150/2024 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 150/2024 Processo n.º 983/2022 1ª Secção Relator: Conselheiro Rui Guerra da Fonseca Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional: I. Relatório Nos presente autos, vindos do Tribunal da Relação do Porto (“TRP”), em que foi interposto pelo recorrente A. recurso para este Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (“LTC”), foi proferida o Acórdão n.º 738/2023, em que, a final, se decidiu « a) Não tomar conhecimento do objeto do recurso. » No sentido do não conhecimento do objeto do recurso, a fundamentação do Acórdão n.º 738/2023 foi a seguinte: « II. Fundamentação 10. O sistema português de controlo da constitucionalidade detém natureza estritamente normativa, contrariamente a outros sistemas que consagram a possibilidade de um controlo jurisdicional diretamente dirigido às decisões dos restantes tribunais. De acordo com o que emerge da Constituição da República Portuguesa (CRP) e da LTC, o Tribunal Constitucional tem entendido, de modo reiterado e uniforme, serem requisitos cumulativos da admissibilidade dos recursos interpostos ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da LTC: (i) a existência de um objeto normativo – norma ou interpretação normativa – como alvo de apreciação; (ii) o esgotamento dos recursos ordinários (cfr. artigo 70.º, n.º 2, da LTC); (iii) a aplicação da norma ou interpretação normativa, cuja sindicância se pretende, como ratio decidendi da decisão recorrida; (iv) a suscitação prévia da questão de constitucionalidade normativa, de modo processualmente adequado e tempestivo, perante o tribunal a quo (cfr. artigo 280.º, n.º 1, alínea b), da CRP e artigo 72.º, n.º 2, da LTC); pois «só assim um eventual juízo de inconstitucionalidade poderá determinar uma reformulação dessa decisão» (cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 372/2015), conferindo ao recurso sentido útil em relação à decisão do tribunal a quo (cfr. Jorge Reis Novais, O Sistema Português de Fiscalização da Constitucionalidade. Avaliação Crítica, AAFDL Editora, Lisboa, 2019, p. 45) . Não se verificando qualquer um destes pressupostos, não pode o Tribunal Constitucional conhecer do objeto do recurso (sublinhando-se que a decisão de admissão do recurso pelo tribunal a quo não vincula o Tribunal Constitucional: cfr. artigo 76.º, n.º 3 da LTC). 11. O Recorrente configura um objeto plúrimo do recurso (cfr. supra 3.). Não se verificando a ausência de qualquer pressuposto comum a todas as partes do objeto que afetasse o respetivo conhecimento in totum, importa então analisar os pressupostos a respeito de cada parte do objeto conforme apresentado pelo Recorrente. Vejamos. i) Da inconstitucionalidade do artigo 164.º, n.º 1, alínea b) do CP «na interpretação de que constranger outra pessoa a praticar ato de introdução vaginal de parte do corpo abrange o comportamento de quem constranger outra pessoa a sofrer ato de introdução vaginal de parte do corpo, por considerar que viola o princípio da legalidade criminal, consagrado no artigo 29.º, n.º 1 da Constituição.» 12. Nesta primeira questão, o Recorrente considera que o Tribunal a quo interpretou a norma incriminadora no sentido de fazer equivaler a prática de ato de introdução vaginal de partes do corpo, ao ato de constranger outra pessoa a sofrer ato de introdução vaginal de partes do corpo e que tal interpretação ultrapassa o “teor literal” da lei, o que constitui, a seu ver, violação do princípio da legalidade criminal consagrado no artigo 29.º n.º 1 da CRP. O artigo 164.º, n.º 1, alínea b) do CP, na redacção vigente à data da prática dos factos, estabelecia: «1 – Quem constranger outra pessoa a: (…) b) Praticar atos de introdução vaginal de parte do corpo ou objetos; é punido com pena de prisão de um a seis anos.» Na decisão recorrida, o TRP manteve inalterada a matéria de facto dada como provada na 1.ª instância, e considerou que a mesma se integrava de pleno no conceito normativo de “praticar” que consta da previsão do artigo 164.º, n.º 1, alínea b) do CP. Nessa conformidade, o TRP, no acórdão recorrido, justifica que tenha “aderido por inteiro” à fundamentação jurídica do Tribunal de 1.ª instância – que transcreveu - da qual a “única hipótese coerente e conforme com a descrita evolução do tipo e com as razões que determinaram as sucessivas alterações, [é considerar] que “praticar” em sentido amplo integra também sofrer”. Mas onde a 1.ª instância se expressou dizendo que «“praticar” em sentido amplo integra também sofrer», o TRP procedeu a uma qualificação mais precisa (não está em causa a correção jurídica da solução que tal percurso permitiu ao TRP encontrar). O TRP considerou que a matéria de facto que resultou provada se integrava na hipótese normativa do conceito de “praticar”, alijando expressamente qualquer confusão de índole terminológica que pudesse ser suscitada, referente às expressões praticar e sofrer, por reporte aos termos em que se encontra redigido o tipo incriminador. Em síntese, considerou o TRP que “[e] nada adianta lançar a confusão sobre a melhor interpretação da menção legislativa “praticar”, concretamente saber se abrange também “sofrer”, quando na realidade, por erro induzido pelo arguido, a vítima – constrangida – não adotou uma posição passiva na prática sexual ardilosamente provocada pelo arguido”. Em suma, esclareceu o TRP que “[e]mbora intencionalmente induzida em erro pelo agente, a vítima adotou uma posição ativa na prática sexual ardilosamente provocada por aquele, não se limitando a sofrê-la”; e que “a vítima participou ativamente nos atos sexuais perpetrados pelo arguido, praticando-os consigo, sob o consentimento constrangido”. 13. Como dizíamos no ponto antecedente, não cabe o Tribunal Constitucional ajuizar da correção jurídica dos resultados do processo interpretativo e subsuntivo percorrido pelo Tribunal a quo. Significa isto também, no caso vertente, que não cabe à jurisdição constitucional confirmar ou infirmar se a matéria de facto dada como provada é suscetível de preencher o conceito de “praticar” que suporta a previsão do artigo 164.º, n.º 1, alínea b) do CP. É imprescindível ter presente, todavia, que nos encontramos no âmbito da fiscalização concreta da constitucionalidade, que (por sinédoque) tem por objeto normas jurídicas desaplicadas com fundamento em inconstitucionalidade ou aplicadas apesar da correspondente alegação (objeto imediato) por uma decisão judicial (objeto mediato) — cfr. Artigo 280.º, n.º 1 alíneas a) e b) da CRP. Tal implica, não um confronto de todas as potencialidades regulativas da norma objeto (imediato) com a Constituição, mas uma análise da vertente regulativa extraída da norma objeto (imediato) pela decisão recorrida (objeto mediato), apta a ser replicada noutros casos (ou não será uma hipótese normativa), tendo como parâmetro a Constituição. Assim, no confronto da norma objeto com o princípio da tipicidade inscrito no artigo 29.º, n.º 1 da CRP, o Tribunal Constitucional só se manteria no âmbito da sua jurisdição se a análise que lhe é requerida consistisse em apreciar se, na norma do caso (a norma objeto, com a interpretação que lhe foi dada pela decisão recorrida), a expressão / conceito de “praticar” revelasse uma intolerável potencialidade de ambiguidade ou insegurança que não permitisse ao agente prefigurar a qualificação legal da sua conduta. Uma vez que, como dizíamos, estamos no âmbito da fiscalização concreta da constitucionalidade, o Tribunal tem que observar o percurso da decisão objeto (mediato), muito embora sem entrar na autonomia decisória do Tribunal a quo. Fazendo-o, o que se constata é que a decisão recorrida considerou abrangida pelo conceito de “praticar” uma certa conduta ativa (ação ou ações) da Recorrida, que se integra no campo semântico de significados não apenas possíveis mas próximos da expressão “praticar”. Este não é um juízo sobre a (in)constitucionalidade da norma objeto, mas apenas uma aproximação à metodologia da decisão recorrida, que tem por objetivo responder à seguinte interrogação: a questão de constitucionalidade suscitada pelo Recorrente emerge, efetivamente, da norma aplicada pelo Tribunal a quo (norma essa que é sempre o resultado da interpretação de enunciados heterodeterminados ao juiz aplicador: não há outras, nem sequer em casos de analogia); ou é antes fruto de uma mera discordância do Recorrente quanto à subsunção realizada pela decisão recorrida e consequentes resultados (desvantajosos) para aquele? É que, a ser este último o caso, então o Recorrente não está a impugnar a norma objeto (imediato), mas apenas a decisão do Tribunal a quo (objeto mediato), o que extravasa os poderes de cognição do Tribunal Constitucional. Vejamos melhor. 14. É indubitável que o campo semântico da expressão “praticar” se refere nuclearmente a ações ou condutas. Como tal, a hipótese de que uma determinada ação ou conduta pudesse ter relação com a expressão “sofrer”, no âmbito de um enunciado que não faz uso desta última expressão, não teria à partida razão de ser. Quando se afirma que alguém “pratica” uma certa atividade, ou que uma certa “prática” consiste em “A” ou “B” está à partida excluída dos significados possíveis qualquer “passividade” (salvas liberdades literárias ou figuras de estilo, que são alheias aos enunciados legislativos e, portanto, imprestáveis ou inaceitáveis no presente contexto). A colocação da expressão “sofrer” a par de (ou em confronto com) “praticar” surge no caso em apreço em razão da história legislativa do artigo 164.º do CP. Para não recuarmos mais, basta observar que, na redação da Lei n.º 83/2015, de 5 de agosto, ambas as alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 164.º do CP incluíam a expressão “sofrer”, assim como as alíneas do n.º 2 para a forma agravada de violação. Na redação da Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro (a versão em vigor à data dos factos no caso sub judice) a expressão “sofrer” desapareceu de ambas as alíneas do n.º 1, mantendo-se no n.º 2. E, entretanto, a Lei n.º 45/2023, de 17 de agosto, reintroduziu a expressão “sofrer” em ambas as alíneas do n.º 1. Não tem justificação uma análise das alterações normativas propriamente ditas neste momento, pois não estamos a realizar o confronto com o parâmetro constitucional da tipicidade. Estas referências destinam-se apenas a constatar que a expressão “sofrer” não é — digamos — alheia ao artigo 164.º do CP em geral. No âmbito da resposta dada às contra-alegações do Ministério Público, aliás, o Recorrente aludiu à alteração legislativa operada por via da Lei n.º 45/2023, de 17 de agosto, entrada em vigor em 01-10-2023. Através da enunciação da redação dada pelo artigo 2.º, da Lei n.º 45/2023 à alínea b) do artigo 164.º, n.º 1 do CP — que passou a ser “A sofrer ou a praticar atos de introdução vaginal, anal ou oral de partes do corpo ou objetos” — o Recorrente fez por sustentar a existência de uma anterior lacuna de punibilidade e de defender que “ punir quem constrangeu outra pessoa a sofrer ato de introdução vaginal de parte do corpo entre 2019 e 2023 significa sentenciar criminalmente alguém sem lei prévia que declare punível o comportamento”. Este novo fundamento aduzido pelo Recorrente, resultante da entrada em vigor da nova redação dada a preceito incriminador, não tem a virtualidade de modificar a perspetiva de análise feita à interpretação normativa realizada pelo Tribunal a quo, na medida em que , como referido, atenta a factualidade provada, não foi operada pelo mesmo uma identificação propriamente dita entre praticar e sofrer atos de introdução vaginal de partes do corpo. Mas sublinha algo que a síntese supra da história legislativa do artigo 164.º do CP, juntamente com aquela que foi a efetiva decisão do Tribunal a quo, já revelava: o Recorrente tenta atribuir às variações do legislador quanto à inclusão ou não do conceito de “sofrer”, em particular na alínea b) do n.º 1 do artigo 164.º do CP, uma implicação que não tem relação coma decisão recorrida. Com efeito, saber se uma certa ação ou conduta se integra no conceito de “praticar”, para efeitos do disposto nessa ou em qualquer outra norma — que foi o processo interpretativo e conclusão da decisão recorrida — não carece da aferição do campo de significações possíveis da expressão “sofrer” (a menos que se coloque em causa se algo constitui ação ou conduta propriamente). Mas é essa a “ilusão de ótica” que o Recorrente cria, assente na história legislativa do preceito em causa. 15. Em suma, o Recorrente ficciona uma norma que teria sido aplicada pela decisão recorrida — mas que, efetivamente, o não foi —, tentando tirar partido do que poderia ser uma indecisão do legislador quanto à retirada e (re)introdução da expressão “sofrer” no preceito em causa, o que, hipoteticamente (pois não é o que está em causa) lhe permitiria discutir o respeito pelo princípio da tipicidade. É de concluir, portanto, que: Como bem refere o Ministério Público nas suas contra‑alegações, “[a] interpretação normativa enunciada pelo recorrente não foi, assim, a aplicada pelo tribunal a quo, pelo que não constituiu fundamento jurídico determinante da solução dada ao caso, pelo Tribunal”, resultante na confirmação da condenação pela 1.ª instância pelo crime de violação, p. e p. pelo artigo 164.º, n.º 1, alínea b) do CP, na redação vigente à data (a interpretação normativa identificada pelo Recorrente) não constituiu ratio decidendi da decisão recorrida; E que o Recorrente pretendeu colocar em crise a decisão recorrida propriamente dita, e não a norma que a mesma aplicou, pelo que o presente recurso carece de objeto imediato (carência de norma objeto). Em face do exposto, o Tribunal Constitucional não conhece desta primeira questão colocada. ii) Da inconstitucionalidade de « o artigo 164.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal na interpretação de que há constrangimento de outra pessoa à prática de ato de introdução vaginal de parte do corpo ainda que essa pessoa adote posição ativa que não corresponda a comportamento ativo do ponto de vista sexual, por considerar que viola o princípio da legalidade criminal, consagrado no artigo 29.º, nº 1, da Constituição.» 16. Esta questão não foi a segunda, mas a última das questões de constitucionalidade suscitadas pelo Recorrente. Por razões sistemáticas, porém, justifica-se a sua apreciação na sequência da anterior. Com efeito, esta questão apenas foi colocada pelo Recorrente em sede de recurso para o Tribunal Constitucional, conforme mencionado pelo próprio (cfr. supra 3.). Pugna o Recorrente pela dispensa do ónus da suscitação prévia, considerando que o acórdão recorrido, na interpretação que fez do artigo 164.º, n.º 1, alínea b) do CP, fundamentou, de forma alternativa, a sua responsabilidade penal, sustentando que esta interpretação normativa não era possível de antever, por ser de todo imprevisível, atenta a doutrina e jurisprudência sobre a distinção entre “sofrer” e “praticar”. 17. A oportunidade processual de suscitar questão de constitucionalidade tem de enquadrar‑se em situação que assuma a virtualidade de eximir o Recorrente do ónus da suscitação prévia perante o tribunal a quo (artigo 280.º, n.º 1, alínea b) da CRP, e artigo 72.º, n.º 2 da LTC) e, desse modo, permita considerar mantida a oportunidade/tempestividade do recurso. Nos termos referidos por LOPES DO REGO, no que concerne ao ónus de suscitação prévia: «(…) sempre entendeu o Tribunal Constitucional, em jurisprudência reiterada e uniforme, que deve interpretar-se esta exigência de suscitação da constitucionalidade “durante o processo” (…) num sentido “funcional”, carecendo a invocação da inconstitucionalidade de ter sido feita em momento processual em que ainda fosse possível ao tribunal “a quo” conhecer de tal questão jurídico-constitucional, tomando sobre ela posição por ainda não estar esgotado o seu poder jurisdicional sobre a matéria a que diz respeito a questão da constitucionalidade a que o recurso se reporta. Será, pois, este o sentido a atribuir a este pressuposto ou requisito dos recursos de constitucionalidade previstos na alínea b), em consonância com a natureza do Tribunal Constitucional em sede de fiscalização concreta – visando reapreciar uma questão que o tribunal “a quo” pudesse e devesse ter anteriormente apreciado e decidido, e não dirimir “questões novas” perante si inovatoriamente colocadas pelas partes(…) » E quanto às exceções que esse ónus consente: «7.2. A jurisprudência constitucional sempre admitiu, porém, que tal princípio ou regra - que obriga a suscitar a questão de inconstitucionalidade antes da prolação da decisão recorrida – tem de sofrer restrições ou limitações em determinadas situações excepcionais ou anómalas. Desde logo, naquelas hipóteses em que, de um ponto de vista procedimental, o poder jurisdicional para apreciar a matéria a propósito da qual é convocada a questão da inconstitucionalidade se não haja esgotado no momento da prolação da decisão final; Para além disso, naqueles casos em que o recorrente não dispôs de oportunidade processual para suscitar a questão de constitucionalidade antes de ser proferida a decisão recorrida, face ao tipo de intervenção processual que lhe foi consentido, ou por se tratar de “decisão surpresa”, de conteúdo insólito ou imprevisível, tornando inexigível a prévia suscitação de tal questão, antes de a parte ter sido confrontada com o teor da decisão proferida.» (cfr. Carlos Lopes do Rego , Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Almedina, Coimbra, 2010, págs. 77 a 79). Ora, existe ampla jurisprudência do Tribunal Constitucional no que respeita à noção de "decisão surpresa" e sua relação com o ónus da suscitação prévia da questão de constitucionalidade, de que é exemplo o Acórdão n.º 650/2016, mencionado pelo Ministério Público. Recentemente, veja-se o Acórdão n.º 103/2023: «(…) , A interpretação reiterada deste Tribunal Constitucional quanto ao pressuposto da suscitação prévia – que se configura, note-se, como um ónus processual que a LTC faz impender sobre os recorrentes – é a de que a sua observância apenas pode ser dispensada em casos de imprevisibilidade objetiva: crucial é, não que um dado recorrente tenha logrado antecipar a aplicação da norma em causa na decisão a proferir e em face dos específicos autos em questão, mas que não fosse possível a qualquer recorrente, nessas circunstâncias, antecipá-la . O que bem se compreende, pois de outro modo a legitimidade para se recorrer para este Tribunal ficaria dependente de uma avaliação insustentavelmente subjetiva da capacidade e diligência de cada interveniente processual para antecipar a aplicação de determinada norma pelo tribunal recorrido; além de que beneficiaria tanto mais um recorrente quanto menor fosse essa sua diligência. Da configuração deste pressuposto como ónus processual decorre que é ao próprio recorrente que incumbe demostrar – v.g., por referência à jurisprudência prolatada em casos semelhantes – que não lhe era objetivamente possível antecipar tal aplicação . (…)» Face ao que vem de expor-se, será consentido dispensar o cumprimento do requisito da suscitação prévia apenas nos casos em que não é exigível ao Recorrente antever a possibilidade de aplicação da norma no sentido interpretativo que foi dado pelo Tribunal a quo e que constituiu sua ratio decidendi, por a solução jurídica dada ser objetivamente imprevisível. 18. Mais uma vez, somos a concordar com a posição do Ministério Público, expressa nas suas contra-alegações, ao afirmar que, “no entanto, no presente caso, não ocorreu o referido fator surpresa”. Efetivamente, a factualidade provada — que não foi objeto de modificação pelo TRP, recorde-se —, abre a porta a essa interpretação do preceito incriminador, atento o facto de a vítima ter adotado um comportamento postural [ativo] necessário a uma intervenção no decurso do processo terapêutico, durante o qual foi praticado o ato sexual de relevo, conquanto em contradição com a sua vontade cognoscível. Assim, a fixação da matéria de facto em sede de 1.ª instância, a par da análise aturada aí realizada do tipo incriminador, com enfoque no dissentimento da vítima/ falta de conformidade entre a prática sexual e a vontade íntima, teria permitido — mais: teria justificado, objetivamente, atento o conhecimento que o Recorrente diz ter da doutrina e da jurisprudência — que o Recorrente tivesse suscitado previamente tal questão de constitucionalidade, em razão da interpretação efetuada pela 1.ª instância do artigo 164.º, n.º 1, alínea b) do CP, à luz da redação vigente à data, dada pela Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro, pelo que não pode dizer-se que a decisão recorrida do Tribunal a quo tenha assentado numa qualquer solução jurídica imprevisível. Era, assim, objetivamente de antever que o TRP fosse, ou pelo menos pudesse com um grau de probabilidade forte, fazer a interpretação do preceito nos termos expendidos. Deste modo, tem-se o recurso por intempestivo quanto à questão sub judice. iii) Da inconstitucionalidade «do artigo 71.º, n.º 2, alínea e), do Código Penal, interpretado no sentido de relevar negativamente para a determinação concreta da pena a negação dos factos imputados por parte do arguido, por considerar que viola o artigo 32.º, n.ºs 1 e 2, da Constituição, na parte em que determina que o processo penal assegura ao arguido todas as garantias de defesa e que o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação» 19. Relativamente a esta questão, compulsada a decisão recorrida, também aqui se constata a ausência de utilização, pelo Tribunal recorrido, da norma/interpretação normativa, nos termos concebidos pelo Recorrente. Muito embora o Tribunal a quo tenha efetivamente aludido à negação dos factos por parte do arguido Recorrente, tal menção, ao contrário do que foi por este invocado, não funcionou como circunstância agravante na determinação da medida da pena. Daí o Tribunal a quo apenas extraiu a impossibilidade de a negação dos factos, por parte do arguido, poder reverter em seu benefício : “embora não possa ser prejudicado pela negação dos factos, também dela não pode colher benefícios” e “[a]o negar a contrariedade cognoscível da vítima, o arguido nega o essencial da violação e, assim, prescinde de circunstâncias atenuantes como a confissão ou o arrependimento”. 20. Em suma, como igualmente bem identificado pelo Ministério Público, “[a] decisão recorrida não aplicou pois, como ratio decidendi, o art. 71.º, n.º 2, alínea e) do Código Penal na interpretação identificada pelo recorrente”, não tendo, por essa razão, constituído fundamento jurídico essencial/determinante da confirmação da própria medida da pena, acoplada à confirmação da condenação pela 1.ª instância. Em face do exposto, uma vez que a decisão recorrida não aplicou a norma, na interpretação enunciada pelo Recorrente, não tendo sido sua ratio decidendi, tal obstará ao respetivo conhecimento pelo Tribunal Constitucional. iv) Da inconstitucionalidade do « artigo 70.º do Código Penal, interpretado no sentido de poder relevar negativamente para a escolha da pena a não confissão dos factos imputados por parte do arguido, é inconstitucional, por considerar que viola o artigo 32.º n.ºs 1 e 2, da Constituição, na parte em que determina que o processo penal assegura ao arguido todas as garantias de defesa e que o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação.» 21. No que respeita a esta última questão, revisitados os concretos termos da decisão recorrida, novamente se constata a ausência de utilização da norma/interpretação normativa, nos termos alegados pelo Recorrente. No que se refere ao critério de escolha da pena – de prisão – na modalidade de cumprimento efetivo ou suspenso na sua execução, questão relativamente à qual é convocado o preceituado no artigo 70.º do CP, o Tribunal a quo, na sua ponderação, não fez menção à “não confissão dos factos”, ao contrário do invocado pelo Recorrente. Ao invés, o TRP, sopesou a ausência de autocrítica por parte do arguido Recorrente, revelada nas declarações que este escolheu prestar, uma vez que, falando , negou os factos e apelou à existência do consentimento (viciado) da vítima, conforme se retira da passagem em que refere “[n]ão pode é o julgador valorizar como consciência crítica ou conferir algum benefício na atitude processual (contrária) de quem falsamente negou os factos”; mais referindo que “no caso não se vislumbram fatores atenuativos que permitam uma visão benevolente sobre o comportamento do arguido, solução que a sociedade jamais aceitará, sobretudo depois de ver atestada a incapacidade de o arguido assumir consciência crítica sobre o seu comportamento”; e ainda que o arguido ora Recorrente “nenhuma consciência crítica revela sobre o carácter ilícito da sua conduta, já que continua a negar os factos e, pior, justificando-os com o consentimento, que sabe ter viciado, da vítima”. Nesta conformidade, a ótica de interpretação do artigo 70.º do CP por parte do Tribunal a quo, quanto ao critério que preside à escolha da pena, foi no sentido de não se poder valorar favoravelmente as declarações do Recorrente, posto que as mesmas haveriam demonstrado falta de consciência crítica, sendo, por isso, impeditivas da realização de um juízo de prognose favorável respeitante ao seu comportamento futuro ou, como bem mencionado pelo Ministério Público, “[n]a escolha da pena a aplicar o Tribunal da Relação considerou relevante mencionar que as declarações prestadas pelo arguido , por não serem demonstrativas de uma consciência crítica, em relação ao sucedido não são demonstrativas de uma atitude processual que o possa beneficiar ou ser relevada positivamente para efeitos de escolha da pena”. 22. O que vem de expor-se, resultante dos concretos termos da decisão recorrida, é completamente diverso de — conforme invocado pelo Recorrente — valorar negativamente a “não confissão” dos factos. Em suma, a norma cuja inconstitucionalidade foi suscitada, na interpretação identificada pelo Recorrente não foi aplicada pelo Tribunal a quo, não tendo, por esse motivo, constituído fundamento jurídico da confirmação da escolha da pena/modo de cumprimento — prisão efetiva — acoplada à confirmação da condenação pela 1.ª instância, i.e., não foi ratio decidendi da decisão recorrida. Em conclusão, também nesta parte, o Tribunal Constitucional não conhece do objeto do recurso interposto. 23. Face ao exposto, é de concluir pela impossibilidade de conhecimento da totalidade do objeto do recurso, de harmonia com as disposições conjugadas dos artigos 280.º, n.º 1, alínea b) da CRP; e 70.º, n.º 1, alínea b), e 72.º, n.º 2, a contrario sensu, ambos da LTC. III. Decisão Pelo exposto, decide-se: Não tomar conhecimento do objeto do presente recurso. Condenar o Recorrente em custas, fixando-se a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades de conta ( cfr. artigo 84.º, n.º 3 da LTC, e artigo e 9.º, n.º 1 do Decreto-Lei 303/98, de 7 de outubro, na redação em vigor). » 3. Notificado deste Acórdão, o Recorrente apresentou um requerimento arguindo a nulidade do mesmo, com o seguinte teor: « Notificado do Acórdão n.º 738/2023, de 7 de novembro, mediante o qual se decidiu não tomar conhecimento do objeto do recurso de constitucionalidade interposto, A. vem arguir a nulidade da decisão, ao abrigo do artigo 615.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artigo 69.º da Lei do Tribunal Constitucional. 1.º Relativamente à questão de inconstitucionalidade da interpretação do artigo 164.º, n.º 1, alíneas b) e d), do Código Penal no sentido de que há constrangimento de outra pessoa à prática de ato de introdução vaginal de parte do corpo ainda que essa pessoa adote posição ativa que não corresponda a comportamento ativo do ponto de vista sexual, o Tribunal não especificou os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão e não se pronunciou sobre questões que devia apreciar. 2.º Com efeito, para concluir que o recorrente podia ter antevisto a interpretação normativa em causa, Tribunal louvou-se apenas na “fixação da matéria de facto na 1.ª instância” e na “aturada análise aí realizada do tipo incriminador”. 3.º Questionando se este é o critério adequado para aferir do carácter surpreendente de uma interpretação normativa, tendo em vista a dispensa do ónus da suscitação prévia da questão de inconstitucionalidade posta ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional, diga-se que o Tribunal não especificou que não se tratava de interpretação “insólita” ou “imprevisível”, critério que tem sido usado pela jurisprudência do Tribunal Constitucional, nomeadamente na referida no Acórdão cuja nulidade se argui. 4.º A questão está mesmo no insólito e na imprevisibilidade, por via da sua natureza insólita/absurda, da interpretação feita pelo Tribunal da Relação. 5.º Conforme por nós alegado e reiterado posteriormente, uma tal interpretação normativa não era, de todo, de antever tendo em conta o entendimento doutrinal e jurisprudencial generalizado de que praticar ato de introdução vaginal de parle do corpo supõe um comportamento ativo do ponto de vista do sexual. 6.º Além de que uma tal interpretação não se coaduna, de todo, quer com a inserção sistemática do crime em causa - entre os crimes contra a liberdade sexual - quer com o bem jurídico protegido pela incriminação - a liberdade sexual. 7.º Alegações que não obtiveram qualquer resposta no Acórdão cuja nulidade se argui, não se tendo o Tribunal pronunciado sobre o que devia apreciar. 8.º Concluindo, o Acórdão n.º 738/2023 é nulo, à luz do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artigo 69.º da Lei do Tribunal Constitucional, porque o Tribunal: a) Não especificou os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão - não especificou a razão de não ter considerado a interpretação insólita e imprevisível; e b) Não se pronunciou sobre questões que devia apreciar - não se pronunciou quanto à inexistência de doutrina e de jurisprudência em que a interpretação em causa pudesse de algum modo suportar-se - o critério adequado para aferir do que importava decidir. » 4. Notificado da arguição de nulidade, o Ministério Público pronunciou-se nos seguintes termos: « O Ministério Público neste Tribunal Constitucional, notificado da arguição de nulidade do Acórdão n.º 738/2023, apresentada pelo arguido A., vem dizer o seguinte: 1. Por acórdão nº 738/2023, foi decidido não se conhecer do objecto do recurso interposto pelo arguido para o Tribunal Constitucional, em “harmonia com as disposições conjugadas dos artigos 280º, nº 1, alínea b) da CRP; e 70º, nº 1, alínea b), e 72º, nº 2, a contrario sensu, ambos da LTC.” 2. O arguido foi condenado por acórdão de 19 de abril de 2022, do Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este, Juízo Central Criminal de Penafiel – Juiz 3, na pena de 3 anos de prisão, pela prática de um crime de violação p. e p. pelo artigo 164º, nº 1, alínea b) do Código Penal. 3. Inconformado, o arguido recorreu para o Tribunal da Relação do Porto (TRP), que, por decisão de 21 de setembro de 2022, negou provimento ao recurso interposto e confirmou integralmente a decisão recorrida. 4. Desta decisão, o arguido interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, que, por acórdão de 7 de novembro de 2023, com o nº 738/2023, veio decidir, como se referiu, não tomar conhecimento do objecto do recurso. 5. O arguido vem agora arguir a nulidade desta decisão de 7 de novembro de 2023, ao abrigo do artigo 615º, nº 1, alínea b), do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artº 69.º da Lei do Tribunal Constitucional. 6. Alega que o acórdão é nulo, à luz do disposto no artigo 615º, nº 1, alínea b), do Código de Processo Civil, porquanto o Tribunal: - “não especificou os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão – não especificou a razão de não ter considerado a interpretação insólita e imprevisível; e - não se pronunciou sobre questões que devia apreciar – não se pronunciou quanto à inexistência de doutrina e de jurisprudência em que a interpretação em causa pudesse de algum modo suportar-se – o critério adequado para aferir do que importava decidir”. 7. Fundamenta tais conclusões no seguinte: “Relativamente à questão de inconstitucionalidade da interpretação do artigo 164º, nº 1, alíneas b) e d), do Código Penal no sentido de que há constrangimento de outra pessoa à prática de ato de introdução vaginal de parte do corpo ainda que essa pessoa adote posição ativa que não corresponda a comportamento ativo do ponto de vista sexual, o Tribunal não especificou os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão e não se pronunciou sobre questões que devia apreciar (1º). Com efeito, para concluir que o recorrente podia ter antevisto a interpretação normativa em causa, Tribunal louvou-se apenas na “fixação da matéria de facto na 1ª instância” e na “aturada análise aí realizada do tipo incriminador.” (2º). Questionado se este é o critério adequado para aferir do carácter surpreendente de uma interpretação normativa, tendo em vista a dispensa do ónus da suscitação prévia da questão de inconstitucionalidade posta ao abrigo da alínea b) do nº 1 do artigo 70º da Lei do Tribunal Constitucional, diga-se que o Tribunal não especificou que não se tratava de interpretação “insólita” ou “imprevisível”, critério que tem sido usado pela jurisprudência do Tribunal Constitucional, nomeadamente na referida no Acórdão cuja nulidade se argui (3º). A questão está mesmo no insólito e na imprevisibilidade, por via da sua natureza insólita/absurda, da interpretação feita pelo Tribunal da Relação (4º). Conforme por nós alegado e reiterado posteriormente, uma tal interpretação normativa não era, de todo, de antever tendo em conta o entendimento doutrinal e jurisprudencial generalizado de que praticar ato de introdução vaginal de parte do corpo supõe um comportamento ativo do ponto de vista do sexual (5º). Além de que uma tal interpretação não se coaduna, de todo, quer com a inserção sistemática do crime em causa – entre os crimes contra a liberdade sexual – quer com o bem jurídico protegido pela incriminação – a liberdade sexual (6º). Alegações que não obtiveram qualquer resposta no Acórdão cuja nulidade se argui, não se tendo o Tribunal pronunciado sobre o que devia apreciar.” (7º). 8. Dispõe o artigo 615º do Código de Processo Civil, que é nula a sentença quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão - al. b), e quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento – al. d). 9. “(..) A nulidade contemplada nesse preceito ocorre quando não se especifiquem os fundamentos de facto e de direito em que se funda a decisão, impondo-se por razões de ordem substancial, cumprindo ao juiz demonstrar que da norma geral e abstracta soube extrair a disciplina ajustada ao caso concreto, e de ordem prática, posto que as partes precisam de conhecer os motivos da decisão, em particular a parte vencida, a fim de, sendo admissível o recurso, poder impugnar o respectivo fundamento. Esse dever de fundamentação, causa de nulidade da sentença, respeita à falta absoluta de fundamentação, como dão nota A. Varela, M. Bezerra e S. Nora, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 2ª edição, 1985, p. 687, ao escreverem “Para que a sentença careça de fundamentação, não basta que a justificação da decisão seja deficiente e incompleta, não convincente; é preciso que haja falta absoluta, embora esta se possa referir só aos fundamentos de facto ou só aos fundamentos de direito”. Como já afirmava o Prof. Alberto dos Reis, ob. citada, pág. 140, “Há que distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeitando-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade. Por falta absoluta de motivação deve entender-se a ausência total de fundamentos de direito e de facto. Se a sentença especificar os fundamentos de direito, mas não especificar os fundamentos de facto, ou vice-versa, verifica-se a nulidade”. No mesmo sentido constitui jurisprudência pacifica e reiterada deste Supremo Tribunal de Justiça, sufragada, entre outros, nos acórdãos de 9.10.2019, Procº nº 2123/17.8LRA.C1.S1, 15.5.2019, Procº nº 835/15.0T8LRA.C3.S1 e 2.6.2016, Procº nº 781/11.6TBMTJ.L1.S1, que só se verifica a nulidade da sentença em caso de falta absoluta de fundamentação ou motivação não bastando que esta seja deficiente, incompleta ou não convincente. A insuficiência da fundamentação invocada pela recorrente, sustentada na mera discordância relativamente ao decidido que evidencia, não integra a causa de nulidade da decisão prevista no artigo 615º, nº 1, al. b) do C.P.C (..)”. [ chamada para nota de rodapé: «Acórdão do STJ, de 03.03.2021, proferido no processo com o nº 3157/17.8T8VFX.L1.S1, acessível em www.dgsi.pt .» ] 10. Ora, analisada a decisão relativamente à qual é agora arguida a nulidade, resulta de forma clara que da mesma constam à exaustão todos os fundamentos de facto e de direito sobre os quais a mesma se baseia. 11. Incluindo, a apreciação das questões elencadas supra pelo arguido (pontos 6 e 7). 12. Basta atentarmos nos pontos II. 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 e 18 da Fundamentação do acórdão nº 738/2023 para concluirmos que a nulidade que o recorrente aponta à decisão em causa, não se pode verificar, já que as questões que ora suscita foram, exaustiva e claramente, analisadas naquela decisão. 13. De igual forma, não ficou por decidir qualquer questão que o Tribunal devesse conhecer, nem o Tribunal se pronunciou sobre questões de que não podia tomar conhecimento. 14. Na realidade, o requerente insurge-se, isso sim, contra a fundamentação da decisão, discordando do decidido. Todavia tal “discordância relativamente ao decidido (..) não integra a causa de nulidade da decisão prevista no artigo 615º, nº 1, al. b) do C.P.C (..)”. [ chamada para nota de rodapé: «Ibidem»] 15. Pelo exposto e sendo certo não ter sido invocado nenhum outro argumento susceptível de colocar em causa os fundamentos e o sentido do acórdão nº 738/2023, de 7 de novembro de 2023, o mesmo deverá ser integralmente mantido, indeferindo-se, pois, a nulidade invocada. » Cumpre apreciar e decidir. II. Fundamentação 5. Através do requerimento apresentado, o Recorrente invocou a nulidade do Acórdão n.º 738/23, com fundamento na violação do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea b) do Código de Processo Civil (“CPC”), aplicável por força do artigo 69.º da LTC, mencionando que « o Tribunal não especificou os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão e não se pronunciou sobre questões que devia apreciar » , mais tendo referido que o Tribunal « louvou-se apenas na “fixação da matéria de facto na 1.ª instância” e “na aturada análise aí realizada do tipo incriminador” e ainda que « o Tribunal não especificou que não se tratava de interpretação “insólita” ou “imprevisível”, critério que tem sido usado pela jurisprudência do Tribunal Constitucional, nomeadamente na referida no Acórdão cuja nulidade se argui .». A par da invocação do vício da decisão, reiterou o caráter “insólito” e “imprevisível” da interpretação feita pelo Tribunal da Relação, referindo que «[ c ] onforme por nós alegado e reiterado posteriormente, uma tal interpretação normativa não era, de todo, de antever tendo em conta o entendimento doutrinal e jurisprudencial generalizado de que praticar ato de introdução vaginal de parte do corpo supõe um comportamento ativo do ponto de vista sexual », insistindo ainda que, «[ a ] lém de que uma tal interpretação não se coaduna, de todo, que com a inserção sistemática do crime em causa – entre os crimes contra a liberdade sexual – quer com o bem jurídico protegido pela incriminação – a liberdade sexual. » 6. Do teor dos considerandos que, na perspetiva do Recorrente, se subsumem ao vício de nulidade do Acórdão, constata-se igualmente a invocação da existência de omissão de pronúncia, por parte deste Tribunal, prevista na alínea d) , primeira parte, do citado preceito 615.º, n.º 1 do CPC, a acrescer à já por si invocada alínea b) . Porém, nenhuma das hipóteses se verifica, adiantando-se, desde já, que o Acórdão n.º 738/2023 não padece de qualquer tipo de vício de nulidade. 7. Com efeito, no que se refere à integração do conceito do vício de nulidade, quanto à alínea b) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, aplicável ex vi do artigo 69.º da LTC, i.e., nulidade por falta de fundamentação, valemo-nos do que adequadamente é referido pelo Ministério Público (ponto 9. do parecer supra transcrito: cfr. supra 4) com citações de doutrina (A. Varela, M. Bezerra e S. Nora e Alberto dos Reis) e jurisprudência (Acórdão do STJ, de 03.03.2021). Como ali se diz, com total acerto, a nulidade da decisão “ respeita à falta absoluta de fundamentação ”, “ a ausência total de fundamentos de direito e de facto ”, e ainda que, “ só se verifica a nulidade da sentença em caso de falta absoluta de fundamentação ou motivação não bastando que esta seja deficiente, incompleta ou não convincente. A insuficiência da fundamentação invocada pela recorrente, sustentada na mera discordância relativamente ao decidido que evidencia, não integra a causa de nulidade da decisão prevista no artigo 615.º, n.º 1, alínea b) do C.P.C. ”. 8. Por outro lado, no que diz respeito à nulidade subsumível à omissão de pronúncia prevista na alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, igualmente aplicável ex vi do artigo 69.º da LTC - cujo normativo o Recorrente se escusou de invocar – remete-se para o que tem sido jurisprudência deste Tribunal Constitucional a este propósito. Veja-se o Acórdão n.º 841/2022, também citado no Acórdão n.º 425/2023, recentemente prolatado: «(…) a omissão de pronúncia prevista no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC, apenas se pode dar por verificada quando a decisão judicial não se tenha pronunciado sobre questões efetivamente colocadas pelo sujeito processual (vale por dizer, sobre questões sobre as quais o tribunal tenha sido chamado a decidir), e não quando não se tenha pronunciado sobre todos os argumentos, razões ou motivos de que as partes se socorram para sustentar as suas posições processuais ou substantivas. (…)». 9. No requerimento de arguição de nulidade, o Recorrente identifica o segmento do Acórdão n.º 738/2023 (cuja fundamentação se encontra transcrita supra, 2.) que, nos termos por si aduzidos, padece de vício: « Da inconstitucionalidade de « o artigo 164.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal na interpretação de que há constrangimento de outra pessoa à prática de ato de introdução vaginal de parte do corpo ainda que essa pessoa adote posição ativa que não corresponda a comportamento ativo do ponto de vista sexual, por considerar que viola o princípio da legalidade criminal, consagrado no artigo 29.º, nº 1, da Constituição.» A invocação, a respeito do modo como se decidiu esta questão, de que « o Tribunal não especificou os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão e não se pronunciou sobre questões que devia apreciar » , de que « louvou-se apenas na “fixação da matéria de facto na 1.ª instância” e “na aturada análise aí realizada do tipo incriminador”, e ainda de que « o Tribunal não especificou que não se tratava de interpretação “insólita” ou “imprevisível” » não tem qualquer razão de ser. Esta questão foi inequivocamente analisada e especificamente identificadas as razões pelas quais se concluiu pela respetiva intempestividade. Decidiu-se que tal intempestividade foi motivada pela inexistência do cumprimento do ónus da suscitação prévia que, no caso, se impunha, ante a forte previsibilidade da ocorrência da interpretação normativa, por parte do Tribunal a quo , nos termos identificados no recurso interposto. A este propósito cumpre referir – conforme aliás foi assinalado no Acórdão posto em crise – que esta questão, de entre as que compuseram o objeto plúrimo do recurso interposto, foi analisada em segundo lugar, na sequência da primeira, por razões sistemáticas , pese embora, na peça processual do Recorrente, tivesse sido enunciada em quarto e último lugar. Com efeito, a análise crítica e decisão quanto à primeira questão invocada – « Da inconstitucionalidade do artigo 164.º, n.º 1, alínea b) do CP «na interpretação de que constranger outra pessoa a praticar ato de introdução vaginal de parte do corpo abrange o comportamento de quem constranger outra pessoa a sofrer ato de introdução vaginal de parte do corpo, por considerar que viola o princípio da legalidade criminal, consagrado no artigo 29.º, n.º 1 da Constituição[.]» - através da qual se observou o percurso “ da decisão objeto (mediato) ”, enquanto aproximação à metodologia da decisão recorrida, constituiu inequívoco patamar de análise da segunda questão, nos termos que logicamente se inferem ao realizar-se a leitura integrada do Acórdão. O que vem de se dizer, encontra justamente reflexo no parecer do Ministério Público (cfr. supra, 4.) ao mencionar «[ b ] asta atentarmos nos pontos II. 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 e 18 da Fundamentação do acórdão nº 738/2023 para concluirmos que a nulidade que o recorrente aponta à decisão em causa, não se pode verificar, já que as questões que ora suscita foram, exaustiva e claramente, analisadas naquela decisão. ». No que releva, e para que não restem dúvidas acerca da interligação/concatenação de ambas questões, de onde emerge a conclusão pela ausência de imprevisibilidade da questão enunciada, revisite-se, mais uma vez, o teor do Acórdão n.º 738/2023 no seu ponto 18: «(…) Efetivamente, a factualidade provada — que não foi objeto de modificação pelo TRP, recorde-se —, abre a porta a essa interpretação do preceito incriminador, atento o facto de a vítima ter adotado um comportamento postural [ativo] necessário a uma intervenção no decurso do processo terapêutico, durante o qual foi praticado o ato sexual de relevo, conquanto em contradição com a sua vontade cognoscível. A ssim, a fixação da matéria de facto em sede de 1.ª instância, a par da análise aturada aí realizada do tipo incriminador, com enfoque no dissentimento da vítima/ falta de conformidade entre a prática sexual e a vontade íntima, teria permitido — mais: teria justificado, objetivamente, atento o conhecimento que o Recorrente diz ter da doutrina e da jurisprudência — que o Recorrente tivesse suscitado previamente tal questão de constitucionalidade, em razão da interpretação efetuada pela 1.ª instância do artigo 164.º, n.º 1, alínea b) do CP, à luz da redação vigente à data, dada pela Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro, pelo que não pode dizer-se que a decisão recorrida do Tribunal a quo tenha assentado numa qualquer solução jurídica imprevisível.» Nesta conformidade, as referências à “fixação da matéria de facto na 1.ª instância” e “ análise aturada aí realizada do tipo incriminador” que o Recorrente fez por isolar do próprio trecho onde se inserem, enquanto demonstração de insuficiência de análise/fundamentação e omissão de pronúncia, não surgem desgarradas de todo um percurso analítico que, efetivamente, ao contrário do que vem invocado, especificou detalhadamente todos os fundamentos de facto (circunscrito ao domínio consentido pela competência material em sede de fiscalização concreta, de harmonia com o disposto no artigo 280.º, n.º 6 da Constituição, e artigos 6.º e 71.º, n.º 1, ambos da LTC) e de direito, através da invocação das normas legais pertinentes, que fundamentam a decisão. Por outro lado, não deixou de se pronunciar sobre qualquer questão gerada pelo objeto do recurso interposto, e, em particular, na parte cuja nulidade se argui. Em suma, tanto no que diz respeito à invocada ausência de fundamentação como à da omissão de pronúncia, não assiste razão ao Recorrente, não se verificando qualquer nulidade do Acórdão em causa. 10. Por fim, quanto à derradeira parte do requerimento — em que o Recorrente refere que «[ c ] onforme por nós alegado e reiterado posteriormente, uma tal interpretação normativa não era, de todo, de antever tendo em conta o entendimento doutrinal e jurisprudencial generalizado de que praticar ato de introdução vaginal de parte do corpo supõe um comportamento ativo do ponto de vista sexual .», insistindo ainda que «[ a ] lém de que uma tal interpretação não se coaduna, de todo, que com a inserção sistemática do crime em causa – entre os crimes contra a liberdade sexual – quer com o bem jurídico protegido pela incriminação – a liberdade sexual[.] » —, a mesma serve apenas o propósito de manifestar discordância quanto à solução dada pelo Acórdão n.º 738/2023. Improcedendo, porém, a arguição de nulidade, nos termos antevistos — incidente processual que, ademais, não se destina ao reexame da decisão arguida — não há que apreciar o requerimento do Recorrente nesta parte. 11. Em suma, não se verificando a invocada nulidade, inexiste fundamento para deferir a pretensão do Recorrente. III. Decisão Em face do exposto, indefere-se a pretensão do Recorrente. Custas devidas pelo Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 15 UC´s, nos termos do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, ponderados os critérios estabelecidos no respetivo artigo 9.º, n.º 1. Lisboa, 27 de fevereiro de 2024 - Rui Guerra da Fonseca - Maria Benedita Urbano - José Teles Pereira - Gonçalo Almeida Ribeiro - José João Abrantes