Quem foi o relator do acórdão 0861/09?

O relator foi Alberto Augusto Oliveira, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0861/09?

O acórdão foi proferido em 04 de novembro de 2009.

0861/09 - STA

Sumário

I - Ainda que a autoridade requerida não tenha alegado prejuízo decorrente do deferimento da providência cautelar, se a matéria de facto fixada contém elementos donde decorre manifestamente esse prejuízo para o interesse público, o tribunal está obrigado, conforme o artigo 120.º, n.º 5, do CPTA, a proceder à ponderação prevista no n.º 2 do mesmo artigo. II - A lesão "manifesta ou ostensiva" contemplada no n.º 5 do artigo 120.º não releva da sua gravidade ou dimensão, releva da sua evidência; a gravidade ou dimensão interessam, sim, à ponderação imposta no n.º 2 do mesmo preceito.

Texto

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: 1. 1.1. A Associação Portuguesa de Facility Services (APFS) propôs contra o Ministério do Trabalho e da Segurança Social e diversos contra interessados providência cautelar de suspensão de eficácia de normas da Portaria n.º 1519/2008, de 24/12, que estendeu aos trabalhadores do sector o Contrato Colectivo de Trabalho (CCT) celebrado entre a requerente e a FETESE – Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços e outros, com eficácia a partir de 1 de Janeiro de 2008. 1.2. O TAF de Lisboa julgou improcedente o pedido cautelar. 1.3. Em recurso para o TCA Sul, a sentença foi alterada e foi decretada a suspensão de eficácia do artigo 2.º, n.ºs 2 e 3 da Portaria. 1.4. Inconformado, o Ministério do Trabalho e da Segurança Social veio interpor recurso desse Acórdão, concluindo nas respectivas alegações: «a) A intervenção do STA só se justifica em matérias de maior importância, sob pena de se generalizar este recurso de revista, o que, se acontecesse, não deixaria de se mostrar desconforme com os aludidos fins tidos em vista pelo legislador. b) Porém, prevê o n.º 1 do artigo 150.º, do CPTA, que das decisões proferidas em 2.ª instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito. c) Nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 575.º, do Código do Trabalho, “a emissão do regulamento de extensão só é possível estando em causa circunstâncias sociais e económicas que a justifiquem”. d) O Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social, na oposição deduzida à Providência Cautelar interposta pela Associação Portuguesa de Facility Services deixou amplamente provado e demonstrado que foram essencialmente preocupações de rigor e de verdade, na defesa de interesses legalmente protegidos dos trabalhadores e no estrito e escrupuloso cumprimento da Constituição e da lei, nomeadamente do disposto nos artigos 56.º, n.º 4 e 81.º, alínea f), ambos da CRP e artigos 533.º, n.º 1, alínea c), segunda parte, 573.º a 576.º e 581.º, n.º 3, todos do CT, que motivaram e sustentam a posição assumida, como, aliás, é público e notório (vide o artigo 132.º da oposição). e) O comando dirigido ao Tribunal pelo n.º 5 do artigo 120.º, do CPTA, considera verificada a existência de lesão do interesse público mesmo que a autoridade pública não tenha contestado ou alegado (o que não foi o caso), desde que tal lesão seja manifesta ou ostensiva. f) A prova de que se cuida de factos públicos e notórios, que, enquanto tais, não carecem de alegação, reside nos fundamentos da própria portaria, expressamente invocados no §§ 6.º do seu preâmbulo: “A extensão da convenção tem, no plano social, o efeito de uniformizar as condições mínimas de trabalho dos trabalhadores e, no plano económico, o de aproximar as condições de concorrência entre empresas do mesmo sector”. g) Dispõe o artigo 81.º, da Constituição da República Portuguesa, que uma das incumbências prioritárias do Estado é a de “ (...) garantir a equilibrada concorrência entre as empresas.” h) Logo, há manifesta e ostensiva lesão do interesse público pois existem empresas não filiadas na Associação Portuguesa de Facility Services que estão obrigadas ao cumprimento da Portaria 1519/2008, de 24 de Dezembro, desde a sua entrada em vigor. i) Empresas essas que, por força dos custos salariais a que estão obrigadas, estão numa situação concorrencial desfavorável e que é, neste momento, directamente resultante da concessão da providência cautelar, visto também elas não poderem reflectir nos custos os encargos resultantes dessa retroactividade, a ser verdade o que alega a Associação Portuguesa de Facility Services e que dependerá do que os contratos com os clientes prevejam sobre a revisão dos preços da prestação de serviços de limpeza. j) O Douto Acórdão recorrido, ao não proceder à ponderação prevista no n.º 2 do artigo 120.º, do CPTA, por considerar não serem ostensivos nem manifestos os prejuízos para o interesse público, violou o disposto no n.º 5 do mesmo preceito legal. k) Outra das questões de considerável relevância social e jurídica prende-se com a delimitação das fronteiras entre a actividade administrativa e o poder judicial. A actividade regulamentar do Governo e o disposto no Código do Trabalho, no âmbito das relações laborais, é posta em crise por quem não utilizou adequadamente os mecanismos expressamente previstos na lei para a aprovação destes regulamentos, conseguindo-se através da via judicial o que não se consegue pela via administrativa, esvaziando-se por completo a letra da lei (artigos 573.º a 576.º do CT) de efeito útil. l) São, em suma, estas as questões que julgamos de considerável relevância social e jurídica, susceptíveis de colocar-se, repetidamente, nesta matéria, como provam as várias decisões jurisdicionais contraditórias que têm sido prolatadas, cujo melindre e complexidade bastantes justificam, em nosso entender, a intervenção dos sábios Conselheiros do S.T.A., no âmbito do recurso de revista excepcional. Em conformidade com o exposto e nos mais de direito, sempre com o Douto suprimento de Vossas Excelências, deve ser concedido provimento ao presente recurso e, em consequência, revogar-se o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul”. 1.5. A recorrida alegou, concluindo: «1 O douto Acórdão recorrido revogou a Sentença do tribunal de 1ª instância que decidiu pela improcedência do pedido de suspensão da eficácia da norma do artigo 2. ° n. ° 2 e 3 da Portaria nº 1519/2008, de 24 de Dezembro. 2 A presente acção é meramente cautelar, regulando a situação apenas provisória e temporariamente, enquanto não seja proferida decisão definitiva na acção principal de que é dependente. 3 A decisão recorrida é necessariamente precária. 4 Segundo o disposto no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA, “das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.” 5 Em processo cautelar a exigência de especial densidade na verificação dos pressupostos do artigo 150.º, n.º 1, do CPTA é justificada pelo carácter provisório e auxiliar da decisão, que não se destina a definir o direito que regula o caso, mas a acautelar a eficácia da decisão que vier a defini-lo. 6 Portanto, a intervenção do STA fica restringida às situações em que é necessário melhorar a aplicação do direito, ou seja, quando exista uma corrente interpretativa de uma norma que importe orientar em sentido diferente por essa interpretação implicar uma lesão muito profunda, grave e inaceitável de direitos privados ou interesses públicos. 7 Relativamente aos requisitos vertidos no artigo 120.º do CPTA, relativos à concessão da providência cautelar, a jurisprudência e as decisões dos tribunais de 1ª e 2ª instância seguem o sentido da jurisprudência do STA. 8 O presente recurso tem em vista uma reapreciação dos requisitos e das regras do artigo 120.º do CPTA, por manifesta inconformidade do Recorrente com a decisão de que recorre. 9 Por estes motivos, a admissão do presente recurso não reveste importância fundamental nem é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito. 10 O Tribunal recorrido baseou a sua decisão directamente na apreciação da prova que foi obtida e nos factos materiais fixados. 11 Nos processos cautelares a decisão prende-se essencialmente com a ponderação e a valoração de matéria de facto. 12 O nº 4 do artigo 150.º do CPTA determina que “o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objecto de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova.” 13 Em momento algum o Recorrente alega ou invoca a violação pelo Tribunal recorrido de alguma norma sobre a exigência ou a força de determinado meio de prova. 14 Alega apenas a violação do requisito da ponderação de interesses para o decretamento da providência cautelar (artigo 120.°, n.º 2 e 5 do CPTA). 15 A decisão do Tribunal recorrido, por estar em causa processo cautelar, constitui uma valoração da prova indiciária obtida no mesmo. 16 Nomeadamente, a ponderação de interesses a que alude os nº 2 e 5 do artigo 120.° do CPTA está intrinsecamente ligada à valoração que o Tribunal recorrido fez de tal prova. 17 Não cabendo ao STA conhecer de erros de apreciação de prova e não levantando o Recorrente qualquer questão de direito que mereça apreciação em sede de recurso de revista excepcional, caso admita o recurso, o STA não pode conhecer desta questão. 18 Alega o Recorrente que é manifesta e ostensiva a lesão de interesses públicos, mormente, a igualdade salarial e o equilíbrio da concorrência. 19 Tal lesão será notória e de conhecimento público, o que não poderia deixar de ser do conhecimento do Tribunal recorrido. 20 A valoração que aquele Tribunal fez de tais factos não pode ser conhecida pelo STA por via do presente recurso (artigo 150.º, n.º 4 do CPTA). 21 A necessidade de atingir as finalidades invocadas no preâmbulo da portaria suspensa não permite desde logo dizer que há um prejuízo para os respectivos interesses públicos de forma manifesta e ostensiva. 22 A lei não obriga a que, sempre que seja celebrada uma convenção colectiva de trabalho, a mesma seja aplicada, através de portaria de extensão, também aos trabalhadores excluídos do seu âmbito de aplicação. 23 Tal não implica uma violação do princípio da igualdade salarial para o mesmo tipo de trabalho. 24 Caso contrário, estaria destituído de sentido o princípio da filiação e a existência das associações sindicais e de empregadores. 25 Não resulta do invocado pelo Recorrente que o não pagamento dos retroactivos e a simples actualização dos salários a partir da vigência da portaria de extensão implica a violação da igualdade salarial. 26 Isto exige um determinado esforço argumentativo que o Recorrente não levou a cabo nas anteriores instâncias. 27 Sendo que a acção que se discute é meramente cautelar, não é sustentável que exista prejuízo para a igualdade salarial porque, improcedendo a acção principal, todos os retroactivos seriam pagos e nenhum perigo de lesão da igualdade salarial se manteria. 28 Portanto, esta lesão da igualdade salarial não é manifesta ou ostensiva. 29 Se não existir liberdade para negociar o preço da mão-de-obra, enquanto factor de produção, é impossível que o mercado funcione em termos de concorrência perfeita. 30 Sendo que as regras sobre concorrência visam, precisamente, atingir o paradigma do mercado de concorrência perfeita. 31 Afirmar que a suspensão da portaria identificada afecta as condições de concorrência depende de prévio raciocínio argumentativo. 32 Sendo que o Recorrente não levou a cabo qualquer argumentação neste sentido. 33 Pelo que também não pode afirmar-se que o decretamento da providência cautelar implica uma lesão manifesta ou ostensiva do equilíbrio concorrencial entre as empresas. 34 Relativamente à ponderação de interesses, a decisão do Tribunal recorrido resultou de uma valoração de facto retirada da experiência comum e de um juízo de prognose sobre tais factos, o que ainda constitui matéria de facto. 35 Pelo que o STA também não poderá conhecer destas questões, por força do disposto no n.º 4 do artigo 150.º do CPTA 36 Não há aqui qualquer novidade que permita dizer que a questão é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito. 37 Nenhum dos dois interesses agora invocados pelo Recorrente no seu recurso constava da sua oposição como interesses que seriam lesionados pelo decretamento da providência. 38 Assim como também não poderia retirar-se daí a existência de uma lesão manifesta e ostensiva de tais interesses, uma vez que, improcedendo a acção principal e, consequentemente, pagando-se os retroactivos, ficaria reparada a lesão agora alegada. 39 Também não se pode afirmar que seja questão de grande complexidade saber o que seja uma lesão manifesta ou ostensiva. 40 O Recorrente pretende que seja imposta à Recorrida da prestação de garantia ao abrigo dos n.º 3 e 4 do artigo 120.º do CPTA. 41 O Tribunal recorrido considerou, perante os factos provados, que a suspensão da norma não era totalmente inadequada nem considerou que tal excedia o necessário relativamente à prevenção das lesões dos interesses da requerente. 42 No sector em que é aplicável a portaria suspensa a margem de lucro das empresas é bastante diminuta. 43 Não sendo suficiente para o pagamento dos retroactivos, imposto pela portaria, sem que isso tenha, em termos proporcionais, um grande impacto nos lucros de exercício dos próximos anos, eventualmente recuperável a longo prazo. 44 A manutenção do nível de postos de trabalho nas empresas associadas da Recorrida fica em risco por via da situação de facto que se constituirá. 45 Estes factos ficaram provados e foram avaliados pelo Tribunal recorrido. 46 A obrigação de pagar os retroactivos aos trabalhadores impende sobre as empresas associadas da ora Recorrida e não nela mesma. 47 Razão pela qual a prestação de garantia não é susceptível de acautelar os interesses da Recorrida. 48 Caso a Recorrida seja obrigada a prestar uma garantia, improcedendo a acção principal, tal garantia de nada valerá aos trabalhadores das empresas suas associadas, uma vez que são aquelas que estão obrigadas ao pagamento desses retroactivos e nunca a associação de empregadores. 49 Pelo que os trabalhadores entretanto transferidos não poderão valer-se dessa garantia, na medida em que nada podem exigir da ora Recorrida por esta não ser o seu empregador. 50 Razão pela qual tal garantia não acautela de modo eficaz os interesses, dos trabalhadores. 51 O Recorrente alega que, por a ora Recorrida ter apresentado oposição no âmbito do procedimento administrativo que levou à adopção da portaria suspensa, os fundamentos por si apresentados para o decretamento da providência cautelar que não constavam daquela oposição não podem ser considerados, por falta de oportunidade, sob pena de se conseguir por via judicial o que não se consegue por via administrativa. 52 Pela via judicial nada mais se conseguirá para além da impugnação da legalidade dos actos e das normas administrativas ilegais. 53 O que, aliás, nunca será possível obter através de um meio cautelar, uma vez que o mesmo apenas suspende a norma. 54 A participação dos interessados em procedimento administrativo tem como finalidade garantir a aproximação da Administração e dos particulares no sentido de se conseguir uma decisão adequada aos vários interesses em conflito. 55 O acesso à justiça administrativa visa garantir a legalidade das decisões da Administração. 56 Os meios de defesa dos contra-interessados de um procedimento administrativo não se esgotam nos meios de defesa administrativos, o que lhes retiraria a possibilidade de recorrer à via judicial. 57 A lei não limita o recurso aos tribunais aos casos em que a norma é ilegal por falta de audiência dos interessados ou, tendo existido tal audiência, aos fundamentos de oposição já apresentados perante a Administração. 58 Tal constituiria uma limitação do direito fundamental de acesso ao direito e à justiça, consagrado no artigo 20.º da CRP, totalmente injustificada, desproporcional e desnecessária. 59 Além disso, a Recorrida utilizou adequadamente o mecanismo da oposição no âmbito do procedimento administrativo de que resultou a norma em crise. 60 O Recorrente não levantou esta questão senão no presente recurso que, nessa medida, não foi alvo de análise nas instâncias anteriores. 61 Esta questão não apresenta um grau de complexidade acima do comum, sendo que teria sido facilmente decidida por qualquer dos tribunais recorridos e seria sem dificuldade decidida por qualquer outro tribunal. 62 A solução a dar a esta mesma questão não suscita interesse para além do caso concreto, pelo que não reveste uma grande relevância jurídica ou social e importância fundamental. 63 Também aqui não se descortina uma clara necessidade de admissão do recurso para uma melhor aplicação do direito. 64 O Recorrente alega também que o presente recurso apresenta relevância social suficiente para que seja admitido, por supostamente existirem decisões contraditórias, de diversos tribunais, quanto a acções idênticas, intentadas por empresas associadas da Recorrida. 65 Se bem que a norma que é objecto de providência cautelar nos processos indicados pelo Recorrente nas suas alegações de recurso é a mesma, as empresas por ela atingidas não compartilham a mesma realidade económico-financeira. 66 As decisões só podem ser consideradas contraditórias se não aplicarem uniformemente os critérios para o decretamento da providência cautelar. 67 A resolução desta questão reside na interpretação e na aplicação do artigo 120.° do CPTA, de onde se extraem os requisitos para a concessão da providência cautelar. 68 Sobre tal questão já o Supremo Tribunal Administrativo se pronunciou diversas vezes e os tribunais das instâncias inferiores têm seguido a mesma linha interpretativa. 69 Além disso, a providência cautelar não regula definitivamente o conflito, sendo a regulação provisória do caso dela resultante insuficiente para fundamentar a relevância social da matéria. 70 Pelo que a questão não apresenta uma importância fundamental a nível jurídico ou social nem a decisão sobre esta é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito. 71 Do mesmo modo, a questão que o Recorrente pretende ver resolvida não carece de maior clarificação, uma vez que já existe numerosa e suficientemente esclarecedora jurisprudência do STA sobre o assunto. 72 Os interesses em conflito também não apresentam um elevado relevo comunitário uma vez que, apesar de terceiros serem afectados pela decisão (os trabalhadores não filiados no sindicato), a manutenção do seu emprego não se mostra afectada, nem se demonstra uma maior precariedade da sua situação laboral. 73 Ainda que possam surgir em situações futuras questões sobre a aplicação dos requisitos do artigo 120.º do CPTA, a decisão sobre matéria de facto não pode aproveitar-se para outros casos nem a mesma pode ser conhecida em recurso de revista excepcional. 74 Na medida em que nenhum dos argumentos trazidos a recurso pelo Recorrente é susceptível de configurar uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, tenha importância fundamental nem a admissão do presente recurso é claramente necessário para uma melhor aplicação do direito, é este inadmissível, não devendo ser conhecido pelo Supremo Tribunal Administrativo (artigo 150.º,n.º 1 do CPTA). 75 Ainda que se admita o presente recurso, a violação do artigo 120.°, n.º 2 e 5 do CPTA não pode ser conhecida em sede de recurso de revista excepcional por estar intrinsecamente ligada à verificação de um erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa, que não corresponde a uma ofensa de disposição legal que exija certa espécie de prova para a existência dos factos ou que fixe a força de determinado meio de prova (artigo 150.°, n.º 5 do CPTA). 76 E os restantes argumentos aduzidos pelo Recorrente improcedem de facto e de direito. Termos em que: a) deve ser negada a admissibilidade do presente recurso; b) caso assim não se entenda, deve ser julgado improcedente o recurso interposto e confirmada integralmente a sentença recorrida». 1.6. O recurso foi admitido por acórdão da formação prevista no art. 150.º, n.º 5, do CPTA (fls. 825-827). Cumpre apreciar e decidir. 2. 2.1. O acórdão recorrido deu como assentes os factos constantes do ponto III da sentença, que aqui se reproduz: «A. A requerente é uma associação patronal que congrega empresas que desenvolvem, entre outras actividades, a actividade de prestação de serviços de limpeza – acordo. B. Em 07.02.2008, foi celebrado entre a Associação Portuguesa de Facility Services [APFS) e a FETESE - Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços e outros, Contrato Colectivo de Trabalho [CCT), publicado, em 22.04.2008, no BTE n.º 15 - doc. de fls. 81/97. C. Nos termos do artigo 2.º/2, do CCT, «As tabelas salariais e as cláusulas de natureza pecuniária referentes à retribuição entram em vigor e produzem efeitos desde 1 de Janeiro até 31 de Dezembro de 2008». D. Mais se consignou que (artigo 2.°/2, do CCT): «O período de vigência deste CCT é de 12 meses, renováveis nos termos da lei». E. Em 29.07.2008, os serviços do MT elaboraram a informação n.º 41-RE-08/DERT, relativa a Regulamento de Extensão do CCT, da qual consta, designadamente, que (doc. de fls. 2/6, do p.a.): Observando o quadro Q.1 anexo, verifica-se que para 3415 TCO (18,6% do total da amostra) as remunerações praticadas são superiores às remunerações convencionais enquanto para 14949 TCO (81,4% do total) as remunerações praticadas são inferiores às convencionais. Deste conjunto é de realçar o seguinte: • 9771 TCO (53,2% do total da amostra) enquadram-se no escalão '4.5% a 6,5%' e 2480 TCO (13,5%) no escalão 'mais de 6,5%'; • Em termos de dimensão média das empresas, observa-se que o maior número de trabalhadores com remunerações praticadas inferiores às convencionais se situa no escalão 'Mais de 200 trab.' com 9605 TCO (52,3% do total), seguindo-se o escalão '51 a 200 trab' com 2113 TCO (11,5%); • O número de trabalhadores a tempo completo com remunerações praticadas inferiores à remuneração mínima mensal garantida é de 6448 TCO (35,1 % do total analisado). 4. Outras prestações de natureza pecuniária Em anexo II figuram as disposições de expressão pecuniária que foram objecto de alteração. 5. Conclusões Segundo os Quadros de Pessoal de 2006 estavam abrangidos pelas convenções em análise e pelo respectivo RE, 63766 trabalhadores, dos quais 18364 servem de base a este estudo. Cerca de 81,4% do total (14949 trabalhadores) auferem remunerações inferiores às convencionais consagradas na tabela do contrato em causa. É nas empresas de maior dimensão ('mais de 200 trabalhadores') que se encontra maior número de indivíduos naquelas condições (9605 que correspondem a 52,3% do total). - A maioria dos TCO está situada no 3º escalão de remunerações praticadas inferiores às convencionais (9771 trabalhadores que correspondem a 53,2% do total analisado). F. Em 30.07.2008, os serviços do MT elaboraram a informação n.º 835/08-RC, relativa à extensão do CCT em causa - doc. de fls. 7/9, do p.a., cujo teor se dá por reproduzido. G. Em 29.08.2008, foi publicado no BTE, n.º 32, o “Aviso de projecto de regulamento de extensão do CCT entre a APFS e a FETESE” - doc. de fls. 102/103. H. No artigo 2.°/2, do aviso, estabeleceu-se que: «A tabela salarial e o valor do subsídio de alimentação produzem efeitos desde 1 de Janeiro de 2008». I. Determinava-se que (artigo 2.°/3): «Os encargos resultantes da retroactividade podem ser satisfeitos em prestações mensais de igual valor, com início no mês seguinte ao da entrada em vigor da presente portaria, correspondendo cada prestação a dois meses de retroactividade ou fracção e até ao limite de cinco». J. Mais se consignou no referido aviso que: Nota justificativa O contrato colectivo de trabalho celebrado entre a Associação Portuguesa de Facility Services e a FETESE — Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços e outros, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 15, de 22 de Abril de 2008, abrange as relações de trabalho entre empregadores e trabalhadores representados pelas associações que o outorgaram. A convenção actualiza a tabela salarial. O estudo de avaliação do impacte da extensão da tabela salarial teve por base as retribuições efectivas praticadas no sector abrangido pela convenção, apuradas pelos quadros de pessoal de 2006 e actualizadas com base no aumento percentual médio das tabelas salariais das convenções publicadas em 2007. Os trabalhadores a tempo completo do sector, com exclusão de aprendizes, praticantes e do residual (que inclui o ignorado) são cerca de 18 364, dos quais 14 949 (81,4 %) auferem retribuições inferiores às da tabela salarial da convenção, sendo que 2480 (13,5 %) auferem retribuições inferiores às convencionais em mais de 6,5 %. São as empresas do escalão com mais de 200 trabalhadores que empregam o maior número de trabalhadores com retribuições inferiores às da convenção. A convenção actualiza, ainda, o subsídio de alimentação, inalterado desde 2001. Não se dispõe de dados estatísticos que permitam avaliar o impacte desta prestação. Considerando a finalidade da extensão e que a mesma prestação foi objecto de extensões anteriores, justifica-se incluí-la na extensão. Com vista a aproximar os estatutos laborais dos trabalhadores e as condições de concorrência entre empresas do sector abrangido pela convenção, a extensão assegura para a tabela salarial e para o subsídio de alimentação retroactividade idêntica à da convenção. A extensão da convenção tem, no plano social, o efeito de uniformizar as condições mínimas de trabalho dos trabalhadores e, no plano económico, o de aproximar as condições de concorrência entre empresas do mesmo sector. Assim, verificando-se circunstâncias sociais e económicas justificativas da extensão, exigidas pelo n.º 3 do artigo 575.º do Código do Trabalho, é conveniente promover a extensão das alterações da convenção em causa. K. Em 15.09.2008, as partes outorgantes do CCT apresentaram no MT requerimento de extensão do CCT «a todas as empresas das mesma área e âmbito de actividade, não representadas pela associação patronal outorgante da convenção, bem como todos os trabalhadores ao seu serviço, não filiados nas associações sindicais outorgantes, requerendo que as cláusulas de natureza pecuniária produzam efeitos apenas após a publicação deste regulamento de extensão - doc. de fls. 98. L. Mais se consignou no requerimento referido na alínea anterior que: A emissão deste Regulamento de Extensão justifica-se por razões sociais, na medida em que é indispensável que a todos os trabalhadores do sector sejam garantidas condições mínimas de prestação e retribuição do trabalho e, também, por razões económicas, na medida em que é importante que todas as empresas deste sector de actividade concorram com a mesma estrutura de custos no que respeita ao pessoal ao seu serviço. M. Em 15.09.2008, a requerente apresentou oposição ao projecto de extensão em causa - doc. de fls. 104/124. N. Em 22.10.2008, os serviços do MT elaboraram a Informação n.º 1023/08-RC, relativa à apreciação da oposição em referência - doc. de fls. 83/86, do p.a., cujo teor se dá por reproduzido. O. Em 24.12.2008, foi publicada no DR, a Portaria n.º 1519/2008. P. Do artigo 1.° da Portaria referida na alínea anterior resulta que: Artigo 1.º 1 - As condições de trabalho constantes do contrato colectivo de trabalho entre a Associação Portuguesa de Facility Services e a FETESE - Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços e outros, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 15, de 22 de Abril de 2008, são estendidas, no território do continente: a) Às relações de trabalho entre empregadores não filiados na associação de empregadores outorgante que exerçam a actividade económica abrangida pela convenção e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais nele previstas; b) Às relações de trabalho entre empregadores filiados na associação de empregadores outorgante que exerçam a actividade económica referida na alínea anterior e trabalhadores ao seu serviço das mesmas profissões e categorias profissionais não representados pelas associações sindicais outorgantes. Q. Do artigo 2.° da Portaria referida resulta que: Artigo 2.º 1 - A presente portaria entra em vigor no 5.º dia após a sua publicação no Diário da República. 2 - A tabela salarial e o valor do subsídio de alimentação produzem efeitos desde 1 de Janeiro de 2008. 3 - Os encargos resultantes da retroactividade podem ser satisfeitos em prestações mensais de igual valor, com início no mês seguinte ao da entrada em vigor da presente portaria, correspondendo cada prestação a dois meses de retroactividade ou fracção e até ao limite de seis. R. Do preâmbulo da Portaria citada resulta, designadamente, que: Foi publicado o aviso relativo à presente extensão no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 32, de 29 de Agosto de 2008, ao qual a associação de empregadores outorgante deduziu oposição, pretendendo a não aplicação retroactiva da tabela salarial e do valor do subsídio de alimentação, alegando a inconstitucionalidade da alínea c) do n.º 1 do artigo 533.º do Código do Trabalho, com a redacção dada pela Lei n.º 9/2006, de 20 de Março. A retroactividade de disposições de natureza pecuniária de quaisquer instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho passou a ser permitida pela alínea c) do n.º 1 do artigo 533.º do Código do Trabalho, com a redacção dada pela Lei n.º 9/2006, de 20 de Março, que não foi declarada inconstitucional. Assim, com vista a aproximar os estatutos laborais dos trabalhadores e as condições de concorrência entre empresas do sector abrangido pela convenção, a extensão assegura para a tabela salarial e para o subsídio de alimentação retroactividade idêntica à da convenção, não se acolhendo a oposição deduzida. A extensão da convenção tem, no plano social, o efeito de uniformizar as condições mínimas de trabalho dos trabalhadores e, no plano económico, o de aproximar as condições de concorrência entre empresas do mesmo sector.” 2.2.1. Está em discussão a bondade do decretamento da suspensão de eficácia ─ no que se refere às empresas associadas da requerente Associação Portuguesa de Facility Services ─ do artigo 2.º, n.º 2 e n.º 3, da Portaria n.º 1519/2008, de 24/12. Retomemos o articulado da Portaria: «Artigo 1.º 1 - As condições de trabalho constantes do contrato colectivo de trabalho entre a Associação Portuguesa de Facility Services e a FETESE - Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços e outros, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 15, de 22 de Abril de 2008, são estendidas, no território do continente: a) Às relações de trabalho entre empregadores não filiados na associação de empregadores outorgante que exerçam a actividade económica abrangida pela convenção e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais nele previstas; b) Às relações de trabalho entre empregadores filiados na associação de empregadores outorgante que exerçam a actividade económica referida na alínea anterior e trabalhadores ao seu serviço das mesmas profissões e categorias profissionais não representados pelas associações sindicais outorgantes. 2 - Não são objecto de extensão as cláusulas contrárias a normas legais imperativas. Artigo 2.º 1 - A presente portaria entra em vigor no 5.º dia após a sua publicação no Diário da República. 2 - A tabela salarial e o valor do subsídio de alimentação produzem efeitos desde 1 de Janeiro de 2008. 3 - Os encargos resultantes da retroactividade podem ser satisfeitos em prestações mensais de igual valor, com início no mês seguinte ao da entrada em vigor da presente portaria, correspondendo cada prestação a dois meses de retroactividade ou fracção e até ao limite de seis». 2.2.2. O pedido de suspensão de eficácia veio sustentado em elementos atinentes à demonstração da verificação dos requisitos das alíneas a) e b) do artigo 120.º, n.º 1, do CPTA. Tanto na sentença do TAC como no acórdão do TCAS, sob recurso, julgou-se não estar preenchida a previsão do artigo 120.º, n.º 1, a), entendimento que não vem questionado. Também sentença e acórdão recorrido julgaram verificado o requisito do fumus boni iuris, na formulação exigida pelo artigo 120.º, n.º 1, b), do CPTA, entendimento que, igualmente, não vem questionado. 2.2.3. A divergência entre sentença e acórdão, divergência que levou aquela a indeferir a providência e este a deferi-la, vem expressamente indicada na fundamentação de direito do acórdão que, por ser útil para a compreensão do presente aresto se passa a transcrever: «Já quanto ao periculum in mora refere que, “(…), não se afigura existir fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado. A eventual procedência da acção especial de anulação das normas em causa, de natureza pecuniária, eliminará todos os efeitos jurídicos decorrentes de tal acto e da sua execução imediata.” Mais se dizendo que, “(…) a requerente não alega, nem demonstra factos concretos, que, ligados segundo o nexo de causalidade aos efeitos determinados pelos normativos questionados, determinem para si ou para as suas associadas, qualquer prejuízo que não seja reparável através da execução do eventual julgado anulatório que lhe seja favorável, uma vez que está em causa o pagamento de quantias pecuniárias relativa à remuneração do trabalho prestado, no quadro de um CCT, aplicado por extensão, de vigência temporária (artigo 2.º/2, do CCT), cujo encargo pode ser repartido por prestações, nos termos do artigo 2.º/3, da Portaria impugnada.” Entendemos que a sentença recorrida não terá ajuizado correctamente este pressuposto, face ao alegado pela aqui Recorrente no seu requerimento inicial. De facto, e tal como esta refere nas presentes alegações de recurso, alegou que o CTT da FETESE contém uma série de cláusulas de expressão pecuniária que não são susceptíveis de aplicação retroactiva, identificando tais normas e explicando quais as consequências da sua não aplicação retroactiva, em confronto com a aplicação do clausulado do CTT vigente até então (CTT do STAD). A Recorrente explicou que os prejuízos que as suas associadas iriam sofrer, estavam concretamente ligados aos custos já suportados com o pagamento de trabalho suplementar, feriados e trabalho nocturno, os quais não podiam ser compensados, uma vez que apenas é conferida eficácia retroactiva às tabelas salariais do novo CTT - cfr. arts. 268º a 338º do r.i.. Contabilizou, em termos percentuais, os prejuízos que as suas associadas iriam ter com a aplicação da norma em análise; E explicitou que, não obstante estarem em causa créditos salariais, a verdade é que as empresas não tinham forma de repercutir nos preços praticados os custos decorrentes da aplicação do novo CTT - cfr. arts. 339º a 355º. Ou seja, não há forma das empresas serem reembolsadas dos valores que já pagaram pela aplicação do CTT dos STAD, tendo agora, pela aplicação das normas suspendendas, a obrigação de pagar retroactivos àqueles mesmos trabalhadores. Ora, ao contrário do que entendeu a sentença recorrida, mesmo que a acção principal venha a ser julgada procedente, não é possível para as associadas da recorrente, recuperar o dinheiro que, entretanto, despenderem, por não poderem proceder ao desconto dos valores pagos directamente no vencimento dos trabalhadores. Ou seja, no caso concreto configura-se o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, por se perspectivar difícil, ou mesmo impossível, a reintegração no plano dos factos da situação preexistente, caso a recorrente venha a obter vencimento na acção principal. E, em nosso entender, a verificação de tal situação, dada a especificidade do caso concreto, não permite uma maior especificação de factos concretos do que a alegada no requerimento inicial, porque os prejuízos, embora prováveis, apenas existem sob a forma de uma ameaça ainda não concretizada (cfr. sobre esta matéria Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª ed. revista - 2007, págs. 703 a 705). Assim sendo, consideramos verificado o requisito do periculum in mora, para além do fumus boni iuris que a sentença julgou verificado (art. 120º, nº 1, al b) do CPTA), e, uma vez que, na sua oposição, o Recorrido nada alegou sobre a produção de prejuízos para o interesse público resultantes da concessão da providência, nem sendo esta manifesta ou ostensiva, é de julgar verificada a inexistência de tal lesão, não havendo que proceder à ponderação prevista no nº 2 do art. 120º do CPTA (cfr. nº 5 do mesmo preceito). Termos em que, se julga procedente o recurso, sendo de revogar a sentença recorrida e de conceder a providência requerida». Observa-se, portanto, uma diferença essencial entre a sentença e o acórdão que a revogou. Para a sentença, não havia demonstração de periculum in mora; para o acórdão, sim. Na circunstância, o recorrente acaba também por não manifestar discordância quanto a esse ponto, no que naturalmente não é contrariado pelo recorrido. A discordância do recorrente reside no elemento final da fundamentação e que aporta à decisão do acórdão, a não ponderação prevista no nº 2 do art. 120º do CPTA. O acórdão justificou, como se viu, essa não ponderação: “uma vez que, na sua oposição, o Recorrido nada alegou sobre a produção de prejuízos para o interesse público resultantes da concessão da providência, nem sendo esta manifesta ou ostensiva, é de julgar verificada a inexistência de tal lesão, não havendo que proceder à ponderação prevista no nº 2 do art. 120º do CPTA (cfr. nº 5 do mesmo preceito)”. 2.2.4. A requerente da providência, recorrida no presente recurso, dedica uma grande parte da sua alegação a tentar demonstrar que a alegação da “violação do artigo 120.°, n.º 2 e 5 do CPTA não pode ser conhecida em sede de recurso de revista excepcional por estar intrinsecamente ligada à verificação de um erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa, que não corresponde a uma ofensa de disposição legal que exija certa espécie de prova para a existência dos factos ou que fixe a força de determinado meio de prova” (da conclusão 75). Ora, deve começar por sublinhar-se que não se detecta que venha trazido ao presente recurso qualquer problema de erro na apreciação das provas, não se colocando, nesta vertente, o problema da limitação de apreciação contemplada no artigo 150.º, n.º 3, do CPTA. Já quanto à fixação dos factos materiais, afigura-se que o problema também não se coloca. O que se coloca é a não consideração jurídica de certa factualidade. Na verdade, independentemente da discussão sobre se a autoridade requerida alegara o prejuízo do interesse público, a recorrente centra a sua atenção na violação do artigo 120.º, n.º 2 e n.º 5, do CPTA, por ser manifesto ou ostensivo aquele prejuízo. E não se trata, sequer, daquela factualidade em geral coberta na previsão do artigo 514.º do CPC. Trata-se, sim, de factualidade constante da matéria fixada. Com efeito, em E) da matéria de facto indica-se a informação n.º 41-RE-08/DERT, contendo um conjunto de dados sobre as remunerações auferidas no sector e sobre as empresas respectivas; em G), H) e J) reporta-se o “Aviso de projecto de regulamento de extensão”, ele também enumerando um conjunto de elementos sustentadores da exigência da extensão. Finalmente, o preâmbulo da Portaria remete, ele ainda, para o estudo feito e indica alguns dos dados conclusivos a que se chegou: “O estudo de avaliação do impacte da extensão da tabela salarial teve por base as retribuições efectivas praticadas no sector abrangido pela convenção, apuradas pelos quadros de pessoal de 2006 e actualizadas com base no aumento percentual médio das tabelas salariais das convenções publicadas em 2007. Os trabalhadores a tempo completo do sector, com exclusão de aprendizes, praticantes e do residual (que inclui o ignorado) são cerca de 18 364, dos quais 14 949 (81,4 %) auferem retribuições inferiores às da tabela salarial da convenção, sendo que 2480 (13,5 %) auferem retribuições inferiores às convencionais em mais de 6,5 %. São as empresas do escalão com mais de 200 trabalhadores que empregam o maior número de trabalhadores com retribuições inferiores às da convenção.” Naturalmente que os estudos e dados apresentados não são julgados, numa providência cautelar, como dados assentes, em termos definitivos, do mesmo modo que o não são os prejuízos aceites para a consideração do periculum in mora. Mas se esses dados são apresentados como justificação da própria emissão da Portaria, que surge com o objectivo de “aproximar os estatutos laborais dos trabalhadores e as condições de concorrência entre empresas do sector abrangido pela convenção”, com certeza que têm de ser considerados na apreciação da existência de prejuízo para o interesse público, perante a eventualidade da sua suspensão. A suspensão impede, de imediato, a concretização plena do interesse público na aproximação dos estatutos laborais dos trabalhadores e na aproximação das condições de concorrência entre as empresas. Por isso, independentemente, como se disse, da averiguação da alegação do prejuízo por parte da autoridade requerida, é patente que havia matéria fixada sobre o prejuízo para o interesse público. Assim, o acórdão recorrido errou na aplicação do artigo 120.º, n.º 5, quando julgou que não existia prejuízo para o interesse público, e, consequentemente, também errou quando não fez a ponderação imposta pelo n.º 2 do mesmo artigo. Deve notar-se que a lesão “manifesta ou ostensiva” contemplada no n.º 5 do artigo 120.º não releva da sua gravidade ou dimensão, releva da sua evidência. A gravidade ou dimensão interessam, sim, à ponderação imposta no n.º 2 do mesmo preceito. E deverá, ainda, notar-se que nessa ponderação já não estão em causa apenas interesses públicos e interesses privados dos requerentes, mas, também, outros interesses privados, na circunstância, os interesses dos trabalhadores e das empresas consideradas no universo normativo. 2.2.5. Pelo exposto, concede-se provimento ao recurso, revogando-se o Acórdão recorrido e ordena-se a baixa para cumprimento do disposto no artigo 120.º, n.º 2, do CPTA. Custas pela recorrida. Lisboa, 4 de Novembro de 2009. – Alberto Augusto Oliveira (relator) – Fernanda Martins Xavier e Nunes – Jorge Manuel Lopes de Sousa.

Sumário

II- A lesão "manifesta ou ostensiva" contemplada no n.º 5 do artigo 120.º não releva da sua gravidade ou dimensão, releva da sua evidência; a gravidade ou dimensão interessam, sim, à ponderação imposta no n.º 2 do mesmo preceito.

Texto Integral

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1.1. A Associação Portuguesa de Facility Services (APFS) propôs contra o Ministério do Trabalho e da Segurança Social e diversos contra interessados providência cautelar de suspensão de eficácia de normas da Portaria n.º 1519/2008, de 24/12, que estendeu aos trabalhadores do sector o Contrato Colectivo de Trabalho (CCT) celebrado entre a requerente e a FETESE – Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços e outros, com eficácia a partir de 1 de Janeiro de 2008.

1.2. O TAF de Lisboa julgou improcedente o pedido cautelar.

1.3. Em recurso para o TCA Sul, a sentença foi alterada e foi decretada a suspensão de eficácia do artigo 2.º, n.ºs 2 e 3 da Portaria.

1.4. Inconformado, o Ministério do Trabalho e da Segurança Social veio interpor recurso desse Acórdão, concluindo nas respectivas alegações:

«a) A intervenção do STA só se justifica em matérias de maior importância, sob pena de se generalizar este recurso de revista, o que, se acontecesse, não deixaria de se mostrar desconforme com os aludidos fins tidos em vista pelo legislador.

b) Porém, prevê o n.º 1 do artigo 150.º, do CPTA, que das decisões proferidas em 2.ª instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

c) Nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 575.º, do Código do Trabalho, “a emissão do regulamento de extensão só é possível estando em causa circunstâncias sociais e económicas que a justifiquem”.

d) O Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social, na oposição deduzida à Providência Cautelar interposta pela Associação Portuguesa de Facility Services deixou amplamente provado e demonstrado que foram essencialmente preocupações de rigor e de verdade, na defesa de interesses legalmente protegidos dos trabalhadores e no estrito e escrupuloso cumprimento da Constituição e da lei, nomeadamente do disposto nos artigos 56.º, n.º 4 e 81.º, alínea f), ambos da CRP e artigos 533.º, n.º 1, alínea c), segunda parte, 573.º a 576.º e 581.º, n.º 3, todos do CT, que motivaram e sustentam a posição assumida, como, aliás, é público e notório (vide o artigo 132.º da oposição).

e) O comando dirigido ao Tribunal pelo n.º 5 do artigo 120.º, do CPTA, considera verificada a existência de lesão do interesse público mesmo que a autoridade pública não tenha contestado ou alegado (o que não foi o caso), desde que tal lesão seja manifesta ou ostensiva.

f) A prova de que se cuida de factos públicos e notórios, que, enquanto tais, não carecem de alegação, reside nos fundamentos da própria portaria, expressamente invocados no §§ 6.º do seu preâmbulo: “A extensão da convenção tem, no plano social, o efeito de uniformizar as condições mínimas de trabalho dos trabalhadores e, no plano económico, o de aproximar as condições de concorrência entre empresas do mesmo sector”.

g) Dispõe o artigo 81.º, da Constituição da República Portuguesa, que uma das incumbências prioritárias do Estado é a de “ (...) garantir a equilibrada concorrência entre as empresas.”

h) Logo, há manifesta e ostensiva lesão do interesse público pois existem empresas não filiadas na Associação Portuguesa de Facility Services que estão obrigadas ao cumprimento da Portaria 1519/2008, de 24 de Dezembro, desde a sua entrada em vigor.

i) Empresas essas que, por força dos custos salariais a que estão obrigadas, estão numa situação concorrencial desfavorável e que é, neste momento, directamente resultante da concessão da providência cautelar, visto também elas não poderem reflectir nos custos os encargos resultantes dessa retroactividade, a ser verdade o que alega a Associação Portuguesa de Facility Services e que dependerá do que os contratos com os clientes prevejam sobre a revisão dos preços da prestação de serviços de limpeza.

j) O Douto Acórdão recorrido, ao não proceder à ponderação prevista no n.º 2 do artigo 120.º, do CPTA, por considerar não serem ostensivos nem manifestos os prejuízos para o interesse público, violou o disposto no n.º 5 do mesmo preceito legal.

k) Outra das questões de considerável relevância social e jurídica prende-se com a delimitação das fronteiras entre a actividade administrativa e o poder judicial. A actividade regulamentar do Governo e o disposto no Código do Trabalho, no âmbito das relações laborais, é posta em crise por quem não utilizou adequadamente os mecanismos expressamente previstos na lei para a aprovação destes regulamentos, conseguindo-se através da via judicial o que não se consegue pela via administrativa, esvaziando-se por completo a letra da lei (artigos 573.º a 576.º do CT) de efeito útil.

l) São, em suma, estas as questões que julgamos de considerável relevância social e jurídica, susceptíveis de colocar-se, repetidamente, nesta matéria, como provam as várias decisões jurisdicionais contraditórias que têm sido prolatadas, cujo melindre e complexidade bastantes justificam, em nosso entender, a intervenção dos sábios Conselheiros do S.T.A., no âmbito do recurso de revista excepcional.

Em conformidade com o exposto e nos mais de direito, sempre com o Douto suprimento de Vossas Excelências, deve ser concedido provimento ao presente recurso e, em consequência, revogar-se o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul”.

1.5. A recorrida alegou, concluindo:

«1 O douto Acórdão recorrido revogou a Sentença do tribunal de 1ª instância que decidiu pela improcedência do pedido de suspensão da eficácia da norma do artigo 2. ° n. ° 2 e 3 da Portaria nº 1519/2008, de 24 de Dezembro.

2 A presente acção é meramente cautelar, regulando a situação apenas provisória e temporariamente, enquanto não seja proferida decisão definitiva na acção principal de que é dependente.

3 A decisão recorrida é necessariamente precária.

4 Segundo o disposto no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA, “das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.”

5 Em processo cautelar a exigência de especial densidade na verificação dos pressupostos do artigo 150.º, n.º 1, do CPTA é justificada pelo carácter provisório e auxiliar da decisão, que não se destina a definir o direito que regula o caso, mas a acautelar a eficácia da decisão que vier a defini-lo.

6 Portanto, a intervenção do STA fica restringida às situações em que é necessário melhorar a aplicação do direito, ou seja, quando exista uma corrente interpretativa de uma norma que importe orientar em sentido diferente por essa interpretação implicar uma lesão muito profunda, grave e inaceitável de direitos privados ou interesses públicos.

7 Relativamente aos requisitos vertidos no artigo 120.º do CPTA, relativos à concessão da providência cautelar, a jurisprudência e as decisões dos tribunais de 1ª e 2ª instância seguem o sentido da jurisprudência do STA.

8 O presente recurso tem em vista uma reapreciação dos requisitos e das regras do artigo 120.º do CPTA, por manifesta inconformidade do Recorrente com a decisão de que recorre.

9 Por estes motivos, a admissão do presente recurso não reveste importância fundamental nem é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito. 10 O Tribunal recorrido baseou a sua decisão directamente na apreciação da prova que foi obtida e nos factos materiais fixados.

11 Nos processos cautelares a decisão prende-se essencialmente com a ponderação e a valoração de matéria de facto.

12 O nº 4 do artigo 150.º do CPTA determina que “o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objecto de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova.”

13 Em momento algum o Recorrente alega ou invoca a violação pelo Tribunal recorrido de alguma norma sobre a exigência ou a força de determinado meio de prova.

14 Alega apenas a violação do requisito da ponderação de interesses para o decretamento da providência cautelar (artigo 120.°, n.º 2 e 5 do CPTA).

15 A decisão do Tribunal recorrido, por estar em causa processo cautelar, constitui uma valoração da prova indiciária obtida no mesmo.

16 Nomeadamente, a ponderação de interesses a que alude os nº 2 e 5 do artigo 120.° do CPTA está intrinsecamente ligada à valoração que o Tribunal recorrido fez de tal prova.

17 Não cabendo ao STA conhecer de erros de apreciação de prova e não levantando o Recorrente qualquer questão de direito que mereça apreciação em sede de recurso de revista excepcional, caso admita o recurso, o STA não pode conhecer desta questão.

18 Alega o Recorrente que é manifesta e ostensiva a lesão de interesses públicos, mormente, a igualdade salarial e o equilíbrio da concorrência.

19 Tal lesão será notória e de conhecimento público, o que não poderia deixar de ser do conhecimento do Tribunal recorrido.

20 A valoração que aquele Tribunal fez de tais factos não pode ser conhecida pelo STA por via do presente recurso (artigo 150.º, n.º 4 do CPTA).

21 A necessidade de atingir as finalidades invocadas no preâmbulo da portaria suspensa não permite desde logo dizer que há um prejuízo para os respectivos interesses públicos de forma manifesta e ostensiva.

22 A lei não obriga a que, sempre que seja celebrada uma convenção colectiva de trabalho, a mesma seja aplicada, através de portaria de extensão, também aos trabalhadores excluídos do seu âmbito de aplicação.

23 Tal não implica uma violação do princípio da igualdade salarial para o mesmo tipo de trabalho.

24 Caso contrário, estaria destituído de sentido o princípio da filiação e a existência das associações sindicais e de empregadores.

25 Não resulta do invocado pelo Recorrente que o não pagamento dos retroactivos e a simples actualização dos salários a partir da vigência da portaria de extensão implica a violação da igualdade salarial.

26 Isto exige um determinado esforço argumentativo que o Recorrente não levou a cabo nas anteriores instâncias.

27 Sendo que a acção que se discute é meramente cautelar, não é sustentável que exista prejuízo para a igualdade salarial porque, improcedendo a acção principal, todos os retroactivos seriam pagos e nenhum perigo de lesão da igualdade salarial se manteria.

28 Portanto, esta lesão da igualdade salarial não é manifesta ou ostensiva.

29 Se não existir liberdade para negociar o preço da mão-de-obra, enquanto factor de produção, é impossível que o mercado funcione em termos de concorrência perfeita.

30 Sendo que as regras sobre concorrência visam, precisamente, atingir o paradigma do mercado de concorrência perfeita.

31 Afirmar que a suspensão da portaria identificada afecta as condições de concorrência depende de prévio raciocínio argumentativo.

32 Sendo que o Recorrente não levou a cabo qualquer argumentação neste sentido.

33 Pelo que também não pode afirmar-se que o decretamento da providência cautelar implica uma lesão manifesta ou ostensiva do equilíbrio concorrencial entre as empresas.

34 Relativamente à ponderação de interesses, a decisão do Tribunal recorrido resultou de uma valoração de facto retirada da experiência comum e de um juízo de prognose sobre tais factos, o que ainda constitui matéria de facto.

35 Pelo que o STA também não poderá conhecer destas questões, por força do disposto no n.º 4 do artigo 150.º do CPTA

36 Não há aqui qualquer novidade que permita dizer que a questão é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

37 Nenhum dos dois interesses agora invocados pelo Recorrente no seu recurso constava da sua oposição como interesses que seriam lesionados pelo decretamento da providência.

38 Assim como também não poderia retirar-se daí a existência de uma lesão manifesta e ostensiva de tais interesses, uma vez que, improcedendo a acção principal e, consequentemente, pagando-se os retroactivos, ficaria reparada a lesão agora alegada.

39 Também não se pode afirmar que seja questão de grande complexidade saber o que seja uma lesão manifesta ou ostensiva.

40 O Recorrente pretende que seja imposta à Recorrida da prestação de garantia ao abrigo dos n.º 3 e 4 do artigo 120.º do CPTA.

41 O Tribunal recorrido considerou, perante os factos provados, que a suspensão da norma não era totalmente inadequada nem considerou que tal excedia o necessário relativamente à prevenção das lesões dos interesses da requerente.

42 No sector em que é aplicável a portaria suspensa a margem de lucro das empresas é bastante diminuta.

43 Não sendo suficiente para o pagamento dos retroactivos, imposto pela portaria, sem que isso tenha, em termos proporcionais, um grande impacto nos lucros de exercício dos próximos anos, eventualmente recuperável a longo prazo.

44 A manutenção do nível de postos de trabalho nas empresas associadas da Recorrida fica em risco por via da situação de facto que se constituirá.

45 Estes factos ficaram provados e foram avaliados pelo Tribunal recorrido.

46 A obrigação de pagar os retroactivos aos trabalhadores impende sobre as empresas associadas da ora Recorrida e não nela mesma.

47 Razão pela qual a prestação de garantia não é susceptível de acautelar os interesses da Recorrida.

48 Caso a Recorrida seja obrigada a prestar uma garantia, improcedendo a acção principal, tal garantia de nada valerá aos trabalhadores das empresas suas associadas, uma vez que são aquelas que estão obrigadas ao pagamento desses retroactivos e nunca a associação de empregadores.

49 Pelo que os trabalhadores entretanto transferidos não poderão valer-se dessa garantia, na medida em que nada podem exigir da ora Recorrida por esta não ser o seu empregador.

50 Razão pela qual tal garantia não acautela de modo eficaz os interesses, dos trabalhadores.

51 O Recorrente alega que, por a ora Recorrida ter apresentado oposição no âmbito do procedimento administrativo que levou à adopção da portaria suspensa, os fundamentos por si apresentados para o decretamento da providência cautelar que não constavam daquela oposição não podem ser considerados, por falta de oportunidade, sob pena de se conseguir por via judicial o que não se consegue por via administrativa.

52 Pela via judicial nada mais se conseguirá para além da impugnação da legalidade dos actos e das normas administrativas ilegais.

53 O que, aliás, nunca será possível obter através de um meio cautelar, uma vez que o mesmo apenas suspende a norma.

54 A participação dos interessados em procedimento administrativo tem como finalidade garantir a aproximação da Administração e dos particulares no sentido de se conseguir uma decisão adequada aos vários interesses em conflito.

55 O acesso à justiça administrativa visa garantir a legalidade das decisões da Administração.

56 Os meios de defesa dos contra-interessados de um procedimento administrativo não se esgotam nos meios de defesa administrativos, o que lhes retiraria a possibilidade de recorrer à via judicial.

57 A lei não limita o recurso aos tribunais aos casos em que a norma é ilegal por falta de audiência dos interessados ou, tendo existido tal audiência, aos fundamentos de oposição já apresentados perante a Administração.

58 Tal constituiria uma limitação do direito fundamental de acesso ao direito e à justiça, consagrado no artigo 20.º da CRP, totalmente injustificada, desproporcional e desnecessária.

59 Além disso, a Recorrida utilizou adequadamente o mecanismo da oposição no âmbito do procedimento administrativo de que resultou a norma em crise.

60 O Recorrente não levantou esta questão senão no presente recurso que, nessa medida, não foi alvo de análise nas instâncias anteriores.

61 Esta questão não apresenta um grau de complexidade acima do comum, sendo que teria sido facilmente decidida por qualquer dos tribunais recorridos e seria sem dificuldade decidida por qualquer outro tribunal.

62 A solução a dar a esta mesma questão não suscita interesse para além do caso concreto, pelo que não reveste uma grande relevância jurídica ou social e importância fundamental.

63 Também aqui não se descortina uma clara necessidade de admissão do recurso para uma melhor aplicação do direito.

64 O Recorrente alega também que o presente recurso apresenta relevância social suficiente para que seja admitido, por supostamente existirem decisões contraditórias, de diversos tribunais, quanto a acções idênticas, intentadas por empresas associadas da Recorrida.

65 Se bem que a norma que é objecto de providência cautelar nos processos indicados pelo Recorrente nas suas alegações de recurso é a mesma, as empresas por ela atingidas não compartilham a mesma realidade económico-financeira.

66 As decisões só podem ser consideradas contraditórias se não aplicarem uniformemente os critérios para o decretamento da providência cautelar.

67 A resolução desta questão reside na interpretação e na aplicação do artigo 120.° do CPTA, de onde se extraem os requisitos para a concessão da providência cautelar.

68 Sobre tal questão já o Supremo Tribunal Administrativo se pronunciou diversas vezes e os tribunais das instâncias inferiores têm seguido a mesma linha interpretativa.

69 Além disso, a providência cautelar não regula definitivamente o conflito, sendo a regulação provisória do caso dela resultante insuficiente para fundamentar a relevância social da matéria.

70 Pelo que a questão não apresenta uma importância fundamental a nível jurídico ou social nem a decisão sobre esta é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

71 Do mesmo modo, a questão que o Recorrente pretende ver resolvida não carece de maior clarificação, uma vez que já existe numerosa e suficientemente esclarecedora jurisprudência do STA sobre o assunto.

72 Os interesses em conflito também não apresentam um elevado relevo comunitário uma vez que, apesar de terceiros serem afectados pela decisão (os trabalhadores não filiados no sindicato), a manutenção do seu emprego não se mostra afectada, nem se demonstra uma maior precariedade da sua situação laboral.

73 Ainda que possam surgir em situações futuras questões sobre a aplicação dos requisitos do artigo 120.º do CPTA, a decisão sobre matéria de facto não pode aproveitar-se para outros casos nem a mesma pode ser conhecida em recurso de revista excepcional.

74 Na medida em que nenhum dos argumentos trazidos a recurso pelo Recorrente é susceptível de configurar uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, tenha importância fundamental nem a admissão do presente recurso é claramente necessário para uma melhor aplicação do direito, é este inadmissível, não devendo ser conhecido pelo Supremo Tribunal Administrativo (artigo 150.º,n.º 1 do CPTA).

75 Ainda que se admita o presente recurso, a violação do artigo 120.°, n.º 2 e 5 do CPTA não pode ser conhecida em sede de recurso de revista excepcional por estar intrinsecamente ligada à verificação de um erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa, que não corresponde a uma ofensa de disposição legal que exija certa espécie de prova para a existência dos factos ou que fixe a força de determinado meio de prova (artigo 150.°, n.º 5 do CPTA).

76 E os restantes argumentos aduzidos pelo Recorrente improcedem de facto e de direito.

Termos em que:

a) deve ser negada a admissibilidade do presente recurso;

b) caso assim não se entenda, deve ser julgado improcedente o recurso interposto e confirmada integralmente a sentença recorrida».

1.6. O recurso foi admitido por acórdão da formação prevista no art. 150.º, n.º 5, do CPTA (fls. 825-827).

Cumpre apreciar e decidir.

2.1. O acórdão recorrido deu como assentes os factos constantes do ponto III da sentença, que aqui se reproduz:

«A. A requerente é uma associação patronal que congrega empresas que desenvolvem, entre outras actividades, a actividade de prestação de serviços de limpeza – acordo.

B. Em 07.02.2008, foi celebrado entre a Associação Portuguesa de Facility Services [APFS) e a FETESE - Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços e outros, Contrato Colectivo de Trabalho [CCT), publicado, em 22.04.2008, no BTE n.º 15 - doc. de fls. 81/97.

C. Nos termos do artigo 2.º/2, do CCT, «As tabelas salariais e as cláusulas de natureza pecuniária referentes à retribuição entram em vigor e produzem efeitos desde 1 de Janeiro até 31 de Dezembro de 2008».

D. Mais se consignou que (artigo 2.°/2, do CCT): «O período de vigência deste CCT é de 12 meses, renováveis nos termos da lei».

E. Em 29.07.2008, os serviços do MT elaboraram a informação n.º 41-RE-08/DERT, relativa a Regulamento de Extensão do CCT, da qual consta, designadamente, que (doc. de fls. 2/6, do p.a.):

Observando o quadro Q.1 anexo, verifica-se que para 3415 TCO (18,6% do total da amostra) as remunerações praticadas são superiores às remunerações convencionais enquanto para 14949 TCO (81,4% do total) as remunerações praticadas são inferiores às convencionais. Deste conjunto é de realçar o seguinte:

• 9771 TCO (53,2% do total da amostra) enquadram-se no escalão '4.5% a 6,5%' e 2480 TCO (13,5%) no escalão 'mais de 6,5%';

• Em termos de dimensão média das empresas, observa-se que o maior número de trabalhadores com remunerações praticadas inferiores às convencionais se situa no escalão 'Mais de 200 trab.' com 9605 TCO (52,3% do total), seguindo-se o escalão '51 a 200 trab' com 2113 TCO (11,5%);

• O número de trabalhadores a tempo completo com remunerações praticadas inferiores à remuneração mínima mensal garantida é de 6448 TCO (35,1 % do total analisado).

4. Outras prestações de natureza pecuniária

Em anexo II figuram as disposições de expressão pecuniária que foram objecto de alteração.

5. Conclusões

Segundo os Quadros de Pessoal de 2006 estavam abrangidos pelas convenções em análise e pelo respectivo RE, 63766 trabalhadores, dos quais 18364 servem de base a este estudo.

Cerca de 81,4% do total (14949 trabalhadores) auferem remunerações inferiores às convencionais consagradas na tabela do contrato em causa.

É nas empresas de maior dimensão ('mais de 200 trabalhadores') que se encontra maior número de indivíduos naquelas condições (9605 que correspondem a 52,3% do total).

- A maioria dos TCO está situada no 3º escalão de remunerações praticadas inferiores às convencionais (9771 trabalhadores que correspondem a 53,2% do total analisado).

F. Em 30.07.2008, os serviços do MT elaboraram a informação n.º 835/08-RC, relativa à extensão do CCT em causa - doc. de fls. 7/9, do p.a., cujo teor se dá por reproduzido.

G. Em 29.08.2008, foi publicado no BTE, n.º 32, o “Aviso de projecto de regulamento de extensão do CCT entre a APFS e a FETESE” - doc. de fls. 102/103.

H. No artigo 2.°/2, do aviso, estabeleceu-se que: «A tabela salarial e o valor do subsídio de alimentação produzem efeitos desde 1 de Janeiro de 2008».

I. Determinava-se que (artigo 2.°/3): «Os encargos resultantes da retroactividade podem ser satisfeitos em prestações mensais de igual valor, com início no mês seguinte ao da entrada em vigor da presente portaria, correspondendo cada prestação a dois meses de retroactividade ou fracção e até ao limite de cinco».

J. Mais se consignou no referido aviso que:

Nota justificativa

O contrato colectivo de trabalho celebrado entre a Associação Portuguesa de Facility Services e a FETESE — Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços e outros, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 15, de 22 de Abril de 2008, abrange as relações de trabalho entre empregadores e trabalhadores representados pelas associações que o outorgaram.

A convenção actualiza a tabela salarial. O estudo de avaliação do impacte da extensão da tabela salarial teve por base as retribuições efectivas praticadas no sector abrangido pela convenção, apuradas pelos quadros de pessoal de 2006 e actualizadas com base no aumento percentual médio das tabelas salariais das convenções publicadas em 2007.

Os trabalhadores a tempo completo do sector, com exclusão de aprendizes, praticantes e do residual (que inclui o ignorado) são cerca de 18 364, dos quais 14 949 (81,4 %) auferem retribuições inferiores às da tabela salarial da convenção, sendo que 2480 (13,5 %) auferem retribuições inferiores às convencionais em mais de 6,5 %. São as empresas do escalão com mais de 200 trabalhadores que empregam o maior número de trabalhadores com retribuições inferiores às da convenção.

A convenção actualiza, ainda, o subsídio de alimentação, inalterado desde 2001. Não se dispõe de dados estatísticos que permitam avaliar o impacte desta prestação. Considerando a finalidade da extensão e que a mesma prestação foi objecto de extensões anteriores, justifica-se incluí-la na extensão.

Com vista a aproximar os estatutos laborais dos trabalhadores e as condições de concorrência entre empresas do sector abrangido pela convenção, a extensão assegura para a tabela salarial e para o subsídio de alimentação retroactividade idêntica à da convenção.

A extensão da convenção tem, no plano social, o efeito de uniformizar as condições mínimas de trabalho dos trabalhadores e, no plano económico, o de aproximar as condições de concorrência entre empresas do mesmo sector.

Assim, verificando-se circunstâncias sociais e económicas justificativas da extensão, exigidas pelo n.º 3 do artigo 575.º do Código do Trabalho, é conveniente promover a extensão das alterações da convenção em causa.

K. Em 15.09.2008, as partes outorgantes do CCT apresentaram no MT requerimento de extensão do CCT «a todas as empresas das mesma área e âmbito de actividade, não representadas pela associação patronal outorgante da convenção, bem como todos os trabalhadores ao seu serviço, não filiados nas associações sindicais outorgantes, requerendo que as cláusulas de natureza pecuniária produzam efeitos apenas após a publicação deste regulamento de extensão - doc. de fls. 98.

L. Mais se consignou no requerimento referido na alínea anterior que:

A emissão deste Regulamento de Extensão justifica-se por razões sociais, na medida em que é indispensável que a todos os trabalhadores do sector sejam garantidas condições mínimas de prestação e retribuição do trabalho e, também, por razões económicas, na medida em que é importante que todas as empresas deste sector de actividade concorram com a mesma estrutura de custos no que respeita ao pessoal ao seu serviço.

M. Em 15.09.2008, a requerente apresentou oposição ao projecto de extensão em causa - doc. de fls. 104/124.

N. Em 22.10.2008, os serviços do MT elaboraram a Informação n.º 1023/08-RC, relativa à apreciação da oposição em referência - doc. de fls. 83/86, do p.a., cujo teor se dá por reproduzido.

O. Em 24.12.2008, foi publicada no DR, a Portaria n.º 1519/2008.

P. Do artigo 1.° da Portaria referida na alínea anterior resulta que:

Artigo 1.º

1- As condições de trabalho constantes do contrato colectivo de trabalho entre a Associação Portuguesa de Facility Services e a FETESE - Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços e outros, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 15, de 22 de Abril de 2008, são estendidas, no território do continente:

a) Às relações de trabalho entre empregadores não filiados na associação de empregadores outorgante que exerçam a actividade económica abrangida pela convenção e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais nele previstas;

b) Às relações de trabalho entre empregadores filiados na associação de empregadores outorgante que exerçam a actividade económica referida na alínea anterior e trabalhadores ao seu serviço das mesmas profissões e categorias profissionais não representados pelas associações sindicais outorgantes.

Q. Do artigo 2.° da Portaria referida resulta que:

Artigo 2.º

1- A presente portaria entra em vigor no 5.º dia após a sua publicação no Diário da República.

2- A tabela salarial e o valor do subsídio de alimentação produzem efeitos desde 1 de Janeiro de 2008.

3- Os encargos resultantes da retroactividade podem ser satisfeitos em prestações mensais de igual valor, com início no mês seguinte ao da entrada em vigor da presente portaria, correspondendo cada prestação a dois meses de retroactividade ou fracção e até ao limite de seis.

R. Do preâmbulo da Portaria citada resulta, designadamente, que:

Foi publicado o aviso relativo à presente extensão no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 32, de 29 de Agosto de 2008, ao qual a associação de empregadores outorgante deduziu oposição, pretendendo a não aplicação retroactiva da tabela salarial e do valor do subsídio de alimentação, alegando a inconstitucionalidade da alínea c) do n.º 1 do artigo 533.º do Código do Trabalho, com a redacção dada pela Lei n.º 9/2006, de 20 de Março.

A retroactividade de disposições de natureza pecuniária de quaisquer instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho passou a ser permitida pela alínea c) do n.º 1 do artigo 533.º do Código do Trabalho, com a redacção dada pela Lei n.º 9/2006, de 20 de Março, que não foi declarada inconstitucional. Assim, com vista a aproximar os estatutos laborais dos trabalhadores e as condições de concorrência entre empresas do sector abrangido pela convenção, a extensão assegura para a tabela salarial e para o subsídio de alimentação retroactividade idêntica à da convenção, não se acolhendo a oposição deduzida.

2.2.1. Está em discussão a bondade do decretamento da suspensão de eficácia ─ no que se refere às empresas associadas da requerente Associação Portuguesa de Facility Services ─ do artigo 2.º, n.º 2 e n.º 3, da Portaria n.º 1519/2008, de 24/12.

Retomemos o articulado da Portaria:

«Artigo 1.º

2- Não são objecto de extensão as cláusulas contrárias a normas legais imperativas.

Artigo 2.º

1- A presente portaria entra em vigor no 5.º dia após a sua publicação no Diário da República.

2- A tabela salarial e o valor do subsídio de alimentação produzem efeitos desde 1 de Janeiro de 2008.

2.2.2. O pedido de suspensão de eficácia veio sustentado em elementos atinentes à demonstração da verificação dos requisitos das alíneas a) e b) do artigo 120.º, n.º 1, do CPTA.

Tanto na sentença do TAC como no acórdão do TCAS, sob recurso, julgou-se não estar preenchida a previsão do artigo 120.º, n.º 1, a), entendimento que não vem questionado.

Também sentença e acórdão recorrido julgaram verificado o requisito do fumus boni iuris, na formulação exigida pelo artigo 120.º, n.º 1, b), do CPTA, entendimento que, igualmente, não vem questionado.

2.2.3. A divergência entre sentença e acórdão, divergência que levou aquela a indeferir a providência e este a deferi-la, vem expressamente indicada na fundamentação de direito do acórdão que, por ser útil para a compreensão do presente aresto se passa a transcrever:

«Já quanto ao periculum in mora refere que, “(…), não se afigura existir fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado. A eventual procedência da acção especial de anulação das normas em causa, de natureza pecuniária, eliminará todos os efeitos jurídicos decorrentes de tal acto e da sua execução imediata.” Mais se dizendo que, “(…) a requerente não alega, nem demonstra factos concretos, que, ligados segundo o nexo de causalidade aos efeitos determinados pelos normativos questionados, determinem para si ou para as suas associadas, qualquer prejuízo que não seja reparável através da execução do eventual julgado anulatório que lhe seja favorável, uma vez que está em causa o pagamento de quantias pecuniárias relativa à remuneração do trabalho prestado, no quadro de um CCT, aplicado por extensão, de vigência temporária (artigo 2.º/2, do CCT), cujo encargo pode ser repartido por prestações, nos termos do artigo 2.º/3, da Portaria impugnada.”

Entendemos que a sentença recorrida não terá ajuizado correctamente este pressuposto, face ao alegado pela aqui Recorrente no seu requerimento inicial.

De facto, e tal como esta refere nas presentes alegações de recurso, alegou que o CTT da FETESE contém uma série de cláusulas de expressão pecuniária que não são susceptíveis de aplicação retroactiva, identificando tais normas e explicando quais as consequências da sua não aplicação retroactiva, em confronto com a aplicação do clausulado do CTT vigente até então (CTT do STAD).

A Recorrente explicou que os prejuízos que as suas associadas iriam sofrer, estavam concretamente ligados aos custos já suportados com o pagamento de trabalho suplementar, feriados e trabalho nocturno, os quais não podiam ser compensados, uma vez que apenas é conferida eficácia retroactiva às tabelas salariais do novo CTT - cfr. arts. 268º a 338º do r.i

Contabilizou, em termos percentuais, os prejuízos que as suas associadas iriam ter com a aplicação da norma em análise;

E explicitou que, não obstante estarem em causa créditos salariais, a verdade é que as empresas não tinham forma de repercutir nos preços praticados os custos decorrentes da aplicação do novo CTT - cfr. arts. 339º a 355º.

Ou seja, não há forma das empresas serem reembolsadas dos valores que já pagaram pela aplicação do CTT dos STAD, tendo agora, pela aplicação das normas suspendendas, a obrigação de pagar retroactivos àqueles mesmos trabalhadores.

Ora, ao contrário do que entendeu a sentença recorrida, mesmo que a acção principal venha a ser julgada procedente, não é possível para as associadas da recorrente, recuperar o dinheiro que, entretanto, despenderem, por não poderem proceder ao desconto dos valores pagos directamente no vencimento dos trabalhadores. Ou seja, no caso concreto configura-se o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, por se perspectivar difícil, ou mesmo impossível, a reintegração no plano dos factos da situação preexistente, caso a recorrente venha a obter vencimento na acção principal.

E, em nosso entender, a verificação de tal situação, dada a especificidade do caso concreto, não permite uma maior especificação de factos concretos do que a alegada no requerimento inicial, porque os prejuízos, embora prováveis, apenas existem sob a forma de uma ameaça ainda não concretizada (cfr. sobre esta matéria Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª ed. revista - 2007, págs. 703 a 705).

Assim sendo, consideramos verificado o requisito do periculum in mora, para além do fumus boni iuris que a sentença julgou verificado (art. 120º, nº 1, al b) do CPTA), e, uma vez que, na sua oposição, o Recorrido nada alegou sobre a produção de prejuízos para o interesse público resultantes da concessão da providência, nem sendo esta manifesta ou ostensiva, é de julgar verificada a inexistência de tal lesão, não havendo que proceder à ponderação prevista no nº 2 do art. 120º do CPTA (cfr. nº 5 do mesmo preceito).

Termos em que, se julga procedente o recurso, sendo de revogar a sentença recorrida e de conceder a providência requerida».

Observa-se, portanto, uma diferença essencial entre a sentença e o acórdão que a revogou.

Para a sentença, não havia demonstração de periculum in mora; para o acórdão, sim.

Na circunstância, o recorrente acaba também por não manifestar discordância quanto a esse ponto, no que naturalmente não é contrariado pelo recorrido.

A discordância do recorrente reside no elemento final da fundamentação e que aporta à decisão do acórdão, a não ponderação prevista no nº 2 do art. 120º do CPTA.

O acórdão justificou, como se viu, essa não ponderação: “uma vez que, na sua oposição, o Recorrido nada alegou sobre a produção de prejuízos para o interesse público resultantes da concessão da providência, nem sendo esta manifesta ou ostensiva, é de julgar verificada a inexistência de tal lesão, não havendo que proceder à ponderação prevista no nº 2 do art. 120º do CPTA (cfr. nº 5 do mesmo preceito)”.

2.2.4. A requerente da providência, recorrida no presente recurso, dedica uma grande parte da sua alegação a tentar demonstrar que a alegação da “violação do artigo 120.°, n.º 2 e 5 do CPTA não pode ser conhecida em sede de recurso de revista excepcional por estar intrinsecamente ligada à verificação de um erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa, que não corresponde a uma ofensa de disposição legal que exija certa espécie de prova para a existência dos factos ou que fixe a força de determinado meio de prova” (da conclusão 75).

Ora, deve começar por sublinhar-se que não se detecta que venha trazido ao presente recurso qualquer problema de erro na apreciação das provas, não se colocando, nesta vertente, o problema da limitação de apreciação contemplada no artigo 150.º, n.º 3, do CPTA.

Já quanto à fixação dos factos materiais, afigura-se que o problema também não se coloca. O que se coloca é a não consideração jurídica de certa factualidade.

Na verdade, independentemente da discussão sobre se a autoridade requerida alegara o prejuízo do interesse público, a recorrente centra a sua atenção na violação do artigo 120.º, n.º 2 e n.º 5, do CPTA, por ser manifesto ou ostensivo aquele prejuízo.

E não se trata, sequer, daquela factualidade em geral coberta na previsão do artigo 514.º do CPC.

Trata-se, sim, de factualidade constante da matéria fixada.

Com efeito, em E) da matéria de facto indica-se a informação n.º 41-RE-08/DERT, contendo um conjunto de dados sobre as remunerações auferidas no sector e sobre as empresas respectivas; em G), H) e J) reporta-se o “Aviso de projecto de regulamento de extensão”, ele também enumerando um conjunto de elementos sustentadores da exigência da extensão.

Finalmente, o preâmbulo da Portaria remete, ele ainda, para o estudo feito e indica alguns dos dados conclusivos a que se chegou:

“O estudo de avaliação do impacte da extensão da tabela salarial teve por base as retribuições efectivas praticadas no sector abrangido pela convenção, apuradas pelos quadros de pessoal de 2006 e actualizadas com base no aumento percentual médio das tabelas salariais das convenções publicadas em 2007.

Naturalmente que os estudos e dados apresentados não são julgados, numa providência cautelar, como dados assentes, em termos definitivos, do mesmo modo que o não são os prejuízos aceites para a consideração do periculum in mora.

Mas se esses dados são apresentados como justificação da própria emissão da Portaria, que surge com o objectivo de “aproximar os estatutos laborais dos trabalhadores e as condições de concorrência entre empresas do sector abrangido pela convenção”, com certeza que têm de ser considerados na apreciação da existência de prejuízo para o interesse público, perante a eventualidade da sua suspensão. A suspensão impede, de imediato, a concretização plena do interesse público na aproximação dos estatutos laborais dos trabalhadores e na aproximação das condições de concorrência entre as empresas.

Por isso, independentemente, como se disse, da averiguação da alegação do prejuízo por parte da autoridade requerida, é patente que havia matéria fixada sobre o prejuízo para o interesse público.

Assim, o acórdão recorrido errou na aplicação do artigo 120.º, n.º 5, quando julgou que não existia prejuízo para o interesse público, e, consequentemente, também errou quando não fez a ponderação imposta pelo n.º 2 do mesmo artigo.

Deve notar-se que a lesão “manifesta ou ostensiva” contemplada no n.º 5 do artigo 120.º não releva da sua gravidade ou dimensão, releva da sua evidência. A gravidade ou dimensão interessam, sim, à ponderação imposta no n.º 2 do mesmo preceito.

E deverá, ainda, notar-se que nessa ponderação já não estão em causa apenas interesses públicos e interesses privados dos requerentes, mas, também, outros interesses privados, na circunstância, os interesses dos trabalhadores e das empresas consideradas no universo normativo.

2.2.5. Pelo exposto, concede-se provimento ao recurso, revogando-se o Acórdão recorrido e ordena-se a baixa para cumprimento do disposto no artigo 120.º, n.º 2, do CPTA.

Custas pela recorrida.

Lisboa, 4 de Novembro de 2009. – Alberto Augusto Oliveira (relator) – Fernanda Martins Xavier e Nunes – Jorge Manuel Lopes de Sousa.

0861/09

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