4683/10.5TBGMR.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I-O direito à exclusividade do uso de uma fotografia e à indemnização pela sua violação a favor do seu proprietário só é reconhecível se ela for de considerar como criação artística pessoal do seu autor II - O direito de autor existe não para reprimir a imitação, mas para premiar a criatividade. III - A fotografia não poderá constituir obra protegida se não contiver o nome do autor.

Relatório “G…, S.A.” intentou acção com processo sumário contra “N…, Ldª” na qual pede a condenação da ré no pagamento da quantia de 16 095,06 euros acrescida de juros vencidos desde a citação até integral pagamento. A fundamentar este pedido alega em síntese que exerce com exclusividade a nível nacional os direitos relativos à reprodução das imagens constantes de arquivos/catálogos físicos ou da internet … pertencentes à referida G… . Por força dessa exclusiva representação, nenhuma imagem pertencente a qualquer dos catálogos da G…pode ser utilizada sem a autorização da autora . A ré utilizou 9 imagens pertencentes ao catalogo “TIB” da G… sem previamente ter solicitado e ‘obtido autorização para o efeito que a interpelou para pagar a referida utilização em 16.05.2006. A Ré contestou, invocando a prescrição do direito e incapacidade/ilegitimidade da autora mais referindo que subcontratou a sociedade “F…”para efeitos de criação de sítios na internet, a qual lançou mão das invocadas imagens, que estavam livremente acessíveis, sem qualquer indicação ou elemento permitisse suspeita que estavam protegidas e que a respectiva utilização careceria de ser autorizada e paga Pugna, assim, pela improcedência da acção. A Autora respondeu, pugnando pela improcedência das invocadas excepções e pela procedência da acção. Foi proferido despacho saneador que julgou improcedentes as excepções e dispensou a elaboração da base instrutória. Realizou-se a audiência de julgamento com observância do legal formalismo e proferida decisão sobre a matéria de facto não mereceu censura. No final foi proferida sentença que julgou a acção improcedente e do pedido absolveu a ré. Inconformada a autora interpôs recurso, tendo apresentado as respectivas alegações com as seguintes conclusões: O presente recurso versa apenas sobre matéria de direito, não sendo impugnada qualquer questão sobre a matéria de facto. De acordo com a sentença recorrida para a boa decisão da causa, havia que analisar “qual a consequência da omissão do nome” do autor na respectiva imagem. Ora, da decisão recorrida resulta que, “a consequência terá de ser a de que nesse caso não haverá obra protegida”. Na fundamentação da decisão pode ler-se que “Assim, conjugados estes normativos, poderse- ia, à partida, extrair que sobre as fotografias em causa nos autos (que manifestamente não resultam de meras operações mecânicas) incide protecção e que, como tal, a utilização teria que ser remunerada”. “Sucede porém que de acordo com o preceituado no art. 167º, do CDADC, «os exemplares de obra fotográfica devem conter as seguintes indicações: a) nome do fotógrafo; b) em fotografia de obras de artes plásticas, o nome do autor da obra fotografada. 2 – só pode ser reprimida como abusiva a reprodução irregular das fotografias em que figurem as indicações referidas, não podendo o autor, na falta destas indicações, exigir as retribuições previstas no presente Código, salvo se o fotógrafo provar má-fé de quem fez a reprodução»”. “Significa o exposto que a lei não sanciona a reprodução não identificada de uma fotografia, só reconhecendo a exigibilidade das retribuições se, na falta destas indicações, for provada a má-fe de quem fez a reprodução”. Ora, no caso dos autos, é manifesto que, com efeito, as obras protegidas pelo Direito de Autor, como é o caso das fotografias – art. 2º, nº 2, alínea h) do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos (CDADC) – não carecem de qualquer registo para serem protegidas, uma vez que o Direito de Autor é reconhecido independentemente de registo, depósito ou qualquer outra formalidade (art. 12º do CDADC). Nos termos do disposto no art. 1º do CDADC, consideram-se obras as criações intelectuais do domínio literário, artístico ou científico, por qualquer modo exteriorizadas que, como tal, são protegidas nos termos do CDADC, incluindo-se nesta protecção os direitos dos respectivos autores. Ou seja, no âmbito do direito de autor, obra é toda a criação do espírito humano de natureza literária, científica ou artística, exteriorizada de uma determinada forma. E é com a mera exteriorização da criação intelectual que nasce o respectivo direito de autor. A criação tem, então, que tomar forma literária, científica ou artística para ser susceptível de protecção legal nos termos das disposições do CDADC. Assim sendo, facilmente se conclui que as fotografias aqui em apreço, que constituem criações intelectuais do domínio artístico, merecem, efectivamente, a tutela do direito de autor a partir do momento em que foram exteriorizadas, já que resultam de uma criação e de um trabalho intelectual dos respectivos autores. Como se sabe, o direito de autor pertence ao criador intelectual da obra, tal como preconiza o artigo 11.º do citado diploma. Sucede que, o R. é profissional desta área, tendo por isso a obrigação de saber que existe protecção independentemente de registo, bem como tem a obrigação de saber que tem de adquirir as imagens aos seus legítimos titulares. Acresce que, se o R. assim tivesse feito teria facilmente verificado a autoria das imagens. Ora, na página de internet da G… constam vários bancos de imagens dos quais esta sociedade é não só proprietária como também legítima titular do direito de autor, Sendo que os autores das imagens constantes destes bancos de imagens se encontram também devidamente identificados no local próprio da página de internet da G…, pelo que os seus direitos se encontram devidamente protegidos ao abrigo da legislação nacional pertinente (cfr. artigo 167.º CDADC), Pelo que, não pode a ora R. afirmar que não tinha obrigação de saber quem são efectivamente os autores das imagens aqui em análise. Por conseguinte, com relação à falta de indicação do nome, a autoria de todas as fotografias está devidamente identificada no site da A. O que o legislador preceituou no art.º 167.º do CDADC foi que só pode ser reprimida como abusiva a reprodução irregular das fotografias em que figurem as indicações referidas, não podendo o autor, na falta da indicação do seu nome, exigir as retribuições previstas no presente Código, salvo se o fotógrafo provar a má-fé de quem fez a reprodução. Ora, no caso vertente, e visto ter a R. a obrigação de saber que deveria ter obtido as imagens aos titulares de direitos e não o tendo feito por sua escolha, ocorre uma situação em que a reprodução das obras é feita com clara má-fé, conforme resulta de forma cristalina dos próprios factos alegados pelo R no seu conjunto. Pelo que se deve concluir que se encontram protegidas pelo direito de autor todas as imagens constantes da página de internet da G…, nomeadamente as imagens sub júdice, e ilicitamente utilizadas pela R. nos domínios em questão, Ou seja, todas as imagens constantes dos bancos de imagens são protegidas pelo direito de autor, estando os seus autores devidamente identificados, pertencendo os bancos de imagens à G… que sobre eles exerce todos os direitos, quer directamente quer através das suas representantes ou subsidiárias. Face ao supra exposto, conclui-se que nenhuma imagem pertencente a qualquer dos bancos de imagens da G…Limited, constantes da sua página de internet, pode ser utilizada sem que esta entidade, ou a ora A., tenham conferido, por escrito, a necessária autorização (licença) para o efeito. Verifica-se assim que a R. agiu de forma ilícita, utilizando sem a necessária autorização, as imagens sub Júdice. Assim, tendo sido dado como provado que a autora fixou “no valor global de € 16.095,96 (dezasseis mil e noventa e cinco euros e noventa e seis cêntimos) a utilização dessas imagens”, estão provados todos os factos para a determinação do valor a indemnizar. Face ao exposto, deve a sentença recorrida ser substituída pela decisão de condenação da R. na quantia fixada pela A., ou seja, na quantia de € 16.095,96 (dezasseis mil e noventa e cinco euros e noventa e seis cêntimos), sendo, deste forma, dado provimento ao presente recurso. Termos em que, com o mui douto suprimento de Vossas Excelências, deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado, e ser revogada a decisão recorrida, sendo substituída por outra que julgue totalmente procedente a acção condenando a R. no pagamento do montante de € 16.095,96 (dezasseis mil e noventa e cinco euros e noventa e seis cêntimos), Colhidos os vistos, cumpre decidir. Sendo o objecto dos recursos delimitado pelas conclusões dos recorrentes não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, sem prejuízo das de conhecimento oficioso ( arts. 684º , nº 3, 685º-A e 660º , nº 2, do CPC ), é a seguinte a questão a decidir: - Mérito da causa Fundamentação De facto Em 1ª instância foi dada como provada a seguinte matéria de facto: A autora dedica-se profissionalmente e com intuito lucrativo à gestão e comercialização de imagens – cfr. certidão junta a fls. 27 e 28 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. Por documento escrito datado de 18 de Janeiro de 2007, a sociedade “G…Inc.” declarou que a sociedade “I…”, sua distribuidora autorizada por si adquirida entretanto, detinha os direitos para perseguir judicialmente a utilização não autorizada de imagens pertencentes ou exclusivamente representadas pela “G…” e disponibilizadas em www…..com, www…..pt e www…..pt. No escrito referido em 2) ficou consignado que “[a] G…, as suas subsidiárias e distribuidores autorizados são as únicas entidades autorizadas a emitir licenças para a utilização das imagens. Esta licença é necessária para reproduzir, recriar ou manipular as imagens (…). A utilização não autorizada permite à G… ou à I… solicitar a reparação judicial e tomar todas as medidas necessárias para assegurar a cessação da utilização não autorizada” – cfr. doc. de fls. 23. A ré dedica-se profissionalmente e com intuito lucrativo ao desenvolvimento de sítios de internet, cujos domínios são www…..com, www…..com, www….pt, e www…..pt. Nos referidos sítios a ré utilizou as seguintes 9 (nove) imagens pertencentes ao catálogo “TIB” da G…: imagem com a referência 10129036, utilizada no sítio www…..com; imagem com a referência 200020225-001, utilizada no sítio www…..com; imagem com a referência 200019374-001, utilizada no sítio www…..com; imagem com a referência 10147764, utilizada no sítio www…..pt; imagem com a referência 10026158, utilizada no sítio www…..pt; imagem com a referência 10002363, utilizada no sítio www…..pt;imagem com a referência 488270, utilizada no sítio www…..pt; imagem com a referência 215251, utilizada no sítio www….pt e imagem com a referência 10099227, utilizada no sítio www….pt. Em Portugal é a autora quem gere de forma exclusiva as autorizações de utilização dessas imagens. Em 16 de Maio de 2006 a I… solicitou á ré a apresentação do documento que atestasse a autorização para utilização da imagem com a referência 10147764. A ré respondeu em 31 de Julho de 2006, afirmando desconhecer que a imagem em questão estava protegida e prontificando-se a pagar o valor correspondente a uma utilização por dois dias. Em 1 de Agosto de 2006 I… comunicou à ré que tomara conhecimento da utilização das demais imagens referidas em 5), também sem autorização prévia. A fixação do valor relativo à utilização das imagens depende das condições de utilização das imagens, tempo e lugar dessa utilização, bem como do carácter lícito ou ilícito da utilização. A ré desconhecia que sobre as imagens referidas em 5) incidiam direitos de autor. Após a comunicação referida em 7) a ré substituiu as imagens referidas em 5) por outras. De Direito A recorrente apenas discorda da douta sentença recorrida quanto ao enquadramento jurídico feito dos factos apurados, pelo que se considera adquirida para esta decisão a factualidade de facto considerada provada. E da leitura apurada da matéria de facto não encontramos provada a factualidade ora alegada pela recorrente como fundamentação para a alteração da decisão pretendida, nomeadamente a seguinte "Sendo que os autores das imagens constantes destes bancos de imagens se encontram também devidamente identificados no local próprio da página de internet da G…, pelo que os seus direitos se encontram devidamente protegidos ao abrigo da legislação nacional pertinente (cfr. artigo 167.º CDADC), Pelo que, não pode a ora R. afirmar que não tinha obrigação de saber quem são efectivamente os autores das imagens aqui em análise. Por conseguinte, com relação à falta de indicação do nome, a autoria de todas as fotografias está devidamente identificada no site da A". Trata-se de matéria nova e, como se sabe, os recursos não visam criar decisões novas sobre matéria nova mas reexaminar a questão decidida pelo tribunal recorrido. Os recursos, no regime de reponderação ou reexame, só podem incidir sobre questões já expostas no tribunal recorrido e sobre as quais este tenha oportunidade de se pronunciar. E, a não suceder a prática de alguma nulidade nos termos do artigo 668º /1 do CPC ), o âmbito do recurso está delimitado pelo conteúdo do acto recorrido, pelo que o tribunal de recurso só pode apreciar as decisões tomadas pelo tribunal a quo; é que com os recursos visa-se a alteração dessas decisões e não obter decisões novas sobre questões novas não suscitadas perante aquele e no momento processual adequado. Assim, o tribunal de recurso não deve pronunciar-se sobre as questões novas, como aquelas que, não sendo do conhecimento oficioso, não foram alegadas pelas partes perante o tribunal recorrido e, portanto, não foram objecto da sua decisão. De facto um dos princípios basilares relativo à prossecução processual é o conhecido princípio do dispositivo cuja previsão legal consta do art.º 264º do C. de Processo Civil. Este princípio faz recair sobre as partes o dever de formularem o pedido e alegarem os factos que lhe servem de fundamento e os factos em que estruturam as excepções. E, em coerência com esta regra, o juiz está limitado aos factos alegados pelas partes, possibilitando, con¬tudo, excepcionalmente, aquela norma, no seu n.º 2, que se considere, mesmo oficiosamente, os factos instrumentais e complementares que resultem da discussão da causa, ainda que não tenham sido alegados pelas partes- Remédio Marques, in Acção Declarativa à Luz do Código Revisto pp 151 edição de 2007, Coimbra Editora. Para que, nos termos do n.º 3, do art.º 264º, do C. P. Civil, o juiz possa ter em consideração tais factos relevantes que complementem ou concretizem outros ante¬riormente alegados impõe-se, contudo, a verificação de dois requisitos: que a parte interessada manifeste, por forma suficientemente clara e inequívoca, a vontade de deles se aproveitar, seja por iniciativa própria e autónoma, seja por sugestão do tribunal; que à parte contrária tenha sido facultado um efectivo contraditório quer em relação aos factos propriamente ditos, quer ao seu aproveitamento e/ou à sua relevância. Explicitando o alcance desta norma, José Lebre de Freitas- Código de Processo Civil – Anotado, página 468 afirma que “O que o n.º 3 permite é que, ainda na fase da instrução ou na de discussão de facto da causa, a parte a que o facto em falta aproveita alegue, a convite do juiz ou não, os factos complementares que a prova produzida tenha patenteado, com consequente aditamento da base probatória e possibilidade de resposta e contraprova da parte contrária”. Assegurar o contraditório e possibilitar à outra parte a possibilidade de resposta e contraprova, foram situações que o legislador se preocupou em salvaguardar, mas também a introdução do facto no processo, mediante a sua alegação (manifestação da vontade de dele se aproveitar) pela parte a que aproveita e isto, pensamos nós, para que a outra parte não possa vir a ser surpreendida com um facto que não constava do processo. Acontece, porém, que esta versão do ocorrido ora invocada nas alegações da recorrente não se encontrava sob julgamento e, por isso, nunca o tribunal sobre eles se poderia ter pronunciado. Tardiamente é o assunto/factualidade trazido à colação. Mas o entendimento da recorrente vai de encontro ao entendimento da decisão recorrida, pois não se tendo provado, como não se provou que o (s) autor (es) das obras “ usadas” pela recorrida estejam devidamente identificados e que a recorrida desconhecia que sobre as imagens referidas em 5) incidiam direitos de autor a conclusão atento o disposto no artº 164º do C. do Direito de autor não pode ser outra senão a de que neste caso não haverá obra protegida sendo que a falta de autorização apurada não relevará. Tem razão a recorrente ao escrever que ao caso concreto é aplicável o disposto nos arts 1º, 2ºnº 2 al h), 11º, 12º e 41 nº3 do C. de Direitos de Autor. Porém no que se refere a fotografias - obra essa protegida no caso em apreço existe regime especial com especialidades relativas à atribuição de direitos sobre a fotografia no dizer de Oliveira Ascenção na obra Direitos de Autor e Direitos Conexos pp 324 e 504 regulação especifica no dizer de Luís Manuel Teles de Menezes Leitão na obra Direito de Autor, Almedina pp 87 nos arts 164 e ss estabelecendo o art. 164 do CDADC que para que a fotografia seja protegida é necessário que pela escolha do seu objecto ou pelas condições da sua execução, possa considerar-se como criação artística pessoal do seu Autor. Nos termos do art. 165 do mesmo diploma o autor de obra fotográfica tem o direito exclusivo de a reproduzir, defender e pôr à venda com as restrições referentes à exposição, reprodução e venda de retratos e sem prejuízo dos direitos de Autor sobre a obra reproduzida, no que se refere às fotografias de obras de artes plásticas. Nos termos do art. 166 do CDADC os exemplares de obra fotográfica devem conter as indicações neste previstas, isto é, nome do fotógrafo e, tratando-se de fotógrafos de artes plásticas, o nome do autor da obra fotografada. Nos termos do nº2 deste artigo só pode ser reprimida como abusiva a reprodução irregular das fotografias em que figurem as indicações referidas, não podendo o autor, na falta destas indicações, exigir as retribuições previstas no presente código, salvo se o fotógrafo provar má-fé de quem fez a reprodução. O Prof. Oliveira Ascensão escreve que “A protecção é a contrapartida de se ter contribuído para a vida cultural com algo que não estava até então ao alcance da comunidade. Terá de haver assim sempre critérios de valoração para determinar a fronteira entre a obra literária ou artística e a actividade não criativa. ( … ) o Direito de Autor não tutela o valor da obra, mas a criação. Na exigência de criatividade está implícita a da individualidade, como marca pessoal dum autor. (Direito de Autor e Direitos Conexos“, pag. 90). E assim se impõe que a fotografia contenha sempre o nome do autor… sendo que em caso de omissão do nome não haverá obra protegida ( Oliveira Ascenção na obra citada e também na decisão recorrida). Há aqui o que se pode considerar ainda como uma exigência de uma formalidade, cuja satisfação é necessária para que se verifique a protecção. É esta mais uma manifestação do denominado por Oliveira Ascenção limite na tutela/protecção do direito de autor. Escreve o tão ilustre professor que … é importante considerar a evolução histórica que levou a que a fotografia só muito lentamente fosse sendo acolhida no terreno do Direito do Autor. Ainda hoje ele se encontra aí desfavorecida, como resulta do próprio prazo de protecção: este é de 25 anos a partir da realização da fotografia.. . A limitação dos direitos de autor é tão grande que pode levar a perguntar se a nossa lei não terá estabelecido um direito conexo e não um verdadeiro direito de autor – pp 507 e 508. No mesmo sentido e exigência em relação à obra compósita ver Rui Saavedra em A Protecção Jurídica do Softwarre e a Internet pp 378. Aderimos a esta linha de pensamento e de interpretação da lei. Inaplicável portanto o regime geral previsto no artº , 27º nº3 citado pela recorrente. Acresce ainda dizer que , mesmo que fosse aplicável esta norma geral a recorrente na p.i inicial não alegou que os autores das imagens constantes destes bancos de imagens se encontram também devidamente identificados no local próprio da página de internet da G… – como o fez agora nas alegações, factualidade esta que não se provou e nem sequer se provou que a recorrida foi buscar essas imagens fotográficas à página da Internet da G…, tendo apenas sido apurado que as imagens eram pertencentes ao catalogo “TIB” da G…. Mas aonde a recorrida as foi buscar? Ficamos sem saber, sendo certo que as testemunhas J… e R… referiram que as imagens não foram retiradas de qualquer catálogo da G… mas sim de um outro qualquer portal … daí que foram assumidas como imagens de livre utilização (ver decisão sobre a matéria de facto constante de fls 141ª 142 dos autos). Com base nestes depoimentos a 1ª instância considerou provada a factualidade constante dos arts 11º dos factos provados reportados ao desconhecimento por parte da ré que sobre as imagens incidiam direitos de autor. Aliás competia a recorrente a prova da má fé por parte da recorrida, o que também não fez nos termos apontados. A obrigação de indemnizar importa, além da ilicitude do facto (como ofensa injusta a bens ou direitos alheios tutelados pelo direito), a culpa do agente, na modalidade de dolo ou negligência ( artigo 483º /1 do CC ). Não há obrigação de indemnizar, em sede de violação do direito de autor, sem que sobre o agente possa recair um juízo de censura ou de reprovação por o agente agir do modo como agiu, optando por uma conduta ilegítima quando podia e devia adoptar o comportamento devido. E são reparáveis todos os danos causados ao lesado que decorram (nexo de causalidade) da lesão, sejam danos emergentes ou lucros cessantes ( artigo 564º /1 do CC ). Recai sobre quem invoca um direito o encargo da prova dos pressupostos do dever de indemnizar, nomeadamente da ilicitude do comportamento de quem entendem ter incorrido nesse dever ( artigo 342º /1 do CC ). No caso dos autos como não se verifica a lesão de direitos de Autor por falta da respectiva prova, não se verifica o requisito da ilicitude do facto praticado pela recorrida pelo que não está preenchido um dos requisitos da obrigação de indemnizar, que assim, não se constituiu. Sumário I-O direito à exclusividade do uso de uma fotografia e à indemnização pela sua violação a favor do seu proprietário só é reconhecível se ela for de considerar como criação artística pessoal do seu autor II - O direito de autor existe não para reprimir a imitação, mas para premiar a criatividade. III - A fotografia não poderá constituir obra protegida se não contiver o nome do autor. DECISÃO Em conformidade, decidem os juízes desta Relação em, negando provimento ao recurso, manter a decisão recorrida. Custas pela apelante Guimarães, 18 de Setembro de 2012 Purificação Carvalho Rosa Tching Espinheira Baltar