dos actos tributários referidos na alínea antecedente, a Impugnante apresentou, em 7 de Janeiro de 2011, reclamação graciosa onde peticionou anulação dos mesmos (facto alegado no artigo 5.º da p.i. e não impugnado; cfr. doc. 3 junto com a p.i. a fls. 152 dos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido); F) A Câmara Municipal de Almada não proferiu decisão relativamente à reclamação graciosa referida na alínea antecedente (facto alegado no artigo 6.º da p.i e não impugnado; facto que se extrai da consulta ao processo administrativo instrutor); G) Em 18 de Abril de 2011, deu entrada, via correio registado, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada a presente impugnação judicial, do indeferimento tácito da reclamação graciosa apresentada contra os actos tributários referidos em D) (cfr. fls. 1 dos autos); H) A Impugnante não procedeu ao pagamento dos actos tributários melhor identificados na alínea D), tendo sido instaurado pelo Gabinete de Execuções Fiscais da Câmara Municipal de Almada, o processo de execução fiscal nº 7178/12 (facto expressamente reconhecido na petição de reclamação e na petição de impugnação nos artigos 176.º a 180.º e não impugnado; facto confessado no artigo 1.º do requerimento de fls. 407 dos autos e não impugnado; facto que se extrai da documentação apresentada a fls. 410 a 416 dos autos); I) Em 14 de Agosto de 2012, a Impugnante prestou a garantia bancária n.º ----------, emitida em 8 de Agosto de 2012, pelo Banco …………, SA no valor de €126.855,53 (cento e vinte e seis mil, oitocentos e cinquenta e cinco euros e cinquenta e três cêntimos), para suspensão do processo de execução fiscal referido na alínea antecedente (facto alegado no artigo 2º do requerimento de fls. 406 e seguintes e não impugnado; cfr. documento 1 junto com o requerimento, a fls. 413 a 417 dos autos e não impugnado); Factos Não Provados Não se provaram quaisquer outros factos, com relevância para a decisão da causa. *** Motivação da decisão de facto A decisão da matéria de facto efectuou-se com base no exame dos documentos e informações oficiais, não impugnados, que dos autos constam e do processo administrativo apenso, bem como dos factos alegados pela Impugnante e admitidos pela Entidade Impugnada, tudo conforme referido a propósito de cada uma das alíneas do probatório. * 2.2. De direito A recorrida impugnou as liquidações da taxa referente à renovação das licenças de ocupação do espaço público de subsolo, do ano de 2006, no montante de € 91.054,39. De acordo com a sentença recorrida, a impugnante, ora Recorrida, identificou os seguintes vícios na petição inicial: Ilegalidade das liquidações de T.O.V.P; Preterição de formalidade essencial; Da errónea aplicação das taxas de ocupação do espaço público previstas no regulamento sobre a Ocupação do Espaço Público e no Regulamento e tabela de taxas, tarifa e preços da Câmara Municipal de Almada; Da caducidade do direito à Liquidação; Da não previsão das menções obrigatórias; Da inconstitucionalidade formal do regulamento municipal sobre a Ocupação do Espaço Público. Iniciando a análise pelo primeiro vício, melhor concretizado no sentido de que a impugnante sustenta que a Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, criou a T.M.D.P, o que obsta à tributação da mesma realidade através das T.O.V.P, devendo considerar-se tacitamente revogados os regulamentos camarários que possibilitavam tal tributação, em conformidade com a Lei das Finanças Locais, a Mma Juíza do TAF de Almada, invocando, além do mais, a jurisprudência constante do acórdão do STA de 06/10/10 (rec. nº 0363/10), considerou as liquidações ilegais, visto que sendo devida TMDP (Taxa Municipal de Direitos de Passagem), não podem, para além dessas taxas, ser impostos e cobrados outros tributos ou encargos às entidades autorizadas a oferecer redes públicas de comunicações. Para além de ter sido adoptada a fundamentação do acórdão do STA de 06/10/10, o tribunal a quo não deixou de assinalar outros acórdãos posteriores àquele que vieram a adoptar o mesmo entendimento, designadamente, o acórdão proferido no processo n.º 0179/11, de 1 de Junho de 2011, no processo nº 0864/11, de 6 de Junho de 2012 e o nº 01397/12, de 3 de Abril de 2013. E, na verdade, as questões aqui em apreciação têm vindo a ser, reiterada e uniformemente, apreciadas e decididas pelo STA no sentido de dar razão às pretensões da impugnante, ora Recorrida, tal como a sentença decidiu. Com efeito, de forma consistente o STA tem vindo a considerar que a partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, os Municípios deixaram de poder liquidar a taxa municipal de ocupação da via pública cuja contraprestação específica consiste na utilização do domínio público municipal com instalações e equipamentos necessários à distribuição de televisão por cabo. Também aqui se lança mão de recente jurisprudência do STA sobre a matéria aqui em análise, a cuja fundamentação, inteiramente aplicável ao caso dos autos, aderimos. Assim se pode ler no acórdão nº 01321/12, de 30/04/13, cujo teor, na parte relevante, se transcreve: “Pode dizer-se que nesta matéria há já uma jurisprudência consolidada, unânime e uniforme, no sentido de que, seguindo o sumário de um recente acórdão do STA, de 2/12/2012, proferido no recurso nº 0693/11: (i) “a partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, apenas se consente aos Municípios taxar as utilidades decorrentes da ocupação e utilização do domínio público municipal com a implementação e funcionamento de estruturas necessárias às redes de comunicações daquela natureza acessíveis ao público através da Taxa Municipal de Direitos de Passagem prevista naquela lei, não lhes sendo lícito taxá-las através de tributos ou encargos de outra espécie ou natureza; (ii) e “consequentemente, é ilegal a liquidação de Taxa Municipal de Ocupação da Via Pública sindicada nos presentes autos, cuja contraprestação específica consiste na utilização do domínio público municipal com instalações e equipamentos necessários à distribuição de televisão por cabo”; (iii) “A dupla tributação é, em geral, admitida, em matéria de impostos, quando o mesmo facto tributário se insere em mais que uma norma de incidência objectiva, mas não o é em matéria de taxas devidas pela ocupação de bens de domínio público, pois sendo aquelas a contrapartida do benefício obtido, não se pode justificar um duplo pagamento pelo mesmo benefício”. Por isso, concordando basicamente com os fundamentos arvorados naquela jurisprudência, é caso para se decidir sumariamente o recurso, tal como se exige no nº 3 do art. 8º do CCv e se permite nos arts. 94º nº 3 do CPTA e 713º nº 5 do CPC, tendo um vista a interpretação e aplicação uniforme do direito. Assim sendo, explicita-se no referido acórdão n.º 0693/11, o seguinte: «Com efeito dispõe o art. 106.º da Lei das Comunicações Electrónicas (Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro) o seguinte: «1 - As taxas pelos direitos de passagem devem reflectir a necessidade de garantir a utilização óptima dos recursos e ser objectivamente justificadas, transparentes, não discriminatórias e proporcionadas relativamente ao fim a que se destinam, devendo, ainda, ter em conta os objectivos de regulação fixados no artigo 5.º. 2 - Os direitos e encargos relativos à implantação, passagem e atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos das empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, em local fixo, dos domínios público e privado municipal podem dar origem ao estabelecimento de uma taxa municipal de direitos de passagem (TMDP), a qual obedece aos seguintes princípios a) A TMDP é determinada com base na aplicação de um percentual sobre cada factura emitida pelas empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, em local fixo, para todos os clientes finais do correspondente município; b) O percentual referido na alínea anterior é aprovado anualmente por cada município até ao fim do mês de Dezembro do ano anterior a que se destina a sua vigência e não pode ultrapassar os 0,25%; 3 - Nos municípios em que seja cobrada a TMDP, as empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público em local fixo incluem nas facturas dos clientes finais de comunicações electrónicas acessíveis ao público em local fixo, e de forma expressa, o valor da taxa a pagar. 4 - O Estado e as Regiões Autónomas não cobram às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público taxas ou quaisquer outros encargos pela implantação, passagem ou atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos físicos necessários à sua actividade, à superfície ou no subsolo, dos domínios público e privado do Estado e das Regiões Autónomas. Como se constata do nº 2 do normativo atrás referido, e também do estatuído no art. 24º da Lei 5/2004, a Taxa Municipal de Direitos de Passagem tem como contrapartida o direito de acesso e utilização do domínio público para a implementação, a passagem e o atravessamento necessários à instalação de sistemas, equipamentos e demais recursos das empresas que fornecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público. Por outro lado o facto gerador da Taxa de Ocupação da Via Pública liquidada é precisamente a ocupação da via pública com a instalação de a instalação de postos de transferência /cabines eléctricas e tubos e condutas para distribuição de TV por cabo (Vide, com referência ao facto gerador da taxa devida pela ocupação da via pública, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 27.11.2009, recurso 670/09.), equipamentos esses que se incluem no conceito de «equipamentos e demais recursos das empresas que fornecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público» adoptado no referido nº 2 do artº 106º da Lei 5/2004. Verifica-se assim a sobreposição de normas de incidência em causa poderá integrar uma situação de dupla tributação. É certo que a dupla tributação não integra em si mesmo um vício do acto tributário. Trata-se de situações em que legislativamente se pretendeu que o mesmo facto tributário fosse objecto de incidência de mais do que um tributo (cf. Código de Procedimento e Processo Tributário anotado de Jorge Lopes de Sousa, vol. II, pag.396). Como sublinha o prof. JOSÉ CASALTA NABAIS, DIREITO FISCAL, 2ª edição, pág. 230/231 a dupla tributação “configura uma situação em que o mesmo facto tributário se integra na hipótese de incidência de duas normas tributárias diferentes, o que implica, de um lado, a identidade do facto tributário e, do outro, a pluralidade de normas tributárias”. Porém, no caso subjudice estão em causa taxas. Ora, em matéria de taxas devidas pela ocupação de bens de domínio público é de excluir a admissibilidade de dupla tributação, pois sendo aquelas a contrapartida do benefício obtido, não se pode justificar um duplo pagamento pelo mesmo benefício - cf. Acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 20.11.2010, recurso 513/10, in www.dgsi.pt. Tendo em conta esta realidade e a possibilidade de sobreposição de normas de incidência que visam a tributação do mesmo facto e com idêntica finalidade, parece claro poder concluir-se, até com recurso ao elemento sistemático, que o legislador expressou intenção de obviar a que o acesso e utilização do domínio público para a implementação de redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público fosse objecto de incidência de mais do que um tributo. Isto mesmo foi sublinhado no DL 123/2009 de 21 de Maio, que define o regime jurídico da construção, do acesso e da instalação de redes e infra-estruturas de comunicações electrónicas, e em cujo artº 12º do refere expressamente que «pela utilização e aproveitamento dos bens do domínio público e privado municipal, que se traduza na construção ou instalação, por parte de empresas que ofereçam redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, de infra-estruturas aptas ao alojamento de comunicações electrónicas, é devida a taxa municipal de direitos de passagem, nos termos do artigo 106.º da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, não sendo permitida a cobrança de quaisquer outras taxas, encargos ou remunerações por aquela utilização e aproveitamento». Sendo que tal intuito do legislador é também patente nos arts. 13º, nº 4 e 34º do mesmo diploma legal e ainda o respectivo preâmbulo, onde expressamente se refere que «no que respeita às taxas devidas pelos direitos de passagem nos bens do domínio público e privado municipal, o presente decreto-lei remete para a Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, a qual prevê a taxa municipal de direito de passagem (TMDP). Porém, e em cumprimento dos princípios constitucionais aplicáveis, é clarificado que neste âmbito não podem ser exigidas outras taxas, encargos ou remunerações pelos direitos de passagem, evitando-se, assim, a duplicação de taxas relativas ao mesmo facto». Pese embora o referido diploma só tenha entrado em vigor em Maio de 2009, será pertinente invocá-lo na apreciação do caso subjudice pois que na análise dos preceitos legais aplicáveis forçoso é recorrer ao subsídio interpretativos do elementos sistemático e também à ratio legis, tendo sempre como presente que a captação do sentido de uma norma não pode fazer-se de uma forma isolada. Acresce dizer que esta questão foi já objecto de jurisprudência consolidada desta secção do Supremo Tribunal Administrativo a qual vem decidindo, de forma unânime, que a partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, apenas se consente aos Municípios taxar as utilidades decorrentes da ocupação e utilização do domínio público municipal com a implementação e funcionamento de estruturas necessárias às redes de comunicações daquela natureza acessíveis ao público através da Taxa Municipal de Direitos de Passagem prevista naquela lei, não lhes sendo lícito taxá-las através de tributos ou encargos de outra espécie ou natureza – ver neste sentido Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 06.10.2010, recurso 363/10, de 30.11.2010, recurso 513/10 e de 12.01.2011, recurso 751/10, de 29.06.2011, recurso 450/11, e de 01.06.2011, recurso 179/11, todos inwww.dgsi.pt. Trata-se de jurisprudência que também aqui se acolhe, por com a respectiva e proficiente fundamentação concordarmos integralmente. Daí que se conclua que a partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, apenas se consente aos Municípios taxar as utilidades decorrentes da ocupação e utilização do domínio público municipal com a implementação e funcionamento de estruturas necessárias às redes de comunicações daquela natureza acessíveis ao público através da Taxa Municipal de Direitos de Passagem prevista naquela lei, não lhes sendo lícito taxá-las através de tributos ou encargos de outra espécie ou natureza. Consequentemente, é ilegal a liquidação de Taxa Municipal de Ocupação da Via Pública sindicada nos presentes autos, cuja contraprestação específica consiste na utilização do domínio público municipal com instalações e equipamentos necessários à distribuição de redes de televisão por cabo, pois sendo as taxas em causa a contrapartida do benefício obtido, não se pode justificar um duplo pagamento pelo mesmo benefício”. Sendo a jurisprudência transcrita integralmente aplicável à situação sub judice, há que concluir, sem necessidade de mais considerações, pela total improcedência das conclusões da alegação de recurso. Por conseguinte, a sentença recorrida que, nos termos expostos, decidiu na linha da jurisprudência citada é de manter, julgando-se, portanto, improcedente o presente recurso jurisdicional. Refira-se, por último, quanto à ampliação do objecto do recurso o seguinte: a possibilidade de ampliação do objecto do recurso, prevista no artigo 684º-A, n.º 1, do CPC, não visa substituir a necessidade de interposição de recurso jurisdicional (principal ou subordinado) por parte daqueles que se julguem prejudicados com uma decisão de um tribunal, mas sim permitir ao recorrido a reabertura da discussão sobre determinados pontos (fundamentos) que foram por si invocados na acção (e não apreciados, por terem ficado prejudicados) - (cf. neste sentido Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, 1ª secção de 12.04.2007, recurso 1207/06, e de 23.9.99, recurso 41187, e acórdão STJ de 17.6.99 no recurso 98B1051, entre muitos outros). No caso, julgando-se improcedente o recurso, fica prejudicado o conhecimento das questões suscitadas no pedido de ampliação do objecto do recurso. * 3 - DECISÃO Termos em que, face ao exposto, acordam os juízes da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso. Custas pela Recorrente. Registe e notifique. Lisboa, 30 de Outubro de 2014 _________________________ (Catarina Almeida e Sousa) _________________________ (Bárbara Tavares Teles) _________________________ (Pereira Gameiro) (1) Vide o acórdão do STA, de 26/10/11, rec. nº 0805/11, nos termos do qual “(…) as conclusões integrarão matéria de direito se discutirem a interpretação ou aplicação de certo preceito legal ou a solução de determinada questão jurídica. E integrarão matéria de facto se traduzirem discordância sobre factos materiais da vida real na sua perspectiva actual ou histórica uma vez que a sentença os não tenha considerado ou os tenha fixado em desacordo com a prova produzida ou com aquela que devia ter sido produzida, ou se traduzirem discordância com as ilações de facto retiradas pelo julgador da factualidade apurada”.

Sumário

II- Consequentemente, é ilegal a liquidação de Taxa Municipal de Ocupação da Via Pública sindicada nos presentes autos, cuja contraprestação específica consiste na utilização do domínio público municipal com instalações e equipamentos necessários à distribuição de televisão por cabo.

Texto Integral

1- RELATÓRIO

A Câmara Municipal de Almada, não se conformando com a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada que julgou procedente a impugnação judicial deduzida por -……… TV ………… SA contra os actos tributários de liquidação das taxas de ocupação da via pública, referentes ao ano de 2006, no valor global de € 91.054,39, dela veio interpor o presente recurso jurisdicional.

Para tanto, a Recorrente formulou as seguintes conclusões:

I. A taxa de ocupação do Domínio público não foi substituída pela TMDP, ambas as taxas são devidas e compatíveis, porque assentam em prestações distintas, sendo diferentes os fatores geradores de uma e de outra;

II. A TMDP não substituiu a taxa de ocupação do domínio público prevista no Regulamento Municipal de Taxas e Licenças do Município de Almada;

III. As TOVP, respeitantes a ocupação do espaço público com as obras necessárias para a implantação das redes (abertura de valas, caixas de visita e colocação de cabos) não se encontram englobadas na taxa de direitos de passagem prevista no artigo 106º da Lei das Comunicações eletrónicas.;

IV. Os sujeitos passivos nas duas taxas são bem distintos, sendo que na TMDP, o sujeito passivo é o cliente final, na TOVP o sujeito passivo é a empresa prestadora de serviços

V. A cobrança da TOVP não coincide com a cobrança da TMDP, porquanto esta última ocorre apenas quando se mostra concluída a intervenção na via pública e o serviço em condições de ser prestado;

VI. Os Municípios têm património e finanças próprios, sendo que o regime da autonomia financeira das autarquias locais assenta, designadamente nos poderes de elaborar, aprovar e alterar planos de atividades e orçamentos, de dispor de receitas próprias, que por lei se lhe encontrem destinadas e constituem receitas dos municípios entre outras o produto da cobrança de taxas;

VII. A pretensa impossibilidade de cobrança da taxa de Ocupação do Domínio Publico pelos Municípios, por via da aplicação da Lei 5/2004, de 10 de fevereiro, viola a Lei das Autarquias Locais, assim como a Lei das Finanças Locais;

VIII. A ocupação do solo municipal para a implantação de infraestruturas, durante um determinado período de tempo, implica o pagamento de Taxas por essa ocupação, até porque essa intervenção impossibilita a utilização desse espaço para outros fins e satisfaz a necessidade individual das operadoras de obter lucro (neste sentido o AC. Do TCA Sul de 29/06/2010);

IX. A tese defendida na douta sentença recorrida, faz com que as operadoras fiquem isentas de todo e qualquer encargo adveniente da ocupação do espaço público, uma vez que a TMDP é suportada pelo cliente final;

X. De todo modo a admitir-se que a Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, veio afastar qualquer outra taxa, que não a TMDP em contrapartida da concessão dos direitos previstos no artigo 24º da LCE. Este regime só seria aplicável após a entrada em vigor do DL n.º 123/2009, de 21 de Maio, alterado pelo DL n.º 258/2009, de 25 de Setembro, e nunca antes.

XI. Pelo que sempre as taxas cobradas no caso vertente teriam que ser consideradas legais.

XII. A douta sentença recorrida, faz assim uma errada interpretação e aplicação das disposições contidas na Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, violando em consequência a Lei das autarquias locais, assim como a Lei das Finanças Locais.

Nestes termos e nos melhores de direito que V. Exas doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado com a consequente revogação da douta sentença recorrida.

A entidade recorrida contra-alegou e requereu, a título subsidiário, a ampliação do objecto do recurso, assim concluindo:

I. O presente recurso foi interposto pelo Município de Almada da sentença proferida no âmbito do processo de Impugnação n.º 341/11.1BEALM do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada em que a Recorrida impugnou a (i)legalidade dos actos de liquidação de Taxa de Ocupação do Espaço Público emitidos pelo Município de Almada, com referência ao ano de 2006, no valor total de € 91.054,39 e, na sequência da formação da presunção de indeferimento tácito da reclamação graciosa deduzida contra aqueles actos de liquidação.

II. A título preliminar importa referir que nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 280.º do CPPT, nos termos do qual “Das decisões dos tribunais tributários de 1.ª instância cabe recurso, no prazo de 10 dias (…) para o Tribunal Central Administrativo, salvo quando a matéria for exclusivamente de direito, caso em que cabe recurso, dentro do mesmo prazo, para a Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo.”

III. Ou seja, caso esteja em discussão, unicamente, matéria de direito – como se verifica no presente recurso, uma vez que a Recorrente alicerça a sua argumentação, unicamente, na questão de saber qual a correcta interpretação da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro e Decreto-lei n.º 123/2009, de 21 de Maio e, consequentemente, da (i)legalidade da cobrança da Taxa de Ocupação do Espaço Público nesse quadro legal, estando, os factos, assentes desde o procedimento administrativo – o tribunal competente para apreciar o Recurso será o Supremo Tribunal Administrativo e não o invocado Tribunal Central Administrativo Sul.

IV. Em face do exposto, o Tribunal Central Administrativo Sul deverá reconhecer-se como incompetente, em razão da hierarquia, para conhecer o presente recurso. Em qualquer caso,

V. A douta sentença recorrida considerou totalmente procedente a impugnação deduzida pela ora Recorrida, com fundamento no facto de existir entre a Taxa Municipal de Direitos de Passagem (TMDP) e a Taxa de Ocupação do Espaço Público uma sobreposição de normas de incidência que visam a tributação da mesma realidade e com idêntica finalidade.

VI. Sustenta, a Recorrente não existir qualquer dupla tributação, dado entender que a TMDP e a Taxa Municipal de Ocupação do Espaço Público têm naturezas diferentes, e incidem, por sua vez, em situações diversas (cf. página 8 das alegações de recurso da Recorrente).

VII. Neste contexto, perfilha ainda a Recorrente, nas suas alegações de recurso, o entendimento segundo qual a TMDP é uma taxa que tem por fundamento legal a Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, que estabelece o regime jurídico aplicável às redes e serviços de comunicações, enquanto a Taxa de Ocupação do Espaço Público tem por fundamento o Regulamento e Tabela das Taxas, Licenças e outras Receitas Municipais, que por sua vez se legitima na Lei das Finanças Locais.

VIII. Sucede, porém, que o âmbito de aplicação subjectivo da Lei das Finanças Locais é mais amplo do que da Lei das Comunicações Electrónicas, pois, enquanto esta apenas se aplica às empresas autorizadas a oferecer redes públicas de comunicações, a Lei das Finanças Locais é aplicável a um conjunto mais amplo de empresas. No entanto, verifica-se que existe nas duas leis uma sobreposição, ainda que parcial, quanto ao seu âmbito de aplicação subjectivo, ou seja, ambas as leis são aplicáveis às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público.

IX. Resulta do disposto no artigo 106.º, n.º 1 da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, a proibição da cobrança de Taxas de Ocupação do Espaço Público que visem tributar a utilização desta por empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, através da implantação, passagem ou atravessamento necessários à instalação dos seus sistemas, equipamentos e demais recursos. Nessa medida, como Lei especial, a Lei das Comunicações Electrónicas, determina, nestes casos, o afastamento da Lei Geral, a Lei das Finanças Locais.

X. A regulamentação das redes e serviços de comunicações electrónicas, incluindo os serviços de distribuição de televisão por cabo, e, bem assim, a regulamentação dos denominados “direitos de passagem”, encontra-se enquadrada em diversas directivas comunitárias, nomeadamente na directiva autorização – a Directiva 2002/20/CE e, na directiva-quadro – a Directiva 2002/21/CE, que visam, para além do mais, garantir às empresas e cidadãos europeus o acesso a uma infra-estrutura de comunicações de grande qualidade, com uma vasta gama de serviços, a baixo custo, mediante a harmonização e simplificação da legislação que regula o acesso ao mercado de serviços e redes de comunicações electrónicas (cf. Considerando 3 e 4 da Directiva 2002/21/CE e Considerando 1 e artigo 1.º da Directiva 2002/20/CE).

XI. De acordo com o disposto no artigo 11.º da directiva-quadro, os “direitos de passagem” correspondem aos direitos atribuídos às empresas autorizadas a oferecer redes públicas de comunicações de instalação de recursos em, sobre ou sob propriedade pública ou privada, sendo conferido aos Estados-Membros a possibilidade de imporem taxas sobre estes “direitos de passagem” às empresas autorizadas a oferecer redes públicas de comunicações que procedam à instalação de tais recursos (e não aos clientes destas ou a quaisquer outras entidades).

XII. Ora, estas taxas, previstas especificamente no artigo 13.º da directiva autorização são as únicas que podem ser cobradas em contrapartida dos referidos direitos de instalação, conforme, aliás, se depreende do objectivo expresso no Considerando (3) da directiva autorização, de criação “de um quadro jurídico que garanta a liberdade de oferta de serviços e redes de comunicações electrónicas, apenas sujeitos às condições previstas na presente directiva e a restrições de acordo com o n.º 1 do artigo 46.º do Tratado (…)”.

XIII. Em face deste enquadramento jurídico comunitário, resulta manifesto que para além das taxas a que alude o artigo 13.º da directiva autorização, mais nenhum encargo ou condição pode ser imposto às entidades autorizadas a oferecer redes públicas de comunicações pela atribuição de direitos de passagem.

XIV. Em concretização destes preceitos comunitários, foi aprovada a Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro – Lei das Comunicações Electrónicas, diploma em cujo artigo 24.º sob a epígrafe “Direitos de passagem” se reconhece às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, o direito de utilização do domínio público, em condições de igualdade, para a implantação, a passagem ou o atravessamento necessários à instalação dos respectivos sistemas e equipamentos.

XV. Estabelecendo-se neste mesmo Diploma, a TMDP em contrapartida dos “direitos e encargos relativos à implantação, passagem e atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos das empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, em local fixo, dos domínios público e privado municipal” (cf. n.º 2 do artigo 106.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro).

XVI. Com a entrada em vigor da TMDP, foram, assim, tacitamente revogadas as disposições dos regulamentos camarários que, em conformidade com o estabelecido na Lei das Finanças Locais e no Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais prevêem a cobrança de outras taxas que tributem a mesma realidade tributada pela TMDP.

XVII. Assim, tendo o legislador português optado por criar a TMDP para comutar os benefícios decorrentes dos “direitos de passagem”, é porque, forçosamente, abdicou, no que se refere especificamente à ocupação do espaço do domínio municipal por empresas autorizadas a oferecer redes de comunicações electrónicas acessíveis ao público, da tributação desses benefícios através de outras taxas municipais, nomeadamente das Taxas de Ocupação do Espaço Público, sendo a cobrança destas taxas e, consequentemente, os actos de liquidação objecto do presente recurso, nessa medida, ilegais.

XVIII. Em suma, deverá ser julgado improcedente o recurso interposto pela Recorrente, mantendo-se em consequência a douta sentença recorrida, que não merece qualquer censura assim se mantendo a anulação dos actos impugnados.

XIX. Na douta sentença recorrida não foram conhecidos todos os fundamentos avançados pela ora Recorrida na sua petição de impugnação para sustentar a anulação dos actos de liquidação impugnados, pelo que, prevenindo a necessidade da sua apreciação, a ora Recorrida requer a ampliação do objecto do recurso, em conformidade com o disposto no art. 636.º, n.º 1 do Código de Processo Civil, aplicado ex vi do artigo 2.º, alínea e) do Código do Procedimento e Processo Tributário e artigo 2.º, alínea d), da Lei Geral Tributária, com os seguintes fundamentos não apreciados em primeira instância e que quer, agora, a título subsidiário, ver apreciados, sendo certo que a apreciação por parte deste Venerando Tribunal destes restantes vícios dos actos de liquidação impugnados sempre se afigura resultar do artigo 665.º, n.º 2 do Código de Processo Civil.

XX. Assim, se se entendesse, o que se não admite, que as Taxas de Ocupação são uma forma de TMDP a cobrança das Taxas de Ocupação sempre teria que ser justificada, como não foi, nos termos do artigo 13.º da directiva autorização (Directiva n.º 2002/20/CE, de 7 de Março), ou seja, do ponto de vista objectivo, da transparência, da não discriminação, da proporcionalidade e, para além do mais, ter em conta os objectivos do artigo 8.º da Directiva 2002/21/CE (directiva-quadro), e encontrar-se limitada ao montante de 0,25%, sobre o valor de cada factura, o que manifestamente não se verifica em face do teor das normas regulamentares aplicáveis, pelo que os actos de liquidação impugnados são também por este motivo ilegais, devendo ser anulados em conformidade.

XXI. Sem prejuízo do exposto, os actos de liquidação contestados são, ainda, ilegais, devendo ser anulados em conformidade, uma vez que no procedimento de liquidação não foram respeitados os mais elementares direitos e garantias da Recorrida.

XXII. Dos ofícios através dos quais a Recorrente procurou promover a notificação à Recorrida dos actos de liquidação impugnados, não resulta a necessária fundamentação de direito, uma vez que em momento algum são identificadas as concretas normas legais ou regulamentares aplicáveis.

XXIII. Deste modo, os actos tributários de liquidação das taxas, do ano de 2006, ora em crise estão inquinados de vício de forma, por falta de fundamentação e consequente violação dos artigos 77.º, n.º 1, da Lei Geral Tributária e 125.º, n.º 1, do Código de Procedimento Administrativo, devendo ser anulados em conformidade (cf. artigo 135.º do Código de Procedimento e Processo Tributário).

XXIV. Acresce que a ora Recorrida não foi notificada para exercer o seu direito de participação em momento anterior ao da emissão dos actos de liquidação impugnados, pelo que também por este motivo, nos termos e para efeitos do disposto nos artigos 60.º da Lei Geral Tributária e 135.º do Código do Procedimento Administrativo, aplicável ex vi artigo 2º alínea c), da Lei Geral Tributária e artigo 2º, alínea d), do Código de Procedimento e de Processo Tributário, deverão os actos de liquidação de Taxa de Ocupação do Espaço Público ora controvertidos ser anulados em conformidade.

XXV. Mas mais: houve errónea aplicação do Regulamento de taxas, tarifas e preços em vigor, com a redacção vigente à data da prática dos actos de liquidação, porquanto os valores concretamente aplicados não correspondem aos valores consagrados naquele Regulamento pelo que, também com este fundamento deverá ser promovida a anulação dos actos de liquidação.

XXVI. Por seu lado, ainda que se considere que a renovação da licença de ocupação está sujeita à liquidação de Taxas de Ocupação, o que não se concede, e é desde logo determinante da (i)legalidade das liquidações impugnadas, sempre se dirá que, no momento em que foram notificados os actos de liquidação ora impugnados, já havia caducado o direito à sua liquidação, uma vez que já haviam decorrido mais de quatro anos sobre a verificação do facto tributário, pelo que também com tal fundamento se encontram os actos de liquidação objecto de impugnação nos presentes autos feridos de ilegalidade.

XXVII. Acresce que, os actos de liquidação impugnados não se mostram assinados, nem identificam o seu autor, o que determina a sua inexistência jurídica, com as necessárias consequências legais (cf. artigo 123.º do Código do Procedimento Administrativo).

XXVIII. Por último, o Regulamento das Licenças para Ocupação da Via Pública aprovado pelo Edital n.º 149/2000, referindo apenas Lei das Autarquias Locais e não mencionando a Lei das Finanças Locais, mostra-se ilegal porquanto não mencionando todas as leis habilitantes padece de inconstitucionalidade, não podendo servir de sustentação legal a qualquer acto tributário pelo que as liquidações em apreço deverão, também por esse fundamento, ser anuladas.

XXIX. Em face do exposto, resulta manifesto que quer por violação do direito comunitário e do regime jurídico aprovado pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro – Lei das Comunicações Electrónicas, dos princípios, designadamente, da proporcionalidade, transparência e da igualdade, quer por violação dos direitos e garantias da Recorrida no procedimento de liquidação que lhes veio dar origem, os actos de liquidação contestados, são manifestamente ilegais, devendo ser anulados em conformidade e, consequentemente mantida a sentença recorrida que decretou já a sua anulação e a atribuição de indemnização por prestação indevida de garantia bancária.

Nestes termos e nos mais de direito aplicáveis, sempre com o douto suprimento de vossas excelências, deverá ser considerado improcedente o recurso apresentado pela Recorrente, e assim, confirmada a douta sentença recorrida que determinou a anulação dos actos de liquidação impugnados.

A EMMP junto deste Tribunal pronunciou-se no sentido de se verificar, in casu, a incompetência hierárquica do TCA, por o recurso versar apenas matéria de direito (cfr. fls. 688 e 689).

Notificadas as partes do teor do parecer emitido pela EMMP, veio o recorrente pronunciar-

-se requerendo a remessa dos presentes autos ao Supremo Tribunal Administrativo (cfr. fls. 694).

Dispensaram-se os vistos legais, atenta a simplicidade das questões a dirimir.

Vêm os autos à conferência para decisão.

Importa, a título prévio, decidir da questão da competência deste TCA SUL para conhecer do presente recurso, pois, como é sabido, o conhecimento dessa questão precede o de qualquer outra que se coloque nos autos [cfr. artigos 16.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), 96º e 97º do CPC (a que correspondiam, anteriormente, os artigos 101.º e 102.º do mesmo código)], prejudicando, se procedente, a apreciação e julgamento de qualquer outra questão suscitada no recurso.

Nos termos do artigo 280º, nº1 do CPPT, “Das decisões dos tribunais tributários de 1.ª instância cabe recurso, (…) para o Tribunal Central Administrativo, salvo quando a matéria for exclusivamente de direito, caso em que cabe recurso, (…), para a Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo”.

A violação desta regra de competência, em razão da hierarquia, determina, nos termos do artigo16º, nº1 do CPPT, a incompetência absoluta do tribunal, ao qual é, indevidamente, dirigido o recurso.

Nos termos do artigo 26º, al. b), do ETAF, atribui-se competência à Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo para conhecer dos recursos interpostos das decisões dos Tribunais Tributários, com exclusivo fundamento em matéria de direito.

Por sua vez, o artigo 38º, al. a), do ETAF, atribui competência à Secção de Contencioso Tributário de cada Tribunal Central Administrativo para conhecer dos recursos de decisões dos Tribunais Tributários, ressalvando-se o disposto no citado artigo 26º, al. b), do mesmo diploma.

Quer isto dizer que para o conhecimento dos recursos jurisdicionais interpostos de decisões dos Tribunais Tributários de 1ª. Instância é competente o Supremo Tribunal Administrativo quando o recurso tiver por fundamento exclusivamente matéria de direito e, pelo contrário, é competente a Secção de Contencioso Tributário de um dos Tribunais Centrais Administrativos se o fundamento não for exclusivamente de direito.

“Na delimitação da competência do STA em relação à dos tribunais centrais administrativos, a efectuar com base nos fundamentos do recurso, deve entender-se que o recurso não tem por fundamento exclusivamente matéria de direito sempre que nas conclusões das respectivas alegações, que fixam o objecto do recurso (art. 684º, nº3, do CPC), o recorrente pede a alteração da matéria fáctica fixada na decisão recorrida ou invoca, como fundamento da sua pretensão, factos que não têm suporte na decisão recorrida, independentemente da atendibilidade ou relevo desses factos para o julgamento da causa” – cfr. Jorge Lopes de Sousa, CPPT, anotado e comentado, 2006, I, Áreas Editora, pag. 213. (1)

Por seu turno, as conclusões das alegações de recurso integram matéria de direito se discutirem apenas a interpretação ou aplicação de certo preceito legal ou a solução de determinada questão jurídica.

Recuperando o caso dos autos, importa ter presente que na sequência do recurso interposto pela Câmara Municipal de Almada – recurso este com fundamento exclusivo em matéria de direito – foi, pela Recorrida Z………TV ………., SA, requerida a ampliação do objecto do recurso. Ora, o conhecimento de algumas das questões aqui suscitadas (cujo conhecimento ficou prejudicado pela decisão da impugnação judicial) implica a consideração de factos, com eventual relevância na apreciação das questões a decidir, que não encontram suporte na decisão recorrida (designadamente quanto à notificação para o exercício do direito de audição prévio à liquidação).

Por conseguinte, entende-se que este TCA é o competente para o conhecimento do recurso, porquanto, com a referida ampliação, o seu objecto ficou alargado nos termos referidos.

Assim, e sem necessidade de maiores considerações, improcede a excepção invocada.

2- FUNDAMENTAÇÃO

2.1. De facto

É a seguinte a decisão da matéria de facto constante da sentença recorrida:

A) A Impugnante dedica-se, designadamente, à distribuição de televisão por cabo, satélite ou qualquer outra plataforma (facto alegado no artigo 1.º da petição inicial e não contestado; facto que se extrai da certidão permanente a fls. 56 a 63 dos autos);

B) A prossecução da sua actividade implica que possua equipamentos e redes de distribuição por cabo, designadamente, na área geográfica do Município de Almada (facto alegado no artigo 2.º da p.i e não contestado);

C) A Impugnante é titular de licenças para a ocupação do espaço público subsolo com construções ou instalações no solo em diversos pontos da cidade de Almada, emitidas pela respectiva Câmara Municipal (facto alegado no artigo 3.º da pi e não contestado);

D) De Ofício n.°27161, de 10 de Dezembro de 2010, foi a Impugnante notificada, em 13 de Dezembro de 2010, pela Divisão das Actividades Económicas e Serviços Urbanos da Câmara Municipal de Almada que se encontram a pagamento as renovações das licenças de ocupação do espaço público de subsolo, de acordo com o nº1, do artigo 2.º do Regulamento Municipal sobre Ocupação do Espaço Público, no montante total de € 91.054,39, e que infra se enumeram:

Aviso nº Processo nº Valor em Euros

861

/98880,33

862

/951.206,60

863

/952.144,11

864

/00952,31

865

/98880,33

866

/99639,61

867

/962.203,70

868

/001.352,92

869

/99963,52

870

/001.250,85

871

/001.088,01

872

/00724,57

873

/011.168,84

874

/983.271,01

875

/981.245,54

876

/961.484,49

877

/0149,61

878

/01711,59

879

/971.478,59

880

/0270,85

881

/952.164,17

882

/982.698,71

883

/98986,53

884

/972.441,47

885

/001.542,31

886

/961.752,35

887

/973.647,73

888

/952.210,78

889

/98181,18

890

/971.115,15

891

/971.161,76

892

/98322,78

893

/00106,25

894

/00177,05

895

/971.288,61

896

/971.395,40

897

/952.040,86

898

/981.558,24

899

/951.204,24

900

/98634,30

901

/97471,46

902

/951.737,60

903

/961.573,58

904

/961.537,00

905

/00905,70

906

/001.352,92

907

/97106,25

908

/01205,48

909

/001.828,46

910

/00216,58

911

/01141,65

912

/01167,02

913

/01172,33

914

/98515,12

915

/991.338,76

916

/9885,01

917

/981.764,74

918

/98106,25

919

/00152,86

920

/041.504,00

921

/00177,05

922

/9873,80

923

/971.825,65

924

/00312,75

925

/00106,25

926

/00172,24

927

/01926,94

928

/011.156,45

929

/0170,85

930

/971.658,54

931

/95262,60

932

/991.062,64

933

/972.361,82

934

/971.537,00

935

/95197,70

936

/971.736,36

937

/98215,40

938

/99632,53

939

/971.610,16

940

/0270,85

941

/0270,85

942

/951.419,00

943

/9570,85

944

/97197,70

945

/991.017,21

946

/01141,65

947

/973.682,83

Total

91. 054,39

(cfr. doc. 2 junto com a p.i a fls. 64 a 151 dos autos; cfr. guias colectivas fls. não numeradas do PAT apenso; cfr. liquidações juntas ao PAT apenso fls. não numeradas; cfr. aviso de recepção junto ao PAT apenso a fls. não numeradas );

E) Na sequência da notificação dos actos tributários referidos na alínea antecedente, a Impugnante apresentou, em 7 de Janeiro de 2011, reclamação graciosa onde peticionou anulação dos mesmos (facto alegado no artigo 5.º da p.i. e não impugnado; cfr. doc. 3 junto com a p.i. a fls. 152 dos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);

F) A Câmara Municipal de Almada não proferiu decisão relativamente à reclamação graciosa referida na alínea antecedente (facto alegado no artigo 6.º da p.i e não impugnado; facto que se extrai da consulta ao processo administrativo instrutor);

G) Em 18 de Abril de 2011, deu entrada, via correio registado, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada a presente impugnação judicial, do indeferimento tácito da reclamação graciosa apresentada contra os actos tributários referidos em D) (cfr. fls. 1 dos autos);

H) A Impugnante não procedeu ao pagamento dos actos tributários melhor identificados na alínea D), tendo sido instaurado pelo Gabinete de Execuções Fiscais da Câmara Municipal de Almada, o processo de execução fiscal nº 7178/12 (facto expressamente reconhecido na petição de reclamação e na petição de impugnação nos artigos 176.º a 180.º e não impugnado; facto confessado no artigo 1.º do requerimento de fls. 407 dos autos e não impugnado; facto que se extrai da documentação apresentada a fls. 410 a 416 dos autos);

I) Em 14 de Agosto de 2012, a Impugnante prestou a garantia bancária n.º

, emitida em 8 de Agosto de 2012, pelo Banco …………, SA no valor de €126.855,53 (cento e vinte e seis mil, oitocentos e cinquenta e cinco euros e cinquenta e três cêntimos), para suspensão do processo de execução fiscal referido na alínea antecedente (facto alegado no artigo 2º do requerimento de fls. 406 e seguintes e não impugnado; cfr. documento 1 junto com o requerimento, a fls. 413 a 417 dos autos e não impugnado);

Factos Não Provados

Não se provaram quaisquer outros factos, com relevância para a decisão da causa.

Motivação da decisão de facto

A decisão da matéria de facto efectuou-se com base no exame dos documentos e informações oficiais, não impugnados, que dos autos constam e do processo administrativo apenso, bem como dos factos alegados pela Impugnante e admitidos pela Entidade Impugnada, tudo conforme referido a propósito de cada uma das alíneas do probatório.

2.2. De direito

A recorrida impugnou as liquidações da taxa referente à renovação das licenças de ocupação do espaço público de subsolo, do ano de 2006, no montante de € 91.054,39.

De acordo com a sentença recorrida, a impugnante, ora Recorrida, identificou os seguintes vícios na petição inicial: Ilegalidade das liquidações de T.O.V.P; Preterição de formalidade essencial; Da errónea aplicação das taxas de ocupação do espaço público previstas no regulamento sobre a Ocupação do Espaço Público e no Regulamento e tabela de taxas, tarifa e preços da Câmara Municipal de Almada; Da caducidade do direito à Liquidação; Da não previsão das menções obrigatórias; Da inconstitucionalidade formal do regulamento municipal sobre a Ocupação do Espaço Público.

Iniciando a análise pelo primeiro vício, melhor concretizado no sentido de que a impugnante sustenta que a Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, criou a T.M.D.P, o que obsta à tributação da mesma realidade através das T.O.V.P, devendo considerar-se tacitamente revogados os regulamentos camarários que possibilitavam tal tributação, em conformidade com a Lei das Finanças Locais, a Mma Juíza do TAF de Almada, invocando, além do mais, a jurisprudência constante do acórdão do STA de 06/10/10 (rec. nº 0363/10), considerou as liquidações ilegais, visto que sendo devida TMDP (Taxa Municipal de Direitos de Passagem), não podem, para além dessas taxas, ser impostos e cobrados outros tributos ou encargos às entidades autorizadas a oferecer redes públicas de comunicações.

Para além de ter sido adoptada a fundamentação do acórdão do STA de 06/10/10, o tribunal a quo não deixou de assinalar outros acórdãos posteriores àquele que vieram a adoptar o mesmo entendimento, designadamente, o acórdão proferido no processo n.º 0179/11, de 1 de Junho de 2011, no processo nº 0864/11, de 6 de Junho de 2012 e o nº 01397/12, de 3 de Abril de 2013.

E, na verdade, as questões aqui em apreciação têm vindo a ser, reiterada e uniformemente, apreciadas e decididas pelo STA no sentido de dar razão às pretensões da impugnante, ora Recorrida, tal como a sentença decidiu. Com efeito, de forma consistente o STA tem vindo a considerar que a partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, os Municípios deixaram de poder liquidar a taxa municipal de ocupação da via pública cuja contraprestação específica consiste na utilização do domínio público municipal com instalações e equipamentos necessários à distribuição de televisão por cabo.

Também aqui se lança mão de recente jurisprudência do STA sobre a matéria aqui em análise, a cuja fundamentação, inteiramente aplicável ao caso dos autos, aderimos. Assim se pode ler no acórdão nº 01321/12, de 30/04/13, cujo teor, na parte relevante, se transcreve:

“Pode dizer-se que nesta matéria há já uma jurisprudência consolidada, unânime e uniforme, no sentido de que, seguindo o sumário de um recente acórdão do STA, de 2/12/2012, proferido no recurso nº 0693/11: (i) “a partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, apenas se consente aos Municípios taxar as utilidades decorrentes da ocupação e utilização do domínio público municipal com a implementação e funcionamento de estruturas necessárias às redes de comunicações daquela natureza acessíveis ao público através da Taxa Municipal de Direitos de Passagem prevista naquela lei, não lhes sendo lícito taxá-las através de tributos ou encargos de outra espécie ou natureza; (ii) e “consequentemente, é ilegal a liquidação de Taxa Municipal de Ocupação da Via Pública sindicada nos presentes autos, cuja contraprestação específica consiste na utilização do domínio público municipal com instalações e equipamentos necessários à distribuição de televisão por cabo”; (iii) “A dupla tributação é, em geral, admitida, em matéria de impostos, quando o mesmo facto tributário se insere em mais que uma norma de incidência objectiva, mas não o é em matéria de taxas devidas pela ocupação de bens de domínio público, pois sendo aquelas a contrapartida do benefício obtido, não se pode justificar um duplo pagamento pelo mesmo benefício”.

Por isso, concordando basicamente com os fundamentos arvorados naquela jurisprudência, é caso para se decidir sumariamente o recurso, tal como se exige no nº 3 do art. 8º do CCv e se permite nos arts. 94º nº 3 do CPTA e 713º nº 5 do CPC, tendo um vista a interpretação e aplicação uniforme do direito.

Assim sendo, explicita-se no referido acórdão n.º 0693/11, o seguinte:

«Com efeito dispõe o art. 106.º da Lei das Comunicações Electrónicas (Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro) o seguinte:

«1- As taxas pelos direitos de passagem devem reflectir a necessidade de garantir a utilização óptima dos recursos e ser objectivamente justificadas, transparentes, não discriminatórias e proporcionadas relativamente ao fim a que se destinam, devendo, ainda, ter em conta os objectivos de regulação fixados no artigo 5.º.

2- Os direitos e encargos relativos à implantação, passagem e atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos das empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, em local fixo, dos domínios público e privado municipal podem dar origem ao estabelecimento de uma taxa municipal de direitos de passagem (TMDP), a qual obedece aos seguintes princípios

a) A TMDP é determinada com base na aplicação de um percentual sobre cada factura emitida pelas empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, em local fixo, para todos os clientes finais do correspondente município;

b) O percentual referido na alínea anterior é aprovado anualmente por cada município até ao fim do mês de Dezembro do ano anterior a que se destina a sua vigência e não pode ultrapassar os 0,25%;

3- Nos municípios em que seja cobrada a TMDP, as empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público em local fixo incluem nas facturas dos clientes finais de comunicações electrónicas acessíveis ao público em local fixo, e de forma expressa, o valor da taxa a pagar.

4- O Estado e as Regiões Autónomas não cobram às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público taxas ou quaisquer outros encargos pela implantação, passagem ou atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos físicos necessários à sua actividade, à superfície ou no subsolo, dos domínios público e privado do Estado e das Regiões Autónomas.

Como se constata do nº 2 do normativo atrás referido, e também do estatuído no art. 24º da Lei 5/2004, a Taxa Municipal de Direitos de Passagem tem como contrapartida o direito de acesso e utilização do domínio público para a implementação, a passagem e o atravessamento necessários à instalação de sistemas, equipamentos e demais recursos das empresas que fornecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público.

Por outro lado o facto gerador da Taxa de Ocupação da Via Pública liquidada é precisamente a ocupação da via pública com a instalação de a instalação de postos de transferência /cabines eléctricas e tubos e condutas para distribuição de TV por cabo (Vide, com referência ao facto gerador da taxa devida pela ocupação da via pública, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 27.11.2009, recurso 670/09.), equipamentos esses que se incluem no conceito de «equipamentos e demais recursos das empresas que fornecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público» adoptado no referido nº 2 do artº 106º da Lei 5/2004.

Verifica-se assim a sobreposição de normas de incidência em causa poderá integrar uma situação de dupla tributação.

É certo que a dupla tributação não integra em si mesmo um vício do acto tributário. Trata-se de situações em que legislativamente se pretendeu que o mesmo facto tributário fosse objecto de incidência de mais do que um tributo (cf. Código de Procedimento e Processo Tributário anotado de Jorge Lopes de Sousa, vol. II, pag.396).

Como sublinha o prof. JOSÉ CASALTA NABAIS, DIREITO FISCAL, 2ª edição, pág. 230/231 a dupla tributação “configura uma situação em que o mesmo facto tributário se integra na hipótese de incidência de duas normas tributárias diferentes, o que implica, de um lado, a identidade do facto tributário e, do outro, a pluralidade de normas tributárias”.

Porém, no caso subjudice estão em causa taxas. Ora, em matéria de taxas devidas pela ocupação de bens de domínio público é de excluir a admissibilidade de dupla tributação, pois sendo aquelas a contrapartida do benefício obtido, não se pode justificar um duplo pagamento pelo mesmo benefício - cf. Acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 20.11.2010, recurso 513/10, in www.dgsi.pt.

Tendo em conta esta realidade e a possibilidade de sobreposição de normas de incidência que visam a tributação do mesmo facto e com idêntica finalidade, parece claro poder concluir-se, até com recurso ao elemento sistemático, que o legislador expressou intenção de obviar a que o acesso e utilização do domínio público para a implementação de redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público fosse objecto de incidência de mais do que um tributo.

Isto mesmo foi sublinhado no DL 123/2009 de 21 de Maio, que define o regime jurídico da construção, do acesso e da instalação de redes e infra-estruturas de comunicações electrónicas, e em cujo artº 12º do refere expressamente que «pela utilização e aproveitamento dos bens do domínio público e privado municipal, que se traduza na construção ou instalação, por parte de empresas que ofereçam redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, de infra-estruturas aptas ao alojamento de comunicações electrónicas, é devida a taxa municipal de direitos de passagem, nos termos do artigo 106.º da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, não sendo permitida a cobrança de quaisquer outras taxas, encargos ou remunerações por aquela utilização e aproveitamento».

Sendo que tal intuito do legislador é também patente nos arts. 13º, nº 4 e 34º do mesmo diploma legal e ainda o respectivo preâmbulo, onde expressamente se refere que «no que respeita às taxas devidas pelos direitos de passagem nos bens do domínio público e privado municipal, o presente decreto-lei remete para a Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, a qual prevê a taxa municipal de direito de passagem (TMDP). Porém, e em cumprimento dos princípios constitucionais aplicáveis, é clarificado que neste âmbito não podem ser exigidas outras taxas, encargos ou remunerações pelos direitos de passagem, evitando-se, assim, a duplicação de taxas relativas ao mesmo facto».

Pese embora o referido diploma só tenha entrado em vigor em Maio de 2009, será pertinente invocá-lo na apreciação do caso subjudice pois que na análise dos preceitos legais aplicáveis forçoso é recorrer ao subsídio interpretativos do elementos sistemático e também à ratio legis, tendo sempre como presente que a captação do sentido de uma norma não pode fazer-se de uma forma isolada.

Acresce dizer que esta questão foi já objecto de jurisprudência consolidada desta secção do Supremo Tribunal Administrativo a qual vem decidindo, de forma unânime, que a partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, apenas se consente aos Municípios taxar as utilidades decorrentes da ocupação e utilização do domínio público municipal com a implementação e funcionamento de estruturas necessárias às redes de comunicações daquela natureza acessíveis ao público através da Taxa Municipal de Direitos de Passagem prevista naquela lei, não lhes sendo lícito taxá-las através de tributos ou encargos de outra espécie ou natureza – ver neste sentido Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 06.10.2010, recurso 363/10, de 30.11.2010, recurso 513/10 e de 12.01.2011, recurso 751/10, de 29.06.2011, recurso 450/11, e de 01.06.2011, recurso 179/11, todos inwww.dgsi.pt.

Trata-se de jurisprudência que também aqui se acolhe, por com a respectiva e proficiente fundamentação concordarmos integralmente.

Daí que se conclua que a partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, apenas se consente aos Municípios taxar as utilidades decorrentes da ocupação e utilização do domínio público municipal com a implementação e funcionamento de estruturas necessárias às redes de comunicações daquela natureza acessíveis ao público através da Taxa Municipal de Direitos de Passagem prevista naquela lei, não lhes sendo lícito taxá-las através de tributos ou encargos de outra espécie ou natureza.

Consequentemente, é ilegal a liquidação de Taxa Municipal de Ocupação da Via Pública sindicada nos presentes autos, cuja contraprestação específica consiste na utilização do domínio público municipal com instalações e equipamentos necessários à distribuição de redes de televisão por cabo, pois sendo as taxas em causa a contrapartida do benefício obtido, não se pode justificar um duplo pagamento pelo mesmo benefício”.

Sendo a jurisprudência transcrita integralmente aplicável à situação sub judice, há que concluir, sem necessidade de mais considerações, pela total improcedência das conclusões da alegação de recurso.

Por conseguinte, a sentença recorrida que, nos termos expostos, decidiu na linha da jurisprudência citada é de manter, julgando-se, portanto, improcedente o presente recurso jurisdicional.

Refira-se, por último, quanto à ampliação do objecto do recurso o seguinte: a possibilidade de ampliação do objecto do recurso, prevista no artigo 684º-A, n.º 1, do CPC, não visa substituir a necessidade de interposição de recurso jurisdicional (principal ou subordinado) por parte daqueles que se julguem prejudicados com uma decisão de um tribunal, mas sim permitir ao recorrido a reabertura da discussão sobre determinados pontos (fundamentos) que foram por si invocados na acção (e não apreciados, por terem ficado prejudicados) - (cf. neste sentido Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, 1ª secção de 12.04.2007, recurso 1207/06, e de 23.9.99, recurso 41187, e acórdão STJ de 17.6.99 no recurso 98B1051, entre muitos outros).

No caso, julgando-se improcedente o recurso, fica prejudicado o conhecimento das questões suscitadas no pedido de ampliação do objecto do recurso.

3- DECISÃO

Termos em que, face ao exposto, acordam os juízes da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente.

Registe e notifique.

Lisboa, 30 de Outubro de 2014

(Catarina Almeida e Sousa)

(Bárbara Tavares Teles)

(Pereira Gameiro)

(1) Vide o acórdão do STA, de 26/10/11, rec. nº 0805/11, nos termos do qual “(…) as conclusões integrarão matéria de direito se discutirem a interpretação ou aplicação de certo preceito legal ou a solução de determinada questão jurídica. E integrarão matéria de facto se traduzirem discordância sobre factos materiais da vida real na sua perspectiva actual ou histórica uma vez que a sentença os não tenha considerado ou os tenha fixado em desacordo com a prova produzida ou com aquela que devia ter sido produzida, ou se traduzirem discordância com as ilações de facto retiradas pelo julgador da factualidade apurada”.