01338/12.0BEBRG - Tribunal Central Administrativo Norte

1. Porque a invalidade suscitada no processo principal - falta de audiência prévia -, a verificar-se, importa a mera anulabilidade - art.º 135.º do CPA -, temos de concluir que se verifica uma circunstância que obsta ao conhecimento do mérito - última parte da al. b) do n.º1 do art.º 120.º do CPTA -, ou seja concretamente, a manifesta caducidade do direito de acção quanto à acção principal, por evidente decurso do prazo de 3 meses de impugnação contenciosa, previsto na al. b) do n.º 2 do art.º 58.º do CPTA.

2. Se numa análise perfunctória, como é apanágio das providências cautelares, não se verifica a invalidade suscitada no requerimento inicial, tem-se de concluir pela improcedência da providência cautelar - ausência do “fumus non malus iuris” da parte final da al. b) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA.

3. Perante um acto executório, ao qual não é imputada qualquer invalidade, mas apenas o facto de ser consequente de anterior acto - o de 17/12/2007 - , é manifesta a sua impugnabilidade/lesividade, o que importa a improcedência da providência cautelar de suspensão solicitada.*

*Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo:

I

RELATÓRIO

1. "CO. …, Animação Turística Unipessoal, L. da", inconformada, veio interpor o presente recurso jurisdicional da decisão do TAF de Braga, datada de 11 de Outubro de 2012, que indeferiu a providência cautelar, por si interposta contra TURISMO de PORTUGAL - IP (doravante também, designado, abreviadamente, por TP-IP) na qual peticionava a suspensão de eficácia do acto de, 17/12/2007, apodado de revogação do contrato de concessão de Incentivos Financeiros no âmbito do Sistema de Incentivos à Modernização Empresarial (SIME) celebrado entre as partes e, consequentemente, a suspensão da eficácia do acto referente ao pedido de accionamento da garantias bancárias efectuado ao Banco BPI, em 30 de Julho de 2012.

2. A recorrente formulou alegações que finalizou com as seguintes conclusões:

"1. A Recorrente não se pode conformar com a decisão de julgar improcedente a providência cautelar.

2. A Recorrente celebrou com o Recorrido um contrato de concessão de Incentivos Financeiros no âmbito do Sistema de Incentivos à Modernização Empresarial (SIME).

3. Por oficio n° 351/2006/DAC, de 12 de Abril de 2006, o Recorrido notificou a Recorrente da resolução do contrato de concessão de incentivos.

4. A Requerente apresentou um pedido de reapreciação da situação e de revisão da decisão e, por ofício nº 1205/2006/DAC, de 25 de Setembro de 2006, o Requerido notificou a Requerente da revogação de resolução de contrato de concessão de Incentivos.

5. Entende o Tribunal a quo que se tratou de uma resolução sob condição, uma vez que do ofício resulta que tal resolução fica condicionada ao pedido de encerramento final do contrato.

6. É certo que tal é referido no ofício, mas não pode a autoridade administrativa e muito menos o Tribunal ficar-se pela “literalidade” do mesmo.

7. Após esta revogação da resolução, em 19 Novembro de 2007, foi a recorrente notificada do plano de reembolso.

8. O Recorrido, não se limitou a aguardar pelo envio dos documentes solicitados, agiu como se o contrato estivesse em vigor e exigiu a 1ª amortização do incentivo financeiro, através do ofício 3953/07/DAF/GC, de 19/11/2007.

9. Se assim não fosse, e operando-se a resolução sob condição não poderia o Recorrido pedir o reembolso da primeira amortização uma vez que com a resolução suspensa vencia-se a totalidade do investimento.

10. Acresce que, após esta mesma revogação sob condição, foi a Recorrente sujeita a uma auditoria pelo Gabinete de Gestão do PRIME, no âmbito de uma acção de controle, cujo relatório foi elaborado em 30/08/2007.

11. Tal não tem qualquer cabimento ou justificação caso o contrato não estivesse, corno está, totalmente em vigor.

12. Posteriormente, sem que nada o fizesse prever, por ofício n° 019/2007/DAC, de 17 de Dezembro de 2007, o Requerido notificou a Requerente de resolução do referido contrato de concessão de incentivos.

13. Ora, contrariamente ao afirmado na douta sentença em crise, este acto tratou-se de uma nova resolução e tratou-se de um acto administrativo inovatório,

14. que uma vez mais trouxe uma “nova” e contraditória posição do Recorrido.

15. É nesse sentido que pugna a Recorrente que tal acto tem de ser entendido como uma “segunda revogação” a qual foi efectuada sem precedência do direito de audiência prévia da Recorrente.

16. O Recorrido decidiu-se pela resolução do contrato sem que a Requerente fosse notificada expressamente para, no prazo que lhe fosse concedido para o efeito, se pronunciar sobre a proposta de decisão final, e nomeadamente, sobre o sentido provável desta, nos termos do art° 100º do CPA.

17. Ora a omissão do direito de audiência prévia, nos termos dos artigos 100º e seguintes do CPA, consubstancia urna nulidade do procedimento e, por sua vez, do acto administrativo final, in casu, a resolução do contrato de concessão de incentivos, de 17 de Dezembro de 2007.

18. Pelo exposto é nulo e como tal deve ser declarado o acto administrativo de resolução do contrato e todos os actos de execução do mesmo em acção própria.

19. Acresce que, mesmo que assim não fosse, nunca o acto praticado por ofício nº 2019/2007/DAC, de 17 de Dezembro de 2007, - resolução -, se poderia operar sem que a Recorrente fosse notificada para o exercício da audiência prévia.

20. Nos termos do art° 100º CPA, deveria o Interessado ser notificado para dizer o que tivesse por conveniente face à intenção de resolução do contrato, agora, por se entender que não tinham sido entregues os elementos pedidos.

21. A decisão era prejudicial ao Interessado e tal como tem entendido a jurisprudência e a doutrina trata-se de uma formalidade absolutamente essencial, não o tendo feito, esta preterição constitui uma nulidade que expressamente se invoca.

22. Assim, e pugnando a Recorrente por esta posição é seu entendimento que não se verifica in casu a excepção da caducidade da presente providência, uma vez que a nulidade dos actos pode ser invocada a todo o tempo.

23. Tal como tem sido decidido recentemente pelos nossos Tribunais, as providências cautelares relativas a actos nulos e inexistentes, tal como as respectivas acções de que são dependentes, não estão sujeitas a prazo - cfr acórdão de 01/10/2009 do TCA do Norte (processo 00761/08.9BEBNF) disponível em www.dgsi.pt.

24. Por outro lado, e tal como vimos supra, após a revogação da “primeira” resolução do contrato, o Requerido, não tendo praticado as devidas diligências e actos interlocutórios essenciais à proferição de nova decisão, limitou-se a emitir novo acto de resolução.

25. Este último acto – 2ª resolução - terá de ser considerado um acto consequente do outro de revogação da 1ª resolução.

26. Assim se considerando, nos termos da al. i) do nº 2 do 133° do CPA, tal acto nulo, porque preferido posteriormente à revogação do primitivo acto administrativo.

27. Da actuação do Recorrido resulta claramente que este revogou tout court a resolução do contrato operada pela decisão do Conselho Directivo do Recorrido de 22 de Setembro de 2006.

28. Nenhum sentido faz ou pode ter qualquer outra interpretação.

29. Assim sendo, como é, é nulo o acto administrativo proferido pelo Recorrido de resolução do contrato de incentivos, produzido em 17 de Dezembro de 2007, por um lado por omissão do direito de audição prévia e por outro porque são nulos os actos consequentes de actos administrativos anteriormente revogados.

30. Como consequência desta última resolução - nula - o Recorrente, no passado dia 30 de Julho de 2012, manifestou a intenção de accionar a garantia bancária prestada pelo Banco B... no âmbito do contrato celebrado, conforme disso foi notificada a Requerente.

31. Esta solicitação reveste a forma de um acto executório da decisão de resolução do contrato.

32. Sucede, contudo que, tratando-se, como se trata de um acto nulo, são nulos todos os actos executórios desse mesmo acto.

33. Nos termos do art° 128 do CPTA, a autoridade administrativa, quando requerida a suspensão da eficácia de um acto, não pode prosseguir ou iniciar a execução desse mesmo acto,

34. Razão pela qual é possível declarar suspensa a execução do pedido de garantia.

35. A execução da garantia implica o pagamento por parte do banco da quantia garantida até Eur: 186.609,50€.

36. Exigido esse pagamento e o banco pague a quantia peticionada, a Requerente tem de proceder ao provisionamento da conta bancária associada, no prazo de dois dias úteis.

37. E não o fazendo, como não o poderá fazer, a instituição bancária interpelará a Requerente para o pagamento, coercivamente através do recurso aos meios judiciais, com as inerentes execuções, apreensão de bens, penhoras, além da cobrança de juros e demais encargos sobre as quantias pagas.

38. Tudo isto, inviabilizará, por completo a actividade da Requerente e a sua subsistência enquanto actividade comercial geradora de proveitos.

39. Ora, tratando-se o acto administrativo que permitiu que o Requerido viesse agora solicitar o pagamento da garantia de um acto nulo, é este manifestamente ilegal e bem como o é o acto de execução - solicitação do pagamento da garantia.

40. Acresce que, o pagamento da garantia consubstancia a situação de uma facto consumado e a produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Requerente pretende ver reconhecidos na acção principal, sendo certo que apenas a suspensão da eficácia destes actos se mostram adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal.

41. Pelo que se impõe o decretamento da presente providência de suspensão da eficácia do administrativo de resolução do contrato e do acto executivo de solicitação do pagamento da caução ao banco BPI.

42. Sendo certo que a garantia se mantém em vigor.

43. Está assim, com o devido respeito por opinião diversa, verificado o periculum in mora necessário ao decretamento da presente providência.

44. Acresce que, conforme supra referido, após o pedido de reapreciação da situação e de revisão da decisão, no âmbito da qual foi verificado in loco o estado do contrato e foi elaborado parecer favorável para a revogação da resolução e do qual consta que “o projecto se encontrava concluído material e financeiramente e o tal facto ocorreu dentro do prazo previsto para o efeito, (...)

45. Ora, desta forma, resulta dos documentos juntos que a Recorrente executou na íntegra o projecto a que se propôs, encontrando-se o mesmo concluído.

46. Sendo certo que, após recebimento da suspensão da revogação e do pedido de elementos, foi a Requerente notificada e submetida a inspecção, pelo Gabinete de Gestão do PRIME, do Ministério de Economia e da Inovação, o qual solicitou e a Requerente forneceu os mesmos elementos pedidos pelo Requerido, cumprindo, assim, o pedido de elementos solicitado.

47. Assim, ainda que, porventura, assistisse o direito formal de obter a resolução do contrato sub judice, o que não se admite -, o exercício desse putativo direito nas circunstâncias que ficaram descritas representaria um grosseiro abuso de direito e possibilitava a usurpação pelo Recorrente de quantias que se encontram totalmente realizadas, pelo que, e por força do disposto no art° 334º CC, jamais lhe poderia ser reconhecido tal direito.

48. Ao decidir de forma inversa violou a douta sentença, entre outras as disposições dos artigos 100º e 133°, n° 2 al. i) do CPA, art° 120º, 128º, do CPTA e art° 334° do CC"

3. Em resposta a estas alegações / conclusões da recorrente, apresentou o recorrido "TP-IP" contra alegações que assim concluiu:

"A) A Recorrente não procedeu ao pagamento da taxa de justiça devida pelo recurso, nem ao pagamento do montante devido nos termos do disposto no artigo 145.º, n.º 5, alínea c) do CPC, na medida em que ignorou, incompreensivelmente, o valor da causa fixado na sentença (que não impugnou), pelo que deve a Recorrente ser notificada para realizar, querendo, os pagamentos em causa, nos termos previstos nos artigos 145.º, n.º 5, alínea c) e n.º 6, e 685.º-D, n.º 1, com a cominação constante do artigo 685.º-D, n.º 2, todos do CPC (excepto se a questão tiver sido sanada no Tribunal a quo);

B) A Recorrente, para além de ignorar toda a análise jurídica e fáctica constante da sentença que pretende impugnar, volta omitir questões essenciais para a análise da causa, como sejam a existência de uma prévia impugnação do primeiro dos “actos” suspendendos e todos os comportamentos antecedentes e subsequentes;

C) A Recorrente vem, de forma abusiva e inadmissível, imputar um novo vício ao “ato”, tentando “mascarar” o mesmo como um vício da sentença. Tal comportamento deve ter-se por inadmissível, tendo-se tal alegação como não escrita e, consequentemente, preterindo-se a sua apreciação ou, em qualquer caso, atendendo ao facto de se tratar de uma mera afirmação conclusiva, julgar-se improcedente;

D) O primeiro dos “actos” que a Recorrente pretende suspender e, posteriormente, segundo se crê, impugnar, é um mero ato de declaração de não verificação da condição aposta num ato de revogação da resolução, o qual nunca chegou a produzir efeitos, já que a condição suspensiva nunca se verificou, por culpa da Recorrente;

E) Assim, bem andou a sentença impugnada ao identificar que não houve qualquer segunda resolução ou qualquer outra figura estranha, mas, tão-só, uma declaração de não verificação da condição aposta num ato de revogação, sendo que, como tal, o ofício ora impugnado não contém, nem em si mesmo, nem por referência o qualquer acto que vise notificar, qualquer efeito jurídico inovatório, o que determina a sua inimpugnabilidade, sendo certo que, no máximo, seria um ato material ou de execução ao qual não foram imputados os vícios específicos que a impugnação de tais actos exige - sendo que, em relação ao verdadeiro e único ato de resolução, não foram imputados quaisquer vícios-;

F) Bem andou a sentença impugnada ao considerar que o accionamento da garantia bancária, não sendo um ato administrativo, regendo-se por normas de direito privado, não pode beneficiar da tutela, cautelar e principal, prevista no CPTA, pelo que se deve indeferir a pretensão de suspensão de eficácia de tal accionamento, pelos motivos explicados;

G) Mesmo que não se entendesse assim, não se poderia, em qualquer caso deferir o pedido de suspensão do accionamento das garantias, já que, no máximo e como refere a Recorrente, tratar-se-ia de um ato de execução, o qual, segundo entendimento jurisprudencial constante, os actos de execução não são, em regra impugnáveis especialmente na medida em que não lhe foram imputados quaisquer vícios autónomos, nem indicado que o mesmo excede os limites do ato exequendo, fazendo a Recorrente decorrer a sua suposta ilegalidade da alvitrada nulidade do “segundo ato de resolução” (inexistente, como já se esclareceu acima);

H) Assim sendo, não se pode lançar mão da suspensão de eficácia do ato, atendendo à dependência que esta providência tem da acção administrativa especial destinada à impugnação do ato. Em suma, é ilegal a providência requerida, atenta a inimpugnabilidade do “ato” em causa, ou, pelo menos, deve tal argumentação ser considerada, na análise do requisito do fumus, já que, se accionamento, por um motivo ou por outro (ser declaração negocial ou ser ato de execução), não é impugnável em sede de acção administrativa especial, então, está seriamente comprometida a viabilidade da pretensão da requerente em sede de acção principal;

I) Bem andou o Tribunal a quo ao julgar procedente a excepção de caducidade, por submeter a análise do pretenso vicio de falta de audiência prévia ao prazo estabelecido no artigo 58.º, n.º 2, alínea b), do CPTA, como aliás, é jurisprudência constante dos nossos Tribunais superiores e do Tribunal Constitucional, colhendo, ainda, os favores da doutrina. Sendo ainda de referir que a doutrina invocada pela Recorrente, ainda que pudesse ser aceite, é totalmente inaplicável ao caso concreto, pois que, como é evidente, não estamos perante um procedimento sancionatório, que convoque a aplicação do artigo 32º da Lei Fundamental, nem estão em causa direitos, liberdades e garantias - sendo certo que, mesmo nesses casos, nunca estaria em causa a violação do disposto nos artigos 100.º e seguintes do CPA, mas antes a violação do comando constitucional;

J) Em qualquer caso sempre a providência seria extemporânea, por ter sido requerida passados bem mais de três meses sob a prática do “ato”; prazo que, segundo jurisprudência autorizada, se aplica, no âmbito cautelar mesmo que estejam em causa vícios que gerem a nulidade:

K) Ainda que assim não se entenda, a providência requerida sempre estaria votada ao insucesso, pois que, não se verificam os requisitos de que dependem o seu decretamento;

L) O Recorrido limitou-se a fazer uma declaração, uma constatação sobre a inexistência de um facto, no caso, a (não) verificação da condição aposta, a qual não está sujeita, por não ser um ato administrativo nos termos do artigo 120.º, do CPA, donde se retira que não teria de existir audiência prévia, pois que não sendo um ato administrativo não está sujeito à função procedimental associada ao conceito;

M) Por outro lado, ainda que assim não se entenda, sempre terá de se considerar que houve lugar a audiência prévia, com efeito, se houve algo que a Recorrente teve foi direito de participação no procedimento e no seu desfecho, não podendo querer, agora, imputar a sua incúria ao Recorrido, furtar-se das suas obrigações e, ainda, proibir que outros (o Banco) cumpram com as suas;

N) Em qualquer caso, ainda que se entendesse que havia lugar a audiência prévia e que a mesma não foi cumprida, não haveria, no entanto, que dar por preenchido requisito da aparência do bom direito (na formulação do artigo 120.º, n.º 1, alínea b). Isto porque, no caso em concreto, tendo em conta a factualidade que o enforma, a suposta omissão não redundaria na ilegalidade do ato praticado. Esta afirmação encontra claro respaldo na jurisprudência do STA, que admite a degradação em formalidade não essencial;

O) No que respeita à suposta nulidade consequente, não há, nem na tese defendida pelo Recorrido, nem na tese defendida pela Recorrente forma de considerar o ato em crise como um ato consequente de um ato revogado, que é coisa diversa de verificação, ou não, da condição de ato revogatório. Assim sendo, não há como aplicar ao caso concreto o disposto no artigo 133.º, n.º 2, alínea i) do CPA. Pelo que, também nesta vertente falece a possibilidade de sucesso da pretensão da Recorrente em sede de acção principal, não se podendo, portanto, dar por preenchido o necessário requisito do fumus;

P) Bem andou a sentença ao julgar que a Recorrente não alegou, nem provou quaisquer factos respeitantes ao periculum in mora. Com efeito, a Recorrente bastou-se com afirmações conclusivas e genéricas que em nada servem ao preenchimento do requisito em apreço e, ainda, com a menção da possibilidade da ocorrência de factos incertos. Adicionalmente, cumpre afirmar que as alegações genéricas feitas pela Recorrente consubstanciam questões meramente patrimoniais, integralmente susceptíveis de reparação;

Q) No que se refere à ponderação dos interesses em presença, a Recorrente simplesmente não se pronuncia, não procedendo sequer à demonstração da verificação deste requisito, daqui devendo ser retiradas as consequências adequadas por parte do julgador quanto à razão que a Recorrente entende assistir-lhe... No que respeita aos interesses do Recorrido, temos de reconhecer a urgência e a dignidade superior dos mesmos, já que, nos termos estatutários, o Recorrido é a entidade que está encarregue de promover e financiar actividades turísticas. Ora, o dinheiro que a Recorrente, ilegitimamente, se tem furtado, há já vários anos, a devolver é dinheiro que não está ser canalizado para outras empresas, outros investimentos, que, neste momento, carecem dele. Em suma, a Recorrente está a obstaculizar a que o Recorrido cumpra, da melhor forma possível, a missão de interesse público que lhe está atribuída e, bem assim, o desenvolvimento de actividades benéficas para empresas privadas, trabalhadores e, em última análise, do desenvolvimento nacional".

4. Cumprido o disposto no art.º 146.º do CPTA, a Digna Procuradora Geral Adjunta, não emitiu pronúncia.

5. Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

6. Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º., n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 685.º A todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.

II

FUNDAMENTAÇÃO

1. MATÉRIA de FACTO

A sentença recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto:

A) A ora Requerente apresentou uma candidatura ao Sistema de Incentivos à Modernização Empresarial (“SIME”), regulado pelo Decreto-Lei n.º 70-B/2000, de 5 de Maio e pela Portaria n.º 687/2000, de 31 de Agosto, que obteve o número de Processo SIME 00-13109 (cfr. fls. 1 a 244 do Processo Administrativo Instrutor).

B) Através do Ofício n.º 2283/2002/DAAI, datado de 21.11.2002, a Requerente foi notificada, nos termos da «(…) alínea c) do n.º 1 do artigo 16.º do Regulamento de Execução do Sistema de incentivos à Modernização Empresarial aprovado pela Portaria n.º 687/2000, de 31 de Agosto (…) das análises técnicas respeitantes às seguintes candidaturas, bem como das correspondentes deliberações do Conselho de Administração deste Instituto (…)» (cfr. fls. 246 do Processo Administrativo Instrutor).

C) O ofício referido em B) tinha anexa a Informação de Serviço n.º 368/2002/DAAI, da qual consta, entre o mais, o seguinte: «(…) Em face da análise elaborada consideram-se reunidas todas as condições de acesso ao SIME, pelo que se propõe a elegibilidade da candidatura e a concessão do incentivo financeiro (…)» (cfr. fls. 245 do Processo Administrativo Instrutor).

D) Através do ofício n.º 151/2003/DAAI-AEP – Proc.º SIME 00-13109, datado de 23.01.2003, a Requerente foi notificada de que «(….) o projecto em referência apresentado por V. Exas. ao sistema de incentivos identificado em epígrafe foi considerado elegível e seleccionado (…)», fixando-se, aí, os montantes dos incentivos e as condições de que dependeria a assinatura do contrato (cfr. fls. 291 a 295 do Processo Administrativo Instrutor).

E) Em 07.04.2003, foi outorgado o Contrato de Concessão de Incentivos Financeiros no âmbito do Sistema de Incentivos à Modernização Empresarial, entre a Entidade Requerida e a ora Requerente, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (cfr. Documento n.º 1 junto com o requerimento inicial e fls. 325 a 339 do Processo Administrativo).

F) Em 19.07.2005, foi remetida pela Entidade Requerida à ora Requerente, por carta registada com aviso de recepção, a notificação com a referência 1768/2005/DAAI-AEP, da qual consta o seguinte: «(…) Assunto: Prazo de execução caducado – Pedido de Pagamento Final Proc. SIME 00-13109 Analisado o processo relativo ao projecto de investimento em referência, verificou este Instituto que, não obstante ter já decorrido o seu prazo de execução material e financeira, V. Exas. não apresentaram, até à data, o pedido de encerramento do investimento. Tendo em conta que o prazo para a conclusão do projecto era 31.12.2004, bem como o disposto no ponto 1 da alínea B) do Anexo II, nos termos do qual o promotor tem 90 dias consecutivos para solicitar o pagamento final da totalidade do incentivo, cuja contagem se inicia após a data de conclusão do investimento, constata-se que esse prazo já decorreu sem que o mencionado pedido fosse apresentado. Pelo que, sendo o incumprimento desse prazo susceptível de consubstanciar uma eventual causa de resolução do contrato, uma vez que impossibilita a comprovação da conclusão financeira do projecto, adverte-se V. Exas. para a necessidade de, no prazo máximo de trinta dias, apresentar o mencionado pedido de pagamento final (…)” (cfr. Documento 1 junto à oposição da Entidade Requerida e, bem assim, fls. 534 e 535 do Processo Administrativo Instrutor).

G) A carta referida em F) foi recebida pela Requerente em 22.07.2005 (idem).

H) Em 10.10.2005, foi remetida pela Entidade Requerida à ora Requerente, por carta registada com aviso de recepção, a notificação com a referência 2306/2005/DAAI-AEP, da qual consta o seguinte: «(…) Assunto: Prazo de execução caducado – Pedido de Pagamento Final Proc. SIME 00-13109 Através do ofício n.º 1768/2005/DAAI-AEP, de 19.07.2005, fo[ram] V. Exas. alertados para o facto de já ter decorrido o prazo de execução do projecto, bem como o período de tempo contratualmente estipulado para efeitos de apresentação do respectivo pedido de pagamento final, tendo sido concedido um prazo adicional de trinta dias para esse efeito. Verifica-se, no entanto, que até à presente data não foi apresentado o referido pedido de pagamento, facto essencial ao respectivo encerramento, nem tão pouco prestada qualquer informação adicional quanto à situação deste processo Considerando que a execução do projecto, nos termos e prazos contratualmente estabelecidos, constitui uma das obrigações do promotor, contratualmente estabelecidas, conforme decorre da alínea a) da cláusula oitava, o seu incumprimento, quando imputável à entidade promotora, consubstancia uma causa de resolução do contrato de concessão de incentivos, nos termos da alínea a) do n.º 1 da sua cláusula décima terceira. (…)» (cfr. Documento 2 junto com a oposição e, bem assim, fls. 536 e 537 do Processo Administrativo).

I) Na mesma notificação referida em H), advertiu-se a Requerente para apresentar a pronúncia devida, transmitindo o que tivesse por conveniente, «(…) chamando-se a atenção para o facto de, caso o projecto não se encontre ainda concluído, dever informar este Instituto dos motivos desse incumprimento, bem como da data prevista para a respectiva conclusão do projecto, com vista a uma eventual, se justificada, alteração da calendarização constante do contrato, sob pena de, nada sendo dito, ser dado início ao procedimento com vista à referida resolução. (…)» (idem).

J) A carta referida em H) foi recebida pela Requerente em 12.10.2005 (idem).

K) Em 13.02.2006, foi remetida pela Entidade Requerida à ora Requerente, por carta registada com aviso de recepção, a notificação com a referência 68/2006/DAC, da qual consta o seguinte: “(…) Tendo sido remetido a V. Exas., em 10.10.2005, o ofício n.º 2306/2005/DAAI-AEP, constata este Instituto que não foi recepcionada qualquer resposta ao mesmo até à presente data. Assim, tendo em conta que já decorreu o prazo previsto para a execução do projecto, sem que tenha sido apresentado neste Instituto o respectivo pedido de pagamento final, impossibilitando, assim, o encerramento do processo, existe uma violação da obrigação prevista na alínea a) da cláusula oitava do contrato de concessão de incentivos, a qual configura causa de resolução de mesmo, nos termos da alínea a) do n.º 1 da sua décima terceira. (…)» (cfr. Documento n.º 3 junto com a oposição e, bem assim, fls. 538 e 539 do Processo Administrativo Instrutor).

L) Na mesma notificação referida em K), advertiu-se a Requerente para apresentar a pronúncia devida, transmitindo o que tivesse por conveniente, informando-se «(…) que a ausência de resposta determinará o imediato inicio dos procedimentos atinentes à resolução do referido contrato, com todos os efeitos daí decorrentes, no tocante ao incentivo já recebido (…)» (idem).

M) O aviso de recepção da carta referida em K) foi assinado pela ora Requerente em 15.02.2006 (idem).

N) Em 08.03.2006, os serviços da Entidade Requerida elaboraram a Informação de Serviço n.º 44/2006/DAC, com o assunto “Incumprimento contratual — proposta de resolução do contrato Proc. SIME 00-13109 — CO. …, Animação Turística Unipessoal, Lda.”, da qual consta o seguinte: «(…) 1. Dá-se por integralmente reproduzido o teor do quadro resumo em anexo. 2. Constatando-se já ter decorrido o prazo previsto para a conclusão do projecto – 31.12.2004 – sem que tivesse sido remetido o respectivo pedido de pagamento final foram enviados à sociedade promotora os ofícios n.º 1768/2005/DAAI-AEP, 2306/2005/DAAI-AEP e 68/2006/DAC de 19.07.2005, 10.10.2005 e 13.02.2006, respectivamente, alertando-a para tal facto e para que se pronunciasse nos termos e para os efeitos do artigo 100° do Código de Procedimento Administrativo, atenta a existência de motivo susceptível de consubstanciar causa de resolução do contrato. 3. Verifica-se, no entanto, que até à presente data não foi recepcionada qualquer resposta aos ofícios remetidos. 4. Atentas as circunstâncias referidas torna-se impossível proceder ao encerramento do processo em apreço, por impossibilidade de verificação da sua conclusão, não apenas material, como financeira, não tendo a promotora comprovado devidamente a execução do projecto nos termos previstos. 5. Assim, atento o exposto cumpre apreciar das repercussões de tais factos no âmbito da candidatura apoiada. 6. Nos termos do artigo 799.º do Código Civil, cabe à parte que se encontra “em falta” demonstrar que o incumprimento gerado não procede de culpa sua, sendo necessário, para esse efeito, apresentar factos que permitam demonstrar a razão alheia desse incumprimento, bem como as diligências levadas a cabo pela parte em falta para obstar ao mesmo, o que manifestamente não ocorreu no caso em apreço. 7. Nos termos da alínea a) da cláusula oitava do contrato de concessão de incentivos o promotor obriga-se a executar o projecto nos termos e prazos aprovados, sendo que o não cumprimento de tal obrigação é susceptível de constituir causa de resolução do contrato de concessão de incentivos, nos termos da alínea a) do n.º 1 da sua cláusula décima terceira. 8. Atenta a ausência de qualquer resposta ou justificação por parte da entidade promotora para o incumprimento constatado mantém-se plenamente a presunção de culpa que sobre a mesma impende. Muito embora a resolução do contrato não configure o exercício de um poder vinculado, mas antes uma faculdade que pode ou não ser exercida pela Administração, ponderados os interesses em presença, a verdade é que, face factos supra enunciados, não se afigura justificável o não exercício daquela faculdade. 9. Assim, atento o exposto, submete-se a resolução do contrato de concessão de incentivos celebrado, por violação das obrigações contratuais, nomeadamente a prevista na alínea a) da cláusula oitava, resolução essa prevista na alínea a) do n. ° 1 da cláusula décima terceira, com a consequente obrigatoriedade da promotora proceder à devolução do incentivo já recebido, nos termos do n.º 2 dessa mesma cláusula décima terceira, (…)» (cfr. Documento n.º 4 junto com a oposição e, bem assim, fls. 540 a 542 do Processo Administrativo).

O) Em 13.03.2006, o Director Adjunto do DAAI, proferiu Despacho/Parecer, respeitante à Informação referida em N), do qual consta o seguinte: «De acordo com o teor da presente informação de serviço. Com efeito, decorridos 15 meses desde que terminou o prazo de execução do investimento e realizadas já diversas diligências por parte deste Instituto, constata-se que a promotora ainda não apresentou no ITP o respectivo pedido de pagamento final, impedindo, assim, o encerramento da fase de investimento e violando a obrigação que decorre do n.º 3 da Metodologia de Pagamentos anexa ao contrato de concessão de incentivos, segundo o qual a promotora dispõe de 90 dias para formular o pedido em causa. Face à ausência de respostas da promotora, não resta, de facto, alternativa a este Instituto que não seja a de exercer a faculdade de resolução de que dispõe, atento o disposto na alínea a), do n.º 1 da cláusula décima quarta do contrato de concessão de incentivos. Assim, nos termos e com os fundamentos constantes da presente informação de serviço e parecer, propõe-se que seja resolvido o contrato de concessão de incentivos celebrado com a promotora em 7 de Abril de 2003. (…)» (cfr. Documento n.º 5 junto com a oposição e, bem assim, fls. 543 do Processo Administrativo Instrutor).

P) Em 15.03.2006, o Conselho Directivo da Entidade Requerida, nos termos e com os fundamentos constantes da informação referida em N) e no Parecer / Despacho referido em O), deliberou resolver o contrato referido em E). (cfr. Documento n.º 6 junto com a oposição e, bem assim, fls. 544 do Processo Administrativo Instrutor).

Q) Em 12.04.2006, foi remetida pela Entidade Requerida à ora Requerente, por carta registada com aviso de recepção, a notificação, com a referência 351/2006/DAC, da resolução do contrato de concessão de incentivos Proc. SIME 00-13109 e, consequentemente, da obrigação de devolução do incentivo recebido, onde constava, além do mais, o seguinte: «(...) Cumpre informar V Exa. de que, por deliberação do Conselho Directivo deste Instituto, de 15 de Março de 2006, foi resolvido o contrato de concessão de incentivos financeiros celebrado, em 07.04.2003, entre V. Exa. e este Instituto, no âmbito do processo acima referenciado, por incumprimento culposo das obrigações decorrentes do mesmo, conforme informação de serviço e respectivo parecer cuja cópia se junta. ¶ Pelo que, deverão V Exas., nos termos do n.º 2 da cláusula décima terceira do contrato supra referido, proceder à devolução, no prazo de 60 dias a contar da recepção do presente oficio, do incentivo recebido, acrescido dos respectivos juros, no montante total de 234.175, 72 euros, conforme ficha de cálculo cuja cópia também se anexa. (…)» (cfr. Documento n.º 2, junto com o requerimento inicial e, bem assim, fls. 545 a 549 do Processo Administrativo Instrutor).

R) A Requerente apôs assinatura no aviso de recepção da carta referida em Q) no dia 15.04.2006 (idem).

S) Em 21.07.2006, a Requerente apresentou junto da Entidade Requerida instrumento escrito, solicitando a “revisão do processo”, explicando que o mesmo estaria concluído e, ainda, aduzindo uma série de questões de ordem pessoal (cfr. fls. 605 a 608 do Processo Administrativo Instrutor).

T) Foi produzida, pelos serviços da Entidade Requerida, a Comunicação de Serviço n.º 92/2006/DAC, de 10.08.2006, da qual consta o seguinte: «(…) Assunto: SIME 00-13109 – CO. … – Animação Turística, Unipessoal, Lda. Já tendo decorrido o prazo de execução do projecto – 31.12.2004 – sem que o promotor apresentasse o respectivo pedido de pagamento final, mesmo depois de notificado para o fazer em 19.07.2005, 10.10.2005 e 13.02.2006, entendeu este Instituto, por deliberação do CD de 15.03.2006, resolver o respectivo contrato de concessão de incentivos. Notificado o promotor da referida resolução e da obrigatoriedade de proceder à devolução do incentivo recebido, veio o promotor por carta recepcionada em 21.07.2006, solicitar uma reapreciação do processo, justificando a não apresentação atempada do mencionado PPF, remetendo agora esse pedido de pagamento. Com vista à posterior apreciação da possibilidade de revogação da deliberação do CD, através da qual o contrato foi resolvido, solicita-se a esse departamento a validação do pedido de pagamento apresentado, nomeadamente no que respeita ao investimento realizado, respectiva comprovação financeira e taxa de execução do mesmo, bem como a realização de uma vistoria ao local do empreendimento com vista a aferir da sua execução material (…)» (cfr. Documento n.º 7, junto com a oposição e, bem assim, fls. 609 do Processo Administrativo Instrutor).

U) Em 14.09.2006, os serviços da Entidade Requerida elaboraram a Informação de Serviço n.º 232/2006/DAC, com o assunto “Pedido de reanálise de decisão de resolução do contrato Proc. SIME 00-13109 — CO. …, Animação Turística Unipessoal, Lda.”, da qual consta, entre outras, o seguinte: «(…) 1. Dá-se por integralmente reproduzido o teor do quadro resumo em anexo. 2. Através do Ofício n.º 351/2006/DAC, de 12.04.2006, foi comunicado à sociedade promotora a resolução do contrato de incentivos, por incumprimento do mesmo, atento o facto de decorridos 15 meses desde a data prevista para a conclusão do projecto (31.12.2004, e após diversas diligências por parte deste Instituto, a promotora não ter apresentado o respectivo pedido de pagamento final. 3. Por carta, recepcionada neste instituto em 21.07.2006, a promotora vem informar que o projecto se encontra totalmente concluído, remetendo o pedido de pagamento final, solicitando uma reapreciação da situação e revogação da anterior decisão de resolução do contrato. (…) 6. Assim, e atento o exposto, cumpre analisar a questão em apreço. Em termos factuais, a fundamentação para a decisão de resolução do contrato assentou, essencialmente, na inexistência de pedido de pagamento final e ausência de esclarecimentos por parte da entidade promotora, bem como no período de tempo entretanto decorrido desde a data de conclusão do projecto. De facto, não esteve na base desta decisão qualquer verificação de incumprimento material da referida execução do projecto, mas tão só a impossibilidade de confirmação da sua execução financeira, facto que impedia o referido encerramento da fase de investimento. 7. Em termos formais, cumpre referir que não se trata aqui de uma reclamação por parte da promotora, pois o prazo para o efeito já se encontraria largamente ultrapassado, mas tão só de um pedido de reapreciação da situação. Importa, pois, apreciar da susceptibilidade de, oficiosamente, proceder à revogação da anterior deliberação do Conselho Directivo, que decidiu pela resolução do contrato. Assim, atento o exposto, verificando-se que o Projecto se encontra concluído, material e financeiramente, e o tal facto ocorreu dentro do prazo previsto para o efeito, bem como tendo em conta a justificação apresentada pela entidade promotora, nomeadamente as questões de cariz pessoal e a intervenção ao nível das Finanças, considera-se que os objectivos visados com a concessão inicial deste apoio foram atingidos e o projecto executado conforme a promotora se propôs. Pelo que, não se vislumbram obstáculos ao exercício do direito que assiste à Administração de revogar um seu anterior acto administrativo, o qual era desfavorável ao particular e como tal este nada tem a obstar à revogação do mesmo. No entanto, tal revogação deverá ficar suspensivamente condicionada à validação do pedido de pagamento final apresentado e, consequentemente, à verificação da correcta execução financeira do projecto. 9. Pelo que, se submete a revogação da anterior deliberação do Conselho Directivo, de 15 de Março de 2006, passando a estar em vigor o contrato de concessão de incentivos celebrado, revogação essa que deverá ficar, no entanto, suspensivamente condicionada à validação da execução financeira do projecto apresentada (…)» (cfr. Documento n.º 8 junto com a oposição e, bem assim, fls. 712 a 716 do Processo Administrativo Instrutor).

V) Em 18.09.2006, o Director Adjunto do DAM, proferiu Despacho/Parecer, respeitante à Informação referida em U), do qual consta o seguinte: «De acordo com o teor da presente informação de serviço. Com efeito, atentos os motivos invocados pela promotora, o facto do projecto se encontrar materialmente concluído e financeiramente realizado em 95%, e, por fim, o interesse manifestado pela empresa em regularizar a sua situação, afigura-se justificável a revogação da deliberação que determinou a resolução do contrato de concessão de incentivos celebrado com a promotora. Neste sentido, propõe-se que seja revogada a deliberação do Conselho Directivo de 15 de Março de 2006, reactivando-se o contrato de concessão de incentivos celebrado com a promotora em 7 de Abril de 2003, sob condição suspensiva de validação favorável do pedido de encerramento do investimento apresentado pela promotora. (…)» (idem).

W) Em 22.09.2006, o Conselho Directivo da Entidade Requerida revogou a deliberação referida em P), mais fazendo consignar na respectiva deliberação, além do mais, a reactivação do contrato referido em E), «(…) sujeito à condicionante indicada pelo Director Adjunto do DAAI. (…)» (idem).

X) Em 25.09.2006, a Entidade Requerida expede, em carta registada com aviso de recepção, a comunicação n.º 1205/2006/DAC, endereçada à ora Requerente, com o seguinte teor: «(…) Cumpre informar V. Exas. de que por deliberação de 22.09.2006, e na sequência da exposição apresentada por essa sociedade em 21.07.2006, entendeu o Conselho Directivo deste Instituto revogar a sua anterior deliberação de 15.03.2006, mediante a qual foi revogado o contrato de concessão de incentivos financeiros celebrado entre V. Exas. e este Instituto, no âmbito do processo supra identificado, reactivando-se, assim, o referido contrato. Cumpre, no entanto, realçar que a revogação em causa foi efectuada sob condição suspensiva de validação favorável do pedido de encerramento do investimento já apresentado por essa sociedade. (…)» (cfr. Documento n.º 9, junto com a oposição, e, bem assim, fls. 726 do Processo Administrativo Instrutor).

Y) A requerente apôs assinatura no aviso de recepção referido em X) em 29.09.2006 (idem).

Z) Em 28.12.2006, a Entidade Requerida expediu o ofício n.º 863/2006/DAIE, endereçado à ora Requerente, através de carta registada com aviso de recepção, notificando-a para juntar os elementos em falta para o encerramento processo. (cfr. Documento n.º 10, junto com a oposição, e, bem assim, fls. 727 e seguintes do Processo Administrativo).

AA) Em 30.08.2007, foi elaborado o Relatório de Fiscalização n.º 935-FC/07, pelo Gabinete de Gestão do PRIME, do Ministério da Economia e da Inovação, resultante da auditoria efectuada à Requerente, no qual constava, além do mais, o seguinte: «(…) Na sequência da acção de controlo promovida pela Fiscalização e Controlo deste Gabinete ao projecto n.º 00/13109 — CO. …, Animação Turística, Unipessoal, Lda tendo sido já concluída a tramitação de audiência prévia no âmbito do artigo 100 e seguintes do Código do Procedimento Administrativo, foi elaborado o relatório que anexamos. (…) (…) Proposta: Envio de cópia do processo para o Turismo de Portugal, IP para análise e sequência (…)». (cfr. Documento n.º 11 junto com a oposição e, bem assim, fls. 690 a 696 do processo administrativo instrutor).

BB) A Entidade Requerida recebeu o relatório referido em AA) em 04.09.2007 (idem).

CC) Em 23.10.2007, a ora Entidade Requerida remeteu à Requerente, por carta registada com aviso de recepção, a notificação com a referência 1773/2007/DAC, da qual consta o seguinte: «(…) Através do nosso oficio n.º 1205/2006/DAC, de 25.09.2006, V. Exas. foram informados que a revogação da deliberação através da qual se procedeu à resolução do contrato de concessão de incentivos, celebrado no âmbito do processo supra identificado, estaria suspensivamente condicionada à validação favorável do pedido de encerramento do investimento apresentado, ou seja, apenas após aquela validação a referida revogação seria susceptível de produzir os seus efeitos. Na sequência da análise dos elementos remetidos constatou-se que o pedido de pagamento final não se encontrava devidamente instruído, tendo sido solicitados os elementos em falta, a remeter no prazo de 10 dias úteis, através do nosso ofício n.º 863/2006/DAIE, de 28.12.2006. Constata-se, no entanto, que até à presente data não foram remetidos quaisquer desses elementos a este Instituto. (…) Tal facto consubstancia causa impeditiva da validação do encerramento do projecto e, consequentemente, da verificação da condição aposta à decisão de revogação da resolução do contrato, o que significa que se mantém a referida revogação, com todas as consequência que daí advêm, nomeadamente em termos de obrigação de devolução do incentivo. Assim, atento o exposto, solicita-se a V. Exas. que, perante estes factos, nomeadamente no que respeita à referida condição suspensiva mencionada, transmitam o que entenderem por conveniente, uma vez que a ausência de esclarecimentos determinará, de facto, a manutenção da anterior decisão de revogação do contrato celebrado. (…)” (cfr. Documento n.º 12, junto com a oposição, e, bem assim, fls. 720 e 731 do Processo Administrativo Instrutor).

DD) A Requerente remeteu à Entidade Requerida alguns elementos que lhe haviam sido solicitados em Dezembro de 2006 (cfr. fls. 859 a 861 do Processo Administrativo).

EE) Em 17.12.2007, a Entidade Requerida remeteu à ora Requerente o ofício n.º 2019/2007/DAC, com o assunto: “Resolução do contrato de concessão de incentivos — Proc. SIME 00—13109”, por carta registada com aviso de recepção, e com o seguinte teor: «Conforme foram V. Exas. informadas, através do ofício 1205/2006/DAC, de 25.09.2006, a revogação da deliberação através da qual se procedeu à resolução do contrato de incentivos celebrado no âmbito da candidatura supra identificada, ficou suspensivamente condicionada à validação favorável do pedido de encerramento do investimento, ou seja, enquanto não ocorresse essa validação manter-se-ia válida a decisão de resolução do contrato. Paralelamente a esta validação do pedido de encerramento ocorreu uma acção de controlo de 1º nível por parte do Gabinete de Gestão do PRIME, na sequência da qual foram detectadas uma série de anomalias / irregularidades no processo, conforme consta da nossa comunicação de serviço 64/2007/DAIE, cuja cópia se anexa. Na sequência da análise dos documentos, entretanto, remetidos por essa sociedade, conclui-se que os mesmos não permitem validar favoravelmente o pedido de encerramento apresentado e, consequentemente, o cumprimento da condição suspensiva aposta à revogação da decisão de resolução do contrato. ¶ Assim, atento o exposto, e nos termos do n.º 2 da cláusula décima terceira do respectivo contrato celebrado, deverão V. exas., no prazo de 60 dias a contar da presente notificação, proceder à devolução do incentivo recebido, acrescido dos respectivos juros devidamente actualizados no montante total de 261.441,58 euros. Esta valor corresponde ao incentivo efectivamente recebido — 213.268,00 euros,. Acrescido dos juros calculados nos termos do n.º 2 da cláusula 13º até 10.07.2006 (data da notificação da resolução do contrato), no montante de 20.907,72 euros, e nos termos do n.º 3 dessa mesma cláusula desde essa data até à presente notificação, no montante de 27.265,86 euros. [assinatura manuscrita ilegível] C... Directora do departamento de Acompanhamento Contratual.» (cfr. Documento n.º 5 junto com o requerimento inicial).

FF) Em 14.03.2008, a ora Requerente intentou acção administrativa especial contra a ora Entidade Requerida, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, em processo que aí correu termos sob o n.º 626/08.4BELSB, pedindo a anulação da decisão referida em EE) por falta de fundamentação.

GG) Em 26.06.2008, foi proferida sentença nos autos referidos em FF), pela qual se declarou o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa territorialmente incompetente para o conhecimento da acção, e se declarou competente este Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga.

HH) Em 20.04.2012, foi julgada a acção referida em FF) totalmente improcedente, por não provada (cfr. Documento n.º 13 junto com a oposição).

II) Em 26.07.2012, a Entidade Requerida expede o ofício com a referência n.º SAI/2012/14949 — SIME 00—13109, por carta registada com aviso de recepção, endereçado ao Banco B. …, S.A., com o seguinte teor: «Assunto: Garantia autónoma nº 04/107/14175 emitida em 16—04—2004, no valor de 53.000,98 € e reforçada em 10—08—2004 por mais 66.000,00 € e em 30—12—2004 por mais 65.799,02 €, totalizando um valor máximo garantido de 184.800,00 € e Garantia autónoma nº 05/025/22690 emitida em 25—01—2005, no valor de 1.809,50 €, emitidas a pedido de CO. … — Animação Turística, Unipessoal, Lda. Considerando o não cumprimento das obrigações contratuais, foi por deliberação do Conselho Directivo do Turismo de Portugal, de 15 de Março de 2006, resolvido o contrato de concessão de incentivos financeiros celebrado com a sociedade promotora supra mencionada, no âmbito do Sistema de Incentivos à Modernização Empresarial (SIME), em 07 de Março de 2003, ficando por isso obrigada à restituição integral do incentivo recebido. Não se conformando com a decisão que resolveu o contrato, a sociedade acabou por instaurar uma acção administrativa especial, nos termos da qual veio impugnar aquele ato administrativo. Sucede porém que a acção foi julgada totalmente improcedente, por não provada, sentença essa que já transitou em julgado. Assim, uma vez que o montante em dívida se mostra parcialmente coberto pelas supra citadas garantias por V. Exªs constituídas, serve o presente para interpelar formalmente essa instituição, solicitando o pagamento do montante de 186.609,50 € /cento e oitenta e seis mil seiscentos e nove euros e cinquenta cêntimos). Em razão do exposto, ficamos a aguardar que, honrando os termos das garantias prestadas, procedam V. exªs ao pagamento da sobredita quantia. (…)» (cfr. Documento n.º 14 junto com a oposição).

JJ) Em 30.07.2012, o Banco BPI, S.A., remeteu à ora Requerente comunicação com o assunto “Garantia Bancária n.º 04/107/14175 e nº 05/025/22690 emitida pelo Banco B. …, S.A. em 16.04.2004 e 25.01.2005, a pedido de V. Exas. e a favor de Instituto de Financiamento e Apoio ao Turismo (doravante Beneficiário)”, com o seguinte teor: «Exmos. Senhores, O Banco B. … vem, por este meio, informar V. Exas. que a garantia bancária identificada em epígrafe foi accionada pelo Beneficiário, nos termos da comunicação que anexamos. Em consequência do referido accionamento, e tendo presentes as obrigações a que nos vinculámos enquanto emitentes da mencionada garantia, o Banco B. … solicita que V. Exas. se pronunciem sobre tal accionamento, remetendo-nos uma resposta no prazo de 3 dias úteis a contar da presente data. Recordamos que, nos termos do contrato de emissão de garantia bancária oportunamente celebrado entre V. Exas. e o Banco B. …, em caso de accionamento, deverão V. exas. provisionar a Vossa conta de depósitos à ordem n.º 9 — 3311197.000.001 pela quantia accionada. ¶ Sem outro assunto de momento, apresentamos os nossos melhores cumprimentos, mantendo-nos disponíveis para qualquer esclarecimento adicional que V. Exas. entendam necessário ou conveniente. (…)» (cfr. Documento n.º 6 junto com o requerimento inicial).

2. MATÉRIA de DIREITO

Assente a factualidade apurada, cumpre, agora, entrar na análise das questões objecto do recurso jurisdicional, fazendo-se uma análise crítica da sentença do tribunal a quo, tendo por limite as violações que a recorrente lhe imputa, em sede de alegações de recurso, melius, das conclusões das alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 685.º A, todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.

Atenta a posição das partes, veiculada nas respectivas conclusões das alegações e contra alegações, bem como a fundamentação que subjaz à sentença recorrida que culminou com o indeferimento da providência cautelar, assim indeferindo o pedido de suspensão do acto de revogação do contrato de concessão de Incentivos Financeiros no âmbito do Sistema de Incentivos à Modernização Empresarial (SIME) celebrado entre as partes e, consequentemente, a suspensão da eficácia do acto administrativo do pedido de accionamento da garantias bancárias efectuado ao Banco B. …, de 30 de Julho de 2012, importa analisar as seguintes questões:

-- pagamento da taxa de justiça, referente ao recurso jurisdicional - cfr. conclusão A) das contra alegações do recorrido TP-IP; e,

-- erro de julgamento.

Quanto à taxa de justiça, esta questão mostra-se ultrapassada, atento o despacho exarado a fls. 371/372 dos autos e a liquidação consequente e posterior, por parte da recorrente, da taxa de justiça, efectivada a fls. 381/382.

Quanto à decisão de mérito propriamente dita.

Antes de mais, cumpre referir que a recorrente, na alegação de recurso, continua a ignorar - por manifesta inconveniência, tal a sua evidência - por um lado, toda a sequência procedimental levada a efeito no PA e que conduziu aos actos agora questionados e que a factualidade provada, pela sua exaustão, bem espelham, por outro, o facto da decisão do TP-IP, de 17/12/2007, agora reequacionada, já ter sido analisada e decidida em sede de AAE - Proc. 626/08 - em sentido que lhe foi desfavorável - reeditando-lhe agora - pasme-se - duas novas invalidades - preterição de audiência prévia e nulidade decorrente de acto consequente anteriormente revogado - emprestando-lhe, como consequência jurídica, a nulidade, com o propósito firme de assim justificar a tempestividade da nova AAE, e ainda, a argumentação expendida na sentença recorrida, que no fundo, nem sequer questiona.

Adita-lhe, ainda (à decisão de 17/12/2007), em sede de recurso, nova invalidade - abuso de poder - cfr. conclusão 47.ª das suas alegações - o que, além da manifesta insubsistência, como os factos provados bem demonstram, por apenas ter agora sido suscitada, em sede de recurso, importa que este Tribunal de recurso não possa dela tomar conhecimento, por não suscitada e, momento oportuno e assim não conhecida na 1.ª instância.

Quanto ao 1.º acto suspendendo - de 17/12/2007.

Dispõe o art.º 120.º do CPTA, sob a epígrafe “Critérios de decisão”:

“1- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:

a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.

b) Quando estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.

c) …

2. Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.

...” - sublinhado nosso.

As condições previstas nos ns. 1, al. b) e 2 do citado artigo, condições de procedência, podem assim sintetizar-se :

a) A duas condições positivas de decretamento:

- “periculum in mora” - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para a requerente; e,

- “fumus non malus iuris” (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termos sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito;

b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.

Ainda que se possa questionar se o acto foi precedido ou não de audiência prévia - atentos os factos vertidos nos pontos CC) e DD) da factualidade provada - o certo é que a sua verificação - a existir - apenas importa a mera anulabilidade, que não a nulidade, como defende a recorrente, desvirtuando - saliente-se - o respectivo enfoque, como os tribunais superiores da jurisdição administrativa repetida e uniformemente vêm decidido, pelo que nos dispensamos de tecer mais considerações a este respeito.

Na verdade, mesmo a verificar-se a falta de audiência prévia, a sua violação, no caso concreto, apenas importa a mera anulabilidade, que não a nulidade e assim a respectiva acção de impugnação estaria sujeita ao prazo de 3 meses, como defende a sentença recorrida.

Vejamos!

Antes de mais, atentemos nas normas legais processuais com interesse para a decisão dos autos.

Estipula o art.º 58.º do CPTA, com a epígrafe “Prazos”, que:

“1- A impugnação de actos nulos ou inexistentes não está sujeita a prazo.

2- Salvo disposição em contrário, a impugnação de actos anuláveis tem lugar no prazo de:

a) Um ano, se promovida pelo Ministério Público;

b) Três meses, nos restantes casos.

3- A contagem dos prazos referidos no número anterior obedece ao regime aplicável aos prazos para a propositura de acções que se encontram previstos no Código de Processo Civil …”

Por sua vez, o art.º 133.º do CPA, sob a epígrafe “actos nulos”, refere que são “… nulos os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade ...” (n.º 1), sendo “… designadamente, … nulos: a) Os actos viciados de usurpação de poderes; b) Os actos estranhos às atribuições dos ministérios ou das pessoas colectivas referidas no artigo 2.º em que o seu autor se integre; c) Os actos cujo objecto seja impossível, ininteligível ou constitua um crime; d) Os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental; e) Os actos praticados sob coacção; f) Os actos que careçam em absoluto de forma legal; g) As deliberações de órgãos colegiais que forem tomadas tumultuosamente ou com inobservância do quórum ou da maioria legalmente exigidos; h) Os actos que ofendam os casos julgados; i) Os actos consequentes de actos administrativos anteriormente anulados ou revogados, desde que não haja contra-interessados com interesse legítimo na manutenção do acto consequente …” (n.º 2) .

Por seu turno, no art.º 134.º do mesmo Código prevê-se que o “… acto nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade” (n.º 1), que a “… nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada, também a todo o tempo, por qualquer órgão administrativo ou por qualquer tribunal …” (n.º 2).

E no art.º 135.º, sob a epígrafe de “actos anuláveis”, estipula-se que são “… anuláveis os actos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção.”

Refere-se no Ac. deste TCA – N, de 26/6/2008, in Proc. 255/04, com interesse para o caso dos presentes autos e que vimos repetindo em diversos arestos:

“… Tal como sustenta Freitas do Amaral a “validade” “… é a aptidão intrínseca do acto para produzir os efeitos jurídicos correspondentes ao tipo legal a que pertence, em consequência da sua conformidade com a ordem jurídica …” (in: “Curso de Direito Administrativo”, vol. II, págs. 342 e segs.).

Daí que enunciando a lei, quanto aos actos administrativos em geral, determinados requisitos a sua não verificação em concreto por referência a cada acto gera o desvalor da “invalidade”, a qual, seguindo de novo a doutrina daquele Professor, é “… a inaptidão intrínseca para a produção de efeitos, decorrente de uma ofensa à ordem jurídica …”.

Como também afirma J.C. Vieira de Andrade [em “Validade (do acto administrativo)” in: DJAP, vol. VII, pág. 582] a “… validade diz respeito a momentos intrínsecos, pondo a questão de saber se o acto comporta, ou não, vícios ou malformações, em face das normas que estabelecem os termos em que é possível a produção de efeitos jurídicos por via de autoridade...”.

Na sequência da lição deste Autor (in: ob. cit., págs. 583 e segs.), bem como de Freitas do Amaral (in: ob. cit., págs. 342 e segs.), a apreciação da validade de um determinado acto afere-se por referência ao sujeito que o pratica [conformidade com as normas referentes às suas atribuições e com as suas competências legais (quer quanto aos poderes em razão da matéria e do lugar, quer se em concreto está legitimado para os exercer)], ao objecto mediato [este tem de ser possível física e juridicamente, determinado ou identificável, bem como terá de ser idóneo em termos de adequação do objecto ao conteúdo e deve estar legitimado para suportar os efeitos do acto], ao procedimento, à forma, ao fim, ao conteúdo e decisão (visando o acto a produção de efeitos jurídicos numa situação concreta aqueles efeitos têm de ser determinados ou compreensíveis, possíveis e lícitos) e à vontade.

Ora os vícios susceptíveis de afectarem o acto administrativo não geram todos os mesmos desvalores, isto é, não conduzem todos às mesmas consequências.

Para além da controvérsia e do carácter controvertido quanto à caracterização do desvalor da “inexistência”, mormente, quanto à sua existência e interesses como desvalor, quanto ao seu reconhecimento e consagração legal no nosso ordenamento (cfr., entre outros, Marcelo Rebelo de Sousa em “Inexistência jurídica” in: “DJAP”, vol. V, págs. 231 e segs.; Freitas do Amaral in: ob. cit., págs. 413 e segs.), temos que a doutrina e a jurisprudência têm feito a distinção de dois tipos fundamentais de invalidade, a nulidade e a anulabilidade.

A regulamentação legal relativa à matéria das formas de invalidade constava anteriormente dos arts. 363.º e 364.º do Código Administrativo, sendo que, posteriormente e face ao regime legal supra reproduzido, passou a constar dos arts. 88.º e 89.º da LAL/84 e tem hoje regime geral vertido nos arts. 133.º a 136.º do CPA.

Apreciemos, agora, de “per si” cada uma daquelas formas de invalidade.

A nulidade constitui a forma mais grave de invalidade, tendo como elementos caracterizadores o facto do acto ser “ab initio” totalmente ineficaz não produzindo qualquer efeito (cfr. n.º 1 do art. 134.º do CPA), ser insanável quer pelo decurso do tempo, quer por ratificação, reforma ou conversão (cfr. n .º 2 do art. 134.º e n.º 1 do art. 137.º ambos do CPA), ser susceptível de impugnação a todo o tempo e perante qualquer tribunal, bem como ser conhecida a todo o tempo por qualquer órgão administrativo, sendo que o reconhecimento da nulidade tem natureza meramente declarativa (cfr. art. 134.º, n.º 2 do CPA), bem como confere aos particulares o direito de desobediência e de resistência passiva perante execução de acto nulo.

Já a anulabilidade reveste um desvalor menos gravoso, possuindo como traços essenciais o facto de o acto anulável ser juridicamente eficaz e produzir todos os seus efeitos até ao momento em que ocorra a sua anulação ou suspensão (cfr. n.º 2 do art. 127.º do CPA “a contrario”), de ser susceptível de sanação pelo decurso do tempo, por ratificação, reforma ou conversão (cfr. arts. 136.º, n.º 1, 137.º, n.º 2 e 141.º todos do CPA), de ser obrigatório para os particulares enquanto não for anulado, de carecer de impugnação num prazo certo e determinado ou fixado por lei (cfr. arts. 136.º, n.º 2 do CPA, e 58.º do CPTA), de o pedido de anulação de determinado acto administrativo ter de ser deduzido apenas perante um tribunal administrativo [cfr. art. 136.º, n.º 2 do CPA], sendo que a sentença que procede ao reconhecimento da anulabilidade do acto possui natureza constitutiva.

No nosso ordenamento jurídico-administrativo a forma de invalidade da nulidade reveste de natureza excepcional porquanto o regime regra é o da anulabilidade (cfr. art. 135.º do CPA) (cfr., por todos, Freitas do Amaral in: ob. cit., págs. 408/409).

Refere a este propósito J.C. Vieira de Andrade (in: ob. cit., págs. 586/587) que num “… sistema de administração executiva, como o português, a generalidade da doutrina está de acordo em que a anulabilidade constitui a «invalidade-regra», em função das ideias de estabilidade (das relações jurídicas criadas pelos actos ou à sombra deles) e de autoridade (mas não já de «presunção de legalidade»), do acto administrativo – para uns porque a nulidade só existe nos casos expressamente previstos na lei; para outros, porque o regime da nulidade só se aplica em casos de vícios particularmente graves …” (cfr., também, o mesmo Autor em “Nulidade e anulabilidade do acto” in: CJA n.º 43, JAN/FEV 2004, págs. 41 a 48, em especial, págs. 46/47, bem como Freitas do Amaral in: ob. cit., pág. 409).

Daí que os casos de nulidade no nosso ordenamento são aqueles que vêm estabelecidos no art. 133.º do CPA, normativo este que encerra em si, para além duma remessa para o que se mostre fulminado em lei especial com o desvalor da nulidade, um enunciado genérico que contém a lista das nulidades.

E reportando-se ao regime decorrente do citado art. 133.º refere Marcelo Rebelo de Sousa (em “Inexistência jurídica” in: “DJAP”, vol. V, pág. 242) que “… o Código aponta para as seguintes inovações, no domínio que nos importa:

1.º Suprime a figura da nulidade por natureza, ao englobá-la na cláusula geral do n.º 1 do art. 133.º;

2.º Define de tal modo a nulidade que praticamente cobre todas as situações que a doutrina e a jurisprudência consideravam de inexistência jurídica do acto administrativo.

Tomando esta segunda inovação, vemos que a nulidade passa a corresponder à falta de qualquer dos elementos essenciais do acto. Definindo Diogo Freitas do Amaral – principal autor material ou informal do Código – elementos de molde a abarcar o que outros sectores da doutrina (em que nos integramos) qualificam de pressupostos, e parecendo ser esse o sentido vazado no Código, na previsão do art. 133.º n.º 1 caberiam a falta de sujeito (órgão administrativo), de competência em termos de função do Estado e de competência absoluta, e de susceptibilidade de actuação imputável a órgão da Administração (isto é, por titulares devidamente investidos e preenchendo os requisitos de tal imputação).

Por outras palavras, acarretariam nulidade todos os casos de inidentificabilidade orgânica mínima, bem como os de inidentificabilidade material mínimas (enumerados no n.º 2) …”.

Da leitura do dispositivo em referência resulta, assim, para além duma enumeração exemplificativa das situações geradores de nulidade (cfr. o seu n.º 2 quando se emprega a expressão “designadamente”), uma enumeração genérica de duas situações geradoras igualmente do desvalor da nulidade (cfr. o seu n.º 1), ou seja, por um lado, temos aquelas situações em que por lei especial é fulminado um acto com tal forma de invalidade e, por outro, temos as situações em que um acto é nulo por lhe faltarem os “elementos essenciais”.

Atente-se, por outro lado, que dúvidas não existem quanto à previsão legal da al. d) do n.º 2 do art. 133.º do CPA que a mesma é extensível à violação de direitos, liberdades e garantias do Título II da Parte I da CRP, bem como aos direitos de carácter análogo àqueles insertos no próprio texto constitucional, ou em norma de direito internacional ou comunitário ou ainda em lei ordinária (cfr. J.C. Vieira de Andrade in: "Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976", págs. 87 e segs.; J.M. Cardoso da Costa em "A hierarquia das normas constitucionais a sua função na protecção dos direitos fundamentais" in: BMJ n.º 396, pág. 93; M. Esteves de Oliveira, Pedro C. Gonçalves e J. Pacheco Amorim in: "Código do Procedimento Administrativo", 2.ª edição actualizada, revista e aumentada, pág. 646).

Utilizando a expressão de J.M. Cardoso da Costa temos que o legislador terá pretendido tutelar com o disposto no art. 133.º, n.º 2, al. d) do CPA o "núcleo duro" da CRP (cfr. citado autor in: loc. e pág. citados supra).

Defendem J.M. Santos Botelho, A. Pires Esteves e J. Cândido de Pinho em sede de interpretação da expressão "conteúdo essencial de um direito fundamental" utilizada no normativo a que vimos fazendo alusão que ali se consagra uma formulação absoluta e restrita dos direitos fundamentais, sendo "… absoluta na medida em que sanção da nulidade afectará todos os actos administrativos..." e "... restrita já que não será qualquer lesão que será apta a gerar tal nulidade, mas, apenas, a que afecte o conteúdo essencial…" (in: "Código do Procedimento Administrativo", 5.ª edição, pág. 799, nota 36),

Refira-se, ainda, que na previsão em análise estão ainda abrangidos os actos administrativos não só os que violam pelo seu conteúdo ou motivação esse direito fundamental mas também aqueles em cujo procedimento se postergam direitos dessa mesma natureza dos interessados.

Caso a violação do direito fundamental não atinja o seu "conteúdo essencial" ou o seu "núcleo duro", então a sanção adequada será a anulabilidade...".

Revertendo para o caso dos autos, analisada em concreto esta invalidade, o certo é que não se pode subsumir, quer ao n.º 1 do art.º 133.º do CPA, quer ao n.º 2 do mesmo normativo, pelo que temos de concluir que, a verificarem-se, apenas importariam a mera anulabilidade - art.º 135.º do CPA.

Quanto à arguida nulidade do acto por, alegadamente, ser acto consequente de anterior acto revogado, também é manifesta a sua improcedência.

Na verdade, a recorrente olvida que a predita revogação do acto de 15/3/2006 - que deliberou resolver o contrato celebrado entre as partes - ficou sempre sujeita à verificação de uma condição suspensiva

na sequência de pedido da recorrente de revisão/reapreciação do processo/pedido de vistoria ao local - cfr. als. T) e U) dos factos provados - bem patente quer na decisão suspendenda propriamente dita, quer em todos os seus antecedentes, como os factos constantes das als. U) a X), CC) e EE) bem demonstram.

Portanto e como bem se elucida na sentença recorrida, a revogação solicitada pela recorrente ficou sempre e inelutavelmente dependente de uma condição suspensiva que nunca a recorrente demonstrou verificar-se, pois que não chegou nunca a preencher os requisitos a que estava contratualmente obrigada e daí a decisão de resolução e consequente pedido de reembolso.

Deste modo, nunca chegando a operar-se qualquer revogação é óbvio que a decisão questionada nunca pode ser apelidado de consequente de acto anteriormente revogado.

Como se refere na decisão recorrida, "... não houve qualquer “nova” ou “segunda” decisão de resolução, nem o contrato foi repristinado pela revogação, visto que esta tinha eficácia diferida, por via da condição. E, porque assim, a notificação referida pela Requerente, como sendo o primeiro dos actos suspendendos, é uma mera declaração de que não se verificou a condição aposta no ato de revogação, pelo que o mesmo nunca chegou a produzir os seus efeitos revogatórios, mantendo-se, destarte, a primeira e única resolução".

Assim, quer por ser evidente a caducidade do direito de acção quanto à invalidade da alegada falta de audiência prévia, quer ainda por ser mais que provável, senão mesmo evidente, a improcedência da acção principal, no que a esta invalidade concerne, temos que, visto o disposto na. b) do n.º1 do art.º 120.º do CPTA, tem de improceder a providência cautelar, quanto a esta acto.

Quanto ao acto referente ao pedido de accionamento da garantias bancárias efectuado ao Banco B..., em 30 de Julho de 2012.

A sentença recorrida, entre outros argumentos, entendeu que estava perante um acto manifestamente inimpugnável, por ser mero acto executório sem que lhe fossem imputadas invalidades próprias e como tal constituía circunstância que obstava ao conhecimento do mérito na acção principal.

Assim, o acto que aqui questiona é um mero acto de execução, contenciosamente inimpugnável, porquanto não se lhe apontam quaisquer invalidades próprias.

Assim e sem necessidade de outras considerações, quer por via da situação prevista na al. a), a contrario, do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA - manifesta ou evidente falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal, quer por via da al. b) do n.º 1 do mesmo normativo - manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular na acção principal ou existência de circunstância que obsta ao conhecimento de mérito (inimpugnabilidade do acto), importa negar provimento ao recurso, mantendo-se com a fundamentação supra a improcedência da providência.

Na verdade, configurando-se como inimpugnáveis, actos objecto do processo principal, tal situação configura a existência de manifesta falta de fundamento da pretensão principal.

A existência de manifesta falta de fundamento da pretensão principal, faz afastar o critério do “fumus non malus iuris” e, em consequência, a verificação conjunta dos critérios de decisão ou pressupostos de adopção das providências cautelares; e, com isso, a improcedência da providência cautelar requerida.

No que a este acto concerne e que a recorrente qualifica como executório, é bem evidente de toda a sua argumentação que ao mesmo não é imputada qualquer invalidade, mas apenas o facto de ser consequente de anterior acto inválido - o de 17/12/2007.

Assim, sendo é manifesta a sua impugnabilidade/lesividade, pelo que, além de se reafirmar o que a sentença refere a este propósito, se tem de concluir pela também improcedência da providência cautelar de suspensão solicitada.

III

DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e, em consequência, manter a sentença recorrida.

Custas pela recorrente.

Notifique-se.

DN.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 138.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA).

Porto, 25 de Janeiro de 2013

Ass. Antero Pires Salvador

Ass. Rogério Martins

Ass. João Beato Oliveira Sousa