21/11.8TTVNF.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Sendo controvertida a questão da filiação do empregador em associação de empregadores, a prova de tal facto deverá ser feita por documento e não por via testemunhal.

II- Em caso de concorrência de Portarias de Extensão aplica-se o disposto no art. 482º, nºs 2 e 3 do CT/2009, ex vi do art. 483º, nº 2 do mesmo, pelo que, não tendo sido feita prova da escolha a que se reporta o nº 2 do citado art. 482º, aplicar-se-á a Portaria de Extensão de publicação mais recente.

III- A alegação e prova da realização de trabalho suplementar compete ao trabalhador (art. 342º, nº 1, do Cód. Civil).

IV- O incumprimento do disposto nos arts. 202º e 231º do CT/2009 não determina, pelo menos só por si, a inversão do ónus da prova, a que se reporta o art. 344º, nº 2, do Cód. Civil, da realização do trabalho suplementar alegado pelo trabalhador.

V- Provada a realização de trabalho suplementar, mas não o número de horas concretamente prestadas, deverá a liquidação do mesmo ser relegada para o respectivo incidente (arts. 661º, nº 2, e 378º, nºs 2, ambos do CPC).

Procº nº 21/11.8TTVNF.P1 Apelação

Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 489)

Adjuntos: Des. António José Ramos

Des. Eduardo Petersen Silva

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:

I. Relatório:

B…, litigando com o benefício de apoio judiciário na modalidade de dispensa de pagamento de taxa de justiça e demais encargos com o processo, intentou a presente ação declarativa de condenação, com processo comum, contra C…, SA – Sucursal em Portugal, pedindo a condenação desta a pagar-lhe:

- 1.450,00 euros a título de indemnização por despedimento sem justa causa;

- 332,50 euros relativamente ao salário de janeiro de 2010 férias do ano de 2008;

- 259,09 euros referente aos proporcionais de férias e subsídio de férias no período de duração do contrato;

- 94,78 euros referente ao proporcional de subsídio de natal de 2009 e 2010 em dívida;

- 119,49 euros relativo ao subsídio de alimentação em dívida;

- 418,12 euros referente ao trabalho suplementar que foi prestado em dezembro de 2009 e não foi pago;

- 131,52 euros referente ao trabalho suplementar que foi prestado em janeiro de 2010 e não foi pago;

- 444,95 euros relativa a diferenças salariais em novembro e dezembro de 2009.

quantias essas acrescidas de juros de mora desde a citação.

Para tanto, e no que importa ao recurso, alega em síntese que: foi admitida ao serviço da Ré aos 28.10.2009, havendo sido ilicitamente despedida aos 23.01.2010 pois que, ao contrário do invocado pela Ré, já havia expirado o período experimental; era (a A.) filiada no D…, que “faz parte do E…”, sendo “filiado na F…”, que subscreveu a CCT publicada no BTE, nº 12 de 29.03.2004, esta a aplicável à relação laboral por via da Portaria de Extensão publicada no BTE, nº 17, de 18.05.2005, nos termos da qual era de 60 dias o período experimental.

Mais alega que, em dezembro de 2009, prestou 103 horas de “trabalho extraordinário” conforme discriminado no art. 22º da p.i., incluindo o trabalho prestado em dia feriado ou em dia de descanso semanal, pelo que reclama a quantia de €418,12, já descontada a quantia de €119,54 que lhe foi paga.

A Ré contestou alegando, em síntese e no que importa ao recurso, que: é associada da G…, sendo à relação laboral aplicável não a CCT invocado pela A., mas sim a celebrada pela referida Associação, publicada no BTE nº 15, de 22.04.2008, ex vi da Portaria de Extensão nº 1519/2008, de 28.12.2008, nos termos da qual é de 90 dias o período experimental para a generalidade dos trabalhadores; a A. nunca informou a ré de que era filiada no D…, pelo que não pode agora invocar a aplicabilidade de tal convenção.

A A. trabalhou nos feriados de 1 e 8 de dezembro de 2009, os quais lhe foram pagos, assim como lhe foram pagos os domingos que trabalhou; mais refere que o número de horas de trabalho suplementar alegado no art. 22º da p.i., que impugna, “não é aceitável, nem verdadeiro”, nem foram prestadas por ordem da Ré.

Invocou, ainda, a litigância de má-fé da A.

Termina concluindo no sentido da improcedência da ação.

A A. respondeu à contestação, impugnando o alegado pela ré e referindo em síntese e no que importa, que: A Ré nunca a informou do CCT aplicável, para além de que compete ao trabalhador o direito de escolha entre CCT concorrenciais, sendo aplicável o invocado pela A.. Devendo o empregador manter o registo dos tempos de trabalho (art. 202º do CT), requereu a notificação da Ré para os juntar. Todo o trabalho suplementar foi prestado a solicitação e por ordem da Ré.

Conclui como na p.i.

Proferido despacho saneador, consignada a matéria de facto assente e elaborada base instrutória, foi ordenada a notificação da Ré para juntar aos autos cópia dos registos de trabalho da A., na sequência do que veio esta, conforme fls. 83, requerer a junção “dos registos de trabalho da A.”, os quais constituem os documentos de fls. 85 a 96, constando eles de papel com o nome de “H…” e com o título de “Controle de Portaria/Pessoas”.

Realizada a audiência de discussão e julgamento, sem gravação da prova testemunhal nela prestada (duas testemunhas arroladas pela A. e uma pela Ré, que depuseram, conforme referido na respetiva ata de fls. 106/107, a “toda a matéria”), e respondidos os quesitos da base instrutória, foi proferida sentença que julgou a ação parcialmente procedente, condenando a Ré a pagar à A. a quantia de €518,67, acrescida de juros de mora, à taxa de 4% ao ano, desde a citação até integral pagamento e absolvendo-a do demais peticionado, bem como do pedido de condenação da A. como litigante de má-fé.

Inconformado, veio a A. recorrer, formulando, a final das suas alegações, as seguintes conclusões:

CCT Aplicável

A. - Não existe qualquer documento que prove a inscrição da Ré na G….

B. - A prova de pertença a uma associação patronal tem que ser feita através de documento, não sendo suficiente a prova testemunhal.

C. - Não havendo prova documental não se pode considerar provado que a Ré esteja inscrita na G….

D- A Ré nunca invocou a aplicação da G… durante a relação laboral.

E. - Nunca a Ré informou a A. que a CCT aplicável às relações de trabalho eram as daquele CCT.

F. - O que constitui à luz do artº 480 do Código do Trabalho contraordenação.

G. - A Ré apenas veio invocar a pertença à referida associação patronal e aplicação da respetiva CCT depois de a A. pôr em causa o despedimento.

H. - A situação dos trabalhadores muitas vezes não se compadece com a informação da sindicalização, pois que tal informação, muitas vezes é, para a entidade patronal, motivo para não querer o trabalhador.

I. - Por tal motivo, contrariamente ao dever da entidade patronal indicar a CCT aplicável, a falta de informação do trabalhador da sua situação de sindicalizado, não constitui contraordenação.

J. - Por conseguinte, neste caso, considerando não provada a alegada inscrição da Ré na G…, não há qualquer concorrência de CCT’s, sendo aplicável a CCT celebrada pelo sindicato no qual a Ré se encontra inscrita.

K. - Em face disso deve ser considerado o despedimento da A. ilícito porque depois de ocorrido o período experimental de 60 dias previsto na CCT invocada pela A. Trabalho extraordinário

L. – Há lapso manifesto da sentença quanto aos dias trabalhados em dezembro de 2009.

M. - Na verdade considera o Tribunal apenas 24 dias, mas se contabilizarmos os dias com marcação de entradas e saídas daquele mês de dezembro de 2008 temos 21 dias com registo e os dias 10 a 17 sem registo (por culpa da Ré) e em que o tribunal considera 6 dias trabalhados o que dá um total de 27 dias.

N. - Assim, deve ser retificado o facto 6 quanto aos dias trabalhados pela A. no mês de dezembro de 2009 como sendo 27 e não apenas 24.

O. - E por aqui teríamos logo trabalho extraordinário em 42,67 horas (8 horas diárias x 27 dias = 216 horas / o mês de trabalho em média tem 173.33, pelo que temos 42,67 horas de trabalho extraordinário).

P. - Por outro lado verifica-se que a A. trabalhou consecutivamente desde o dia 30.11. a 9.12 (10 dias consecutivos sem descanso semanal, 7 dias consecutivos entre 18.12 e 24.12 (não tendo trabalhado o dia 25.12 porque era feriado).

Q. - De acordo com o disposto no artº 202 do Código do Trabalho, o empregador deve manter o registo dos tempos de trabalho, devendo aquele registo conter a indicação das horas de início e termo do tempo de trabalho, bem como das interrupções ou intervalos que nele não se compreendam por forma a apurar o número de horas de trabalho prestadas trabalhador, por dia e por semana bem com as prestadas em situação referida na alínea b) do nº 1 do artº 257.

R. - Mais, de acordo com o nº 4 do referido artº 202 do Código do Trabalho o empregador deve manter o registo dos tempos durante 5 anos.

S. - E o artº 231 do Código do Trabalho diz que o empregador deve ter um registo de trabalho suplementar em que antes do inicio da prestação do trabalho e logo após o seu termo são anotadas as horas em que cada uma das situações ocorre.

T. - Igualmente o empregador é obrigado a manter tal registo durante 5 anos.

U. - Assim, tendo em conta os registos existentes que não estão de acordo com a lei, tem que se considerar as horas reclamadas pela A.

V. - Não tendo qualquer fundamento o alegado pelo Tribunal quando diz que os factos provados apenas indicam as horas de entrada e saída da A. do local de trabalho, sem outros elementos, não podendo o tribunal averiguar qual o trabalho que foi efetivamente suplementar ao horário e dias de trabalho fixado pelas partes.

Y. - A Ré era obrigada a proceder e possuir os registos de trabalho normal e trabalho suplementar, tendo apresentado registos de entradas e saídas do local de trabalho da A. que devem ser considerados tempos de trabalho.

X. - Além disso as CCT, quer a invocada pela A. quer invocada pela Ré consideram que o descanso semanal só não é ao domingo se for pago o acréscimo de 16% sobre a retribuição mensal, o que a Ré no caso dos autos nunca pagou, pois que 16% de 452,50 € é 72,40 € (a ré apenas pagou 55,51 €) não estando dependente de trabalhar todos os domingos ou não.

Nestes Termos e nos demais de direito

Julgando procedente o recurso subordinado, declarando o despedimento do A. sem justa causa condenando a Ré na respetiva indemnização bem como no pagamento das horas extraordinárias peticionadas pela A. (…)

A Recorrida contra-alegou, pugnando pelo não provimento do recurso, tendo, a final das suas contra-alegações, formulado as seguintes conclusões:

A. – A prova da pertença a uma determinada associação patronal não tem de ser efetuada por documento.

B. – Não existe norma legal que imponha a prova por documento quanto à prova da inscrição em associação patronal;

C. – Ficou provado que a Apelada é associada da G….

D. – A Apelada na pendência da relação laboral invocou a aplicação do CCT J… na carta que enviou a denunciar o contrato durante o período experimental já que na mesma faz referência expressa a este CCT (documento 1 da Petição Inicial).

E. – A Apelante nunca informou a Apelada da sua sindicalização;

F. – Nem requereu a aplicação de qualquer CCT à relação laboral, na pendência desta.

G. – A Apelante é sindicalizada e o respetivo sindicato outorgou a CCT publicada in BTE 1ªSérie, nº 12, de 29/03/2004.

H. – A Ré, ora Apelada, integra a associação patronal que subscreveu para a mesma área de atividade a CCT publicada in BTE 1ª Série, nº 15, de 22/04/2008 (adiante CCT J…).

I. – Não foi a Ré, ora Apelada, outorgante da primeira CCT referida.

J. – Ambas as CTT’s foram objeto de Portaria de Extensão, publicadas, respetivamente, em 08/05/2005 e 22/12/2008.

K. – Nenhuma das CCT’s foi subscrita por ambas as partes.

L. – O princípio hierárquico do artigo 483º nº 2 do Código do Trabalho refere que existindo dois instrumentos coletivos aplicáveis se deve verificar qual o instrumento de publicação mais recente.

M. – O instrumento de publicação mais recente foi o CCT J… já que publicado em 2008 e objeto de Portaria de Extensão em 22 de dezembro de 2008.

N. – O CCT J… estabelece, na cláusula 6ª nº2 um período experimental de 90 dias.

O. – O contrato foi validamente denunciado no período experimental já que a denúncia foi feita antes de decorridos 90 dias sobre a data da sua celebração.

P. – Não sendo devida qualquer quantia a título de indemnização nem existindo necessidade de invocação de justa causa por se estar no período experimental.

Q. – O contrato foi validamente denunciado pela Apelada, termos em que deve ser considerado validamente denunciado, mantendo-se a sentença recorrida.

R. – O artigo 480º do Código de Trabalho estabelece que o empregador deve afixar em local apropriado da empresa a indicação de instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho aplicáveis, invocado agora apenas em sede de alegações pela Apelante;

S. – Não fazendo a Apelante qualquer prova de que tal não tenha ocorrido.

T. – Nos termos do artigo 342º nº1 do Código Civil àquele que invocar um direito cabe fazer prova, pelo que sempre caberia à Apelante a prova deste facto.

U. – Termos em que deve a sentença recorrida manter-se na íntegra.

TRABALHO SUPLEMENTAR

V. – Para que haja trabalho suplementar é necessário que a entidade empregadora o solicite prévia e expressamente ao trabalhador.

W. – Não houve qualquer pedido de realização de trabalho suplementar à Apelante, com exceção dos feriados em dezembro de 2009, que foram pagos.

X. – A Apelante não fez prova de que tenha sido solicitado pela Apelada, de forma prévia e expressa, a realização de trabalho suplementar.

Y. – Apenas ficou provado que o horário de trabalho da Apelante era de 40 horas semanais.

Z. – Ficou também provado quais as horas de entrada e saída da Apelante do local de trabalho, não se podendo inferir daí que tenha estado continuamente a trabalhar e que tenha realizado trabalho suplementar.

AA. – Nem se pode considerar que tenha a Apelante trabalhado todos os dias 8 horas diárias conforme quer fazer crer já que houve dias em que desde a hora de entrada e saída apenas esteve lá cinco horas, como no dia 31 de dezembro de 2009.

BB. – Os feriados de dezembro de 2009 foram pagos, conforme se pode constatar pelo recibo de vencimento de dezembro de 2009, junto aos autos (documento 8 da contestação).

CC. – Os domingos foram pagos a 16%, sendo isso reconhecido pela Apelante na conclusão X em que reconhece que a esse título foi paga a quantia de 55,51€.

DD. – O facto de não haver registo de trabalho suplementar não permite concluir que houve lugar a trabalho suplementar;

EE. – A haver alguma conclusão, esta seria contrária à existência de trabalho suplementar, nos moldes invocados.

FF. – Aliás, a apelante exercia a sua atividade no I…, mas estava sujeita às ordens e instruções da apelada.

GG. – A mera prova de que a empresa I… solicitou trabalhos complementares, fora do horário de trabalho, não significa que tenha havido trabalho suplementar.

HH. – Nem significa que tais instruções para realização de trabalho suplementar tenham sido efetuadas pela entidade empregadora.

II. – O ónus de alegação e de prova de que a prestação suplementar foi prévia e expressamente determinada pela entidade patronal compete ao trabalhador, nos termos do artigo 342º nº1 do Código Civil, por constituir elemento de direito invocado.

JJ. – Essa prova não foi feita pela Apelante conforme lhe competia de acordo com a legislação e conforme a Jurisprudência tem vindo a defender em variados Acórdãos.

KK. – Pelo exposto, improcedem as conclusões da apelante.

LL. – A sentença recorrida deve-se manter na íntegra, negando-se provimento ao recurso.

Nestes termos e nos demais de direito, deve ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se a sentença recorrida na íntegra, considerando-se o contrato validamente denunciado durante o período experimental e não sendo considerado e devido o pagamento de qualquer quantia a título de trabalho suplementar.

O Exmº Sr. Procurador Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso, sobre o qual as partes, notificadas, não se pronunciaram.

Colheram-se os vistos legais.

II. Matéria de Facto Provada

Na 1ª instância foi dada como provada a seguinte factualidade:

1- A R. dedica-se ao ramo de serviços de limpezas em espaços comerciais e industriais.

2- A A. foi admitida para trabalhar sob as ordens, direção e fiscalização da em R. em 28.10.2009, mediante contrato verbal, para exercer as funções de trabalhadora de limpeza.

3- A retribuição acordada foi de 452,50 euros.

4- No passado dia 18.01.20091 a Ré comunicou à A. a intenção de fazer cessar o contrato de trabalho em 23.01.2010, considerando que o contrato de trabalho ainda estava no período experimental.

5- A A. era associada do D…, o qual faz parte da E….

6- A A. recebeu 19,80 de subsídio de natal de 2009, sendo que em 27/01/2010 recebeu a quantia de 127,29 euros a título de correções do mês anterior.

7- A A. trabalhou em:

Mês de outubro de 2009: 2 dias;

Mês de novembro de 2009: 21 dias;

Mês de dezembro de 2009: 24 dias;

Mês de janeiro de 2010: 15 dias.

8- Em novembro de 2009 a R. pagou à A. a quantia de 9,66 euros de subsídio de alimentação.

9- Em dezembro de 2009 a R. pagou à A. a quantia de 21,60 euros de subsídio de alimentação.

10- Em janeiro de 2010 a R. pagou à A. a quantia de 25,20 euros de subsídio de alimentação.

11- A A. trabalhou para a R. nos seguintes dias, sendo o seu horário de trabalho de 40 horas semanais, entrando no local onde deveria prestar funções e estando lá dentro até:

- Dia 01 das 10.40 horas até às 20.20 horas;

- Dia 02 das 10.50 horas até às 20.00 horas;

- Dia 03 das 10.55 horas até às 20.13 horas;

- Dia 04 das 10.56 horas até às 02.00 horas;

- Dia 05 das 10.25 horas até às 05.54 horas;

- Dia 06 das 16.45 horas até às 01.56 horas;

- Dia 07 das 10.55 horas até às 20.15 horas;

- Dia 08 das 11.20 horas até às 20.10 horas;

- Dia 09 das 06.05 horas até às 16.58 euros;

- Dias 10 a 17, 8 horas por dias x 6 dias;

- Dia 18 das 08.15 horas até às 19.05 horas;

- Dia 19 das 08.05 horas até às 13.10 horas e das 14.57 horas até às 19.06 horas;

- Dia 20 das 08.29 horas até às 13.02 horas e das 14.30 horas até hora indeterminada;

- Dia 21 das 07.55 horas até às 13.15 horas e das 13.55 horas até às 19.15 horas;

- Dia 22 das 08.25 horas até às 13.15 horas e desde 15.25 horas até às 19.05 horas;

- Dia 23 das 09.00 horas até às 13.10 horas e desde as 14.55 horas até às 19.07 horas;

- Dia 24 das 08.00 horas até às 13.05 horas;

- Dia 26 até às 13.00 horas e desde as 14.57 horas até às 19.15 horas;

- Dia 27 das 08.30 horas até às 13.00 horas e desde as 15.00 horas até às 19.06 horas;

- Dia 29 das 08.50 horas até às 13.20 horas e desde as 14.10 horas até às 18.10 horas;

- Dia 30 das 07.50 às 13.05 horas e desde as 14.56 horas até às 18.05 horas;

- Dia 31 das 07.55 horas até às 13.30 horas.

12- De 01 a 21 de janeiro a A. trabalhou 15 dias, tendo entrado no local onde prestava funções no dia 02/01 das 07.50 horas e saído às 03.15 horas, não tendo trabalhado a 03/01 e tendo entrado no dia 09/01 às 08.00 até às 13.05 horas e das 15.00 às 18.20 horas.

13- No mês de novembro 2009 apenas foi pago o montante de 113,13 € de salário à A. apesar de ter trabalhado um mês completo.

14- No mês de dezembro 2009 apenas foi pago o montante de 346,92 € de salário à A. apesar de ter trabalhado um mês completo.

15- Na altura da contratação, a A. não informou a R. que era filiada na D….

16- Nem posteriormente deu essa informação à A

17- A R. é associada da G….

18- A R. nunca disse à A. que a CCT a aplicar era aquela que agora invoca.

19- Em janeiro e até 23/01, a A esteve dois dias de baixa médica.

20- A R. pagou á A. 292,32 a título de retribuição do mês de janeiro de 2010.

21- A R. pagou à A. a quantia de 276,76 euros a título de retribuição de férias e subsídio de férias.

22- A R. pagou à A. a quantia de 34,99 € de proporcional de subsídio de natal pelo trabalho prestado em 2010.

23- Todas as horas de trabalho suplementar prestado pela A. foram-no a solicitação da R

24- A R. pagou á A. a quantia de 55,21 euros em dezembro de 2009 a título de trabalho suplementar.

25- A A. fez uma transferência bancária para a A. de 604,45 € sem lhe ter remetido o recibo correspondente a essa transferência.

III. Fundamentação

1. Nos termos do disposto nos artºs 684º, nº 3, e 685º-A, nº 1, do CPC (na redação introduzida pelo DL 303/2007, de 24.08), aplicáveis ex vi do disposto nos artºs 1º, nº 2, al. a), e 87º do CPT (na redação aprovada pelo DL 295/2009, de 13.10), as conclusões formuladas pelo recorrente delimitam o objeto do recurso, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.

São, assim, as questões a apreciar (pela ordem por que o faremos):

- Do lapso manifesto do nº 6 dos factos provados e da sua retificação;

- Da alteração da matéria de facto;

- Da CCT aplicável;

- Da ilicitude do despedimento;

- Do trabalho suplementar.

1.2. Importa, porém e antes de mais, esclarecer que a quantia global de €518,67 em que a Ré foi condenada se reporta a: diferenças salariais relativas a janeiro de 2010, subsídio de Natal de 2009, subsídios de alimentação e retribuição de novembro e dezembro de 2009.

2. Do lapso manifesto do nº 6 dos factos provados e da sua retificação

Diz a Recorrente que o nº 7 dos factos provados, na parte em que se refere que a A., em dezembro de 2009, trabalhou 24 dias, está em contradição com o nº 11 dos mesmos, na medida em que do somatório dos dias neste referidos, resulta que a A. trabalhou, nesse mês, 27 dias.

2.1. E assim é, na verdade, cumprindo desde logo referir que, pese embora neste nº 11 não se refira que ele se reporta ao mês de dezembro de 2009, tal omissão decorre de lapso manifesto (tal como também realçado pela Recorrente), como resulta de todo o contexto da ação que a ele se reporta: o trabalho suplementar referido no art. 22º da petição inicial, que expressamente tem por objeto o trabalho prestado em dezembro de 2009, e cujo pagamento é peticionado; o que é mencionado e impugnado pela Ré na contestação, que se reporta também ao mês de dezembro de 2009; o que consta das folhas de “Controlo de Portaria/Pessoas” de fls. 86 a 90, documentos estes juntos pela Ré e que se referem ao mês de dezembro de 2009; o que é referido pela Mmª Juiz na fundamentação da decisão da matéria de facto em que, claramente, resulta que se está a referir ao mês de dezembro de 2009, como passamos a transcrever:

“O Tribunal considerou:

(…)

b) os registos do tempo de trabalho prestado pela A., a pedido da empregadora e no local onde prestavam trabalho, sendo certo que a omissão de uma semana – sem qualquer explicação plausível para o efeito – não pode prejudicar a A. que nada tinha a ver com tal registo.

Assim, o Tribunal entendeu que a mesma prestou efetivamente trabalho em 6 dos 8 dias em falta (pois que apenas dois seriam dias de descanso), (…).

É com base neste elemento que considerou os dias de trabalho da A. em dezembro pois que estão no registo diário 18 dias de trabalho, a que o Tribunal somou mais 6 dias relativos à semana em falta.

Foi com base nesse registo que o Tribunal entendeu estarem demonistradas as horas de entrada da A., conformadas na sua generalidade pelas testemunhas arroladas por esta, (…)”.

Ou seja, e antes de mais, há que, nos termos do art. 667º do CPC, porque devido a omissão ou lapso manifesto, retificar o nº 11 dos factos provados, por forma a que dele passe a constar o seguinte:

“11- A A. trabalhou para a Ré nos seguintes dias do mês de dezembro de 2009, (…)”.

2.2. Quanto à mencionada contradição entre os nºs 7 e 11 ela existe, na verdade.

Com efeito, da contagem dos dias que a Mmª juíza refere no nº 11 dos factos provados resulta que o seu somatório corresponde a 27 dias de trabalho e não a um total de 24 dias como erradamente ficou referido no nº 7 dos factos provados.

Trata-se também, e manifestamente, de lapso por parte da Mmª Juíza na contagem dos dias referidos no nº 11, como decorre igualmente, face ao acima referido, de todo o contexto exposto, mormente das folhas de “Controlo de Portaria/Pessoas” que constam de fls. 86 a 90, juntas pela Ré e a que aquela se reporta, e do afirmado pela 1ª instância no excerto da fundamentação da matéria de facto acima transcrito, nos termos da qual decorre, sem margem para qualquer dúvida, que os dias referidos no nº 11 correspondem aos que efetivamente pretendeu consignar como provados. Só que se enganou a contá-los.

A retificação prevista no art. 667º, nº 1, do CPC prende-se com o disposto no art. 249º do Cód. Civil, nos termos do qual “O simples erro de cálculo ou de escrita, revelado no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita, apenas dá direito à retificação desta.”.

É esta, precisamente, a situação do erro de cálculo/contagem, expresso no nº 7 dos factos provados, dos dias discriminados no nº 11 dos mesmos.

Assim sendo, e ao abrigo de tal disposição legal, retifica-se o nº 7 dos factos provados, que passará a ter o seguinte teor:

“7- A A. trabalhou em:

(…)

Mês de dezembro de 2009: 27 dias;

(…)”.

Assim, e nesta parte, procedem as conclusões do recurso.

3. Da alteração da matéria de facto

No quesito 14º perguntava-se se “a Ré é associada da G…”, quesito este que obteve a resposta de provado, vertida no nº 17 dos factos provados.

Entende a Recorrente, embora nada alegue no sentido de o fundamentar, que tal quesito apenas poderia ser provado documentalmente e não por prova testemunhal.

A audiência de discussão e julgamento não foi objeto de gravação, o que, todavia, não obstaculiza a que se conheça de tal pretensão, pois que o que se trata é de saber se tal facto estava sujeito a meio de prova vinculado. E, se assim for, sempre poderá a Relação conhecer dessa questão, atento o disposto nos arts. 655º, nº 2, e 646º, nº 4, ambos do CPC.

Tal facto, alegado pela Ré, foi impugnado pela A, pelo que era controvertido e, por isso, foi levado à base instrutória.

Dos autos não consta qualquer documento comprovativo de ser a ré associada da mencionada associação de empregadores, sendo que a prova do facto assentou, apenas, em prova testemunhal, como decorre da fundamentação da decisão da matéria de facto em que se refere que a Ré fez prova desse facto através do depoimento da testemunha arrolada.

Dispõe o art. 364º do Cód. Civil, que quando a lei exigir, como forma da declaração negocial, documento autêntico, autenticado ou particular, não pode este ser substituído por outro meio de prova ou por outro documento que não seja de força probatória superior (nº 1), mas que se, porém, resultar claramente da lei que o documento é exigido apenas para prova da declaração, pode ser substituído por confissão expressa, judicial ou extrajudicial, contanto que, neste último caso, a confissão conste de documento de igual ou superior força probatória (nº 2). Reporta-se, o nº 1, aos documentos de natureza ad substantiam e, o nº 2, aos documentos de natureza ad probationem.

Por sua vez, determina o art. 392º do citado Cód. Civil que a prova por testemunhas é admitida em todos os casos em que não seja direta ou indiretamente afastada e, o art. 393º do mesmo, que se a declaração negocial, por disposição da lei ou estipulação das partes, houver de ser reduzida a escrito ou necessitar de ser provada por escrito, não é admissível prova testemunhal. E, de acordo com o art. 655º, nº 2 do CPC, quando a lei exija, para existência ou prova do facto jurídico, qualquer formalidade especial, não pode esta ser dispensada.

Os empregadores têm o direito de se constituírem em associação (art. 440º, nº 2, do Cód. Trabalho aprovado pela Lei 7/2009, de 12.02[1]), entendendo-se por associação de empregadores, a associação permanente de pessoas, singulares ou coletivas, de direito provado, titulares de uma empresa, que têm habitualmente trabalhadores ao seu serviço (art. 442º, nº 2, al. a), estando sujeita ao regime do Cód. Trabalho e, em tudo o que o não contrarie, ao regime geral do direito de associação (art. 441º, nº 1), regendo-se pelos respetivos estatutos (art. 445º) e constando do art. 447º o regime da sua constituição, registo e aquisição de personalidade, de que se destaca a sua constituição e aprovação dos estatutos (dos quais deverá, para além do mais previsto no art. 450º, constar o âmbito subjetivo da associação) mediante deliberação da assembleia constituinte, estatutos esses que deverão ser registados nos termos previstos no preceito e, só após a publicação dos mesmos no BTE ou 30 dias após o registo, poderão iniciar o exercício da sua atividade. Por sua vez, a alteração dos estatutos está, no essencial, sujeita ao regime constante do art. 447º (artº 449º).

Nos termos do disposto no art. 444º, nºs 3 e 6, o empregador tem o direito de se inscrever em associação de empregadores que, na área da sua atividade, o possa representar (nº 3), podendo desfiliar-se a todo o tempo mediante comunicação escrita com a antecedência mínima de 30 dias (nº 6).

Serve o referido para se concluir que a constituição e alteração de associação de empregadores não está sujeita a liberdade de forma (não podendo, pois, ocorrer verbalmente), antes devendo observar o formalismo previsto.

E também o não está a eventual posterior adesão de um empregador a uma associação já existente, como decorre dos nºs 3 e 6 do art. 444º. Ainda que o nº 3 o não diga expressamente, o direito de inscrição nele previsto não é, nem pode ser, exercido verbalmente, mas, antes, por escrito. Assim o impõem a necessidade de certeza e segurança jurídica, bem como todo o formalismo referido, a necessidade de identificação dos associados, o que decorre, também, da forma escrita exigida para a desvinculação. Se esta é exigida para a desfiliação, é igualmente, por identidade ou maioria de razão, exigida para a filiação.

E isso mesmo decorre, também, dos estatutos da G…, consultáveis in http://www.G....pt, em cujo artigo 7º se refere que a admissão na Associação será formulada por escrito à Direção e que a esta compete apreciar e aprovar do pedido de admissão, do que notificará o interessado.

Parece-nos, pois, que não vale, no âmbito da inscrição da Ré na G…, a liberdade de forma (art. 219º do Cód. Civil), estando, antes, sujeita à forma escrita.

Deste modo, apenas documentalmente se poderá fazer a prova dessa inscrição (forma essa que, a nosso ver e para efeitos probatórios, tem natureza ad probationem).

E, assim sendo, não é, nos termos dos arts. 392º e 393º, nº 1, do Cód. Civil, admitida a prova de tal facto por testemunhas.

Face ao referido, tendo o facto em questão – nº 17 dos factos provados – assentado, apenas, em prova testemunhal, não admissível, impõe-se dar como não provado tal facto, eliminando-o, por consequência, dos factos provados, o que se decide.

4. Da CCT aplicável

Tem esta questão por objeto saber se, à relação jurídico-laboral mantida entre A. e Ré, era aplicável: a convenção coletiva de trabalho celebrada entre a K… e o L…, publicada (com texto consolidado), no BTE nº 12, de 29.03.2004, com Portaria que aprova Regulamento de Extensão publicada no BTE nº 17, de 08.05.2005, como pretende a A.; ou a celebrada entre a G… e a J… (revisão global), publicada no BTE nº 15, de 22.04.2008, com Portaria que aprova Regulamento de Extensão publicada no BTE nº 47, de 22.12.2008, como defende a Ré.

Não está em causa a aplicação de alguma dessas convenções por via do princípio da filiação (art. 496º do CT/2009), pois que nenhuma dessas convenções foi subscrita por ambas as partes: nem o sindicato de que a A. é filiada subscreveu a convenção invocada pela Ré, nem esta subscreveu a convenção invocada pela A.

Porém, por via dos referidos Regulamentos de Extensão[2], ambas as convenções concorrem na regulamentação da relação jurídica mantida entre A. e Ré.

Com efeito, o Regulamento de Extensão da convenção invocada pela A., publicado no BTE nº 17/2005, determina, sem qualquer exclusão, no seu art. 1º que tal convenção é aplicável, no território do continente,

“a) Às relações laborais entre empregadores não filiados na associação outorgante que exerçam a atividade abrangida pela convenção e trabalhadores ao seu serviço das categorias profissionais nela previstas;

b) Às relações de trabalho entre empregadores filiados na associação outorgante e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais previstas nas convenções não representados pelas associações sindicais signatárias.”.

Por sua vez, o Regulamento de Extensão da Convenção invocada pela Ré, publicado no BTE nº 47/2008, determina, também sem qualquer exclusão, no seu art. 1º que tal convenção é aplicável, no território do continente:

“a) Às relações de trabalho entre empregadores não filiados na associação de empregadores outorgante que exerçam a atividade económica abrangida pela convenção e trabalhadores ao seu serviço das categorias profissionais nela previstas;

b) Às relações de trabalho entre empregadores filiados na associação de empregadores outorgante que exerçam a atividade económica referida na alínea anterior e trabalhadores ao seu serviço das mesmas profissões e categorias profissionais não representados pelas associações sindicais signatárias.”.

A atividade da Ré (nº 1 dos factos provados) insere-se no âmbito da atividade económica de ambas as convenções (prestação de serviços de limpeza), assim como a profissão e categoria da A. (trabalhadora de limpeza) nelas se encontra prevista.

Concorrendo as duas referidas Portarias, há que aplicar o disposto no art. 483º, nº 2 do CT/2009 e, por via deste, o disposto no art. 2 a 4 do art. 482º, do mesmo.

Com efeito, dispõe o art. 483º, nº 2, que “Em caso de concorrência entre portarias de extensão aplica-se o previsto nos nºs 2 a 4 do artigo anterior, relativamente às convenções objeto de extensão.”.

Por sua vez, de harmonia com os nºs 2 e 3 do art. 482º:

“2- Nos outros casos, os trabalhadores da empresa em relação aos quais se verifica a concorrência escolhem o instrumento aplicável, por maioria, no prazo de 30 dias a contar da entrada em vigor do instrumento de publicação mais recente, comunicando a escolha ao empregador interessado e ao serviço com competência inspetiva do ministério responsável pela área laboral.

3- Na ausência de escolha pelos trabalhadores, é aplicável:

a) O instrumento de publicação mais recente:

b) Sendo os instrumentos em concorrência publicados na mesma data, o que regular a principal atividade da empresa.

4. (…)”.

No caso, a A. não alegou na petição inicial, nem se provou, que tivesse sido efetuada a escolha nos termos do referido no nº 2 e que tivessem sido observadas as comunicações nele previstas, sendo que sobre ela incumbia o respetivo ónus de alegação e prova (art. 342º, nº 1, do Cód. Civil), pelo que é agora, em sede de ação judicial, manifestamente inócua e extemporânea a pretendida escolha.

Por outro lado, e diga-se desde já, é irrelevante que a Ré não haja publicitado o instrumento de regulamentação coletiva de trabalho (art. 480º, nº 1, do CT/2009). Tal omissão não tem, nos termos da lei, qualquer outra consequência que não a da responsabilidade contraordenacional (art. 480º, nº 2), para além de que, publicado e em vigor que estava o Regulamento de Extensão da CCT invocada pela Ré, sempre seria, ou deveria ou poderia ser, do conhecimento da A. a concorrência dos referidos instrumentos de regulamentação coletiva, nada obstando a que tivesse feito a opção a que se reporta o nº 2 do art. 482º.

Ao caso é, pois, aplicável, nos termos do art. 482º, nº 3, al. a), o instrumento de publicação mais recente, qual seja o Regulamento de Extensão, publicado no BTE 15/2008, da CCT, invocado pela ré.

E a isto não obsta quer a eliminação do nº 17 dos factos provados (ou seja, a falta de prova de que a Ré fosse associada da associação de empregadores subscritora dessa convenção), quer o facto de a A. ser filiada em associação sindical subscritora da outra convenção. Tais circunstâncias são inócuas e irrelevantes. É que a filiação da Ré nessa associação ou a filiação da A. em sindicato signatário da outra convenção não constituem requisitos da aplicabilidade do Regulamento de Extensão, nem, tão-pouco, critérios de “desempate” previstos na lei para o caso de concorrência de Portarias de Extensão.

E também é irrelevante que a ré não haja publicitado ou comunicado previamente à A. (aquando da contratação ou no decurso da relação laboral) o instrumento de regulamentação coletiva que considerava aplicável. É que a aplicabilidade deste não depende dessa comunicação, antes decorrendo, imperativamente, da lei. Como se refere na sentença recorrida “Não se vislumbra de onde decorra que a omissão dessa divulgação tenha qualquer consequência.

As convenções coletivas de trabalho não se aplicam apenas quando se sabe que as partes integram as associações que as outorgaram mas quando esta situação ocorre.

Daí que seja ónus de quem pretende invocar a aplicação de uma convenção coletiva de trabalho averiguar se a parte contrária integra associação que a subscreveu ou que existe Portaria de Extensão que implique a sua aplicabilidade em concreto.”.

Assim, e concluindo consideramos que ao caso é aplicável a CCT invocada pela Ré, publicada no BTE 15/2008, pelo que, nesta parte, improcedem as conclusões do recurso.

5. Da ilicitude do despedimento

Tem esta questão por objeto a alegada ilicitude do despedimento por o mesmo, segundo a A., ter ocorrido para além do prazo do período experimental.

O sucesso do recurso, nesta parte, dependia da sua procedência quanto à questão anterior.

Com efeito, de harmonia com o clª 6º, nº 2, da CCT invocada pela Recorrente, publicada no BTE 12/2004, o período experimental, para a generalidade dos trabalhadores, era de 60 dias.

Acontece que, como referido, não é essa a convenção aplicável, mas sim a invocada pela Ré, publicada no BTE 15/2008, em cujo art. 6º, nº 2, al. a), se dispõe que esse período experimental, para a generalidade dos trabalhadores, é de 90 dias.

Havendo a A. sido admitida aos 28.10.2009 e o contrato cessado, por comunicação da ré, aos 23.01.2010, tal ocorreu ainda dentro do período experimental, no decurso do qual o empregador pode denunciar o contrato sem invocação de justa causa e sem direito, por parte do trabalhador, a indemnização (art. 114º, nº 1, do CT/2009).

Deste modo, e nesta parte, improcedem as conclusões do recurso.

6. Do trabalho suplementar

A A. reclamava o pagamento da quantia de €418,12 (já descontada da quantia de €119,54 que, segundo a A., a Ré lhe teria pago[3]) pelas horas de trabalho suplementar prestado em dezembro de 2009[4] referidas no art. 22º da p.i. (num total de 103 horas), incluindo trabalho em dias feriados e de descanso semanal.

A Ré, na contestação, alega que a A. trabalhou os feriados de 1 e 8 de dezembro, que lhe foram pagos (art. 75º), bem como lhe foram pagos os domingos em que trabalhou (art. 76º), impugnando o demais alegado, incluindo o nº de horas alegado no art. 22º (art. 78º).

Na sentença recorrida tal pedido foi julgado improcedente por, para tanto, se ter entendido que: sendo embora de 40 horas semanais e de 8 horas diárias o período normal de trabalho da A. e de ter direito a 2 dias de descanso semanal, se desconhece, todavia, quais os dias de descanso estabelecidos e o horário de almoço da A., o que seria essencial para que se percebesse quais as horas de trabalho prestado para além do horário normal de trabalho. Entende, assim, que os factos provados apenas indicam as horas de entrada e saída da A. do local de trabalho, pelo que, sem outros elementos, não pode o Tribunal saber qual, do trabalho prestado, o que foi efetivamente suplementar.

6.1. Discordando, começa a Recorrente por dizer que, face à obrigatoriedade, por parte do empregador, de registo dos tempos de trabalho (art. 202º do CT/2009) e do trabalho suplementar (art. 231º do mesmo diploma), deveria a sentença ter considerado as horas reclamadas.

No caso, a Ré foi notificada para juntar aos autos os referidos registos de trabalho, sendo que, com vista a esse cumprimento e sem outra justificação, a Ré apenas juntou as folhas de “Controlo de Portaria/Pessoas” e “Controlo de Viaturas” de fls. 85 a 96 a que já fizemos referência no presente acórdão, designadamente no relatório, folhas essas que não consubstanciam, nem se confundem, com as exigidas pelos referidos preceitos, nem dão cumprimento às indicações e requisitos neste exigidas.

A recorrente não invoca a disposição legal que determinaria a pretendida “cominação” decorrente do incumprimento desses preceitos (arts. 202º e 231º do CT/2009) e/ou do incumprimento, por parte da Ré, da notificação que lhe foi efetuada pelo Tribunal para a sua junção, limitando-se a dizer que, uma vez que os “registos” apresentados não estão de acordo com a lei, “tem que se considerar as horas reclamadas pela A.”.

De todo o modo, dir-se-á o seguinte:

A questão poderia, por mera hipótese de raciocínio (já que, como referido, a Recorrente não o fundamenta do ponto de vista jurídico), enquadrar-se no disposto no art. 519º, nº 2, do CPC, nos termos do qual, “se o recusante for parte, o tribunal apreciará livremente o valor da recusa para efeitos probatórios, sem prejuízo da inversão do ónus da prova decorrente do preceituado no nº 2 do artigo 344º do Código Civil”.

No que se reporta à livre apreciação do valor da recusa, tal apreciação insere-se no âmbito da liberdade de julgamento (art. 655º, nº 1, do CPC), pelo que, não tendo o julgamento sido gravado e nele havendo sido prestada prova testemunhal, não é a decisão da matéria de facto sindicável, nos termos do art. 712º, nº 1, do CPC, por esta Relação. Ou seja, com fundamento nessa livre apreciação, pelo julgador, do valor da não junção dos referidos registos, não pode a Relação, em sede decisão da matéria de facto, proceder a qualquer alteração da mesma por forma a dar como provado, nos termos pretendidos, o alegado trabalho suplementar, havendo que se cingir ao que consta do no nº 11 dos factos provados (com as retificações efetuadas no presente acórdão).

No que se reporta à eventual inversão do ónus da prova a que se refere o art. 344º, nº 2, do Cód. Civil, entendemos que é injustificada a sua aplicação.

Com efeito:

Dispõe este preceito que “2. Há também inversão do ónus da prova, quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado (…)”.

O art. 231º do CT/2009, à semelhança do que ocorria com o art. 204º do CT/2003, exige ao empregador que proceda ao registo do trabalho suplementar, com o que se visa o controle, por parte das entidades públicas competentes, da fiscalização da prestação desse trabalho; e, com esse registo, facilita-se também ao trabalhador a prova da prestação de trabalho suplementar.

Todavia, da sua omissão não resulta, ao menos automaticamente, a inversão do ónus da prova da prestação de trabalho suplementar (a qual impende sobre o trabalhador – art. 342º, nº 1, do Cód. Civil), pois que, e desde logo, necessário seria que essa omissão fosse culposa e que houvesse tornado impossível a prova do facto.

Por outro lado, é necessário conjugar tal preceito com o que especificamente se dispõe, em matéria de violação dessa obrigação, no art. 231º, nº 5, do CT/2009[5], nos termos do qual a violação da obrigação de registo, nos termos dos nºs 1 a 4 desse preceito, “confere ao trabalhador, por cada dia em que tenha prestado atividade fora do horário de trabalho, o direito a retribuição correspondente a duas horas de trabalho suplementar.”.

Ou seja, o Cód. Trabalho previu, específica e expressamente, as consequências decorrentes da violação da obrigação de registo do trabalho suplementar, fazendo-o apenas nos termos previstos nesse nº 5 e não já em termos de inversão do ónus da prova no sentido de conferir ao trabalhador uma presunção de ter efetuado todas as horas de trabalho suplementar que alegue e cujo pagamento reclame. Há, pois, que realçar que o legislador laboral previu expressamente as consequências que, em seu entender, seriam de assacar ao incumprimento da obrigação de registo de trabalho suplementar, nelas não remetendo ou incluído a pura inversão do ónus da prova nos termos previstos no art. 344º, nº 2, do Cód. Civil.

Como referem Pedro Romano Martinez e outros, in Código do Trabalho Anotado, 4ª edição, 2005, Almedina, pág. 392[6]:

“V. O nº 7 deste artigo prevê a sanção para o incumprimento das regras de registo previstas nos nºs 1 a 4. Entende-se que esta sanção visa impedir que a inobservância daquelas regras redunde em prejuízo para o trabalhador que, onerado com o correspondente encargo probatório, não logra demonstrar os momentos concretos em que prestou trabalho suplementar, designadamente porque o registo obrigatório não existe ou se encontra incorretamente preenchido.

Assim sendo, a estatuição da norma não será de aplicar quando não obstante a violação das regras de registo, o trabalhador consegue fazer prova do momento e da duração do trabalho suplementar prestado, ainda que esta duração seja inferior a duas horas.

No fundo, o conteúdo da norma perde a aparência de comando sancionatório, aproximando-se mais da ideia de presunção ilidível: sempre que o trabalhador demonstre que trabalhou fora do horário e quais os dias em que o fez, presume-se que o terá feito durante duas horas. Receberá, então, o acréscimo remuneratório correspondente ao dia da semana em que o trabalho terá sido prestado.”.

Entendemos, pois, que ao caso não é aplicável o disposto no art. 344º, nº 2, do Cód. Civil, para além de que nem a A. fez prova da impossibilidade de prova do trabalho suplementar por outra via que não a decorrente dos registos dos tempos de trabalho e do trabalho suplementar, designadamente através de prova testemunhal.

Refira-se, ainda, que no sentido de que o mero incumprimento da obrigação de registo do trabalho suplementar não acarreta a inversão do ónus da prova a que se reporta o art. 344º, nº 2, do Cód. Civil, cfr., entre outros, Acórdãos do STJ de 19.11.08 (Processo 08S1871), de 17.04.08 (Processo 08S149) e de 20.05.09 (Processo 08S3536), bem como o Acórdão da Relação de Lisboa de 15.12.2011 (Processo 861/09.3TTLSB.L1), todos publicados in www.dgsi.pt.

Assim, e nesta parte, improcede a argumentação, sustentada no recurso, de que, perante a não junção desses registos, deveria aceitar-se a prestação, e correspondente pagamento, do trabalho suplementar alegado pela A.

6.2. Importa, também e desde já, referir que improcede a argumentação da Ré, ora recorrida, de que o trabalho suplementar que haja sido prestado não foi por ela determinado, argumentação essa que é contrariada pela matéria de facto dada como provada, da qual resulta, no seu nº 23, que “todas as horas de trabalho suplementar prestado pela A. foram-no a solicitação da R.”.

6.3. O período normal de trabalho, diário e semanal, consiste no limite máximo, legal ou convencional, do número de horas de trabalho cuja prestação pode ser exigida, diária e semanalmente, ao trabalhador.

O horário de trabalho consiste na distribuição, pelos dias da semana, do período normal de trabalho, horário esse que corresponderá à hora a que o trabalhador deverá iniciar e terminar o período normal de trabalho diário, incluindo os intervalos de descanso e os dias de descanso semanal.

Entendemos como constituindo trabalho suplementar, que deverá ser remunerado nos termos previstos nos arts. 268º e 269º do CT/2009 (ou em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho), não apenas o que seja prestado fora do horário normal de trabalho, incluindo, pois e também, o prestado nos dias de descanso semanal, bem como o prestado para além do período normal de trabalho diário ou semanal e, ainda, nos dias de feriado.

Ao caso é, como já referido, aplicável, ex vi da Portaria que aprova o Regulamento de Extensão publicado no BTE nº 47/2008, a CCT celebrada entre a G… e a J…, in BTE nº 15/2008, nos termos da qual:

- O período normal de trabalho diário e semanal não pode ser superior, respetivamente, a 8 horas por dia e 40 horas, em média, por semana, considerando-se, para o apuramento dessa média, os períodos de trabalho semanal cumpridos durante um período máximo de 18 semanas (clª 16º, nºs 1 e 2);

- O período de trabalho diário poderá ser interrompido por um intervalo de duração superior a duas horas (clª 16º, nº 3);

- A remuneração do trabalho suplementar (prestado em dias normais de trabalho, em dias de descanso e em dia feriado) é remunerado nos termos da clª 23ª.

- Os trabalhadores de limpeza (abrangidos pela Tabela A) têm direito a dia e meio consecutivo de descanso entre uma semana de trabalho e a seguinte, sendo 24 horas de descanso semanal forçosamente ao domingo e as restantes de descanso complementar (clª 29º, nº 1, e Tabela A).

- “Excecionalmente, poderá deixar de coincidir com o domingo o dia de descanso semanal quando o serviço de limpeza, em razão da especial natureza do local onde é prestado, não possa ser interrompido ou quando só possa ser prestado no dia de descanso dos trabalhadores da empresa a quem é prestado o serviço de limpeza.” (clª 29º, nº 2), casos esses em que “o trabalho aos domingos só poderá ser prestado desde que, cumulativamente, se verifiquem os seguintes pressupostos: (…)”, pressupostos esses que são os previstos nas als. a) e d) e que, em síntese, consistem no acordo do trabalhador e no pagamento de “acréscimo mensal de 16% sobre a retribuição normal auferida naquele local de trabalho sem dependência do número de domingos em que houve efetiva prestação de trabalho.”.

A possibilidade do dia de descanso semanal deixar de ser o domingo tem natureza excecional (só podendo ocorrer nas circunstâncias e verificados que sejam os pressupostos acima referidos) e constitui facto impeditivo do direito que o trabalhador se arroga titular ao pagamento, como trabalho suplementar, do prestado aos domingos, pelo que, nos termos do art. 342º, nº 2, do Cód. Civil, compete ao empregador a alegação e prova da factualidade correspondente.

6.4. Feitas tais considerações, importa apreciar, perante a matéria de facto provada, do acerto, ou não, da decisão recorrida.

A matéria de facto relevante consta do nº 11 dos factos provados.

6.4.1. Quanto ao trabalho prestado em dia útil de trabalho (isto é, com exclusão dos dias de descanso semanal e feriados):

A A. não alegou, nem se provou, qual o seu horário normal de trabalho, incluindo os intervalos de descanso, sendo que do nº 11 dos factos provados apenas resulta que a A. trabalhou nos dias nele mencionados e que entrou e saiu do local onde deveria prestar funções, estando lá dentro nos períodos de tempo também ali discriminados. E o facto de estar nas instalações não significa, necessariamente, que todo esse tempo corresponda a prestação de trabalho, tanto mais que se desconhece, como referido, os intervalos de descanso diário.

No que se reporta aos dias 2, 3, 7, 18, 21, 22, 23, 24, 29, 30 e 31 a A. não alegou, nem reclamou, o pagamento de trabalho suplementar, pelo que, quanto a eles, nada há a referir ou a alterar na decisão recorrida.

No que se reporta aos dias 4, 5, 9 e 19 de dezembro não fez a A. prova de ter efetuado trabalho suplementar quer por, eventualmente, ter sido prestado fora do horário normal de trabalho, quer por exceder o período normal de trabalho diário. O período de permanência da A. nas instalações não significa que corresponda a tempo de trabalho. E também o desconhecimento dos períodos de intervalo diário inviabiliza a prova da existência e da contagem do tempo de eventual prestação de trabalho suplementar.

Refira-se que não tem aqui aplicação o disposto no já citado art. 231º, nº 5, do CT/2009, pois que tal preceito tem por objeto as situações em que o trabalhador, fazendo embora prova de que prestou atividade fora do horário de normal de trabalho, não logrou provar, todavia, o concreto número de horas de trabalho prestado para além do horário normal. Ou seja, o preceito pressupõe a prova de que foi prestado trabalho fora do horário normal de trabalho, prova essa que não foi feita e que incumbia à A.

Assim, e em relação aos mencionados dias, não há lugar ao pagamento de qualquer trabalho suplementar, uma vez que não se encontra demonstrada a sua prestação.

6.4.2. Quanto aos seis dias de trabalho prestado no período de 10 a 17 de dezembro, a A. apenas reclama o pagamento de trabalho suplementar relativamente aos dias 12 e 13.

E, quanto a estes, para além das considerações acima referidas, também aqui aplicáveis, do nº 11 dos factos provados decorre ainda que nos seis dias de trabalho compreendido nesse período, foram prestadas apenas 8 horas de trabalho por dia, pelo que não se verifica ter sido prestado trabalho suplementar.

Quanto ao dia 26 do nº 11 dos factos provados não decorre a prova de que tenha sido prestado trabalho suplementar, sendo certo que não foi sequer feita prova da hora de entrada, na parte da manhã.

6.4.3. Quanto aos dias de descanso complementar, a A. tinha direito, nos termos da CCT, em cada semana, a meio dia de descanso, sendo que dos factos provados decorre que no período de 01 a 9 de dezembro (que ultrapassa o período de uma semana) trabalhou todos os dias.

Acontece que, para além de se desconhecer qual o concreto dia de descanso complementar, dos tempos de permanência nas instalações referidos no nº 11 (que não correspondem, necessariamente, ou poderão não corresponder, a tempos de trabalho) não se pode concluir que o meio dia de descanso complementar que deveria ter sido gozado no período de 1 a 9 de dezembro o não foi.

Quanto ao período de 10 a 17 de dezembro (8 dias), decorre que a A. trabalhou apenas em 6 dias, pelo que não se pode também concluir que não tenha gozado o meio dia de descanso complementar (assim como, adiante-se, o dia de descanso semanal obrigatório – domingo).

Quanto ao período de 18 a 24 de dezembro (7 dias) diga-se o mesmo já referido quanto ao período de 1 a 9 de dezembro, para além de que, no dia 24 de dezembro a A. apenas permaneceu nas instalações até às 13h05, o que corresponde a meio dia de trabalho (com o restante meio dia sem trabalho).

O mesmo se diga quanto ao período de 26 a 31 de dezembro (6 dias), sendo que, em relação a este, a A. nem esteve nas instalações no dia 28 de dezembro e, no dia 31, apenas esteve até às 13h30 (o que corresponde a meio dia).

Não fez, pois, a A. prova de haver prestado trabalho (suplementar) em tempo que devesse ser de descanso semanal complementar. Aliás, nem a A. indica ou autonomiza os dias em que deveria ter gozado, e não gozou, o descanso complementar.

6.4.4. Já o mesmo não se dirá quanto ao trabalho prestado em dia de descanso semanal obrigatório, que deveria ser o domingo (pois que a Ré não alegou, nem fez prova de que outro fosse o dia de descanso semanal obrigatório e de que estivessem reunidos os pressupostos, já acima referidos, para que outro pudesse ser o dia desse descanso).

Do nº 11 dos factos provados decorre que a A. prestou trabalho nos dias 6, 20 e 27 de dezembro, todos eles domingo. E, conquanto não tenha sido feita prova do nº de horas efetivamente prestado nesses dias (pois que, como acima referido, da matéria de facto provada não decorre que todo o tempo de permanência nas instalações corresponda a tempo de trabalho), fez a A. prova da existência do direito, apenas não o tendo feito quanto à sua quantificação, pelo que a respetiva liquidação deverá ser, nos termos do disposto no art. 661º, nº 2 e 378º, nº 2, do CPC, relegada para incidente de liquidação.

A este propósito importa referir o seguinte:

Dispõe o citado art. 661º, nº 2, que “Se não houver elementos para fixar o objeto ou a quantidade, o tribunal condenará no que se vier a liquidar, sem prejuízo de condenação imediata na parte que já seja líquida.”.

A condenação em montante a liquidar posteriormente tem como pressuposto a prova da existência do direito, mas a impossibilidade, na audiência de discussão e julgamento, de se apurar o objeto ou a quantidade do concretamente devido.

Não se desconhece a divergência jurisprudencial na interpretação do alcance do citado art. 661º, nº 2, adotando: uns, uma interpretação mais restritiva do preceito, segundo a qual ele reportar-se-á aos casos de formulação de pedido genérico (art. 471º do CPC) ou a pedido específico em que a impossibilidade da concretização do seu objeto ou quantidade não tenha sido possível por as consequências do facto ilícito ainda não se terem produzido ou estarem ainda em evolução (Acórdão do STJ de 17.01.1995, BMJ 443, p. 404); outros, uma interpretação mais ampla, em que a condenação a liquidar em execução de sentença pode ocorrer mesmo quando o A. não tenha logrado provar o montante líquido pedido, caso em que, não obstante a segunda oportunidade de prova, esta, contudo, não incidirá sobre a existência da situação de violação do direito que constitui o fundamento do pedido, mas apenas sobre a quantidade da condenação a proferir, considerando-se que poderá ela ocorrer mesmo quando o A., tendo formulado pedido líquido, não tenha logrado provar o exato montante do que lhe é devido (cfr. Acórdãos do STJ de 16.01.08, 12.09.07 e 07.12.05, in www.dgsi.pt, processos nºs 07S2713, 06S4107 e 05S2850), que sufragamos.

E, no mesmo sentido, o Acórdão do STJ de 18.02.2011, Processo nº 25/07.5TTFAR.E1, S1, publicado no mesmo site, em cujo sumário se refere que:

“II- Resultando provado que a trabalhadora prestou trabalho suplementar, mas fracassando a prova dos dias e do número exato de horas em que trabalhou, para além do período normal de trabalho, deve o respetivo apuramento – e, consequentemente, o apuramento dos valores a esse título devidos – ser relegado para posterior liquidação, ao abrigo do disposto no art. 661.º, n.º 2, do Código de Processo Civil.”.

Acrescente-se que a essa liquidação não obsta o disposto no art. 231º, nº 5, do CT/2009, pois que, em caso de violação do disposto nos nºs 1 a 4 desse preceito, e compatibilizando ambas as normas (art. 661º, nº 2, do CPC e 231º, nº 5 do CT), esta (art. 231º, nº 5) apenas funcionaria se, não obstante o incidente de liquidação, ainda assim o trabalhador não lograsse fazer prova do concreto número de horas de trabalho suplementar prestado.

Refira-se, por fim, que do nº 24 dos factos provados consta que a Ré, em dezembro de 2009, pagou à A. a quantia de €55,21a título de trabalho suplementar.

Muito embora desse número não decorra a que concreto trabalho suplementar se reporta tal pagamento, a A., na al. X) das conclusões do recurso, reconhece que essa quantia se destinou ao pagamento do trabalho prestado ao domingo tal como salienta a Ré nas suas contra-alegações (cfr. al. CC). Assim, e ao montante que vier a ser apurado em sede de incidente de liquidação, haverá que descontar a referida quantia.

6.4.5. Quanto aos feriados dos dias 1 e 8 de dezembro de 2009, a A., na petição inicial, alegou ter neles prestado 8 horas de trabalho[7], sendo que a Ré, na contestação aceitou que a A. trabalhou nesses dias (cfr. art. 75º[8]), mas não aceitou o número de horas invocado como decorre do alegado no art. 78º da contestação[9].

Por outro lado, tendo embora a Ré alegado o pagamento dos mesmos, a verdade é que não foi feita prova desse pagamento.

Com efeito, não decorre dos factos provados que o trabalho prestado em tais feriados haja sido pago, sendo que do nº 24 apenas consta o pagamento da já mencionada quantia de €55,21.

Acresce que o alegado pagamento desses feriados foi impugnado pela A. na resposta à contestação, tendo sido objeto do quesito 21º [com o seguinte teor: “A Ré pagou à A. o trabalho suplementar prestado em 01 e 08 de dezembro?”] que obteve a resposta restritiva que consta do citado nº 24 dos factos provados.

Ora, o recibo de remunerações de fls. 60, referente ao mês de dezembro e junto pela ré com a contestação (e por esta invocado nas contra-alegações), não se encontra assinado pela A., pelo que não faz, nos termos do art. 376º do Cód. Civil, prova plena da veracidade dos factos dele constantes, mormente de que esse pagamento, ou outros dele constantes, sejam imputáveis ao pagamento do trabalho suplementar prestado nos feriados. Acresce que nem a decisão da matéria de facto é sindicável por esta Relação, já que a prova testemunhal prestada em audiência de julgamento não foi gravada, nem aliás a Ré requereu, em ampliação do objeto do recurso (art. 684ºA, nº 2, do CPC), a alteração da matéria de facto.

Ora, assim sendo, deverá a liquidação do trabalho prestado nesses feriados ser relegada, também, para o respetivo incidente de liquidação.

6.4.6. Assim e em conclusão, nesta parte procedem parcialmente as conclusões do recurso, tendo a A. direito ao pagamento do trabalho suplementar prestado nos dias 1 (feriado), 6 (domingo), 8 (feriado), 20 (domingo) e 27 (domingo) de dezembro de 2009, a liquidar em incidente de liquidação, devendo, ao que se liquidar relativamente ao trabalho prestado ao domingo, que descontar a quantia de €55,21.

Sobre as quantias que, a tal título, se mostrem em dívida, tem a A. direito a juros de mora, à taxa legal, desde a data do trânsito em julgado da decisão que proceda a tal liquidação até efetivo e integral pagamento (arts. 804º, 805º, nº 3, 806º e 559º, todos do Cód. Civil).

IV. Decisão

Em face do exposto acorda-se em conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência, revogar a sentença recorrida na parte em que absolveu a ré do pedido relativo ao pagamento de trabalho suplementar prestado nos dias 1, 6, 8, 20 e 27 de dezembro de 2009, a qual é substituída pelo presente acórdão condenando-se a ré a pagar à Autora tal trabalho suplementar, a liquidar em incidente de liquidação (arts. 661º, nº 2 e 378º, nº 2, do CPC) e devendo, relativamente ao prestado nos dias 6, 20 e 27, ser descontada a quantia de €55,51 já paga. Mais se condena a Ré a pagar à A., sobre as quantias que se mostrem em dívida a tal título, juros de mora, à taxa legal, desde o trânsito em julgado da decisão de liquidação até efetivo e integral pagamento.

No mais, nega-se provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente e Recorrida, na proporção do decaimento que, provisoriamente (retificável de acordo com a proporção que venha a resultar do apurado no incidente de liquidação), se fixa em 95% para a Recorrente e 5% para a Recorrida.

Porto, 30-01-2012

Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho

António José da Ascensão Ramos

Eduardo Petersen Silva

[1] De ora em diante designado por CT/2009.

[2] Assim denominados no âmbito do CT/2003 e novamente apelidados, no âmbito do CT/2009, de Portarias de Extensão.

[3] Pagamento este que é impugnado pela Ré no art. 73º da contestação, no qual refere que: “A R. não consegue identificar o valor de 119,54€ que a A. afirma ter sido pago.”

[4] Nos dias: 1, 8h; 4, 6h; 5, 19 horas; 6, 9h; 8, 8 h; 9, 1h; 12, 9h; 13, 9h; 19, 9 h; 20, 9h; 26, 8h; 27, 8h.

[5] Em sentido idêntico já dispunha, também, o art. 204º, nº 7, do precedente CT/2003.

[6] Em anotação ao art. 7º do anterior art. 204º do CT/2003, mas cujas considerações são transponíveis para o disposto no art. 231º, nº 5, do CT/2009.

[7] No art. 22, alega um total de 103 horas de trabalho suplementar prestado em dezembro de 2009, das quais 8 horas em cada um dos dias 1 e 8 de dezembro.

[8] No qual refere que: “O que não é verdade: a A. trabalhou os feriados de 1 e 8 de dezembro de 2009 e os mesmos foram pagos conforme se pode comprovar no recibo de dezembro de 2009 que se junta como doc. 8 e se dá por reproduzido.”

[9] Em que se refere: “Também o nº de horas que reclama relativamente a dezembro de 2009 (103 horas) e a janeiro de 2010 (24 horas) não é aceitável nem verdadeiro, pelo que desde já se impugnam os artigos 22º e 24º da P.I.”

(Texto escrito conforme o Acordo Ortográfico - convertido pelo Lince)

SUMÁRIO

I. Sendo controvertida a questão da filiação do empregador em associação de empregadores, a prova de tal facto deverá ser feita por documento e não por via testemunhal.

II. Em caso de concorrência de Portarias de Extensão aplica-se o disposto no art. 482º, nºs 2 e 3 do CT/2009, ex vi do art. 483º, nº 2 do mesmo, pelo que, não tendo sido feita prova da escolha da escolha a que se reporta o nº 2 do citado art. 482º, aplicar-se-á a Portaria de Extensão de publicação mais recente.

III. A alegação e prova da realização de trabalho suplementar compete ao trabalhador (art. 342º, nº 1, do Cód. Civil)

IV. O incumprimento do disposto nos arts. 202º e 231º do CT/2009 não determina, pelo menos só por si, a inversão do ónus da prova, a que se reporta o art. 344º, nº 2, do Cód. Civil, da realização do trabalho suplementar alegado pelo trabalhador.

V. Provada a realização de trabalho suplementar, mas não o número de horas concretamente prestadas, deverá a liquidação do mesmo ser relegada para o respectivo incidente (arts. 661º, nº 2, e 378º, nºs 2, ambos do CPC).

Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho