1. Por sentença proferida em 02.01.2007, transitada em julgado, foi declarada a insolvência de E………., S.A..
2. A insolvente E………., S.A. é proprietária do prédio urbano, denominado de “F……….”, sito na Rua ………., n/s …, … e …, freguesia de ………., concelho da Maia, descrito na Primeira Conservatória do Registo Predial da Maia sob o n.º 00857/18072001, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 921.
3. A insolvente E………., S.A. é proprietária do prédio urbano, denominado de “F……….”, sito na Rua ………., n/s …, … e …, freguesia de ………., concelho da Maia, descrito na 1§ Conservatória do Registo Predial da Maia sob o n.º 00855/18072001, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 923.
4. Por documento particular datado de 26 de Março de 2003, a insolvente declarou prometer vender aos autores, que declararam prometer comprar, pelo preço de 93.772€, livre de ónus e encargos, a fracção identificada pela letra “E” do prédio identificado em B), correspondente a um T2, no R/C, hab. 0.5, com entrada pelo número … e um lugar de garagem e arrumos na cave com entrada pelo número … do identificado prédio.
5. Em 16 de Maio de 2003 os autores pagaram à insolvente, a titulo de sinal e principio de pagamento, a quantia de 15.000€, quantia esta que foi pedida de empréstimo ao D………. como crédito de sinal e foi directamente transferida do banco mutuante para a conta bancária da insolvente.
6. Nos termos do documento referido em 4., o restante preço seria pago no acto da escritura, tendo as partes outorgantes convencionado que a mesma seria realizada até 30 dias após a obtenção da licença de utilização.
7. Por aditamento ao documento particular descrito em 4., celebrado em 26 de Julho de 2004, os autores e a insolvente acordaram que a escritura pública de compra e venda da referida fracção seria realizada até Dezembro de 2004.
8. Em 28 de Fevereiro de 2005, por novo aditamento ao documento particular descrito em 4., os autores e a insolvente acordaram, em consequência de atrasos na construção e entrega da fracção prometida vender, em trocar a fracção autónoma objecto do documento referido em 4. por uma outra já em condições de ser habitada, identificada pela “E” do prédio identificado em 3., correspondente a um T2, no R/C, hab. 0.5, com entrada pelo número … e um lugar de garagem e arrumos na cave com entrada pelo número … do identificado prédio.
9. A escritura de compra e venda, que as partes acordaram celebrar até 31.12.2004, não chegou a ser realizada em consequência de, numa primeira fase, a insolvente não ter a fracção terminada, posteriormente por não estar habilitada com os documentos necessários à realização da escritura, nomeadamente, a licença de habitabilidade e, por fim, porque não conseguia vender livre de ónus ou encargos, uma vez que se encontrava hipotecada e não conseguir o cancelamento de hipoteca.
10. A fracção prometida comprar foi objecto de quatro arrestos.
11. Os autores, em 26 de Março de 2003, aquando da celebração do documento particular referido em 4., entregaram à insolvente a quantia de 750€ a título de sinal e princípio de pagamento.
12. A insolvente, em Março de 2005, entregou aos autores as chaves da habitação referida em 8..
13. Nessa data a fracção estava quase concluída.
14. Em consequência, os autores criaram a convicção que a escritura pública de compra e venda seria outorgada em curto prazo.
15. Os Autores solicitaram à insolvente a ocupação da fracção.
16. Entre Maio e Junho de 2005, os autores mobilaram a fracção.
17. Entre Junho e Julho de 2005, os autores ocuparam a fracção prometida vender.
18. Desde essa data residem na mesma e ocupam garagem e arrumo.
19. Aí confeccionam refeições, dormem, recebem os seus amigos e familiares e guardam os seus haveres.
20. Os autores procedem ao pagamento do condomínio do imóvel.
21. Mudaram o contador da luz para o seu nome e pagam os respectivos consumos.
22. Mudaram o contador da água para o seu nome e pagam os respectivos consumos.
23. Mudaram o contador do gás para o seu nome e pagam os respectivos consumos.
Debrucemo-nos, então, sobre o suscitado.
Verifica-se que, o que está subjacente ao pedido formulado nos autos e, por isso, está em causa, é um contrato promessa de compra e venda de um imóvel, através do qual os AA ., como promitentes compradores e a insolvente E………., S.A, como promitente vendedora, se obrigaram a celebrar esse contrato prometido, ao qual, de acordo com o estipulado pelo art.º 410º, do CC, são aplicáveis as disposições legais relativas ao último, exceptuando as que dizem respeito à forma e as que, por sua razão de ser, não se devem considerar extensivas ao contrato-promessa.
O incumprimento deste tipo de contrato dá-se quando se encontram verificadas as regras gerais do não cumprimento das obrigações e, de acordo com o nº1, do art.º 799º, do CC, incumbe ao devedor que não cumpre a obrigação provar que essa falta não procede de culpa sua, uma vez que, desde logo, se presume ser ele o culpado.
Como decorre da matéria fáctica dada por provada, designadamente o ponto 9., da factualidade assente, a escritura publica que foi acordado celebrar até 31.12.2004, não chegou a ser realizada, por questões imputáveis, sem dúvida, à promitente vendedora e, desde já adiantamos, por ser evidente, este quadro factual configura uma situação de mora por parte desta, de acordo com o estipulado pelo art.º 804º, nº2, do CC..
A maioria da doutrina e da Jurisprudência vem entendendo que o art.º 442º, nº2, do CC, aplica-se somente quando ocorre o incumprimento definitivo do contrato promessa e não nos casos em que ocorre simples mora (vejam-se, entre outros, “Sinal e Contrato-Promessa, 8ª ed., págs. 113 e segs, de Calvão da Silva e Acs. do STJ, de 26/11/99, CJSTJ, ano VIII, I, pág. 72, de 24/6/04, in www.dgsi.pt).
Por sua vez, o Professor Almeida Costa defende que, havendo sinal “a parte inocente, uma vez verificada a mora, pode prevalecer-se das consequências desta ou exercer o direito potestativo de transformá-lo, de imediato, em não cumprimento definitivo, sem observância de qualquer dos pressupostos indicados no nº1, do art.º 808º ...” (in Contrato Promessa, 8ª ed., Almedina 2004, pág. 81.
Como já se referiu, não é esta a posição maioritariamente seguida, tanto na doutrina como na jurisprudência e o mesmo, da nossa parte, acontece.
Assim, de acordo com o art.º 808º, citado, a mora só se transformará em incumprimento definitivo, quando o devedor não cumpre a obrigação, no prazo suplementar e peremptório que o credor lhe concede, através de necessária intimação admonitória.
Logo, constatada a mora, por parte do devedor – no presente caso a empresa insolvente, deveriam os AA., através de uma interpelação admonitória intimá-lo a cumprir a obrigação de proceder à marcação da prometida escritura de compra e venda num determinado prazo. O que não fizeram.
Dizer-se que a declaração de insolvência da promitente vendedora torna impossível a prestação, como o fez o Tribunal a quo, não é correcto.
Com efeito, como prevê o art.º 102º, do C.I.R.E., para casos como o presente, em que nos encontramos face a um contrato bilateral que, à data da declaração de insolvência, não se mostrava cumprido, o respectivo administrador pode optar entre cumprir ou não cumprir o contrato em causa, atendendo ao interesse que daí advirá para a massa insolvente e, caso se trate de contrato-promessa com eficácia real, se já tiver ocorrido a tradição da coisa a favor do promitente-comprador, não pode recusar tal cumprimento, cfr. art.º 106º, nº1, do mesmo diploma.
Ora, o contrato em causa, nos presentes autos, não goza dessa eficácia real, pelo que não é de incluir esta situação na última das apontadas previsões. Assim, resta-nos a primeira (102º).
Desta forma, os AA. deveriam ter interpelado a promitente vendedora insolvente, através do respectivo administrador da insolvência, fixando-lhe prazo para cumprir o prometido. Este, por sua vez, face ao estabelecido pelo art.º 102º, acima citado, dispunha de toda a liberdade para escolher entre uma das alternativas possíveis – cumprir o acordado ou não cumprir tal promessa (o que não sucederia se se tratasse da situação regulada no art.º 106º).
Só na última dessas hipóteses, não tendo a contraente faltosa cumprido no prazo fixado nessa interpelação, é que seria de considerar definitivamente não cumprida a obrigação, por culpa da última, dando lugar a que os AA. beneficiassem das sanções contidas nas apontadas previsões legais, nomeadamente do direito de retenção a que se alude na al. f), do art.º 755º, por referência ao art.º 442º.
O que, in casu, não se verificou.
Logo, entendemos que tem razão a Recorrente, devendo ser revogada a sentença recorrida, em conformidade com o que, por esta, foi pedido.
III - Pelo exposto, acordam em julgar a apelação procedente, revogando a sentença recorrida e, em sua substituição, não se julga verificado o crédito pedido pelos AA., no valor de 31.500€ (trinta e um mil e quinhentos euros), acrescido de juros de mora, nem se declaram estes garantidos com direito de retenção.
Custas pelos Recorridos.
Porto, 6 de Janeiro, de 2009
Maria da Graça Pereira Marques Mira
António Guerra Banha
Anabela Dias da Silva
