Quem foi o relator do acórdão 02656/11.0BEPRT?

O relator foi Carlos Luís Medeiros de Carvalho, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 02656/11.0BEPRT?

O acórdão foi proferido em 14 de março de 2013.

02656/11.0BEPRT

Sumário

I. O conceito legal de “ato impugnável” inserto no art. 51.º do CPTA tem como pressuposto o estar-se em presença dum ato que encerre em si uma definição de situações jurídicas (art. 120.º do CPA), pelo que ficam excluídos automaticamente daquele conceito todos os atos, mesmo que procedimentais, que não envolvam ou não possuam qualquer segmento decisório. II. No aludido conceito inserem-se assim todos os atos lesivos de direitos e interesses legalmente protegidos assim se respeitando a garantia constitucional impositiva, garantia essa que acaba, todavia, por ser estendida pelo legislador ordinário a todos aqueles atos que, mesmo não sendo lesivos de direitos subjetivos e de interesses legalmente protegidos, são dotados de eficácia externa. III. Em regra, os atos de execução só são passíveis de impugnação contenciosa autónomo na medida em que sejam inovatórios, por alterarem, excederem ou modificarem a situação definida pelo ato executado (arts. 151.º, n.ºs 3 e 4, do CPA e 51.º do CPTA). * * Sumário elaborado pelo Relator

Texto

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: 1. RELATÓRIO ZM(...), devidamente identificado nos autos, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 29.03.2012, que, no âmbito de ação administrativa especial pelo mesmo instaurada contra o R. “INFARMED - AUTORIDADE NACIONAL DO MEDICAMENTO E PRODUTOS DE SAÚDE, IP” [abreviada e doravante «INFARMED»] e a contrainteressada MAP(...), ambos igualmente identificados nos autos, julgou procedente a exceção de inimpugnabilidade do ato absolvendo os RR. da instância. Formula o A., aqui recorrente, nas respetivas alegações (cfr. fls. 145 e segs. - paginação suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário) as seguintes conclusões que se reproduzem: “... A) O presente recurso jurisdicional vem interposto da sentença proferida pela 5.ª Unidade Orgânica do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, no âmbito da ação administrativa especial, designada por Proc. n.º 2656/11.0BEPRT, datada de 29.03.2012, pela qual se decidiu determinar a improcedência da ação administrativa especial instaurada por referência à deliberação do Conselho Diretivo do INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e dos Produtos de Saúde, I.P. («INFARMED») com o n.º 097/CD/2011, de 19 de maio de 2011, deliberação essa que determinou ordenar o encerramento, no prazo de 10 dias úteis, da Farmácia Á(...), sita (…), concelho de Vila do Conde, distrito do Porto, e anular o respetivo alvará n.º 4(…), concedido em 18 de dezembro de 2003 a favor do farmacêutico Dr. ZM(...); B) Parte o Tribunal a quo da errónea premissa de que o ato impugnado não é um ato juridicamente impugnável, pelo que concluiu pela ausência de verificação dos pressupostos necessários para a procedência da ação, com o que enferma o referido entendimento de um erro de julgamento; C) A sentença proferida andou mal porque não se aceita pacificamente o caráter executório do ato, desde logo porque os efeitos pretendidos com o ato e o seu alcance vão muito para além e não têm fundamento no suposto ato declarativo, desde logo pretendo a destruição retroativa de atos autónomos e posteriores face ao ato declarativo e pretende uma retroatividade extrema, com violação da segurança e confiança jurídicas de que beneficia o Recorrente. A sentença também andou mal porque sendo o ato impugnado, um efetivo ato executório, ainda assim, o mesmo contem vícios autónomos e incorre em patente excesso de execução, com o que sempre será sindicável jurisdicionalmente. D) O ato impugnado consubstancia uma deliberação que: a)ordena o encerramento da Farmácia Á(...) (reunindo eficácia externa e lesividade); e b)determina a anulação do respetivo alvará com o n.º 4(...), o qual havia sido emitido a favor do ora Recorrente em 18 de dezembro de 2003 (reunindo, também, eficácia externa e lesividade), pelo que estamos na presença de atos lesivos para o Recorrente, pelo que o ato é nitidamente impugnável nos termos e para os feitos do disposto no n.º 1 do artigo 51.º do CPTA, preenchendo, assim, in totum, os elementos definidores do conceito de ato administrativo impugnável previstos no supra citado normativo e também passa o critério exposto no art. 151.º, n.º 3 e 4 do CPA, caso se conclua pela sua natureza executória. E) O ato praticado extrapolou os termos do ato que determinou a exclusão do ora Recorrente do procedimento concursal, pelo que ainda que se conclua pela respetivo caráter executório, facto é que o mesmo reunia o pressuposto exigido pelo n.º 3 do art. 151.º do CPA, o qual assegura a respetiva impugnabilidade contenciosa. F) Ao ato impugnado foram assacados vícios próprios, que nada têm que ver com ilegalidades assacáveis ao ato exequendo, pelo que, a decisão proferida pelo Tribunal a quo que concluiu pela verificação da questão prévia referente à exceção da inimpugnabilidade do ato carece de qualquer fundamento legal que a legitime, pelo que deverá ser considerada improcedente, com o que enferma a sentença proferida pelo Tribunal a quo de um lamentável erro de julgamento que determina concomitantemente a invalidade da sentença proferida, o que desde já como a final se requer. G) Não pode o Recorrente assentir com o entendimento propugnado pelo Tribunal a quo que considerou dispensável a promoção de audiência prévia atenta a alegada circunstância de o Recorrente se ter já pronunciado sobre as questões que relevavam para a decisão a tomar, pelo simples motivo de que o ato ora impugnado determinou ex novo quer a anulação do alvará, quer o encerramento da farmácia - o que inviabiliza desde logo que pudesse já ter sido facultada ao Recorrente a pronúncia quanto às referidas questões. H) Por outro lado, ainda que se pretendesse dispensar a formalidade de audiência prévia, por alegadamente o interessado já se ter pronunciado sobre as questões que importavam à decisão - entendimento que se rejeita e por mera cautela de patrocínio se equaciona - nos termos do disposto no art. 103.º, n.º 2, do CPA, ainda assim, nunca seria legítima a atuação da Administração, tendo a decisão de dispensa de audiência prévia, necessariamente de passar por uma prévia decisão expressa de dispensa, para além de que esta dispensa só seria legítima caso a anterior pronúncia do interessado respeitasse a todas as questões relevantes para decisão final (o que não sucede in casu, porquanto estamos perante um ato de conteúdo inovatório). I) Para além do mais e por último, não decorrendo o ato ora em crise do exercício de um poder vinculado, nem de um poder absolutamente discricionário, dependendo o mesmo da verificação de premissas específicas, que não surgem acauteladas pela decisão de pura e simples exclusão de um concorrente também por essa ordem de razões nunca seria admissível a dispensa da fase de audiência prévia - fundamental para aferir da legalidade do ato, que de outro modo fica indelevelmente prejudicada. J) Pelo que mal andou a sentença proferida pelo Tribunal a quo, quando irrelevou o referido vício, incorrendo em erro de julgamento por vício de forma decorrente de omissão de audiência prévia, que, ao inquinar o ato administrativo ora em crise, resulta na respetiva anulação por aplicação do disposto no artigo 135.º do CPA, com o que a sentença proferida deve ser revogada e substituída por outra que declare a invalidade do ato em presença. K) Veio o ora Recorrente imputar ao ato impugnado invalidade decorrente de vício de violação de lei consubstanciado na violação do disposto no n.º 1 do artigo 141.º do CPA, na medida em que através da prática do ato impugnado resultou na prática atacado, leia-se revogado, um ato inimpugnável, consubstanciado na deliberação de 18 de dezembro de 2003, que concedeu a favor do ora Recorrente o alvará n.º 4(...), o qual permanece legal e vigente na ordem jurídica há mais de oito anos, nunca tendo sido objeto de impugnação, quer administrativa, quer contenciosa. L) Sucede que aquando da análise levada a cabo pelo Tribunal a quo quanto ao vício de violação de lei consubstanciado na violação do disposto no n.º 1 do artigo 141.º do CPA, acabou o Tribunal a quo por, laborando em manifesto erro de julgamento abstrair-se da cabal análise do vício com base na invocação errada de que o vício em questão era assacável ao ato exequendo. M) Não acolhe a justificação apresentada pelo Tribunal a quo que abstrai a circunstância da deliberação de 18 de dezembro de 2003 consubstanciar um ato constitutivo de direitos e um ato autonomamente impugnável, pelo que atenta a regra do artigo 141.º, n.º 1 do CPA, a sua revogação com fundamento em ilegalidade só poderia validamente operar até 18 de dezembro de 2004, o que, conforme se demonstrou, não sucedeu, pelo que a referida deliberação se consolidou na ordem jurídica, estando vedada a respetiva revogação, praticamente 8 (oito) anos depois, através da deliberação suspendenda, mal andando a sentença proferida pelo Tribunal a quo, quando relevou o referido vício e não o relevou, incorrendo em erro de julgamento por vício de violação de lei, que, ao inquinar o ato administrativo ora em crise, resulta na respetiva anulação por aplicação do disposto no artigo 135.º do CPA. N) Uma vez compulsada a factualidade constante dos presentes autos, depreende-se que o ato sub judice decorre do alegado entendimento erróneo da Entidade Recorrida que entendeu julgar aplicável ao mesmo a regra da nulidade prevista na primeira parte de al. i), do n.º 2 do art. 133.º do CPA. O) Mesmo que essa norma fosse aplicável aos presentes autos, seria sempre o respetivo segundo segmento, que exceciona a aplicação da regra da nulidade consequente, quando haja contrainteressados com interesse legítimo na manutenção do ato subsequente, sendo então, nesta hipótese, a deliberação impugnada, também ilegal, por violação desta norma de exceção. P) Não sendo aplicável a regra da nulidade prevista na 1.ª parte da alínea i) do n.º 2 do art. 133.º do CPA, padece a deliberação impugnada de erro manifesto e grosseiro sobre os pressupostos de direito. Mais, ainda que houvesse desconformidade entre o julgado anulatório de 13 de outubro de 2007, e a deliberação de 18 de dezembro de 2003 - que não há, sempre funcionaria aqui a exceção prevista na 2.ª parte da alínea i) do n.º 2 do art. 133.º do CPA, dado que o Recorrente sempre se qualificaria nessa circunstância como contrainteressado com interesse legítimo na manutenção do ato, sendo por isso anulável o ato sub judice. Q) Termos em que forçoso é concluir que mal andou a sentença proferida pelo Tribunal a quo, quando deu procedência à questão prévia/exceção e assim irrelevou o referido vício incorrendo em erro de julgamento por vício de violação de lei, que, ao inquinar o ato administrativo ora em crise, resulta na respetiva anulação por aplicação do disposto no artigo 135.º do CPA, com o que a sentença proferida deve ser revogada e substituída por outra que declare a invalidade do ato em presença. R) Encontram-se sedimentados na esfera jurídica do Recorrente os efeitos emanados de um hipotético direito putativo, constituído pelo decurso de quase 10 (dez) anos, de detenção do alvará n.º 4(...), a que se somou a exploração da farmácia Á(...), acompanhado de título legítimo e de boa-fé. S) Foi a própria atuação da Entidade Recorrida, a que se associou a estrita observância do ora Recorrente, quanto aos ditames emanados da Entidade Demandada que originou a situação que se encontra a ser discutida nos presentes autos, não podendo essa circunstância deixar de relevar para efeitos de invalidade do ato objeto de impugnação quer pelo decurso do tempo, quer pela sua atuação em manifesta boa-fé, acompanhada de título legítimo emanado da própria Entidade Recorrida. T) Termos em que forçoso é concluir pelo referido vício de erro de julgamento por vício de violação de lei, que, ao inquinar o ato administrativo ora em crise, resulta na respetiva anulação por aplicação do disposto no artigo 135.º do CPA, com o que a sentença proferida deve ser revogada e substituída por outra que declare a invalidade do ato em presença. U) Ainda que se entenda que a execução do julgado da Sentença de 13 de outubro de 2007 poderia implicar o encerramento da farmácia do ora Recorrente e a revogação do respetivo alvará, em sede de execução de julgado - entendimento que se rejeita e por mera cautela de patrocínio se equaciona - facto é que nesse caso ter-se-ia que observar o disposto no n.º 3 do artigo 173.º do CPTA, o que não logrou suceder e, nesses termos, desde já se assinala. V) Se o ora Recorrente sempre esteve de boa-fé - como inequivocamente resulta dos autos que sempre esteve, a execução de julgados não é, assim, um exercício automático, obrigando o art. 173.º, n.º 3, no caso de atos consequentes, a ponderar variáveis, legalmente previstas, que constituem o exercício de poderes estritamente vinculados, pelo que o encerramento de um estabelecimento comercial, como é jurisprudência pacífica, porque implica o encerramento de atividade, e a perda de remuneração futura de impossível quantificação, e consequentemente, de impossível indemnização, sempre faria subsumir o caso sub judice a segunda parte do disposto no n.º 3 do artigo 173.º do CPTA. W) Termos em que forçoso é concluir que procede o referido vício, incorrendo o ato em vício de violação de lei, resultando na respetiva anulação por aplicação do disposto no artigo 135.º do CPA, com o que a sentença proferida deve ser revogada e substituída por outra que declare a invalidade do ato em presença. X) A sentença recorrida absteu-se de apreciar o vício de violação do princípio da boa-fé, com base na invocação errada de que o vício em questão era assacável ao ato exequendo - não acolhe semelhante entendimento jurisdicional porquanto o vício invocado foi-o tendo por base o ato impugnado, o qual determinou o fecho da farmácia e a anulação do alvará, não tendo a alegação tecida quanto ao mesmo em sede de requerimento inicial sido focalizada na deliberação que determinou a exclusão do ora Recorrente do procedimento concursal, mas sim a circunstância de o INFARMED, ora Entidade Recorrida, só passados quase oito anos sobre a emissão de alvará (emitido em 18 de dezembro de 2003) resolver colocá-lo em causa. Y) Pelo exposto, porque num primeiro momento veio o INFARMED autorizar a instalação da farmácia Á(...) atribuindo o respetivo alvará, seguindo-se oito anos depois (sem que o alvará houvesse alguma vez sido impugnado) determinou a anulação do alvará e bem assim o fecho da farmácia que funcionou ininterruptamente durante quase oito anos - forçoso é concluir que a Entidade Recorrida terá agido contra factum proprium, situação que abre a porta à violação do princípio administrativo da boa-fé na sua vertente de proteção da confiança, princípio ínsito no princípio do Estado de Direito Democrático (artigo 2.º da CRP), e previsto infraconstitucionalmente, no art. 6.º do CPA. Z) Pelo que ocorre vício de violação de lei e decorrente violação do princípio da boa-fé, que, inquina o ato administrativo, que deverá levar à sua anulação por aplicação do artigo 135.º do CPA, com o que a sentença proferida deve ser revogada e substituída por outra que declare a invalidade do ato em presença. AA) Atentos os efetivos contornos do caso concreto e respetiva factualidade subjacente, o indeferimento do pedido de transferência de farmácia encontra-se inquinado de vício de violação de lei por violação do princípio da proporcionalidade, conforme previsto no artigo 5.º, n.º 2 do CPA, mal andando a sentença proferida pelo Tribunal a quo, quando relevou o referido vício, incorrendo em erro de julgamento por vício de violação de lei e decorrente violação do princípio da proporcionalidade, que, ao inquinar o ato administrativo ora em crise, resulta na respetiva anulação por aplicação do artigo 135.º do CPA, com o que a sentença proferida deve ser revogada e substituída por outra que declare a invalidade do ato em presença ...”. Conclui, mormente, no sentido do provimento do recurso, com consequente revogação da decisão judicial recorrida. Os RR., ora recorridos, uma vez devidamente notificados, ambos vieram apresentar contra-alegações (cfr. fls. 283 e segs. e fls. 305 e segs.), nas quais pugnam pelo improvimento do recurso, concluindo nos termos seguintes: - O co-R. “INFARMED” “... 1ª. Tendo transitado em julgado Sentença proferida pelo TAF Porto em 13.10.2007, a anular o ato de homologação da lista de classificação final dos candidatos ao concurso público para a instalação de uma farmácia no lugar e freguesia de Á(...), praticado pelo Conselho de Administração do INFARMED, o INFARMED, nos termos do artigo 173.º do CPTA, ficou constituído no dever de substituição deste ato por um novo expurgado de qualquer ilegalidade. 2ª. Assim, tendo sido condenado a reconstituir a situação que existia caso não tivesse praticado o ato impugnado pela ora contrainteressada MAP(...), a decisão do INFARMED não poderia ser outra. 3ª. Ou seja, o ato sub judice não é mais do que a total e integral execução da sentença proferida pelo TAF Porto em 13.10.2007, ato esse que nos termos dos artigos 158.º/1 e 173.º/1 do CPTA, tinha o conteúdo totalmente vinculado. 4ª. Pelo que, resulta claro que se o INFARMED apenas praticou um ato relativamente ao qual estava totalmente vinculado, esse mesmo ato não pode ser impugnado. 5ª. Desta forma, bem andou o douto Tribunal a quo ao considerar que o ato sub judice é inimpugnável porquanto se limitou a executar decisões judiciais transitadas em julgado. 6ª. No entanto, mesmo que assim não se entenda, o que só se concede por mera cautela de patrocínio, sempre se diga que o ato sub judice não padece de nenhum dos vícios que a Recorrente referiu. 7ª. Desde logo não se verifica o vício de preterição de audiência prévia porquanto, o ora Recorrente foi devidamente ouvido em sede de audiência prévia, nomeadamente atendendo à apresentação de proposta de exclusão apresentada pela contra interessada. 8ª. Por outro lado, também não há qualquer vício por violação do disposto no artigo 141.º/1 CPA, porquanto a decisão jurisdicional de anulação de um ato intra procedimental inquinar todo o consequente procedimento, tendo ocorrido anulação do alvará número 4(...). 9ª. Não há qualquer vício por violação do artigo 133.º/2/i) porquanto, conforme demonstrado, manutenção do ato sub judice é totalmente incompatível com a execução da sentença proferida pelo TAF Porto em 13.10.2007. 10ª. Por outro lado, também não há qualquer vício da decisão recorrida por violação do artigo 173.º/3 do CPTA, uma vez que, o Recorrente participou nos processos judiciais cujo objeto era a homologação da lista de classificação final dos candidatos admitidos que lhe havia atribuído a sua farmácia. 11ª. Além de que a Deliberação de 22.04.2010, na parte que se refere à exclusão do Recorrente do concurso, não foi praticado em sede de execução do Acórdão do STA, mas sim no âmbito da prossecução do procedimento concursal, razão pela qual não é aplicável o regime previsto no artigo 173.º do CPTA. 12ª. Também não ocorreu vício de violação de lei por, alegadamente, violação dos princípios da boa-fé e da proporcionalidade, na medida em que a serem imputados tais vícios apenas, pelo exposto, o poderiam ser à deliberação de exclusão do procedimento; 13ª. O que também não ocorreu, como se provou supra ...”. - A co-R. contrainteressada “... 1. O ato de exclusão do recorrente do concurso, de que foi notificado em 11/02/2010, foi imediatamente eficaz, não precisou de qualquer outro que o concretizasse, portanto com eficácia externa, sendo, como tal, ato do qual decorreram as lesões na esfera jurídica do recorrente por este invocadas. 2. O ato ora em causa limita-se a extrair as consequências lógicas daquele ato de exclusão, sendo manifesto que em nada extrapola ou excede o ato que visa concretizar, como reconhece o próprio recorrente em carta inserta a fls. 369 no «P.A.». 3. Bem andou o tribunal a quo ao julgar procedente a exceção da impugnabilidade do ato suspendendo, pois é manifesto estarmos perante um ato, em si, não lesivo e sem eficácia externa, ou seja, um ato não impugnável, de acordo com o critério do artigo 51º do CPTA. 4. Como os arestos proferidos nos autos, principal e apenso, entenderam de forma unânime, «o direito que o recorrente defende ficou fatalmente lesado pela consolidação na ordem jurídica do ato que excluiu a sua candidatura ao concurso público para abertura da farmácia na freguesia de Á(...)». 5. Se o candidato foi excluído no decurso do concurso e se o alvará foi atribuído a outro, é lógico e evidente que o alvará anteriormente emitido na sequência de ato anulado não tem qualquer validade ou eficácia e que a farmácia aberta ao abrigo do mesmo tem necessariamente que encerrar. Não pode um candidato que foi excluído manter-se detentor de um alvará! 6. Não é por o recorrente não reconhecer ao ato caráter executório que ele passa a ser impugnável, nem passa a ter eficácia externa e lesividade, só porque ele contém em si mesmo uma materialização: - se a consequência do ato implica a prática de algum ato físico/material, in casu, o encerramento, isso não quer dizer que este ato tenha eficácia externa, mas apenas que se trata de um ato material de execução. 7. E se é anulado um alvará, um documento que tinha sido emitido em execução material da deliberação de classificação final no concurso, isso nada tem, em si, de lesivo. Lesivo foi o ato de exclusão do recorrente daquele concurso público: através do qual passou de candidato vencedor a candidato excluído. 8. Mais se diga que não há qualquer excesso ou extrapolação do conteúdo do ato, na medida em que o ato de cuja execução se está a falar é o ato de exclusão do concurso. Nessa sede, é completamente despropositado falar-se dos procedimentos ocorridos anteriormente, como faz o recorrente: a vinculação ou não do INFARMED a praticar esse ato, a hipótese alternativa de uma indemnização ou a hipótese de invocação de causa legítima de execução, entre outras, tudo isso eram argumentos a esgrimir na impugnação do ato de exclusão, tudo isso consistiriam invocáveis vícios do ato, que não foram invocados, pois o recorrente não impugnou contenciosamente o ato. 9. Por tudo quando se vem de expor, improcedem as conclusões B) a E) do recurso: a deliberação de 19/05 não é lesiva em si, nem tem eficácia externa, carece de impugnabilidade autónoma e está contida nos limites da deliberação de exclusão de que visa extrair as consequências lógicas. 10. Também, e tal como corretamente realça a sentença em crise, não se verificam, in casu, nenhuma das circunstâncias previstas nos nºs 3 e 4 do artigo 151º do CPA: «Na verdade, os vícios de ilegalidade imputados ao ato impugnado - impossibilidade legal de revogação da deliberação de 18/12/2003, para além do prazo de 1 ano; erro manifesto sobre os pressupostos de facto motivado por errada execução do julgado; violação do n.º 3 do artigo 173.º do CPTA; violação dos princípios da boa-fé e da proporcionalidade - não são vícios próprios assacáveis ao ato impugnado, mas sim causas de invalidade que o Autor deveria ter feito valer contra o ato de exclusão do concurso …» 11. Por mais voltas que o recorrente dê, e tenta dar, tudo acaba por desembocar nesse ponto, que é tão objetivo quanto incontornável: o autor não atacou contenciosamente a sua exclusão do concurso, como tinha necessariamente que fazer, atenta a reconhecida lesividade e eficácia externa desse ato - cfr. artigo 51.º/3 do CPTA. 12. Quanto à questão da preterição de formalidade essencial como vício próprio do ato, não vemos como censurar a corretíssima análise feita na sentença pelo tribunal «a quo» que concluiu ser manifesto não se verificar, por inexistir obrigatoriedade de conceder ao recorrente a possibilidade de se pronunciar em sede de audiência prévia, decidindo que podia o INFARMED ter dispensado, como dispensou, a sua realização (veja-se que, ao contrário do que alega o recorrente nos arts. 151.º e 203.º aquela autoridade fez constar, expressamente, da deliberação, essa dispensa). 13. Se a execução da deliberação não teve - como se viu - qualquer caráter inovatório, então não houve lugar a qualquer «instrução procedimental» que pudesse obrigar ao cumprimento daquela formalidade legal. Ora o disposto no artigo 100.º do CPA é aplicável quando existe «instrução» do procedimento. Tal não foi o caso. 14. Já o Tribunal Central Administrativo do Norte, no douto aresto proferido nos autos apensos, assim o considerou, ao defender que se a audiência dos interessados tem lugar sempre antes da decisão final do procedimento e se, para o recorrente, a decisão final foi a que o excluiu do concurso, daí resulta apodítico que não cabia qualquer audiência para a prolação da deliberação que pretendia executar aquele ato. 15. Por isso, não é reconhecível - sequer em abstrato - qualquer vício próprio do ato de execução que pudesse conferir-lhe autonomia em termos de impugnabilidade. 16. Mas mesmo que não fosse o caso, e tal como bem explica a sentença recorrida, ocorreu dispensa da mesma pela circunstância confessada, até, de que o recorrente participou no procedimento, tendo sido promovida a sua audiência prévia em todos os atos do procedimento concursal reeiniciado, e tendo o mesmo, motu proprio participado ativamente ao longo do procedimento, ao fazer chegar à entidade recorrida, a cada passo, a sua posição. 17. Concluímos assim pela improcedência das conclusões de B a J, por falta de fundamento legal. SEM PRESCINDIR, 18. Não existe erro de julgamento por parte do tribunal «a quo» na análise feita de cada um dos invocados vícios, sendo certo que, para já, os mesmos teriam que ter sido assacados ao ato de exclusão do recorrente do concurso, pois desse é que resultou a lesividade à qual reage o recorrente. 19. As conclusões K) a M) do recorrente não procedem, pois não constituindo a expedição do dito alvará n.º 4(...) um ato administrativo autónomo, constitutivo de direitos, sendo antes e apenas mera decorrência da deliberação de classificação em primeiro lugar no concurso, então: i) não só a recorrida particular não tinha - como é óbvio - que o impugnar contenciosamente; ii) como ainda, porque o alvará é um mero ato de execução, só subsiste enquanto subsistir no procedimento que lhe está na génese, o ato que constitui o seu pressuposto essencial. 20. Excluído o recorrente do concurso e graduada a recorrida particular em primeiro lugar, tendo-lhe sido atribuído o alvará n.º 5402 de 3/5/2011, o mesmo deixou, pura e simplesmente, de poder subsistir. Não foi revogado, nem tinha de o ser. 21. Não existe erro de julgamento quanto ao invocado vício de erro sobre os pressupostos de direito, pois não estava em causa a aplicação por parte da entidade demandada de qualquer norma, nomeadamente a do artigo 133.º do CPA. 22. Tudo decorre da força da sentença anulatória proferida nos autos de recurso contencioso n.º 1132-A/02 pela 5.ª UO, que tem eficácia «ex tunc»: ela opera a situação hipotética atual, ou seja, a que existiria se o ato impugnado não tivesse sido praticado. 23. O alvará que foi emitido a favor do recorrente em 18/12/2003 não subsiste por si só, mas apenas e enquanto corolário do procedimento do concurso, cuja manutenção é absolutamente incompatível com a reconstituição da situação hipotética exigida: nova lista de classificação, no âmbito da qual, o candidato foi, até, excluído. 24. Não se reconhece pois, fundamento válido ao teor das conclusões N) a Q) do recurso: não podem coexistir dois alvarás emitidos no âmbito de um mesmo concurso para abertura de uma única farmácia - é inexorável. 25. Também não se verificaria qualquer vício de violação de alegado direito putativo, nem violação de lei (n.º 3 do art. 173.º do CPA) ou do princípio da boa-fé. 26. Por um lado, não existem sedimentados na esfera jurídica do recorrente quaisquer efeitos dimanados de ter sido detentor de um alvará porque, como se viu supra, a anulação da deliberação que esteve na génese da sua emissão, teve efeito de anulação de todos os efeitos jurídicos pontualmente produzidos na errada pressuposição do contrário. 27. Por outro lado, não é de todo verdade que a entidade demandada tivesse encaminhado o recorrente e induzido a entrar por este caminho, que veio a ser o de ver, passados 8 anos, o seu alvará anulado. Neste ponto, a argumentação do recorrente raia a má-fé, pois da matéria assente, bem como do «P.A.» junto, resulta manifesto que o recorrente não desconhecia sem culpa a precariedade da sua situação, sendo absolutamente falso que só passados 8 anos o seu alvará tenha sido posto em causa (o recorrente não só participou do concurso, como foi parte no processo judicial, em que a deliberação com base na qual o alvará lhe fora concedido, foi anulada). 28. Da análise do «P.A.» facilmente se conclui que todas as decisões que o requerente tomou em relação ao indicado concurso e ao alvará da Farmácia L(...) de que era titular, tomou-as ciente da pendência do indicado processo contencioso e, como tal, assumiu os respetivos riscos, não podendo ignorar, desde dezembro de 2002, que corria o risco daquele ato de classificação ser anulado. 29. Da mesma forma, e pelos motivos já supra expendidos, não há qualquer desproporção na anulação do alvará, que é a simples decorrência da anulação do ato que lhe esteve na génese. 30. Se o recorrente esteve oito anos a laborar, diga-se que esteve indevidamente a auferir lucros e proveitos que deveriam ter sido auferidos pela recorrida particular, já que, tal como o recorrido INFARMED veio a concluir, o recorrente - titular de outro alvará de farmácia - deveria ter sido excluído do concurso ab initio, tendo beneficiado, já durante muito tempo da prática pela entidade recorrida, de um ato anulável que, de resto, em muito prejudicou a recorrida particular que só volvidos dez anos sobre a data do aviso do concurso público, viria a lograr abrir a sua farmácia na freguesia de Á(...), para que o concurso fora lançado. 31. Não se verificam os pressupostos da norma que o recorrente entende que seria aplicável, pois: i) não estamos, nem nunca estivemos em sede de execução de sentença; ii) o recorrente nunca desconheceu a precariedade da sua situação; iii) em causa, e na origem do ato de exclusão, está o princípio da legalidade e o interesse público prosseguido pela entidade demandada. 32. Soçobram, pois, as conclusões R) a W) e X a AA) do recurso (com a correção de que não está em causa a transferência de farmácia, como desta última consta). 33. Trata-se, inequivocamente de vícios que seriam assacáveis à deliberação do INFARMED que excluiu o recorrente do concurso, em relação à qual, este não reagiu, pretendendo agora, com a presente ação, a obtenção de uma ordem judicial de abertura de farmácia absolutamente ilegal. 34. A pretensão do recorrente está condenada ao insucesso, tendo a sentença recorrida feita a mais correta aplicação da lei ...”. O Digno Magistrado do Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA, emitiu parecer/pronúncia no sentido da improcedência do recurso (cfr. fls. 351/352 v.), parecer esse que objeto de contraditório mereceu resposta discordante do recorrente (cfr. fls. 362 e segs.). Dispensados os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos (cfr. fls. 404) foram os autos submetidos à Conferência para julgamento. [[IMG:0]] 2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que se, pese embora por um lado, o objeto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 146.º, n.º 4 do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) (na redação introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24/08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA, o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas. As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial ao absolver os RR. da presente ação administrativa especial por procedência da exceção de inimpugnabilidade do ato incorreu ou não em violação, nomeadamente e no que efetivamente importa, do disposto nos arts. 51.º do CPTA e 151.º do CPA [cfr. alegações e demais conclusões supra reproduzidas]. [[IMG:1]] 3. FUNDAMENTOS 3.1. DE FACTO Com relevância para apreciação do mérito do recurso mostra-se fixada na decisão judicial a seguinte factualidade: I) Por Aviso n.º 79(…)-FII2001 (2.ª Série), publicado no Diário da República n.º 137, de 15.06.2001, foi aberto concurso público para a instalação de uma nova farmácia no lugar de Á(...), freguesia de (...), Concelho de Vila Nova do Conde, Distrito do Porto - cfr. Documento n.º 01 que acompanha o requerimento inicial («R.I.») da providência cautelar (a fls. 36). II) O A. ficou classificado em 1.º lugar e a contrainteressada em 3.º lugar no concurso público referido na alínea anterior - cfr. documentos n.ºs 01 e 04 que acompanham o «R.I.», a fls. 36 e 42. III) À data do concurso, o A. era proprietário da farmácia “L(...)” há mais de 10 anos - cfr. fls. 45 do «P.A.» anexo aos autos e por acordo entre as partes. IV) Em 14.10.2003, o A. solicitou ao “INFARMED” o cancelamento da direção técnica da farmácia “L(...)” - cfr. documentos n.º 13 que acompanha o «R.I.» a fls. 63 e 64. V) Em 18.12.2003, o “INFARMED” concedeu ao A. o alvará n.º 4(...) para o funcionamento da “Farmácia D´Á(...)” - cfr. documentos n.º 14 que acompanha o «R.I.», a fls. 65 e fls. 223 do «P.A.» anexo aos autos. VI) Em 16.12.2002, a contrainteressada interpôs recurso contencioso de anulação da deliberação de homologação da lista de classificação final, do referido concurso, que correu termos com o n.º de processo 1132/02 no TAF do Porto, tendo sido proferida sentença em 13.10.2007, que decidiu nos seguintes termos: “… este Tribunal decide: a) Julgar inverificados, o vício assacado ao aviso de abertura de concurso, a irregularidade apontada na constituição do Júri e o vício de inobservância de deliberação por maioria e verificado o vício de forma de falta de fundamentação e, prejudicado o conhecimento dos restantes vícios assacados ao ato recorrido e, em consequência conceder provimento ao presente recurso contencioso, ANULANDO-SE O ATO RECORRIDO …” - cfr. documentos n.º 15 e 16 que acompanham o «R.I.», a fls. 66 e 107 dos autos de processo cautelar. VII) A sentença referida na alínea anterior foi confirmada pelo STA, pelos acórdãos de 24.09.2008 e 19.03.2009 - cfr. documentos n.º 17 e 18 que acompanham o «R.I.», a fls. 134 e 145 dos autos de processo cautelar. VIII) Na sequência das decisões judiciais referidas na alínea anterior, o “INFARMED” elaborou, em 07.05.2009, proposta de nova lista de classificação final dos candidatos no âmbito do concurso referido no item I), mantendo o A. em 1.º lugar - cfr. documento n.º 19 que acompanha o «R.I.», a fls. 155 e ata n.º 04 do Júri, a fls. 244 e segs. do «P.A.» anexo aos autos. IX) Na sequência da proposta de lista de classificação final referida na alínea anterior, a contrainteressada exerceu o direito de audiência prévia defendendo que o A. devia ser excluído do concurso por, à data do concurso, ser proprietário de uma farmácia há mais de 10 anos - cfr. fls. 249 e segs. do «P.A.» anexo aos autos. X) O “INFARMED” deu provimento à audiência prévia da contrainteressada, nos seguintes termos: “… o júri do concurso, na senda, aliás, da jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, sobre a matéria, …, que sustentam que os proprietários de farmácia há mais de 10 anos não podiam ter concorrido aos concursos públicos para instalação de novas farmácias,… e, em consequência, procedeu à elaboração de nova lista de candidatos admitidos e excluídos, excluindo-o do presente concurso ...” - cfr. documento n.ºs 1 e 20 que acompanha o «R.I.», a fls. 38 e 158 e Ata do Júri n.º 05, a fls. 279 e segs. do «P.A.» anexo aos autos. XI) O A. foi excluído do concurso, por deliberação do Júri, de 07.10.2009, publicada pelo Aviso n.º 19(…)/2009, do Diário da República, 2.ª série, n.º 102, de 02.11.2009 - cfr. documento n.º 04 que acompanha a oposição da contrainteressada, a fls. 233 dos autos de processo cautelar e Ata do Júri n.º 05, a fls. 279 e segs. do «P.A.» anexo aos autos. XII) Em 17.11.2009, o A. apresentou reclamação da decisão de exclusão, que foi indeferida pelo Júri, em 03.02.2010 - cfr. fls. 290 e segs. e Ata do Júri n.º 06, a fls. 294 e segs. do «P.A.» anexo aos autos. XIII) Por ofício datado de 11.02.2010, foi o ora A. notificado do indeferimento da sua reclamação - cfr. fls. 306 do «P.A.» anexo aos autos. XIV) A contrainteressada foi classificada em 1.º lugar, por deliberação do Júri de 22.04.2010, que aprovou a lista de classificação final dos candidatos, publicada pelo Aviso n.º 10(…)/2010, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 102, de 26.05.2010 - cfr. documento n.º 05 que acompanha a oposição da contrainteressada, a fls. 234 dos autos de processo cautelar e Ata do Júri n.º 07, a fls. 307 e segs. do «P.A.» anexo aos autos. XV) Em 03.05.2011, o “INFARMED” concedeu, a favor da contrainteressada, o alvará n.º 5(…) para o funcionamento da farmácia objeto do concurso - cfr. fls. 452 e 453 do «P.A.» anexo aos autos. XVI) Em 19.05.2011, o Conselho Diretivo do “INFARMED” proferiu a Deliberação n.º 097/CD/2011, com o seguinte teor: “… Delibera, …, ordenar o encerramento, no prazo de 10 dias úteis, da Farmácia D´Á(...), … e anular o respetivo alvará n.º 4(...), concedido em 18 de dezembro de 2003 a favor do farmacêutico Dr. ZM(...) …”, “… Mais delibera, considerando o facto de o interessado já se ter pronunciado sobre todas as questões que relevam para esta decisão, não promover a sua audiência prévia, ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 1, e alínea a) do n.º 2, ambos do art. 103.º do Código do Procedimento Administrativo ...” - cfr. fls. 443 e segs. do «P.A.» em anexo aos autos. XVII) O alvará n.º 4(...), referente à “Farmácia D´Á(...)” foi anulado, com efeitos reportados a 13.06.2011 - cfr. fls. 468 do «P.A.» em anexo aos autos. XVIII) Em 20.06.2011, os Serviços de Inspeção do “INFARMED” procederam ao encerramento da “Farmácia D´Á(...)”, nos termos do “Auto de Encerramento”, com o seguinte teor: “… Aos vinte dias do mês de junho de 2011 … em exercício das funções de inspeção, e em cumprimento da deliberação do Conselho Diretivo de 19.05.2011 procedemos ao encerramento do estabelecimento Farmácia d´Á(...) (…) selando as instalações e advertindo o Sr. Dr. ZM(...), na qualidade de proprietário e o de diretor técnico de que o mesmo não poderá voltar a abrir, sob pena de incorrer no crime de desobediência, …, no crime de quebra de marcos e selos,… e no crime de arrancamento, destruição ou alteração de editais …” - cfr. documento n.º 01 que acompanha a oposição da contrainteressada, a fls. 225 dos autos de processo cautelar e fls. 475 do «P.A.» anexo aos autos. XIX) Em 18.07.2011, o A. procedeu à reabertura da “Farmácia D´Á(...)”, comunicando esse facto à GNR de Vila do Conde - cfr. fls. 274 dos autos de processo cautelar. XX) Em 10.08.2011, o “INFARMED” emitiu a circular informativa n.º 125/CD, dirigida às “Associações de grossistas de medicamentos, Distribuidores por grosso, Centro de conferência de faturas da ACSS”, de 10.08.2011, a “… comunicar o encerramento das instalações da «Farmácia D´Á(...)», …, em cumprimento da Deliberação 097/CD/2011, de 19 de maio de 2011, do Conselho Diretivo do INFARMED, IP. Desta forma, …, não podem fornecer medicamentos à referida farmácia ...” - cfr. fls. 285 dos autos de processo cautelar. XXI) Em 26.08.2011, o A. encerrou a farmácia, na sequência do conhecimento da resolução fundamentada apresentada pela Entidade Demandada, em 23.08.2011, nos autos de processo cautelar - cfr. fls. 321 dos autos de processo cautelar. «» 3.2. DE DIREITO Considerada a factualidade supra fixada importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional. I. Como aludimos supra, a decisão judicial recorrida absolveu os RR. da instância por considerar inimpugnável contenciosamente o ato proferido em 19.05.2011. Fê-lo, sobretudo, por considerar tratar-se de ato de execução e consequente do ato que havia excluído o A./recorrente do concurso referido em I) dos factos apurados. II. Discordando desta decisão judicial o ora recorrente imputa-lhe erro de julgamento, pois, entende que estamos na presença de ato administrativo impugnável por dotado de eficácia lesiva dos seus direitos ou interesses, tendo inclusive sido invocadas ilegalidades próprias que permitem a sua impugnação contenciosa, ilegalidades essas, aliás, que ocorrem e como tal deveriam ser julgadas procedentes. III. Ora, diga-se, desde já, que não assistirá razão ao recorrente nos fundamentos de impugnação que aduz, devendo a decisão ser mantida. IV. Explicitando nosso juízo importa ter presente que o A. instaurou contra os RR. uma ação administrativa especial impugnatória peticionando a anulação do ato referido em XVI) dos factos apurados, ação administrativa esta sujeita ao regime legal decorrente dos arts. 50.º a 65.º e 78.º e segs. do CPTA. V. É certo que a nossa Lei Fundamental garante aos administrados o direito a impugnarem junto dos tribunais administrativos quaisquer atos ou condutas desenvolvidos pela Administração Pública que os lesem na sua esfera jurídica e independentemente da sua forma (cfr. art. 268.º, n.º 4 da CRP). VI. Sendo que para a definição do que constitui ou deve ser concetualizado como “ato administrativo impugnável” importa atentar, desde logo, no comando constitucional enunciado no n.º 4 do art. 268.º da CRP. VII. Constitui tal comando uma garantia impositiva, mas não limitativa, porquanto, impõe ao legislador ordinário que respeite a impugnabilidade contenciosa dos atos lesivos, mas dela não decorre que apenas e só tais atos sejam suscetíveis de impugnação junto dos tribunais. VIII. O CPTA, no seu art. 51.º, veio definir, como princípio geral, o que é tido como ato contenciosamente impugnável, colocando o acento tónico na “eficácia externa”, prevendo-se no preceito legal que “… ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os atos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja suscetível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos …” (n.º 1). IX. Naquela definição parece mostrar-se pressuposto um conceito material de ato administrativo que se mostra enunciado no art. 120.º do CPA, mas, no entanto, como refere J.C. Vieira de Andrade “… o conceito processual de ato administrativo impugnável não coincide com o conceito de acto administrativo, sendo, por um lado, mais vasto e, por outro, mais restrito. … É mais vasto apenas na dimensão orgânica, na medida em que não depende da tradicional qualidade administrativa do seu Autor … - artigo 51.º, n.º 2. … É mais restrito, na medida em que só abrange expressamente as decisões administrativas com eficácia externa, ainda que inseridas num procedimento administrativo, em especial os atos cujo conteúdo seja suscetível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos (artigo 51.º, n.º 1) - devendo entender-se que atos com eficácia externa são os atos administrativos que produzam ou constituam (que visem constituir, que sejam capazes de constituírem) efeitos nas relações jurídicas administrativas externas (na esfera jurídica dos destinatários), independentemente da respetiva eficácia concreta …” (in: “A Justiça Administrativa - Lições”, 2012, 12.ª edição, págs. 186/187). X. A este propósito refere M. Aroso de Almeida que a “… pretensão formulada pelo autor tem, antes de mais, de reportar-se a um ato administrativo, ainda que seja para negar que a manifestação produzida reúna os elementos constitutivos necessários para poder ser qualificada como tal …” pelo que “… uma parte significativa dos atos que já tradicionalmente não eram considerados impugnáveis … continuam a não o ser - devendo, hoje, entender-se … que eles não são impugnáveis porque se encontram … excluídos do próprio conceito de ato administrativo que resulta do artigo 120.º do CPA na medida em que nele se faz apelo expresso ao conceito de decisão e, portanto, se exige que o ato administrativo defina situações jurídicas …”, sendo que “… resulta da referência inicial, no artigo 51.º, n.º 1, à possibilidade de o ato a impugnar estar inserido num procedimento administrativo, como também da previsão do artigo 51.º, n.º 3, que pressupõe a impugnabilidade de atos procedimentais, não são apenas impugnáveis os atos finais, que põem termo a procedimentos administrativos, mas também podem ser impugnados atos que não sejam o ato final do procedimento. Para isso, basta que se trate de atos administrativos, isto é, que tenham, em si mesmos, um conteúdo decisório …” (in: “Manual de Processo Administrativo”, págs. 270/271/278). XI. Tal princípio geral inserto no citado art. 51.º do CPTA definiu o ato administrativo impugnável como sendo aquele ato dotado de eficácia externa, remetendo a lesividade [subjetiva] para mero critério de aferição dessa impugnabilidade. XII. Daí que se deva considerar como compreendidos ou inseridos no conceito legal de “ato impugnável” todos os atos lesivos de direitos e interesses legalmente protegidos assim se respeitando a garantia constitucional impositiva, garantia essa que acaba, todavia, por ser estendida pelo legislador ordinário a todos aqueles atos que, mesmo não sendo lesivos de direitos subjetivos e de interesses legalmente protegidos, se mostrem dotados de eficácia externa. XIII. Desta forma, ficam excluídos dos atos contenciosamente impugnáveis todas as decisões de natureza meramente interna por apenas possuírem um alcance que se esgota no estrito âmbito da entidade que as emitiu. XIV. Além disso, a própria “eficácia externa”, enquanto definidora de impugnabilidade contenciosa, não tem de ser atual visto poder ser potencial, mercê de ser seguro ou muito provável que o ato irá produzir efeitos [cfr. conjugadamente arts. 51.º, n.º 1 e 54.º, n.º 1, al. b) ambos do CPTA]. XV. Temos, por conseguinte, que para ser contenciosamente impugnável a decisão administrativa em causa não tem de ser lesiva de direitos ou interesses legalmente protegidos do A., bastando-lhe estar dotada de eficácia externa atual, ou, pelo menos, que seja seguro ou muito provável que a virá a ter (cfr., entre os mais recentes, Acs. TCA Norte de 06.05.2010 - Proc. n.º 01410/08.0BEBRG, de 28.10.2010 - Proc. n.º 00064/09.1BECBR, de 06.05.2011 - Proc. n.º 00386/10.9BEAVR, de 09.06.2011 - Proc. n.º 00277/10.3BEAVR, de 09.06.2011 - Proc. n.º 01041/10.5BEAVR, de 21.10.2011 - Proc. n.º 01113/10.6BEBRG, de 21.09.2012 - Proc. n.º 00572/09.4BECBR-B in: «www.dgsi.pt/jtcn»). XVI. Atente-se ainda, nesta sede, ao que consta da exposição de motivos do CPTA: “… procurou definir-se o ato administrativo impugnável tendo presente que ele não pode ser lesivo de direitos ou interesses individuais, mas sem deixar, de harmonia com o texto constitucional, de sublinhar o especial relevo que a impugnação de atos administrativos assume nesse caso. Por outro lado, deixa de ser prever a definitividade como um requisito geral de impugnabilidade, não se exigindo que o ato tenha sido praticado no termo de uma sequência procedimental ou no exercício de uma competência exclusiva para poder ser impugnado …”. XVII. Note-se, por outro lado, que do art. 52.º, n.º 1 do CPTA resulta que a impugnabilidade dos atos administrativos não está dependente da forma sob a qual eles tenham sido praticados, sendo que os n.ºs 2 e 3 do aludido normativo têm de ser lidos em conjugação com o art. 53.º do CPTA na medida em que os mesmos introduzem desvios ou exceções a esta regra tradicional de que não são suscetíveis de impugnação os atos que se limitem apenas a confirmar definições jurídicas introduzidas por anteriores atos administrativos, sendo certo ainda que os atos de execução, constituindo ou consubstanciando-se em atos jurídicos de execução, pelo facto de poderem produzir efeitos inovatórios no desenvolvimento da situação jurídica definida no e pelo ato anterior são suscetíveis de impugnação contenciosa autónoma na medida de tal inovação em função de ilegalidades próprias a ele assacáveis. XVIII. Tal como afirmava M. Aroso de Almeida ainda no âmbito do anterior contencioso a “… questão que a propósito destes atos se coloca [os atos de execução] não diz propriamente respeito, na verdade, à sua recorribilidade, mas às causas de invalidade que contra eles se podem fazer valer. Na medida em que estes atos pressupõem e se baseiam na definição jurídica contida em atos anteriores, é natural que eles comunguem das eventuais invalidades que possam afetar aqueles atos, para além de poderem ainda padecer de vícios próprios por acrescentarem novos efeitos jurídicos àqueles que já tinham resultado do ato anterior e que podem ser contrários às regras às quais devem obediência. Ora, a orientação tradicional é a de admitir que não se podem invocar contra um ato administrativo vícios que já se podiam e deviam ter invocado contra atos anteriores. É o que resulta da teoria tradicional dos atos (meramente) confirmativos, quando aplicada aos atos jurídicos de execução, que, como vemos, são sempre (pelo menos parcialmente) confirmativos ...” (em “Suspensão de eficácia de atos administrativos de execução de sentença” in: CJA, n.º 11, pág. 2). XIX. É que no art. 151.º do CPA está prevista a impugnabilidade contenciosa dos atos de execução consubstanciados em atos jurídicos que excedam os limites do ato exequendo (cfr. seu n.º 3), sendo “… também suscetíveis de impugnação contenciosa os atos … de execução arguidos de ilegalidade, desde que esta não seja consequência da ilegalidade do ato exequendo …” (n.º 4). XX. Temos que, em regra, os atos de execução só são passíveis de impugnação contenciosa autónomo na medida em que sejam inovatórios, por alterarem, excederem ou modificarem a situação definida pelo ato executado (cfr. arts. 151.º, n.ºs 3 e 4, do CPA e 51.º do CPTA). XXI. Presentes os considerandos antecedentes de enquadramento jurídico da questão e revertendo, agora, ao caso sob apreciação temos para nós que como referimos não assiste razão ao recorrente nas críticas que assaca à decisão judicial recorrida, porquanto se nos afigura, de harmonia com o atrás expendido, que o ato em questão será inimpugnável, na certeza de que todas as questões insertas sob as conclusões G) a AA) por contenderem com a alegada procedência dos fundamentos de ilegalidade material invocados na petição inicial se mostram totalmente irrelevantes e insubsistentes por não conhecidos pela decisão judicial aqui sindicada [que, tão-só, julgou verificada a exceção de inimpugnabilidade do ato e não entrou na apreciação do mérito da pretensão invalidatória, que, aliás, ficou prejudicada] não cabendo nesta sede, momento e contexto, sobre os mesmos tecer qualquer pronúncia por inútil. XXII. Com efeito, e centrando nossa atenção naquilo que constitui o âmbito do dever de pronúncia e decisão, ou seja, o aferir do acerto ou da bondade da julgada procedência da exceção relativa à inimpugnabilidade do ato, importa ter presente que este Tribunal no seu acórdão lavrado, em 17.02.2012, oportunamente transitado em julgado por não impugnado, que se mostra proferido nos autos cautelares que constituem apenso dos autos “sub judice”, já assim havia concluído. XXIII. Extrai-se da sua linha argumentativa e fundamentação no que aqui releva que a “… pedra de toque da distinção entre atos impugnáveis e não impugnáveis passou assim a residir na eficácia externa e potencial lesividade do ato administrativo, com suporte no conceito de ato administrativo consagrado no artigo 120.º CPA (consideram-se atos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta). (…) Por se tratar de critérios dotados de extrema elasticidade conceitual, exige-se uma elevada dose de razoabilidade na sua aplicação, de modo a assegurar, com pragmatismo, a garantia contemplada no artigo 2.º n.º 2 do CPC (…). Mas não mais do que isso, ou seja, não será tolerável um encarniçamento supérfluo e desproporcionado de litigância, para além da justa medida necessária ao acionamento daquela garantia, o que significa que deverá existir sempre um nexo de necessidade e utilidade entre a defesa de um direito e o meio impugnatório utilizado. (…) O artigo 151.º n.º 3 do CPA impõe claramente uma modulação restritiva da impugnabilidade contenciosa no que se refere aos atos de execução, ressalvando apenas aqueles que excedam os limites do ato exequendo. (…) Ora, efetivamente, como se sustenta na sentença, o direito que o Recorrente defende ficou fatalmente lesado pela consolidação na ordem jurídica do ato que excluiu a sua candidatura ao concurso público para abertura da farmácia na freguesia de Á(...). E o ato suspendendo não tem potencial inovatório lesivo desse direito, limitando-se a extrair as consequências lógicas do ato que excluiu a candidatura do Recorrente, ou seja, a proceder às operações necessárias à respetiva execução. Que fique bem claro: Se o Recorrente não participa no concurso é apodítico que não pode ser-lhe atribuída a titularidade da farmácia objeto desse concurso e que devem ser anulados todos os efeitos jurídicos pontualmente produzidos na errada pressuposição do contrário. (…) Por outro lado, a audiência dos interessados tem necessariamente lugar antes de ser tomada a decisão final do procedimento, para que o interessado seja informado do seu sentido provável e eventualmente possa participar na sua conformação (artigo 100.º n.º 1 CPA). Ora, para o Recorrente, a decisão final do procedimento foi justamente aquela que o excluiu do concurso, pelo que não cabia qualquer nova audiência depois dessa fase, mormente, como pretende o Recorrente, tendo em vista a prolação do ato suspendendo. (…) Acresce que do ato suspendendo não decorre a revogação da deliberação de 18.12.2003, nem sequer implicitamente, mas sim a «anulação» do alvará por força do encerramento da Farmácia a que respeitava e, portanto, de novo, em lógica e inexorável execução do ato que excluiu o Recorrente do concurso e que este não impugnou, podendo fazê-lo. (…) De resto, a decisão recorrida está em conformidade com a jurisprudência já emanada neste TCAN em caso idêntico - vide Proc. 00738/11.7BEBRG da 1ª Secção - como se constata dos seguintes trechos do acórdão nele proferido em 21.10.2011: «Por outro lado quanto à exclusão da recorrente e encerramento da farmácia os atos suspendendos têm o seu conteúdo totalmente vinculado pelo que o seu conteúdo é inimpugnável nesta parte. (…) É que, como resulta do art. 151.º do CPA a impugnabilidade contenciosa dos atos de execução fica limitada aos atos jurídicos que excedam os limites do ato exequendo (cfr. seu n.º 3), sendo ‘… também suscetíveis de impugnação contenciosa os atos … de execução arguidos de ilegalidade, desde que esta não seja consequência da ilegalidade do ato exequendo …’ (n.º 4). (…) Ou seja, em regra, os atos de execução só são passíveis de impugnação contenciosa autónoma na medida em que sejam inovatórios, por alterarem, excederem ou modificarem a situação definida pelo ato executado (cfr. arts. 151.º, n.ºs 3 e 4, do CPA e 51.º do CPTA). (…) O que não será o caso, como vimos, quanto à exclusão da recorrente e em consequência ao encerramento da sua farmácia. (…) Assim, e quanto à parte relevante para a recorrente, que é a parte em que é excluída do referido concurso aqui em causa, qualquer vício invocado quanto à bondade da graduação da qual foi excluída por força do caso julgado do mesmo, é manifestamente irrelevante, já que o referido acórdão é claro e inequívoco no sentido de que a mesma não pode será admitida ao concurso. Na verdade resulta do mesmo que a asserção de que ‘quem for proprietário de farmácia há mais de 10 anos pode, candidatando-se, ver constituído em seu favor, o direito à propriedade e exploração de uma outra farmácia’ viola o disposto na Base II da Lei 2125, fonte normativa de hierarquia superior, razão pela qual anulou deliberação do Conselho de Administração do INFARMED …, que homologou a classificação final dos candidatos ao concurso público para a instalação de uma farmácia na freguesia … e que havia colocado a ora recorrente em 1.º lugar. (…) Não há, pois, quaisquer dúvidas de que, em consequência deste acórdão do STA a recorrente não poderia ter sido candidata ao concurso, pelo que qualquer execução sempre teria de passar pela homologação de uma nova lista de classificação final dos candidatos, da qual a mesma fosse excluída. (…) Pelo que, no que aqui importa com relevância para a suspensão do ato relativamente à recorrente que é a sua exclusão e o encerramento da farmácia a ação principal é manifestamente improcedente» …”. XXIV. Ora não se vislumbra que a argumentação que se mostra avançada em sede de alegações de recurso pelo A. abale mínima e significativamente o que ali se mostra julgado, pelo que, reiterando-se tal entendimento, importa concluir, sem necessidade de outros considerandos, pela verificação da exceção de inimpugnabilidade. Improcede, por conseguinte, pelos fundamentos e motivação antecedentes, o recurso jurisdicional que se nos mostra dirigido. [[IMG:2]] 4. DECISÃO Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar total provimento ao recurso jurisdicional “sub judice” e, consequentemente e com a motivação antecedente, manter a decisão judicial recorrida. Custas nesta instância a cargo do A., aqui recorrente, sendo que não revelando os autos especial complexidade na fixação da taxa de justiça se atenderá ao valor decorrente da secção B) da tabela I anexa ao Regulamento Custas Processuais (doravante RCP) [cfr. arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D, do CPC, 04.º “a contrario”, 06.º, 12.º, n.º 2, 25.º e 26.º todos do RCP - tendo em consideração a redação decorrente da Lei n.º 7/012 e o disposto no seu art. 08.º quanto às alterações introduzidas ao mesmo RCP - e 189.º do CPTA]. Valor para efeitos tributários: 30.000,01€ [cfr. art. 12.º, n.º 2 do RCP]. Notifique-se. D.N.. [[IMG:3]] Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que eventualmente hajam sido gentilmente disponibilizados. [[IMG:4]] Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA). [[IMG:5]] Porto, 14 de março de 2013 Ass.: Carlos Carvalho Ass.: Ana Paula Portela Ass.: Maria do Céu Neves

Sumário

II. No aludido conceito inserem-se assim todos os atos lesivos de direitos e interesses legalmente protegidos assim se respeitando a garantia constitucional impositiva, garantia essa que acaba, todavia, por ser estendida pelo legislador ordinário a todos aqueles atos que, mesmo não sendo lesivos de direitos subjetivos e de interesses legalmente protegidos, são dotados de eficácia externa.

III. Em regra, os atos de execução só são passíveis de impugnação contenciosa autónomo na medida em que sejam inovatórios, por alterarem, excederem ou modificarem a situação definida pelo ato executado (arts. 151.º, n.ºs 3 e 4, do CPA e 51.º do CPTA). *

* Sumário elaborado pelo Relator

Texto Integral

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

ZM(...), devidamente identificado nos autos, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 29.03.2012, que, no âmbito de ação administrativa especial pelo mesmo instaurada contra o R. “INFARMED - AUTORIDADE NACIONAL DO MEDICAMENTO E PRODUTOS DE SAÚDE, IP” [abreviada e doravante «INFARMED»] e a contrainteressada MAP(...), ambos igualmente identificados nos autos, julgou procedente a exceção de inimpugnabilidade do ato absolvendo os RR. da instância.

Formula o A., aqui recorrente, nas respetivas alegações (cfr. fls. 145 e segs. - paginação suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário) as seguintes conclusões que se reproduzem:

“...

A) O presente recurso jurisdicional vem interposto da sentença proferida pela 5.ª Unidade Orgânica do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, no âmbito da ação administrativa especial, designada por Proc. n.º 2656/11.0BEPRT, datada de 29.03.2012, pela qual se decidiu determinar a improcedência da ação administrativa especial instaurada por referência à deliberação do Conselho Diretivo do INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e dos Produtos de Saúde, I.P. («INFARMED») com o n.º 097/CD/2011, de 19 de maio de 2011, deliberação essa que determinou ordenar o encerramento, no prazo de 10 dias úteis, da Farmácia Á(...), sita (…), concelho de Vila do Conde, distrito do Porto, e anular o respetivo alvará n.º 4(…), concedido em 18 de dezembro de 2003 a favor do farmacêutico Dr. ZM(...);

B) Parte o Tribunal a quo da errónea premissa de que o ato impugnado não é um ato juridicamente impugnável, pelo que concluiu pela ausência de verificação dos pressupostos necessários para a procedência da ação, com o que enferma o referido entendimento de um erro de julgamento;

C) A sentença proferida andou mal porque não se aceita pacificamente o caráter executório do ato, desde logo porque os efeitos pretendidos com o ato e o seu alcance vão muito para além e não têm fundamento no suposto ato declarativo, desde logo pretendo a destruição retroativa de atos autónomos e posteriores face ao ato declarativo e pretende uma retroatividade extrema, com violação da segurança e confiança jurídicas de que beneficia o Recorrente. A sentença também andou mal porque sendo o ato impugnado, um efetivo ato executório, ainda assim, o mesmo contem vícios autónomos e incorre em patente excesso de execução, com o que sempre será sindicável jurisdicionalmente.

D) O ato impugnado consubstancia uma deliberação que: a)ordena o encerramento da Farmácia Á(...) (reunindo eficácia externa e lesividade); e b)determina a anulação do respetivo alvará com o n.º 4(...), o qual havia sido emitido a favor do ora Recorrente em 18 de dezembro de 2003 (reunindo, também, eficácia externa e lesividade), pelo que estamos na presença de atos lesivos para o Recorrente, pelo que o ato é nitidamente impugnável nos termos e para os feitos do disposto no n.º 1 do artigo 51.º do CPTA, preenchendo, assim, in totum, os elementos definidores do conceito de ato administrativo impugnável previstos no supra citado normativo e também passa o critério exposto no art. 151.º, n.º 3 e 4 do CPA, caso se conclua pela sua natureza executória.

E) O ato praticado extrapolou os termos do ato que determinou a exclusão do ora Recorrente do procedimento concursal, pelo que ainda que se conclua pela respetivo caráter executório, facto é que o mesmo reunia o pressuposto exigido pelo n.º 3 do art. 151.º do CPA, o qual assegura a respetiva impugnabilidade contenciosa.

F) Ao ato impugnado foram assacados vícios próprios, que nada têm que ver com ilegalidades assacáveis ao ato exequendo, pelo que, a decisão proferida pelo Tribunal a quo que concluiu pela verificação da questão prévia referente à exceção da inimpugnabilidade do ato carece de qualquer fundamento legal que a legitime, pelo que deverá ser considerada improcedente, com o que enferma a sentença proferida pelo Tribunal a quo de um lamentável erro de julgamento que determina concomitantemente a invalidade da sentença proferida, o que desde já como a final se requer.

G) Não pode o Recorrente assentir com o entendimento propugnado pelo Tribunal a quo que considerou dispensável a promoção de audiência prévia atenta a alegada circunstância de o Recorrente se ter já pronunciado sobre as questões que relevavam para a decisão a tomar, pelo simples motivo de que o ato ora impugnado determinou ex novo quer a anulação do alvará, quer o encerramento da farmácia - o que inviabiliza desde logo que pudesse já ter sido facultada ao Recorrente a pronúncia quanto às referidas questões.

H) Por outro lado, ainda que se pretendesse dispensar a formalidade de audiência prévia, por alegadamente o interessado já se ter pronunciado sobre as questões que importavam à decisão - entendimento que se rejeita e por mera cautela de patrocínio se equaciona - nos termos do disposto no art. 103.º, n.º 2, do CPA, ainda assim, nunca seria legítima a atuação da Administração, tendo a decisão de dispensa de audiência prévia, necessariamente de passar por uma prévia decisão expressa de dispensa, para além de que esta dispensa só seria legítima caso a anterior pronúncia do interessado respeitasse a todas as questões relevantes para decisão final (o que não sucede in casu, porquanto estamos perante um ato de conteúdo inovatório).

I) Para além do mais e por último, não decorrendo o ato ora em crise do exercício de um poder vinculado, nem de um poder absolutamente discricionário, dependendo o mesmo da verificação de premissas específicas, que não surgem acauteladas pela decisão de pura e simples exclusão de um concorrente também por essa ordem de razões nunca seria admissível a dispensa da fase de audiência prévia - fundamental para aferir da legalidade do ato, que de outro modo fica indelevelmente prejudicada.

J) Pelo que mal andou a sentença proferida pelo Tribunal a quo, quando irrelevou o referido vício, incorrendo em erro de julgamento por vício de forma decorrente de omissão de audiência prévia, que, ao inquinar o ato administrativo ora em crise, resulta na respetiva anulação por aplicação do disposto no artigo 135.º do CPA, com o que a sentença proferida deve ser revogada e substituída por outra que declare a invalidade do ato em presença.

K) Veio o ora Recorrente imputar ao ato impugnado invalidade decorrente de vício de violação de lei consubstanciado na violação do disposto no n.º 1 do artigo 141.º do CPA, na medida em que através da prática do ato impugnado resultou na prática atacado, leia-se revogado, um ato inimpugnável, consubstanciado na deliberação de 18 de dezembro de 2003, que concedeu a favor do ora Recorrente o alvará n.º 4(...), o qual permanece legal e vigente na ordem jurídica há mais de oito anos, nunca tendo sido objeto de impugnação, quer administrativa, quer contenciosa.

L) Sucede que aquando da análise levada a cabo pelo Tribunal a quo quanto ao vício de violação de lei consubstanciado na violação do disposto no n.º 1 do artigo 141.º do CPA, acabou o Tribunal a quo por, laborando em manifesto erro de julgamento abstrair-se da cabal análise do vício com base na invocação errada de que o vício em questão era assacável ao ato exequendo.

M) Não acolhe a justificação apresentada pelo Tribunal a quo que abstrai a circunstância da deliberação de 18 de dezembro de 2003 consubstanciar um ato constitutivo de direitos e um ato autonomamente impugnável, pelo que atenta a regra do artigo 141.º, n.º 1 do CPA, a sua revogação com fundamento em ilegalidade só poderia validamente operar até 18 de dezembro de 2004, o que, conforme se demonstrou, não sucedeu, pelo que a referida deliberação se consolidou na ordem jurídica, estando vedada a respetiva revogação, praticamente 8 (oito) anos depois, através da deliberação suspendenda, mal andando a sentença proferida pelo Tribunal a quo, quando relevou o referido vício e não o relevou, incorrendo em erro de julgamento por vício de violação de lei, que, ao inquinar o ato administrativo ora em crise, resulta na respetiva anulação por aplicação do disposto no artigo 135.º do CPA.

N) Uma vez compulsada a factualidade constante dos presentes autos, depreende-se que o ato sub judice decorre do alegado entendimento erróneo da Entidade Recorrida que entendeu julgar aplicável ao mesmo a regra da nulidade prevista na primeira parte de al. i), do n.º 2 do art. 133.º do CPA.

O) Mesmo que essa norma fosse aplicável aos presentes autos, seria sempre o respetivo segundo segmento, que exceciona a aplicação da regra da nulidade consequente, quando haja contrainteressados com interesse legítimo na manutenção do ato subsequente, sendo então, nesta hipótese, a deliberação impugnada, também ilegal, por violação desta norma de exceção.

P) Não sendo aplicável a regra da nulidade prevista na 1.ª parte da alínea i) do n.º 2 do art. 133.º do CPA, padece a deliberação impugnada de erro manifesto e grosseiro sobre os pressupostos de direito. Mais, ainda que houvesse desconformidade entre o julgado anulatório de 13 de outubro de 2007, e a deliberação de 18 de dezembro de 2003 - que não há, sempre funcionaria aqui a exceção prevista na 2.ª parte da alínea i) do n.º 2 do art. 133.º do CPA, dado que o Recorrente sempre se qualificaria nessa circunstância como contrainteressado com interesse legítimo na manutenção do ato, sendo por isso anulável o ato sub judice.

Q) Termos em que forçoso é concluir que mal andou a sentença proferida pelo Tribunal a quo, quando deu procedência à questão prévia/exceção e assim irrelevou o referido vício incorrendo em erro de julgamento por vício de violação de lei, que, ao inquinar o ato administrativo ora em crise, resulta na respetiva anulação por aplicação do disposto no artigo 135.º do CPA, com o que a sentença proferida deve ser revogada e substituída por outra que declare a invalidade do ato em presença.

R) Encontram-se sedimentados na esfera jurídica do Recorrente os efeitos emanados de um hipotético direito putativo, constituído pelo decurso de quase 10 (dez) anos, de detenção do alvará n.º 4(...), a que se somou a exploração da farmácia Á(...), acompanhado de título legítimo e de boa-fé.

S) Foi a própria atuação da Entidade Recorrida, a que se associou a estrita observância do ora Recorrente, quanto aos ditames emanados da Entidade Demandada que originou a situação que se encontra a ser discutida nos presentes autos, não podendo essa circunstância deixar de relevar para efeitos de invalidade do ato objeto de impugnação quer pelo decurso do tempo, quer pela sua atuação em manifesta boa-fé, acompanhada de título legítimo emanado da própria Entidade Recorrida.

T) Termos em que forçoso é concluir pelo referido vício de erro de julgamento por vício de violação de lei, que, ao inquinar o ato administrativo ora em crise, resulta na respetiva anulação por aplicação do disposto no artigo 135.º do CPA, com o que a sentença proferida deve ser revogada e substituída por outra que declare a invalidade do ato em presença.

U) Ainda que se entenda que a execução do julgado da Sentença de 13 de outubro de 2007 poderia implicar o encerramento da farmácia do ora Recorrente e a revogação do respetivo alvará, em sede de execução de julgado - entendimento que se rejeita e por mera cautela de patrocínio se equaciona - facto é que nesse caso ter-se-ia que observar o disposto no n.º 3 do artigo 173.º do CPTA, o que não logrou suceder e, nesses termos, desde já se assinala.

V) Se o ora Recorrente sempre esteve de boa-fé - como inequivocamente resulta dos autos que sempre esteve, a execução de julgados não é, assim, um exercício automático, obrigando o art. 173.º, n.º 3, no caso de atos consequentes, a ponderar variáveis, legalmente previstas, que constituem o exercício de poderes estritamente vinculados, pelo que o encerramento de um estabelecimento comercial, como é jurisprudência pacífica, porque implica o encerramento de atividade, e a perda de remuneração futura de impossível quantificação, e consequentemente, de impossível indemnização, sempre faria subsumir o caso sub judice a segunda parte do disposto no n.º 3 do artigo 173.º do CPTA.

W) Termos em que forçoso é concluir que procede o referido vício, incorrendo o ato em vício de violação de lei, resultando na respetiva anulação por aplicação do disposto no artigo 135.º do CPA, com o que a sentença proferida deve ser revogada e substituída por outra que declare a invalidade do ato em presença.

X) A sentença recorrida absteu-se de apreciar o vício de violação do princípio da boa-fé, com base na invocação errada de que o vício em questão era assacável ao ato exequendo - não acolhe semelhante entendimento jurisdicional porquanto o vício invocado foi-o tendo por base o ato impugnado, o qual determinou o fecho da farmácia e a anulação do alvará, não tendo a alegação tecida quanto ao mesmo em sede de requerimento inicial sido focalizada na deliberação que determinou a exclusão do ora Recorrente do procedimento concursal, mas sim a circunstância de o INFARMED, ora Entidade Recorrida, só passados quase oito anos sobre a emissão de alvará (emitido em 18 de dezembro de 2003) resolver colocá-lo em causa.

Y) Pelo exposto, porque num primeiro momento veio o INFARMED autorizar a instalação da farmácia Á(...) atribuindo o respetivo alvará, seguindo-se oito anos depois (sem que o alvará houvesse alguma vez sido impugnado) determinou a anulação do alvará e bem assim o fecho da farmácia que funcionou ininterruptamente durante quase oito anos - forçoso é concluir que a Entidade Recorrida terá agido contra factum proprium, situação que abre a porta à violação do princípio administrativo da boa-fé na sua vertente de proteção da confiança, princípio ínsito no princípio do Estado de Direito Democrático (artigo 2.º da CRP), e previsto infraconstitucionalmente, no art. 6.º do CPA.

Z) Pelo que ocorre vício de violação de lei e decorrente violação do princípio da boa-fé, que, inquina o ato administrativo, que deverá levar à sua anulação por aplicação do artigo 135.º do CPA, com o que a sentença proferida deve ser revogada e substituída por outra que declare a invalidade do ato em presença.

AA) Atentos os efetivos contornos do caso concreto e respetiva factualidade subjacente, o indeferimento do pedido de transferência de farmácia encontra-se inquinado de vício de violação de lei por violação do princípio da proporcionalidade, conforme previsto no artigo 5.º, n.º 2 do CPA, mal andando a sentença proferida pelo Tribunal a quo, quando relevou o referido vício, incorrendo em erro de julgamento por vício de violação de lei e decorrente violação do princípio da proporcionalidade, que, ao inquinar o ato administrativo ora em crise, resulta na respetiva anulação por aplicação do artigo 135.º do CPA, com o que a sentença proferida deve ser revogada e substituída por outra que declare a invalidade do ato em presença ...”.

Conclui, mormente, no sentido do provimento do recurso, com consequente revogação da decisão judicial recorrida.

Os RR., ora recorridos, uma vez devidamente notificados, ambos vieram apresentar contra-alegações (cfr. fls. 283 e segs. e fls. 305 e segs.), nas quais pugnam pelo improvimento do recurso, concluindo nos termos seguintes:

- O co-R. “INFARMED”

“...

1ª Tendo transitado em julgado Sentença proferida pelo TAF Porto em 13.10.2007, a anular o ato de homologação da lista de classificação final dos candidatos ao concurso público para a instalação de uma farmácia no lugar e freguesia de Á(...), praticado pelo Conselho de Administração do INFARMED, o INFARMED, nos termos do artigo 173.º do CPTA, ficou constituído no dever de substituição deste ato por um novo expurgado de qualquer ilegalidade.

2ª Assim, tendo sido condenado a reconstituir a situação que existia caso não tivesse praticado o ato impugnado pela ora contrainteressada MAP(...), a decisão do INFARMED não poderia ser outra.

3ª Ou seja, o ato sub judice não é mais do que a total e integral execução da sentença proferida pelo TAF Porto em 13.10.2007, ato esse que nos termos dos artigos 158.º/1 e 173.º/1 do CPTA, tinha o conteúdo totalmente vinculado.

4ª Pelo que, resulta claro que se o INFARMED apenas praticou um ato relativamente ao qual estava totalmente vinculado, esse mesmo ato não pode ser impugnado.

5ª Desta forma, bem andou o douto Tribunal a quo ao considerar que o ato sub judice é inimpugnável porquanto se limitou a executar decisões judiciais transitadas em julgado.

6ª No entanto, mesmo que assim não se entenda, o que só se concede por mera cautela de patrocínio, sempre se diga que o ato sub judice não padece de nenhum dos vícios que a Recorrente referiu.

7ª Desde logo não se verifica o vício de preterição de audiência prévia porquanto, o ora Recorrente foi devidamente ouvido em sede de audiência prévia, nomeadamente atendendo à apresentação de proposta de exclusão apresentada pela contra interessada.

8ª Por outro lado, também não há qualquer vício por violação do disposto no artigo 141.º/1 CPA, porquanto a decisão jurisdicional de anulação de um ato intra procedimental inquinar todo o consequente procedimento, tendo ocorrido anulação do alvará número 4(...).

9ª Não há qualquer vício por violação do artigo 133.º/2/i) porquanto, conforme demonstrado, manutenção do ato sub judice é totalmente incompatível com a execução da sentença proferida pelo TAF Porto em 13.10.2007.

10ª Por outro lado, também não há qualquer vício da decisão recorrida por violação do artigo 173.º/3 do CPTA, uma vez que, o Recorrente participou nos processos judiciais cujo objeto era a homologação da lista de classificação final dos candidatos admitidos que lhe havia atribuído a sua farmácia.

11ª Além de que a Deliberação de 22.04.2010, na parte que se refere à exclusão do Recorrente do concurso, não foi praticado em sede de execução do Acórdão do STA, mas sim no âmbito da prossecução do procedimento concursal, razão pela qual não é aplicável o regime previsto no artigo 173.º do CPTA.

12ª Também não ocorreu vício de violação de lei por, alegadamente, violação dos princípios da boa-fé e da proporcionalidade, na medida em que a serem imputados tais vícios apenas, pelo exposto, o poderiam ser à deliberação de exclusão do procedimento;

13ª O que também não ocorreu, como se provou supra ...”.

- A co-R. contrainteressada

“...

1. O ato de exclusão do recorrente do concurso, de que foi notificado em 11/02/2010, foi imediatamente eficaz, não precisou de qualquer outro que o concretizasse, portanto com eficácia externa, sendo, como tal, ato do qual decorreram as lesões na esfera jurídica do recorrente por este invocadas.

2. O ato ora em causa limita-se a extrair as consequências lógicas daquele ato de exclusão, sendo manifesto que em nada extrapola ou excede o ato que visa concretizar, como reconhece o próprio recorrente em carta inserta a fls. 369 no «P.A.».

3. Bem andou o tribunal a quo ao julgar procedente a exceção da impugnabilidade do ato suspendendo, pois é manifesto estarmos perante um ato, em si, não lesivo e sem eficácia externa, ou seja, um ato não impugnável, de acordo com o critério do artigo 51º do CPTA.

4. Como os arestos proferidos nos autos, principal e apenso, entenderam de forma unânime, «o direito que o recorrente defende ficou fatalmente lesado pela consolidação na ordem jurídica do ato que excluiu a sua candidatura ao concurso público para abertura da farmácia na freguesia de Á(...)».

5. Se o candidato foi excluído no decurso do concurso e se o alvará foi atribuído a outro, é lógico e evidente que o alvará anteriormente emitido na sequência de ato anulado não tem qualquer validade ou eficácia e que a farmácia aberta ao abrigo do mesmo tem necessariamente que encerrar. Não pode um candidato que foi excluído manter-se detentor de um alvará!

6. Não é por o recorrente não reconhecer ao ato caráter executório que ele passa a ser impugnável, nem passa a ter eficácia externa e lesividade, só porque ele contém em si mesmo uma materialização: - se a consequência do ato implica a prática de algum ato físico/material, in casu, o encerramento, isso não quer dizer que este ato tenha eficácia externa, mas apenas que se trata de um ato material de execução.

7. E se é anulado um alvará, um documento que tinha sido emitido em execução material da deliberação de classificação final no concurso, isso nada tem, em si, de lesivo. Lesivo foi o ato de exclusão do recorrente daquele concurso público: através do qual passou de candidato vencedor a candidato excluído.

8. Mais se diga que não há qualquer excesso ou extrapolação do conteúdo do ato, na medida em que o ato de cuja execução se está a falar é o ato de exclusão do concurso. Nessa sede, é completamente despropositado falar-se dos procedimentos ocorridos anteriormente, como faz o recorrente: a vinculação ou não do INFARMED a praticar esse ato, a hipótese alternativa de uma indemnização ou a hipótese de invocação de causa legítima de execução, entre outras, tudo isso eram argumentos a esgrimir na impugnação do ato de exclusão, tudo isso consistiriam invocáveis vícios do ato, que não foram invocados, pois o recorrente não impugnou contenciosamente o ato.

9. Por tudo quando se vem de expor, improcedem as conclusões B) a E) do recurso: a deliberação de 19/05 não é lesiva em si, nem tem eficácia externa, carece de impugnabilidade autónoma e está contida nos limites da deliberação de exclusão de que visa extrair as consequências lógicas.

10. Também, e tal como corretamente realça a sentença em crise, não se verificam, in casu, nenhuma das circunstâncias previstas nos nºs 3 e 4 do artigo 151º do CPA: «Na verdade, os vícios de ilegalidade imputados ao ato impugnado - impossibilidade legal de revogação da deliberação de 18/12/2003, para além do prazo de 1 ano; erro manifesto sobre os pressupostos de facto motivado por errada execução do julgado; violação do n.º 3 do artigo 173.º do CPTA; violação dos princípios da boa-fé e da proporcionalidade - não são vícios próprios assacáveis ao ato impugnado, mas sim causas de invalidade que o Autor deveria ter feito valer contra o ato de exclusão do concurso …»

11. Por mais voltas que o recorrente dê, e tenta dar, tudo acaba por desembocar nesse ponto, que é tão objetivo quanto incontornável: o autor não atacou contenciosamente a sua exclusão do concurso, como tinha necessariamente que fazer, atenta a reconhecida lesividade e eficácia externa desse ato - cfr. artigo 51.º/3 do CPTA.

12. Quanto à questão da preterição de formalidade essencial como vício próprio do ato, não vemos como censurar a corretíssima análise feita na sentença pelo tribunal «a quo» que concluiu ser manifesto não se verificar, por inexistir obrigatoriedade de conceder ao recorrente a possibilidade de se pronunciar em sede de audiência prévia, decidindo que podia o INFARMED ter dispensado, como dispensou, a sua realização (veja-se que, ao contrário do que alega o recorrente nos arts. 151.º e 203.º aquela autoridade fez constar, expressamente, da deliberação, essa dispensa).

13. Se a execução da deliberação não teve - como se viu - qualquer caráter inovatório, então não houve lugar a qualquer «instrução procedimental» que pudesse obrigar ao cumprimento daquela formalidade legal. Ora o disposto no artigo 100.º do CPA é aplicável quando existe «instrução» do procedimento. Tal não foi o caso.

14. Já o Tribunal Central Administrativo do Norte, no douto aresto proferido nos autos apensos, assim o considerou, ao defender que se a audiência dos interessados tem lugar sempre antes da decisão final do procedimento e se, para o recorrente, a decisão final foi a que o excluiu do concurso, daí resulta apodítico que não cabia qualquer audiência para a prolação da deliberação que pretendia executar aquele ato.

15. Por isso, não é reconhecível - sequer em abstrato - qualquer vício próprio do ato de execução que pudesse conferir-lhe autonomia em termos de impugnabilidade.

16. Mas mesmo que não fosse o caso, e tal como bem explica a sentença recorrida, ocorreu dispensa da mesma pela circunstância confessada, até, de que o recorrente participou no procedimento, tendo sido promovida a sua audiência prévia em todos os atos do procedimento concursal reeiniciado, e tendo o mesmo, motu proprio participado ativamente ao longo do procedimento, ao fazer chegar à entidade recorrida, a cada passo, a sua posição.

17. Concluímos assim pela improcedência das conclusões de B a J, por falta de fundamento legal.

SEM PRESCINDIR,

18. Não existe erro de julgamento por parte do tribunal «a quo» na análise feita de cada um dos invocados vícios, sendo certo que, para já, os mesmos teriam que ter sido assacados ao ato de exclusão do recorrente do concurso, pois desse é que resultou a lesividade à qual reage o recorrente.

19. As conclusões K) a M) do recorrente não procedem, pois não constituindo a expedição do dito alvará n.º 4(...) um ato administrativo autónomo, constitutivo de direitos, sendo antes e apenas mera decorrência da deliberação de classificação em primeiro lugar no concurso, então: i) não só a recorrida particular não tinha - como é óbvio - que o impugnar contenciosamente; ii) como ainda, porque o alvará é um mero ato de execução, só subsiste enquanto subsistir no procedimento que lhe está na génese, o ato que constitui o seu pressuposto essencial.

20. Excluído o recorrente do concurso e graduada a recorrida particular em primeiro lugar, tendo-lhe sido atribuído o alvará n.º 5402 de 3/5/2011, o mesmo deixou, pura e simplesmente, de poder subsistir. Não foi revogado, nem tinha de o ser.

21. Não existe erro de julgamento quanto ao invocado vício de erro sobre os pressupostos de direito, pois não estava em causa a aplicação por parte da entidade demandada de qualquer norma, nomeadamente a do artigo 133.º do CPA.

22. Tudo decorre da força da sentença anulatória proferida nos autos de recurso contencioso n.º 1132-A/02 pela 5.ª UO, que tem eficácia «ex tunc»: ela opera a situação hipotética atual, ou seja, a que existiria se o ato impugnado não tivesse sido praticado.

23. O alvará que foi emitido a favor do recorrente em 18/12/2003 não subsiste por si só, mas apenas e enquanto corolário do procedimento do concurso, cuja manutenção é absolutamente incompatível com a reconstituição da situação hipotética exigida: nova lista de classificação, no âmbito da qual, o candidato foi, até, excluído.

24. Não se reconhece pois, fundamento válido ao teor das conclusões N) a Q) do recurso: não podem coexistir dois alvarás emitidos no âmbito de um mesmo concurso para abertura de uma única farmácia - é inexorável.

25. Também não se verificaria qualquer vício de violação de alegado direito putativo, nem violação de lei (n.º 3 do art. 173.º do CPA) ou do princípio da boa-fé.

26. Por um lado, não existem sedimentados na esfera jurídica do recorrente quaisquer efeitos dimanados de ter sido detentor de um alvará porque, como se viu supra, a anulação da deliberação que esteve na génese da sua emissão, teve efeito de anulação de todos os efeitos jurídicos pontualmente produzidos na errada pressuposição do contrário.

27. Por outro lado, não é de todo verdade que a entidade demandada tivesse encaminhado o recorrente e induzido a entrar por este caminho, que veio a ser o de ver, passados 8 anos, o seu alvará anulado. Neste ponto, a argumentação do recorrente raia a má-fé, pois da matéria assente, bem como do «P.A.» junto, resulta manifesto que o recorrente não desconhecia sem culpa a precariedade da sua situação, sendo absolutamente falso que só passados 8 anos o seu alvará tenha sido posto em causa (o recorrente não só participou do concurso, como foi parte no processo judicial, em que a deliberação com base na qual o alvará lhe fora concedido, foi anulada).

28. Da análise do «P.A.» facilmente se conclui que todas as decisões que o requerente tomou em relação ao indicado concurso e ao alvará da Farmácia L(...) de que era titular, tomou-as ciente da pendência do indicado processo contencioso e, como tal, assumiu os respetivos riscos, não podendo ignorar, desde dezembro de 2002, que corria o risco daquele ato de classificação ser anulado.

29. Da mesma forma, e pelos motivos já supra expendidos, não há qualquer desproporção na anulação do alvará, que é a simples decorrência da anulação do ato que lhe esteve na génese.

30. Se o recorrente esteve oito anos a laborar, diga-se que esteve indevidamente a auferir lucros e proveitos que deveriam ter sido auferidos pela recorrida particular, já que, tal como o recorrido INFARMED veio a concluir, o recorrente - titular de outro alvará de farmácia - deveria ter sido excluído do concurso ab initio, tendo beneficiado, já durante muito tempo da prática pela entidade recorrida, de um ato anulável que, de resto, em muito prejudicou a recorrida particular que só volvidos dez anos sobre a data do aviso do concurso público, viria a lograr abrir a sua farmácia na freguesia de Á(...), para que o concurso fora lançado.

31. Não se verificam os pressupostos da norma que o recorrente entende que seria aplicável, pois: i) não estamos, nem nunca estivemos em sede de execução de sentença; ii) o recorrente nunca desconheceu a precariedade da sua situação; iii) em causa, e na origem do ato de exclusão, está o princípio da legalidade e o interesse público prosseguido pela entidade demandada.

32. Soçobram, pois, as conclusões R) a W) e X a AA) do recurso (com a correção de que não está em causa a transferência de farmácia, como desta última consta).

33. Trata-se, inequivocamente de vícios que seriam assacáveis à deliberação do INFARMED que excluiu o recorrente do concurso, em relação à qual, este não reagiu, pretendendo agora, com a presente ação, a obtenção de uma ordem judicial de abertura de farmácia absolutamente ilegal.

34. A pretensão do recorrente está condenada ao insucesso, tendo a sentença recorrida feita a mais correta aplicação da lei ...”.

O Digno Magistrado do Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA, emitiu parecer/pronúncia no sentido da improcedência do recurso (cfr. fls. 351/352 v.), parecer esse que objeto de contraditório mereceu resposta discordante do recorrente (cfr. fls. 362 e segs.).

Dispensados os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos (cfr. fls. 404) foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que se, pese embora por um lado, o objeto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 146.º, n.º 4 do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) (na redação introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24/08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA, o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial ao absolver os RR. da presente ação administrativa especial por procedência da exceção de inimpugnabilidade do ato incorreu ou não em violação, nomeadamente e no que efetivamente importa, do disposto nos arts. 51.º do CPTA e 151.º do CPA [cfr. alegações e demais conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Com relevância para apreciação do mérito do recurso mostra-se fixada na decisão judicial a seguinte factualidade:

I) Por Aviso n.º 79(…)-FII2001 (2.ª Série), publicado no Diário da República n.º 137, de 15.06.2001, foi aberto concurso público para a instalação de uma nova farmácia no lugar de Á(...), freguesia de (...), Concelho de Vila Nova do Conde, Distrito do Porto - cfr. Documento n.º 01 que acompanha o requerimento inicial («R.I.») da providência cautelar (a fls. 36).

II) O A. ficou classificado em 1.º lugar e a contrainteressada em 3.º lugar no concurso público referido na alínea anterior - cfr. documentos n.ºs 01 e 04 que acompanham o «R.I.», a fls. 36 e 42.

III) À data do concurso, o A. era proprietário da farmácia “L(...)” há mais de 10 anos - cfr. fls. 45 do «P.A.» anexo aos autos e por acordo entre as partes.

IV) Em 14.10.2003, o A. solicitou ao “INFARMED” o cancelamento da direção técnica da farmácia “L(...)” - cfr. documentos n.º 13 que acompanha o «R.I.» a fls. 63 e 64.

V) Em 18.12.2003, o “INFARMED” concedeu ao A. o alvará n.º 4(...) para o funcionamento da “Farmácia D´Á(...)” - cfr. documentos n.º 14 que acompanha o «R.I.», a fls. 65 e fls. 223 do «P.A.» anexo aos autos.

VI) Em 16.12.2002, a contrainteressada interpôs recurso contencioso de anulação da deliberação de homologação da lista de classificação final, do referido concurso, que correu termos com o n.º de processo 1132/02 no TAF do Porto, tendo sido proferida sentença em 13.10.2007, que decidiu nos seguintes termos: “… este Tribunal decide: a) Julgar inverificados, o vício assacado ao aviso de abertura de concurso, a irregularidade apontada na constituição do Júri e o vício de inobservância de deliberação por maioria e verificado o vício de forma de falta de fundamentação e, prejudicado o conhecimento dos restantes vícios assacados ao ato recorrido e, em consequência conceder provimento ao presente recurso contencioso, ANULANDO-SE O ATO RECORRIDO …” - cfr. documentos n.º 15 e 16 que acompanham o «R.I.», a fls. 66 e 107 dos autos de processo cautelar.

VII) A sentença referida na alínea anterior foi confirmada pelo STA, pelos acórdãos de 24.09.2008 e 19.03.2009 - cfr. documentos n.º 17 e 18 que acompanham o «R.I.», a fls. 134 e 145 dos autos de processo cautelar.

VIII) Na sequência das decisões judiciais referidas na alínea anterior, o “INFARMED” elaborou, em 07.05.2009, proposta de nova lista de classificação final dos candidatos no âmbito do concurso referido no item I), mantendo o A. em 1.º lugar - cfr. documento n.º 19 que acompanha o «R.I.», a fls. 155 e ata n.º 04 do Júri, a fls. 244 e segs. do «P.A.» anexo aos autos.

IX) Na sequência da proposta de lista de classificação final referida na alínea anterior, a contrainteressada exerceu o direito de audiência prévia defendendo que o A. devia ser excluído do concurso por, à data do concurso, ser proprietário de uma farmácia há mais de 10 anos - cfr. fls. 249 e segs. do «P.A.» anexo aos autos.

X) O “INFARMED” deu provimento à audiência prévia da contrainteressada, nos seguintes termos: “… o júri do concurso, na senda, aliás, da jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, sobre a matéria, …, que sustentam que os proprietários de farmácia há mais de 10 anos não podiam ter concorrido aos concursos públicos para instalação de novas farmácias,… e, em consequência, procedeu à elaboração de nova lista de candidatos admitidos e excluídos, excluindo-o do presente concurso ...” - cfr. documento n.ºs 1 e 20 que acompanha o «R.I.», a fls. 38 e 158 e Ata do Júri n.º 05, a fls. 279 e segs. do «P.A.» anexo aos autos.

XI) O A. foi excluído do concurso, por deliberação do Júri, de 07.10.2009, publicada pelo Aviso n.º 19(…)/2009, do Diário da República, 2.ª série, n.º 102, de 02.11.2009 - cfr. documento n.º 04 que acompanha a oposição da contrainteressada, a fls. 233 dos autos de processo cautelar e Ata do Júri n.º 05, a fls. 279 e segs. do «P.A.» anexo aos autos.

XII) Em 17.11.2009, o A. apresentou reclamação da decisão de exclusão, que foi indeferida pelo Júri, em 03.02.2010 - cfr. fls. 290 e segs. e Ata do Júri n.º 06, a fls. 294 e segs. do «P.A.» anexo aos autos.

XIII) Por ofício datado de 11.02.2010, foi o ora A. notificado do indeferimento da sua reclamação - cfr. fls. 306 do «P.A.» anexo aos autos.

XIV) A contrainteressada foi classificada em 1.º lugar, por deliberação do Júri de 22.04.2010, que aprovou a lista de classificação final dos candidatos, publicada pelo Aviso n.º 10(…)/2010, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 102, de 26.05.2010 - cfr. documento n.º 05 que acompanha a oposição da contrainteressada, a fls. 234 dos autos de processo cautelar e Ata do Júri n.º 07, a fls. 307 e segs. do «P.A.» anexo aos autos.

XV) Em 03.05.2011, o “INFARMED” concedeu, a favor da contrainteressada, o alvará n.º 5(…) para o funcionamento da farmácia objeto do concurso - cfr. fls. 452 e 453 do «P.A.» anexo aos autos.

XVI) Em 19.05.2011, o Conselho Diretivo do “INFARMED” proferiu a Deliberação n.º 097/CD/2011, com o seguinte teor: “… Delibera, …, ordenar o encerramento, no prazo de 10 dias úteis, da Farmácia D´Á(...), … e anular o respetivo alvará n.º 4(...), concedido em 18 de dezembro de 2003 a favor do farmacêutico Dr. ZM(...) …”, “… Mais delibera, considerando o facto de o interessado já se ter pronunciado sobre todas as questões que relevam para esta decisão, não promover a sua audiência prévia, ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 1, e alínea a) do n.º 2, ambos do art. 103.º do Código do Procedimento Administrativo ...” - cfr. fls. 443 e segs. do «P.A.» em anexo aos autos.

XVII) O alvará n.º 4(...), referente à “Farmácia D´Á(...)” foi anulado, com efeitos reportados a 13.06.2011 - cfr. fls. 468 do «P.A.» em anexo aos autos.

XVIII) Em 20.06.2011, os Serviços de Inspeção do “INFARMED” procederam ao encerramento da “Farmácia D´Á(...)”, nos termos do “Auto de Encerramento”, com o seguinte teor: “… Aos vinte dias do mês de junho de 2011 … em exercício das funções de inspeção, e em cumprimento da deliberação do Conselho Diretivo de 19.05.2011 procedemos ao encerramento do estabelecimento Farmácia d´Á(...) (…) selando as instalações e advertindo o Sr. Dr. ZM(...), na qualidade de proprietário e o de diretor técnico de que o mesmo não poderá voltar a abrir, sob pena de incorrer no crime de desobediência, …, no crime de quebra de marcos e selos,… e no crime de arrancamento, destruição ou alteração de editais …” - cfr. documento n.º 01 que acompanha a oposição da contrainteressada, a fls. 225 dos autos de processo cautelar e fls. 475 do «P.A.» anexo aos autos.

XIX) Em 18.07.2011, o A. procedeu à reabertura da “Farmácia D´Á(...)”, comunicando esse facto à GNR de Vila do Conde - cfr. fls. 274 dos autos de processo cautelar.

XX) Em 10.08.2011, o “INFARMED” emitiu a circular informativa n.º 125/CD, dirigida às “Associações de grossistas de medicamentos, Distribuidores por grosso, Centro de conferência de faturas da ACSS”, de 10.08.2011, a “… comunicar o encerramento das instalações da «Farmácia D´Á(...)», …, em cumprimento da Deliberação 097/CD/2011, de 19 de maio de 2011, do Conselho Diretivo do INFARMED, IP. Desta forma, …, não podem fornecer medicamentos à referida farmácia ...” - cfr. fls. 285 dos autos de processo cautelar.

XXI) Em 26.08.2011, o A. encerrou a farmácia, na sequência do conhecimento da resolução fundamentada apresentada pela Entidade Demandada, em 23.08.2011, nos autos de processo cautelar - cfr. fls. 321 dos autos de processo cautelar.

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3.2. DE DIREITO

Considerada a factualidade supra fixada importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.

I. Como aludimos supra, a decisão judicial recorrida absolveu os RR. da instância por considerar inimpugnável contenciosamente o ato proferido em 19.05.2011. Fê-lo, sobretudo, por considerar tratar-se de ato de execução e consequente do ato que havia excluído o A./recorrente do concurso referido em I) dos factos apurados.

II. Discordando desta decisão judicial o ora recorrente imputa-lhe erro de julgamento, pois, entende que estamos na presença de ato administrativo impugnável por dotado de eficácia lesiva dos seus direitos ou interesses, tendo inclusive sido invocadas ilegalidades próprias que permitem a sua impugnação contenciosa, ilegalidades essas, aliás, que ocorrem e como tal deveriam ser julgadas procedentes.

III. Ora, diga-se, desde já, que não assistirá razão ao recorrente nos fundamentos de impugnação que aduz, devendo a decisão ser mantida.

IV. Explicitando nosso juízo importa ter presente que o A. instaurou contra os RR. uma ação administrativa especial impugnatória peticionando a anulação do ato referido em XVI) dos factos apurados, ação administrativa esta sujeita ao regime legal decorrente dos arts. 50.º a 65.º e 78.º e segs. do CPTA.

V. É certo que a nossa Lei Fundamental garante aos administrados o direito a impugnarem junto dos tribunais administrativos quaisquer atos ou condutas desenvolvidos pela Administração Pública que os lesem na sua esfera jurídica e independentemente da sua forma (cfr. art. 268.º, n.º 4 da CRP).

VI. Sendo que para a definição do que constitui ou deve ser concetualizado como “ato administrativo impugnável” importa atentar, desde logo, no comando constitucional enunciado no n.º 4 do art. 268.º da CRP.

VII. Constitui tal comando uma garantia impositiva, mas não limitativa, porquanto, impõe ao legislador ordinário que respeite a impugnabilidade contenciosa dos atos lesivos, mas dela não decorre que apenas e só tais atos sejam suscetíveis de impugnação junto dos tribunais.

VIII. O CPTA, no seu art. 51.º, veio definir, como princípio geral, o que é tido como ato contenciosamente impugnável, colocando o acento tónico na “eficácia externa”, prevendo-se no preceito legal que “… ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os atos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja suscetível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos …” (n.º 1).

IX. Naquela definição parece mostrar-se pressuposto um conceito material de ato administrativo que se mostra enunciado no art. 120.º do CPA, mas, no entanto, como refere J.C. Vieira de Andrade “… o conceito processual de ato administrativo impugnável não coincide com o conceito de acto administrativo, sendo, por um lado, mais vasto e, por outro, mais restrito. … É mais vasto apenas na dimensão orgânica, na medida em que não depende da tradicional qualidade administrativa do seu Autor … - artigo 51.º, n.º 2. … É mais restrito, na medida em que só abrange expressamente as decisões administrativas com eficácia externa, ainda que inseridas num procedimento administrativo, em especial os atos cujo conteúdo seja suscetível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos (artigo 51.º, n.º 1) - devendo entender-se que atos com eficácia externa são os atos administrativos que produzam ou constituam (que visem constituir, que sejam capazes de constituírem) efeitos nas relações jurídicas administrativas externas (na esfera jurídica dos destinatários), independentemente da respetiva eficácia concreta …” (in: “A Justiça Administrativa - Lições”, 2012, 12.ª edição, págs. 186/187).

X. A este propósito refere M. Aroso de Almeida que a “… pretensão formulada pelo autor tem, antes de mais, de reportar-se a um ato administrativo, ainda que seja para negar que a manifestação produzida reúna os elementos constitutivos necessários para poder ser qualificada como tal …” pelo que “… uma parte significativa dos atos que já tradicionalmente não eram considerados impugnáveis … continuam a não o ser - devendo, hoje, entender-se … que eles não são impugnáveis porque se encontram … excluídos do próprio conceito de ato administrativo que resulta do artigo 120.º do CPA na medida em que nele se faz apelo expresso ao conceito de decisão e, portanto, se exige que o ato administrativo defina situações jurídicas …”, sendo que “… resulta da referência inicial, no artigo 51.º, n.º 1, à possibilidade de o ato a impugnar estar inserido num procedimento administrativo, como também da previsão do artigo 51.º, n.º 3, que pressupõe a impugnabilidade de atos procedimentais, não são apenas impugnáveis os atos finais, que põem termo a procedimentos administrativos, mas também podem ser impugnados atos que não sejam o ato final do procedimento. Para isso, basta que se trate de atos administrativos, isto é, que tenham, em si mesmos, um conteúdo decisório …” (in: “Manual de Processo Administrativo”, págs. 270/271/278).

XI. Tal princípio geral inserto no citado art. 51.º do CPTA definiu o ato administrativo impugnável como sendo aquele ato dotado de eficácia externa, remetendo a lesividade [subjetiva] para mero critério de aferição dessa impugnabilidade.

XII. Daí que se deva considerar como compreendidos ou inseridos no conceito legal de “ato impugnável” todos os atos lesivos de direitos e interesses legalmente protegidos assim se respeitando a garantia constitucional impositiva, garantia essa que acaba, todavia, por ser estendida pelo legislador ordinário a todos aqueles atos que, mesmo não sendo lesivos de direitos subjetivos e de interesses legalmente protegidos, se mostrem dotados de eficácia externa.

XIII. Desta forma, ficam excluídos dos atos contenciosamente impugnáveis todas as decisões de natureza meramente interna por apenas possuírem um alcance que se esgota no estrito âmbito da entidade que as emitiu.

XIV. Além disso, a própria “eficácia externa”, enquanto definidora de impugnabilidade contenciosa, não tem de ser atual visto poder ser potencial, mercê de ser seguro ou muito provável que o ato irá produzir efeitos [cfr. conjugadamente arts. 51.º, n.º 1 e 54.º, n.º 1, al. b) ambos do CPTA].

XV. Temos, por conseguinte, que para ser contenciosamente impugnável a decisão administrativa em causa não tem de ser lesiva de direitos ou interesses legalmente protegidos do A., bastando-lhe estar dotada de eficácia externa atual, ou, pelo menos, que seja seguro ou muito provável que a virá a ter (cfr., entre os mais recentes, Acs. TCA Norte de 06.05.2010 - Proc. n.º 01410/08.0BEBRG, de 28.10.2010 - Proc. n.º 00064/09.1BECBR, de 06.05.2011 - Proc. n.º 00386/10.9BEAVR, de 09.06.2011 - Proc. n.º 00277/10.3BEAVR, de 09.06.2011 - Proc. n.º 01041/10.5BEAVR, de 21.10.2011 - Proc. n.º 01113/10.6BEBRG, de 21.09.2012 - Proc. n.º 00572/09.4BECBR-B in: «www.dgsi.pt/jtcn»).

XVI. Atente-se ainda, nesta sede, ao que consta da exposição de motivos do CPTA: “… procurou definir-se o ato administrativo impugnável tendo presente que ele não pode ser lesivo de direitos ou interesses individuais, mas sem deixar, de harmonia com o texto constitucional, de sublinhar o especial relevo que a impugnação de atos administrativos assume nesse caso. Por outro lado, deixa de ser prever a definitividade como um requisito geral de impugnabilidade, não se exigindo que o ato tenha sido praticado no termo de uma sequência procedimental ou no exercício de uma competência exclusiva para poder ser impugnado …”.

XVII. Note-se, por outro lado, que do art. 52.º, n.º 1 do CPTA resulta que a impugnabilidade dos atos administrativos não está dependente da forma sob a qual eles tenham sido praticados, sendo que os n.ºs 2 e 3 do aludido normativo têm de ser lidos em conjugação com o art. 53.º do CPTA na medida em que os mesmos introduzem desvios ou exceções a esta regra tradicional de que não são suscetíveis de impugnação os atos que se limitem apenas a confirmar definições jurídicas introduzidas por anteriores atos administrativos, sendo certo ainda que os atos de execução, constituindo ou consubstanciando-se em atos jurídicos de execução, pelo facto de poderem produzir efeitos inovatórios no desenvolvimento da situação jurídica definida no e pelo ato anterior são suscetíveis de impugnação contenciosa autónoma na medida de tal inovação em função de ilegalidades próprias a ele assacáveis.

XVIII. Tal como afirmava M. Aroso de Almeida ainda no âmbito do anterior contencioso a “… questão que a propósito destes atos se coloca [os atos de execução] não diz propriamente respeito, na verdade, à sua recorribilidade, mas às causas de invalidade que contra eles se podem fazer valer. Na medida em que estes atos pressupõem e se baseiam na definição jurídica contida em atos anteriores, é natural que eles comunguem das eventuais invalidades que possam afetar aqueles atos, para além de poderem ainda padecer de vícios próprios por acrescentarem novos efeitos jurídicos àqueles que já tinham resultado do ato anterior e que podem ser contrários às regras às quais devem obediência. Ora, a orientação tradicional é a de admitir que não se podem invocar contra um ato administrativo vícios que já se podiam e deviam ter invocado contra atos anteriores. É o que resulta da teoria tradicional dos atos (meramente) confirmativos, quando aplicada aos atos jurídicos de execução, que, como vemos, são sempre (pelo menos parcialmente) confirmativos ...” (em “Suspensão de eficácia de atos administrativos de execução de sentença” in: CJA, n.º 11, pág. 2).

XIX. É que no art. 151.º do CPA está prevista a impugnabilidade contenciosa dos atos de execução consubstanciados em atos jurídicos que excedam os limites do ato exequendo (cfr. seu n.º 3), sendo “… também suscetíveis de impugnação contenciosa os atos … de execução arguidos de ilegalidade, desde que esta não seja consequência da ilegalidade do ato exequendo …” (n.º 4).

XX. Temos que, em regra, os atos de execução só são passíveis de impugnação contenciosa autónomo na medida em que sejam inovatórios, por alterarem, excederem ou modificarem a situação definida pelo ato executado (cfr. arts. 151.º, n.ºs 3 e 4, do CPA e 51.º do CPTA).

XXI. Presentes os considerandos antecedentes de enquadramento jurídico da questão e revertendo, agora, ao caso sob apreciação temos para nós que como referimos não assiste razão ao recorrente nas críticas que assaca à decisão judicial recorrida, porquanto se nos afigura, de harmonia com o atrás expendido, que o ato em questão será inimpugnável, na certeza de que todas as questões insertas sob as conclusões G) a AA) por contenderem com a alegada procedência dos fundamentos de ilegalidade material invocados na petição inicial se mostram totalmente irrelevantes e insubsistentes por não conhecidos pela decisão judicial aqui sindicada [que, tão-só, julgou verificada a exceção de inimpugnabilidade do ato e não entrou na apreciação do mérito da pretensão invalidatória, que, aliás, ficou prejudicada] não cabendo nesta sede, momento e contexto, sobre os mesmos tecer qualquer pronúncia por inútil.

XXII. Com efeito, e centrando nossa atenção naquilo que constitui o âmbito do dever de pronúncia e decisão, ou seja, o aferir do acerto ou da bondade da julgada procedência da exceção relativa à inimpugnabilidade do ato, importa ter presente que este Tribunal no seu acórdão lavrado, em 17.02.2012, oportunamente transitado em julgado por não impugnado, que se mostra proferido nos autos cautelares que constituem apenso dos autos “sub judice”, já assim havia concluído.

XXIII. Extrai-se da sua linha argumentativa e fundamentação no que aqui releva que a “… pedra de toque da distinção entre atos impugnáveis e não impugnáveis passou assim a residir na eficácia externa e potencial lesividade do ato administrativo, com suporte no conceito de ato administrativo consagrado no artigo 120.º CPA (consideram-se atos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta). (…) Por se tratar de critérios dotados de extrema elasticidade conceitual, exige-se uma elevada dose de razoabilidade na sua aplicação, de modo a assegurar, com pragmatismo, a garantia contemplada no artigo 2.º n.º 2 do CPC (…). Mas não mais do que isso, ou seja, não será tolerável um encarniçamento supérfluo e desproporcionado de litigância, para além da justa medida necessária ao acionamento daquela garantia, o que significa que deverá existir sempre um nexo de necessidade e utilidade entre a defesa de um direito e o meio impugnatório utilizado. (…) O artigo 151.º n.º 3 do CPA impõe claramente uma modulação restritiva da impugnabilidade contenciosa no que se refere aos atos de execução, ressalvando apenas aqueles que excedam os limites do ato exequendo. (…) Ora, efetivamente, como se sustenta na sentença, o direito que o Recorrente defende ficou fatalmente lesado pela consolidação na ordem jurídica do ato que excluiu a sua candidatura ao concurso público para abertura da farmácia na freguesia de Á(...). E o ato suspendendo não tem potencial inovatório lesivo desse direito, limitando-se a extrair as consequências lógicas do ato que excluiu a candidatura do Recorrente, ou seja, a proceder às operações necessárias à respetiva execução. Que fique bem claro: Se o Recorrente não participa no concurso é apodítico que não pode ser-lhe atribuída a titularidade da farmácia objeto desse concurso e que devem ser anulados todos os efeitos jurídicos pontualmente produzidos na errada pressuposição do contrário. (…) Por outro lado, a audiência dos interessados tem necessariamente lugar antes de ser tomada a decisão final do procedimento, para que o interessado seja informado do seu sentido provável e eventualmente possa participar na sua conformação (artigo 100.º n.º 1 CPA). Ora, para o Recorrente, a decisão final do procedimento foi justamente aquela que o excluiu do concurso, pelo que não cabia qualquer nova audiência depois dessa fase, mormente, como pretende o Recorrente, tendo em vista a prolação do ato suspendendo. (…) Acresce que do ato suspendendo não decorre a revogação da deliberação de 18.12.2003, nem sequer implicitamente, mas sim a «anulação» do alvará por força do encerramento da Farmácia a que respeitava e, portanto, de novo, em lógica e inexorável execução do ato que excluiu o Recorrente do concurso e que este não impugnou, podendo fazê-lo. (…) De resto, a decisão recorrida está em conformidade com a jurisprudência já emanada neste TCAN em caso idêntico - vide Proc. 00738/11.7BEBRG da 1ª Secção - como se constata dos seguintes trechos do acórdão nele proferido em 21.10.2011: «Por outro lado quanto à exclusão da recorrente e encerramento da farmácia os atos suspendendos têm o seu conteúdo totalmente vinculado pelo que o seu conteúdo é inimpugnável nesta parte. (…) É que, como resulta do art. 151.º do CPA a impugnabilidade contenciosa dos atos de execução fica limitada aos atos jurídicos que excedam os limites do ato exequendo (cfr. seu n.º 3), sendo ‘… também suscetíveis de impugnação contenciosa os atos … de execução arguidos de ilegalidade, desde que esta não seja consequência da ilegalidade do ato exequendo …’ (n.º 4). (…) Ou seja, em regra, os atos de execução só são passíveis de impugnação contenciosa autónoma na medida em que sejam inovatórios, por alterarem, excederem ou modificarem a situação definida pelo ato executado (cfr. arts. 151.º, n.ºs 3 e 4, do CPA e 51.º do CPTA). (…) O que não será o caso, como vimos, quanto à exclusão da recorrente e em consequência ao encerramento da sua farmácia. (…) Assim, e quanto à parte relevante para a recorrente, que é a parte em que é excluída do referido concurso aqui em causa, qualquer vício invocado quanto à bondade da graduação da qual foi excluída por força do caso julgado do mesmo, é manifestamente irrelevante, já que o referido acórdão é claro e inequívoco no sentido de que a mesma não pode será admitida ao concurso. Na verdade resulta do mesmo que a asserção de que ‘quem for proprietário de farmácia há mais de 10 anos pode, candidatando-se, ver constituído em seu favor, o direito à propriedade e exploração de uma outra farmácia’ viola o disposto na Base II da Lei 2125, fonte normativa de hierarquia superior, razão pela qual anulou deliberação do Conselho de Administração do INFARMED …, que homologou a classificação final dos candidatos ao concurso público para a instalação de uma farmácia na freguesia … e que havia colocado a ora recorrente em 1.º lugar. (…) Não há, pois, quaisquer dúvidas de que, em consequência deste acórdão do STA a recorrente não poderia ter sido candidata ao concurso, pelo que qualquer execução sempre teria de passar pela homologação de uma nova lista de classificação final dos candidatos, da qual a mesma fosse excluída. (…) Pelo que, no que aqui importa com relevância para a suspensão do ato relativamente à recorrente que é a sua exclusão e o encerramento da farmácia a ação principal é manifestamente improcedente» …”.

XXIV. Ora não se vislumbra que a argumentação que se mostra avançada em sede de alegações de recurso pelo A. abale mínima e significativamente o que ali se mostra julgado, pelo que, reiterando-se tal entendimento, importa concluir, sem necessidade de outros considerandos, pela verificação da exceção de inimpugnabilidade.

Improcede, por conseguinte, pelos fundamentos e motivação antecedentes, o recurso jurisdicional que se nos mostra dirigido.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar total provimento ao recurso jurisdicional “sub judice” e, consequentemente e com a motivação antecedente, manter a decisão judicial recorrida.

Custas nesta instância a cargo do A., aqui recorrente, sendo que não revelando os autos especial complexidade na fixação da taxa de justiça se atenderá ao valor decorrente da secção B) da tabela I anexa ao Regulamento Custas Processuais (doravante RCP) [cfr. arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D, do CPC, 04.º “a contrario”, 06.º, 12.º, n.º 2, 25.º e 26.º todos do RCP - tendo em consideração a redação decorrente da Lei n.º 7/012 e o disposto no seu art. 08.º quanto às alterações introduzidas ao mesmo RCP - e 189.º do CPTA].

Valor para efeitos tributários: 30.000,01€ [cfr. art. 12.º, n.º 2 do RCP].

Notifique-se. D.N

Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que eventualmente hajam sido gentilmente disponibilizados.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).

Porto, 14 de março de 2013

Ass.: Carlos Carvalho

Ass.: Ana Paula Portela

Ass.: Maria do Céu Neves

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1. RELATÓRIO

4. DECISÃO