026295 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O promitente-comprador tem normalmente a posse precária da coisa e não a posse jurídica.

II- Porém, se o promitente-comprador tiver pago a quase totalidade da coisa, tiver feito múltiplas tentativas, não acompanhadas pelo promitente-vendedor, para celebrar o contrato de compra e venda, e se, para além disso, realizou diversos actos materiais correspondentes ao exercício do direito de propriedade, praticados em nome próprio, então pode ter acesso aos meios da tutela de posse.

1. B..., com sede na Rua ..., Lisboa, deduziu, junto do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Lisboa, embargos de terceiro relativamente à penhora de um prédio urbano.

Alega ter celebrado contrato promessa com a executada, tendo de imediato entrado na posse do prédio, onde fez obras de acabamento, passando, a partir de então a fruí-lo como coisa sua.

Diligenciou no sentido de outorgar a respectiva escritura de compra e venda, sempre inviabilizada pela executada.

O Mm. Juiz do 3º Juízo do referido Tribunal julgou os embargos procedentes, ordenando o levantamento da penhora.

Inconformada, a exequente no processo executivo, A..., interpôs recurso para este Supremo Tribunal, formulando as seguintes conclusões nas respectivas alegações de recurso:

a) O promitente - comprador, que tem a tradição da coisa prometida, não pode embargar de terceiro na execução onde a mesma foi penhorada.

b) Já que é um possuidor precário, em nome de outrém.

c) Assim, mesmo que se considere aplicável o regime de processo de embargos dos artºs. 1037º e ss. do CPC (hoje revogados), o promitente comprador, não sendo um terceiro, pois actua em nome do executado, não pode embargar, face ao n. 2 do citado artigo.

d) E, para além disso, o direito de retenção, de que frui o seu crédito à indemnização, não fica afectado pela penhora e venda do imóvel.

e) Uma vez que pode reclamar créditos e pagar-se através da venda do imóvel, com a preferência resultante da garantia do direito de retenção, cumprindo-se o escopo de tal direito.

f) Escopo que não é o gozo da coisa, mas servir de garantia ao pagamento de uma dívida.

g) O art. 442º do CC na sua nova redacção, continua a não conferir ao promitente - comprador o direito de retenção para outra coisa que não seja o direito à indemnização pelo incumprimento do outro contraente.

h) Assim, a sentença recorrida violou o disposto no art. 351º, 1, do CPC e 1037º, 2, do mesmo Código, antes da sua revogação pelo DL n. 329-A/95, de 12/12.

Não houve contra-alegações.

Neste STA, o EPGA defende que o recurso não merece provimento.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. É a seguinte a matéria de facto fixada na instância:

2.1. Em 10/12/91 foi penhorada a fracção autónoma designada pela letra A do prédio urbano em regime de propriedade horizontal, sito na Praça da República - Luz, freguesia da Luz, concelho de Lagos, com o valor patrimonial de 4.050.000$00, inscrita na respectiva matriz sob o art. 1786-A, efectuada na execução fiscal n. 782/89, instaurada por dívida da sociedade C..., à A..., no montante de 53.522.510$00.

2.2. A embargante prometeu comprar a D... a aludida fracção, e esta prometeu vender-lha, mediante contrato celebrado em 20/4/89, pelo preço de Esc.7.000.000$00, na sequência da qual a mesma lhe foi entregue.

2.3. A sociedade D...., havia adquirido esta fracção à executada.

2.4. A título de sinal e princípio de pagamento a embargante entregou, na altura, a D...., Esc. 100.000$00 e um reforço de Esc. 5.9000.000$00, em 4/5/89, conforme o estipulado no referido contrato.

2.5. Ficou ainda acordado que a escritura seria celebrada até 30/7/89, em data e hora a marcar pela embargante.

2.6. No prazo referido a embargante contactou a promitente - vendedora para marcar a escritura sem que esta se mostrasse apta a fazê-lo, sendo a mais recente diligência a marcação de uma escritura de compra e venda para o dia 13/1/93, pelas 9 horas e 30 minutos, no 1º Cartório Notarial de Lisboa.

2.7. A partir da assinatura do contrato promessa a embargante tem vindo a desfrutar da fracção como se coisa própria fosse, tendo nela efectuado obras de acabamento, instalando portões e utilizando-a como arrecadação e armazém bem como garagem dos seus carros e dos seus sócios.

3. Sendo este o quadro fáctico há agora que encontrar a solução para a hipótese posta à consideração deste Tribunal.

Que a embargante, ora recorrida, tem a qualidade de terceiro é evidente.

Na verdade, não interveio no processo executivo, nem representa o executado - art. 1037º, 1, do CPC, norma já revogada, mas aplicável nos autos.

Mas terá a posse do imóvel questionado?

Esta é a questão nuclear a resolver.

Da resposta a ela dependerá o sucesso ou insucesso dos embargos.

Desde logo a posse (se posse houver) terá que ser - como é - anterior à penhora.

Pois, se fosse posterior, o problema nem sequer se punha.

A noção de posse vem definida no art. 1251º do CC, que estatui expressamente:

"Posse é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real".

A doutrina e a jurisprudência vêm ensinando que a posse integra dois momentos: a actuação de facto correspondente ao exercício do direito por parte do possuidor (o corpus) e a intenção de se comportar como titular do direito real correspondente aos actos praticados (o animus). Mais impressivamente pode definir-se o corpus como a "detenção material da coisa, a fruição, o exercício de um poder directo e imediato sobre a coisa" e o animus ou animus possidendi "que consiste na intenção de exercer esse poder no seu próprio interesse, sendo este segundo elemento que permite distinguir a posse da simples detenção" (vide acórdão do STJ de 26/7/91, in BMJ, n. 408, pág. 499).

Distingue-se pois a posse da simples detenção ou posse precária.

Esta vem definida no art. 1253º do CC, que estatui:

"São havidos como detentores ou possuidores precários:

a) Os que exercem o poder de facto sem intenção de agir como beneficiários do direito;

b) Os que simplesmente se aproveitam da tolerância do titular do direito;

c) Os representantes ou mandatários do possuidor e, de um modo geral, todos os que possuem em nome de outrém".

Como ensina Oliveira Ascensão "a detenção engloba as situações em que, embora haja o exercício de facto, não se constitui a relação jurídica posse".

Será que a embargante detém a posse da coisa?

A embargante baseia a sua posse primacialmente no título que lhe deu a possibilidade de ocupação do imóvel em causa: o contrato - promessa de compra e venda.

O contrato - promessa é a "convenção pela qual ambas as partes, ou apenas uma delas, se obrigam, dentro de certo prazo ou verificados certos pressupostos, a celebrar determinado contrato". (Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 2ª Edição, pág. 244).

O contrato - promessa cria para o promitente "uma obrigação de contratar, cujo objecto é uma prestação de facto", gozando apenas, "em princípio de eficácia relativa, meramente obrigacional, restrita, por conseguinte, às partes contratantes" (obra citada, pág. 250).

A doutrina e a jurisprudência vêm sustentando que a promessa de compra e venda do imóvel apenas transmite a posse precária.

Escreveu-se sugestivamente no aresto do STJ de 29/1/80 (in BMJ 239, 344):

"Ora, o contrato promessa de compra e venda do prédio, tendo por objecto a simples prestação de um facto, conforme se extrai do n. 1 do art. 410º do citado Código, não é causal da transmissão de nenhum direito real a favor dos promitentes - compradores. É insusceptível, portanto de transmitir o animus do titular da propriedade".

Em sentido idêntico pode ler-se na Revista de Legislação e Jurisprudência (109º, n. 3583º, págs. 348 e 349).

Citando:

"Não obstante, desde que o promitente-comprador tenha obtido a posse por concessão do promitente-vendedor fundada na expectativa de futura celebração do contrato de compra e venda, ou, ao menos, por acto próprio fundado na mesma expectativa, e sem oposição do promitente-vendedor, tal posse é uma posse condicional, dependente na sua subsistência da celebração daquele contrato. O promitente comprador, ao praticar os actos possessórios, terá agido como proprietário, mas a título provisório: mas sabendo ou devendo saber que, se a compra e venda se não fizesse, teria de restituir o prédio a seu dono.

"Assim, a sua posse não era oponível ... à penhora registada posteriormente a favor da credora

"Dado que o promitente-comprador não podia invocar a sua posse contra o comprador do prédio ... não pode também invocá-lo contra a penhora efectuada a favor de um credor".

Mais recentemente o Professor Antunes Varela, na Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 124, n. 3812, pág. 347 e ss. refere-se expressamente ao contrato promessa com tradição de coisa, concluindo que, no geral, o promitente-comprador tem uma posse precária e não uma posse legítima.

Escreveu nomeadamente o seguinte:

"A verdade, porém, é que a tradição da coisa, móvel ou imóvel, realizada a favor do promitente-comprador, no caso de promessa de compra e venda sinalizada, não investe o accipiens na qualidade de possuidor da coisa".

E adiante:

"E os poderes que o promitente-comprador exerce de facto sobre a coisa, sabendo que ela ainda não foi comprada, não são os correspondentes ao direito do proprietário adquirente, mas os correspondentes ao direito de crédito do promitente-adquirente perante o promitente-alienante ou transmitente.

"Se este direito de crédito à venda da coisa, mesmo quando haja tradição dela, não goza sequer de eficácia real, senão nos termos excepcionais previstos e regulados no art. 413º do CC, não se compreenderia que esse precário direito se convertesse num verdadeiro direito real como a posse pelo simples facto da entrega antecipada da coisa.

"O que a entrega (tradição) do móvel ou imóvel atribui ao promitente-comprador é um direito pessoal de gozo sobre a coisa...".

É este também o nosso entendimento, que se acolhe aliás à jurisprudência dominante deste Tribunal, podendo citar-se a título exemplificativo os Acórdãos de 30/6/93 (rec. n. 15.976), de 16/03/94 (rec. n. n. 17.560) e de 20/12/95 (rec. n. 13.640).

É certo, porém, que este caso oferece duas particularidades, a saber: primeiro que foi paga a quase totalidade do preço (pontos 2.2. e 2.4. do probatório), sendo que a embargante tudo fez para celebrar a escritura (ponto 2.6. do probatório).

Depois, e como decorre do ponto 2.7. do probatório, "a partir da assinatura do contrato promessa a embargante tem vindo a desfrutar da fracção como se coisa própria fosse, tendo nela efectuado obras de acabamento, instalando portões e utilizando-a como arrecadação e armazém bem como garagem dos seus carros e dos seus sócios".

E é com base nesta última razão que o EPGA funda o seu parecer no sentido da procedência dos embargos.

Escreveu o Ilustre Magistrado:

"Tendo em conta que no probatório da sentença recorrida se mostra estabelecido - sem oposição da recorrente - que, a partir da assinatura do contrato promessa, a fracção foi entregue ao recorrido e que este passou a desfrutá-la "como se coisa própria fosse" - isto é, que possuía a fracção em nome próprio - é de concluir, como conclui o Mm. Juiz a quo, que a penhora ofende e é incompatível com tal direito".

São duas questões importantes, que convém examinar, porque podem elas fazer inflectir a perspectiva que acima deixamos assinalada.

Ouçamos sobre a questão o que diz aquele insigne Professor, no já referido estudo (pág. 348):

"Admite-se, é certo, que a posição do promitente-comprador se possa em circunstâncias excepcionais converter, havendo entrega da coisa, numa verdadeira situação possessória. "São concebíveis todavia segundo os mesmos Autores (Pires de Lima e Antunes Varela) situações em que a posição jurídica do promitente-comprador preenche excepcionalmente todos os requisitos de uma verdadeira posse. Suponha-se, por exemplo, que havendo sido paga já a totalidade do preço ou que, não tendo as partes o propósito de realizar o contrato definitivo (a fim v.g., evitar o pagamento da sisa ou precludir um direito de preferência), a coisa é entregue ao promitente-comprador como se sua fosse já e que, neste estado de espírito, ele pratica sobre ela diversos actos materiais correspondentes ao exercício do direito de propriedade. Tais actos não são realizados em nome do promitente-vendedor, mas sim em nome próprio, com intenção de exercer sobre a coisa um verdadeiro direito real. O promitente comprador actua aqui, uti dominus, não havendo, por conseguinte, qualquer razão para lhe negar o acesso aos meios de tutela da posse".

Concordamos.

E a estes casos, que não são compreensivelmente exaustivos, deverá juntar-se a situação descrita nos autos: o pagamento da quase totalidade do preço, com reiteradas diligências no sentido de formalizar o contrato de compra e venda, e o exercício, por parte da embargante, de diversos actos materiais correspondentes ao exercício do direito de propriedade, praticados em nome próprio.

Concluimos assim que, na hipótese concreta dos autos, a embargante tem a posse do prédio urbano em causa.

A decisão recorrida não merece pois censura.

4. Face ao exposto, acorda-se em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente, fixando-se a procuradoria em 50%.

Lisboa, 10 de Abril de 2002

Lúcio Barbosa (Relator) - Benjamim Rodrigues - Alfredo Madureira