B.DO DIREITO
A ora Recorrida deduziu a presente impugnação judicial (na sequência do indeferimento da reclamação graciosa) com vista à anulação da liquidação de IRC referente ao exercício de 2000.
A Mmª Juíz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada julgou a impugnação judicial improcedente em virtude de considerar que « (…) os dividendos apenas poderão ser considerados proveitos da sociedade nos termos do artigo 20º do CIRC, e sujeitos a tributação, quando lhe forem efectivamente pagos ou colocados à disposição, e como vimos, a administração tributária, não recolheu quaisquer indícios de que tal sucedeu. Acresce ainda, que, o impugnante carreou para os autos, elementos probatórios que contrariam, e põem em causa o entendimento da administração tributária.»
Contra este entendimento se insurge a Recorrente argumentando, que por força do princípio da especialização dos exercícios a contabilização dos proveitos é efectuada à medida que são obtidos e não à medida do seu recebimento. E, assim sendo, a sociedade “…………………….., Lda” ao deliberar a distribuição de lucros no exercício de 2000, o montante a distribuir deixou de estar disponível na sua esfera constituindo um crédito da Impugnante ora Recorrente pelo que o não pagamento do mesmo não releva contabilisticamente.
Ao invés, a Recorrida reitera o entendimento já anteriormente explanado no sentido de entender que apesar de inicialmente proposto e aprovado relativamente à distribuição de dividendos, tal como decorre da Acta n.º 81 de 30.03.2000, a realidade é que os dividendos foram efectivamente colocados à disposição de outras sociedade que não a Recorrida, e por elas recebidos: a “………………………… B.V.” e “ ………………….. B.V.”, únicas sócias da “………………………….., Lda”, anteriormente “ ……………………………., Lda”.
Sustenta, a Recorrida, tal alegação na Acta n.º 97, na qual se mostra aprovado, por unanimidade, a liquidação dos dividendos aos sócios “……………….. B.V.” e “……………….B.V” referentes ao ano de 1999, cuja distribuição fora aprovada em 30.03.2000, cujo pagamento e colocação à disposição teria lugar a partir da data de 02.11.2004. Concluindo, desde modo, que nunca foram colocados à sua disposição quaisquer dividendos.
Como deixámos dito em II, a questão que cumpre apreciar e decidir é a de saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento quando considerou que, os dividendos apenas poderão ser considerados proveitos de uma sociedade quando lhe forem efectivamente pagos ou colocados à disposição para efeitos do artigo 20º do CIRC, e que no caso da Impugnante tal não havia ocorrido.
Vejamos, então, a questão atinente à legalidade da correcção questionada nos autos.
O imposto sobre o rendimento das sociedades incide sobre todas as pessoas colectivas de direito público ou privado com sede ou direcção em território português.
Nos termos do preceituado no artigo 17º do CIRC ele incide sobre o lucro tributável das entidades referidas e é constituído pela soma algébrica do resultado líquido do exercício e das variações patrimoniais positivas e negativas verificadas no mesmo período e não reflectidas naquele resultado determinado com base na contabilidade.
Sendo, ainda, importante atender a que «os proveitos e os custos, assim como as outras componentes positivas ou negativas do lucro tributável, são imputáveis ao exercício a que digam respeito, de acordo com o princípio da especialização dos exercícios.» conforme se extrai do artigo 18º do CIRC.
A jurisprudência pronunciando-se sobre o citado principio tem vindo de forma reiterada a entender que os proveitos e os custos devem ser tomados em consideração quando obtidos ou incorridos e não quando recebidos ou pagos, integrando-se os recebimentos e pagamentos nas demonstrações financeiras dos períodos a que respeitam (Neste sentido, entre muitos outros, os seguintes acórdãos do SupremoTribunal Administrativo: – de 13 de Janeiro de 1999, proferido no processo com o n.º 22.554 e publicado no Apêndice ao Diário da República de 23 de Maio de 2002, págs. 86 a 91;
– de 26 de Maio de 1999, proferido no processo com o n.º 22.607 e publicado no Apêndice ao Diário da República de19 de Junho de 2002, págs.2023a2027;– de 17 de Novembro de 1999, proferido no processo com o n.º 22.183 e publicado no Apêndice ao Diário da República de 30 de Setembro de 2002, págs. 3750 a 3755;
de 9 de Fevereiro de 2000, proferido no processo com o n.º 22.208 e publicado no Apêndice ao Diário da República de 21 de Novembro de 2002, págs. 365 a 371).
Este princípio assume relevância nos casos em que o exercício em que os ganhos ou perdas são contabilizados não é o mesmo em que os recebimentos ou despesas que lhes correspondem têm lugar, nos casos em que os custos são contabilizados num exercício mas em que a despesa efectiva é suportada noutro e em que o proveito é contabilizado num exercício e é recebido noutro, sendo geralmente, num e noutro caso, no exercício imediatamente seguinte.
Nestes casos, por força do referido princípio da especialização dos exercícios, custos e proveitos são contabilizados à medida que sejam incorridos e obtidos e não à medida em que ocorram os respectivos pagamento e recebimento. Assim, imputam-se ao exercício os custos que, não suportados efectivamente nele, todavia emergem de operações nele realizadas; do mesmo modo, os proveitos ainda não arrecadados, mas resultantes de operações feitas durante um dado exercício, devem ser-lhe imputados.
Sobre o princípio da especialização dos exercícios, ficou consignado no Acórdão do STA, de 27.4.2008, processo nº 0807/07, que o princípio da periodização dos exercícios « (…) visa tributar a riqueza gerada em cada exercício, independentemente do seu efectivo recebimento”, pelo que ganha especial “relevância nos casos em que não existe coincidência entre o exercício em que os ganhos ou perdas são contabilizados e o exercício em que os recebimentos ou despesas correspondentes têm lugar.
Aquele princípio vale assim para os casos em que os custos são contabilizados num exercício mas em que a despesa efectiva só é suportada noutro, e para os casos em que o ganho ainda que contabilizado num exercício, só é, de facto, recebido noutro. Ora em tais situações, em que existe desencontro entre a contabilização dos custos e dos proveitos e a sua efectiva concretização, a lei ordena que os mesmos sejam contabilizados à medida que sejam obtidos e suportados, e não à medida que o respectivo recebimento ou pagamento ocorram. Daí que se devam imputar ao exercício os encargos que emergem de operações nele realizadas, ainda que nele não suportadas, do mesmo modo que se devem imputar a um exercício os proveitos resultantes de operações nele feitas mesmo que arrecadados noutro.» (disponível no endereço www.dgsi.pt)
No caso trazido, a liquidação foi efectuada na base de correcção técnica ao lucro declarado no exercício de 2000 pela Impugnante tendo a Administração Tributária e Aduaneira feito acrescer a esse lucro determinado proveito proveniente de dividendos.
Assim, atendendo que o procedimento de liquidação foi da iniciativa da Administração Tributária e Aduaneira, esta terá o ónus por força do artigo 74º da LGT de demonstrar a ocorrência dos factos de que deriva o direito à liquidação (o facto-pressuposto da existência, qualificação e quantificação do facto tributário). E a Recorrente terá o ónus de demonstrar os factos impeditivos, modificativos ou extintivos desse direito.
Com efeito, constitui jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, de 14/1/2004, processo nº 1480/03 (reproduzindo jurisprudência do acórdão do Pleno do STA de 7/5/2003, processo nº 1026/02), que «(…) quando seja a Administração Fiscal a praticar um acto, designadamente, um acto tributário de liquidação, fundada na existência de determinado facto tributário, por hipótese não revelado pela escrita do contribuinte, é ela que deve provar tal existência, pressuposto da sua actuação. Estamos perante um corolário do princípio da legalidade administrativa, de acordo com o qual a Administração só pode agir se isso lhe permitir a lei, e não pode fazê-lo contra ela. Os pressupostos da sua actuação são, pois, factos constitutivos do seu agir, cuja prova lhe compete».
O que significa que, de acordo com as regras do ónus da prova em sede de direito administrativo tributário,- onde, há luz dos vigentes princípios de descoberta da verdade material e, da consequente, oficiosidade de investigação e indagação das provas, não há uma particular incumbência de provar, por parte de quem quer que seja, sem embargo de, pela impossibilidade de manutenção de um “non liquet” a ausência de prova de factos relevantes não poder deixar de desfavorecer quem com ela estava onerado-, é à AT que cabe a obrigação « (...) da prova da verificação dos pressupostos legais (vinculativos) da sua actuação, designadamente se agressiva (positiva e desfavorável) (...) pertencendo, por contrapartida, (...) ao administrado apresentar prova bastante da ilegitimidade do acto , quando se mostrem verificados esses pressupostos (...)». (Acórdão do STA de 31.10.2007, proferido no processo n.º 0338/07- disponível e texto integral em www.dgsi.pt)
Em concordância, com o sentido desta jurisprudência supra exposta, que aqui também se acolhe, importa então apurar se a Administração Tributaria e Aduaneira logrou demonstrar a verificação dos pressupostos da tributação, ou seja, os pressupostos legais da sua actuação, face à presunção legal de veracidade da declaração da Recorrente quanto ao exercício de 2000, bem como dos dados que constam da sua contabilidade e escrita nos termos do artigo 75.º, n.º 1 da LGT.
No caso sub judice, a correcção da matéria tributável teve por base o exarado na Acta n.º 81, de 30.03.2002, da Assembleia – Geral da sociedade por quotas denominada, “…………………………, Lda”, onde se refere, que foi aprovado a distribuição dos dividendos aos sócios no montante de € 249.399.00.
E, foi tão somente com base neste elemento documental, que a Administração Tributária e Aduaneira se socorreu para operar a correcção técnica sindicada. Contudo, como bem salientou a Mmª juiz «a quo» se os dividendos foram de facto pagos à Impugnante, teria de ser na forma de dinheiro ou cheque, pelo que teria de haver alguma evidência na contabilidade que seria detectada através da verificação dos extractos das contas “ caixa” (conta 11) e “Depósitos” (contas 12. 13 14), o que não foi feito pela Administração Tributária e Aduaneira.
Afigura-se-nos, assim que a actuação da Administração Tributária e Aduaneira, não se encontra legitimada de modo a fazer cessar a presunção de veracidade a favor da Impugnante prevista no artigo 75.º da LGT.
Com efeito, não se vislumbra em que medida é que o teor do declarado na Acta n.º 81, de 30.03.2002, representa um indício fundado, suficientemente sólido, de modo a considerar que tal proveito foi pago ou colocado à disposição da Impugnante.
Finalmente, é preciso anotar que, na interpretação que fazemos do preceito do artigo 20º do CIRC, muito embora, contrariamente ao que sucede na al.h) do n.º2 do artigo 6º do CIRS, que estabelece que a tributação dos dividendos colocados à disposição dos respectivos titulares e de igual modo, o n.º2 da al.a) do n.º3 do artigo 7º que o momento a partir do qual ficam sujeitos a tributação os rendimentos da categoria “E” é o da colocação à disposição não concretiza o entendimento do ganho colocado á disposição, em nosso modo de ver, também os dividendos apenas poderão ser considerados proveitos da Impugnante nos termos do artigo 20º do IRC, e sujeitos a tributação, quando lhe forem efectivamente pagos ou colocados à sua disposição (princípio da disponibilidade do rendimento).
Desde logo, por a tributação das empresas incidir fundamentalmente sobre o seu rendimento real (artigo 104º, n.º 2 da CRP) isto é, em princípio, sobre os lucros efectivamente verificados em cada ano.
Por outro lado, do artigo 18º, nº 1, do CIRC resulta uma vinculação para a Administração, que, em regra, deve aplicar o princípio da especialização dos exercícios na sua actividade de controle das declarações apresentadas pelos contribuintes. Mas, o exercício deste poder de controle, predominantemente vinculado, pode conduzir a uma situação de flagrante injustiça e, nessas situações, é de fazer operar o princípio da justiça, consagrado nos artigos 266º, nº 2, da CRP e 55º da LGT, para obstar a que se concretize essa situação de injustiça repudiada pela Constituição.
Em função do que se disse, e em função da factualidade assente, resulta claro que a Acta n.º 81, de 30.03.2000, somente demonstra que foi aprovada a distribuição de dividendos relativos ao ano de 1999, e já não a realização de qualquer operação donde resulte que aqueles foram pagos ou colocados à disposição da Impugnante no ano de 2000.
E, sendo assim, não ficou demonstrado o facto abrangido pela tributação.
Mas, ainda que assim não se entendesse, como bem salientou a Mmª Juiz « a quo» em « (…) face da prova trazida aos autos pela impugnante, concluímos ainda que, se por mera hipótese, se entendesse que a administração tributaria recolheu indícios suficientes que sustentasse a correcção efectuada ainda, a liquidação impugnada sempre seria de ser mantida face ao disposto no art.º 100º, n.º1 do CPPT, na medida em que, resultaria sempre uma fundada dúvida sobre a existência do facto tributário.». E isto porque, do lado da Impugnante a prova produzida é suficiente no sentido de demonstrar a fundada dúvida a que se refere o artigo 100º do CPPT sobre a existência do facto tributário. Com efeito, resulta da al.I) matéria de facto que foi dada como assente que, os dividendos referentes ao ano de 1999, cuja distribuição foi aprovada em 30.03.2000, «o respectivo pagamento e colocação à disposição aos sócios ser feito a partir da data de 02/11/2004.»
De todo o exposto decorre que face à prova produzida sempre resultara a fundada dúvida sobre a existência e quantificação do facto tributário, deverá o acto impugnado ser anulado.
Improcedem assim, todas as conclusões do recurso, sendo de lhe negar provimento e de confirmar a sentença recorrida que no mesmo sentido decidiu.
Sumariando, nos termos do nº 7 do artigo 713º do CPC, conclui-se da seguinte forma:
I.Se o procedimento de liquidação foi da iniciativa da Administração Tributária e Aduaneira, esta terá o ónus por força do artigo 74º da LGT de demonstrar a ocorrência dos factos de que deriva o direito à liquidação (o facto-pressuposto da existência, qualificação e quantificação do facto tributário).
II. Do artigo 18º, nº 1, do CIRC emana uma vinculação para a Administração, que, em regra, deve aplicar o princípio da especialização dos exercícios na sua actividade de controle das declarações apresentadas pelos contribuintes. Mas, o exercício deste poder de controle, predominantemente vinculado, pode conduzir a uma situação de flagrante injustiça e, nessas situações, é de fazer operar o princípio da justiça, consagrado nos artigos 266º, nº 2, da CRP e 55º da LGT, para obstar a que se concretize essa situação de injustiça repudiada pela Constituição.
III. É de admitir a possibilidade de operar com a fundada dúvida a que se refere o artigo 100º do CPPT, quando a dúvida se refere à legalidade da actuação da administração.