02063/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O disposto no ponto 2.1.1.1 do Anexo 3 à Portaria 155/96, de 16 de Maio (reproduzida, na íntegra, no ponto 2.1.1.1 do caderno de encargos do concurso), segundo a qual "O custo dos géneros incorporados na refeição será o determinado de acordo com a variação dos índices de preços no consumidor relativos à rubrica A do grupo "Alimentação" determinada pelo Instituto Nacional de Estatística, sendo a incidência daquele custo no preço global da refeição estimada em 60%", tem carácter meramente indicativo, pelo que não viola o seu conteúdo o despacho que aprova a adjudicação de fornecimento de refeições a uma concorrente em cuja proposta o custo dos géneros incorporados na refeição tem um peso inferior àquela percentagem.

II- É o que resulta das regras interpretativas contidas no art.º 9º do CC, quer do elemento literal já que "estimar" significa "calcular aproximadamente" - Dicionário da Língua Portuguesa da Academia das Ciências de Lisboa - quer do elemento teleológico, pois é considerando aquele valor como simplesmente indicativo, que se comprimem os preços e se conseguem propostas mais vantajosas para os cidadãos, assim melhor se satisfazendo o interesse público, quer, finalmente, do elemento sistemático, porquanto tal norma se insere na matéria exclusivamente relacionada com os preços e sua formação, nada tendo a ver com a qualidade dos produtos.

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I Relatório

O Secretário de Estado da Habitação, vem recorrer do acórdão de 29.4.04, da 3.ª Subsecção deste Tribunal, que julgou procedente o recurso contencioso interposto por A…, do seu despacho de 10.11.03, que adjudicou à B…, o fornecimento de refeições, no âmbito do concurso Público Internacional 1/2003.

Terminou a sua alegação formulando as seguintes conclusões:

1. A disposição constante no n.° 2.11.1 do Anexo 3 à Portaria n° 155/96, de 16 de Maio e reproduzida no ponto n° 2.1.11 do caderno de encargos do concurso em questão, na parte em que se reporta à percentagem estimada em 60% da incidência do custo dos géneros incorporados no preço global da refeição não é garante da qualidade dos produtos, nem tem carácter imperativo, assumindo um valor meramente indicativo;

2. Do recurso ao elemento sistemático da interpretação das normas conclui-se que tal disposição se insere em matéria exclusivamente relacionada com os preços;

3. Também o elemento literal aponta no sentido de que a expressão estimada só poderá significar que não se trata de percentagem rígida, mas antes variável e indicativa, dirigida aos concorrentes para sua orientação;

4. Não foram postos em causa princípios da transparência, da legalidade e igualdade, verificando-se no concurso em causa que os concorrentes estariam em consonância com o sentido defendido nos números anteriores, nomeadamente, a recorrente A... que não se fixou num valor rígido e exacto de 60%;

5. O acórdão recorrido ao anular o acto contenciosamente impugnado que autorizou a adjudicação de fornecimento de refeições à concorrente B..., por a respectiva proposta apresentar um preço inferior à percentagem de 60%, incorreu em erro de interpretação do ponto 2.11.1 do Anexo 3 à Portaria n° 155/96, de 16 de Maio, o que equivale a violação de lei.

Não foi apresentada contra-alegação.

O Magistrado do Ministério público junto deste STA pronunciou-se nos seguintes termos:

"Dando por reproduzidas as considerações já produzidas no meu antecedente parecer de fls. 124 e seguintes, o acórdão sob recurso não merece qualquer censura, porquanto traduz correcta interpretação e aplicação do direito. Nestes termos sou de parecer que o recurso não deverá obter provimento."

Colhidos os vistos cumpre decidir.

II Factos

Remete-se, nos termos da lei (art.º 713, n.º 6, do CPC), para a matéria de facto constante do acórdão recorrido.

III Direito

1. Vejamos o que se decidiu, de essencial, no acórdão recorrido:

"A decisão do presente recurso depende, apenas, da interpretação do disposto no ponto 2.1.1.1. do Anexo 3 à Portaria 155/96 de 16 de Maio, aplicável ao concurso em análise, a qual aprova o modelo de anúncio, o programa, o caderno de encargos e a minuta do contrato para adjudicação do fornecimento de refeições nos refeitórios afectos aos Serviços Sociais da Administração Central.

( ... )

Esta disposição foi reproduzida, na íntegra, no ponto 2.1.1.1 do caderno de encargos do concurso em análise.

A entidade recorrida defende que a percentagem de 60% referida na aludida disposição não é imperativa, mas meramente indicativa, pelo que, ao invés do alegado pela Recorrente, a adjudicação à recorrida B..., em cuja proposta os custos dos géneros incorporados na refeição se situam sempre bastante aquém daquela percentagem, não teria sido ilegal.

Não tem, porém, razão.

De facto, a interpretação defendida pela entidade recorrida, além de não corresponder ao que mais imediatamente é sugerido pelo texto da disposição em causa, é também de repudiar em face da respectiva razão de ser.

Na verdade, o que se pretende ao prever aquela percentagem da incidência do custo dos géneros incorporados no preço total da refeição, é garantir que as refeições propostas tenham a qualidade pretendida e exigida, objectivo que seria frustrado com a atribuição do carácter meramente indicativo defendido pela entidade recorrida.

( ... )

De resto, a interpretação que ora se sufraga foi também adoptada pela Administração no âmbito dos concursos públicos 1/2002 dos Serviços Sociais do M. das Finanças e 5/2003 dos Serviços Sociais do Ministério da Educação, conforme os doc.ºs nos 4 e 5, juntos aos autos pela Recorrente, comprovam.

Nesta conformidade, o acto recorrido, que aprovou a adjudicação à recorrida B... do fornecimento de refeições para todos os refeitórios postos a concurso, cuja proposta apresentava um preço unitário de refeição do E 2,51, com o custo de E 1 para os géneros incorporados (ou seja, muito menos que a percentagem de 60% legalmente exigida) é ilegal, por violar, nomeadamente, o preceituado no ponto 2.1.1.1 do Anexo 3 à Portaria 155/96 de 16 de Maio, reproduzido na clausula 2.1.1.1 do Caderno de Encargos."

2. O recurso interposto suscita, apenas, a questão da interpretação de uma norma, a constante do ponto 2.1.1.1. do Anexo 3 à Portaria 155/96, de 16 de Maio, segundo a qual "O custo dos géneros incorporados na refeição será o determinado de acordo com a variação dos índices de preços no consumidor relativos à rubrica A do grupo "Alimentação" determinada pelo Instituto Nacional de Estatística, sendo a incidência daquele custo no preço global da refeição estimada em 60%", que depois foi reproduzida, na íntegra, no ponto 2.1.1.1 do caderno de encargos do concurso.

Vejamos o que se dispõe no referido Anexo da Portaria, nos pontos:

2. 1 "Preço da refeição"

2.1.1- "Na formação do preço da refeição intervêm os seguintes factores:

a) Custo dos géneros incorporados;

b) Encargos com pessoal dos refeitórios: ordenados e salários, remunerações adicionais e encargos sociais e com seguros;

c) Encargos gerais e lucros." e

2.1.2. - "Os preços propostos pelos concorrentes consideram-se globais por refeição, devendo ser apresentada a incidência de cada um dos factores no preço global da refeição A redacção desta norma já dá uma indicação de que os três factores intervenientes na formação do preço são variáveis o que já não sucederia se a referida percentagem de 60% constituísse um valor fixo em relação ao valor final, pois conhecendo-se este ficava determinado aquele.."

Estamos no âmbito de um concurso, de uma competição, cujo objectivo final é escolher o mais apto para a prestação de um serviço público, o fornecimento de refeições em cantinas públicas. Está identificada a composição da refeição (Portaria 426/78, de 29.7) e fixado um limite, o preço final (2,35 E). E depois estão pré-determinadas regras, algumas das quais já transcritas, que os concorrentes terão de observar nas suas propostas.

Se a composição da refeição está determinada e o seu preço final também, parece claro que os 3 factores que intervêm na formação do preço podem ser variáveis. Para os comprimir - nas áreas em que tal seja possível, pois há quase sempre custos fixos - haverá de fazer apelo à eficiência dos processos, à competência dos intervenientes, tudo valores tão caros ao princípio da concorrência (art.º 81, alínea f) da CRP) que subjaz à actividade económica em época de globalização em que nos encontramos, tanto mais que se trata de um concurso de âmbito internacional.

Neste contexto pareceria, em abstracto, que essa eficiência se pudesse estender, também, sem perda de qualidade, ao preço dos produtos, aos "géneros incorporados" como diz a lei, um dos componentes do preço final. Com efeito, se, por exemplo, na composição de uma refeição entra o fornecimento de um pão com determinadas características que tem um preço corrente de 20, os concorrentes podem fazer várias coisas: adquiri-lo numa padaria a esse preço, numa grande superfície por 18 ou fabricá-lo por 10. Ou então, apresentar-se no mercado a comprar grandes quantidades e dessa forma conseguir um preço por unidade mais vantajoso É inquestionável que uma empresa com maior intervenção no mercado consegue os géneros alimentícios a preços inferiores à que tenha menor capacidade e dimensão.

. E, evidentemente, que cada uma dessas atitudes tem uma repercussão diferente na proposta final a apresentar, sempre sem que se possa dizer que a qualidade está posta em causa. Repercussão que se pode exponenciar em relação a todos os componentes da refeição. Portanto, não se colocam grandes dúvidas quanto ao facto de poderem incluir-se numa refeição produtos da mesma qualidade conseguidos a preços diferentes (e até muito diferentes). Assim como se não colocam grandes obstáculos a que essa diferença seja trazida ao preço final, tanto mais que daí resulta manifestamente protegido o interesse público subjacente a toda a actividade pública, traduzido no objectivo de prestar os melhores serviços públicos ao mais baixo preço possível. Portanto, o preço a que se conseguem os produtos que vão integrar a refeição pode não ter literalmente nada a ver com a qualidade de cada um deles, podendo ter muito a ver, antes, com o dinamismo, com a dimensão, com a relação de proximidade com o local onde o serviço vai ser prestado, com a qualidade global do concorrente, em suma, com a eficácia da sua movimentação no mercado.

O acórdão recorrido entendeu, todavia, que a lei (e com ela o caderno de encargos) estabelecia um limite, qual seja o de que o custo dos géneros incorporados na refeição terá uma incidência no preço global da refeição estimada em 60% (ponto 2.1.1.1. do Anexo 3 à Portaria 155/96, de 16.5), interpretando a expressão sublinhada como um dado fixo e não como uma simples tendência. Contudo, fazendo apelo às regras interpretativas contidas no art.º 9 do CC, se buscarmos o sentido corrente da palavra "estimar" vemos que se trata de "calcular aproximadamente" - Dicionário da Língua Portuguesa da Academia das Ciências de Lisboa - de modo que deve entender-se, nesta vertente, que com aquela regra se pretende, apenas, estabelecer um valor indicativo, aproximado, tendencial e não um valor objectivo, preciso, que deva respeitar-se religiosamente - o elemento literal como elemento de interpretação de normas. A idêntica conclusão se chega se considerarmos o elemento sistemático, porquanto tal norma se insere na matéria exclusivamente relacionada com os preços e sua formação, que não estão, forçosamente, relacionados com a qualidade dos produtos. Veja-se, de resto, que nenhum dos concorrentes admitidos respeitou esse montante, ultrapassando-o nuns casos, não o atingindo, noutros (conf. mapa junto a fls. 63). Também o elemento racional ou teleológico aponta para aí, pois é considerando aquele valor como simplesmente indicativo, que se comprimem os preços e se conseguem propostas mais vantajosas para os cidadãos, assim melhor se satisfazendo o interesse público.

Existe, contudo, uma norma no Anexo 3 à Portaria n.º 155/96, que tem a ver com a Revisão de preços (ponto 2.2.) que poderia desaconselhar esta interpretação. Como se vê no seu ponto 2.2.3 - "A revisão será feita por aplicação dos índices determinados nos termos da cláusula 2.2.1 sobre 60% do preço base global do concurso ou do preço da adjudicação, se este for inferior." É que, incidindo a revisão de preços somente sobre a componente "produtos incorporados na refeição", a fixação daquela percentagem, a mesma do ponto 2.1.1.1., poderia conter a conclusão de que se uma é fixa a outra também o é.

Não cremos que assim seja. Trata-se de coisas diferentes objectivadas em diferentes momentos. O que se quis no momento do concurso foi que, tendencialmente, o valor dos produtos correspondesse a 60% do preço final da refeição (com base em critérios de razoabilidade face aos restantes elementos que integram o preço final; aí, de um valor apenas estimado, por não ser, sequer, possível fixar um valor preciso, a não ser artificialmente). Já no momento da revisão de preços pode ser definida uma percentagem fixa. A conjugação de ambos explica que ao fixar-se aquele valor tendencial se quis balizar os factores que concorrem para a formação do preço, designadamente para efeito de revisão de preços nos termos do n.º 2.2.1 do Anexo 3 da Portaria e do Caderno de Encargos.

O argumento de que a interpretação defendida no acórdão recorrido é a que melhor defende a qualidade dos produtos e, assim, também a da refeição final não colhe.

Em primeiro lugar, porque são os concorrentes que indicam os valores que integram as suas propostas e que indicam a incidência de cada factor no preço global da refeição. E sendo assim, nada garante que os valores por estes indicados correspondam a elementos exactos e reais, tanto mais que uma das características dos preços dos bens alimentares é a sua variabilidade A situação já seria tendencialmente diferente tratando-se de produtos manufacturados que têm, normalmente, preços de mercado mais definidos e estabilizados, e que são de produção mais difícil para quem não está no sector., e muito menos, que aos preços indicados corresponda o padrão de qualidade requerido. Portanto, como sublinha a autoridade recorrente "...se houvesse uma norma que fixasse imperativamente um racio, todos os concorrentes fariam coincidir nas suas propostas a tal fixação alegadamente imposta por lei o que, atenta a realidade, nada significaria, do ponto de vista de transparência de procedimentos ou até de qualidade de produtos."

Em segundo lugar, o controlo da qualidade das refeições, e assim dos produtos que a integram, é feito posteriormente, como parece que sempre teria de ser, e como resulta do ponto 4 e seguintes do Anexo 3 da Portaria e do Caderno de Encargos.

Procedem, assim, todas as conclusões da alegação da recorrente.

IV Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em conceder provimento ao recurso, em revogar o acórdão recorrido e em negar provimento ao recurso contencioso.

Custas a cargo da recorrente contenciosa, apenas na Secção por não ter contra-alegado neste Pleno, fixando-se a Taxa de Justiça e a Procuradoria em, respectivamente, 400 e 200 euros.

Lisboa, 10 de Março de 2005. – Rui Botelho (relator) – Azevedo Moreira – António Samagaio – Santos Botelho – Rosendo José – Pais Borges – Costa Reis – Adérito Santos – Maria Angelina Domingues (Vencida, nos termos da fundamentação constante do acórdão recorrido, de que fui Relatora).