02359/09.5BELRS - Supremo Tribunal Administrativo

I- O artigo 31.º, n.º 2 do EBF, na versão em vigor em 2005 e 2006, não abrangia os ganhos obtidos com a alienação de acções próprias, antes visando as mais-valias obtidas com a alienações de partes de capital de outras sociedades por si detidas.

II- Os conceitos de Capital Social e Capital Próprio não são confundíveis.

Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo

I- RELATÓRIO

I.1- Alegações

A A..., SGPS, SA, com os sinais dos autos, deduziu recurso de revista ao abrigo dos artigos 285.º do CPPT e 150.º do CPTA, dirigido a este Tribunal, e tendo por objecto acórdão do TCA Sul, datado de 2/03/2023, que concedeu parcial provimento ao recurso interposto pela Fazenda Pública da sentença do Tribunal Tributário de Lisboa que por sua vez, julgara procedente a impugnação judicial deduzida pela ora recorrente, A..., SGPS, S.A, contra as liquidações provenientes do IRC, com o n.º ...71 e ...60, e respetivos juros compensatórios, relativas aos exercícios dos anos de 2005 e 2006, num montante total de € 920.003,42.

Apresenta as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões a fls. ……………:

1- A presente Revista deve ser admitida por estarem verificados os respetivos pressupostos (nº 1 e 2, do artigo 150.º, do CPTA), porquanto a questão controvertida se reveste de importância fundamental atenta a sua relevância jurídica e social, sendo, ainda, a admissão do recurso essencial para uma melhor aplicação do direito;

2- A questão que está em causa é saber se as mais-valias realizadas através da alienação de ações próprias, detidas por período superior a um ano, estão abrangidas pela previsão do artigo 31.º, n.º 2 do EBF (na redação da Lei n.º 32-B/2002, de 31.12), e, consequentemente, excluídas de tributação;

3- Em primeira instância, foi julgada procedente a impugnação judicial deduzida, tendo sido considerado “insustentável o entendimento da Administração Tributária segundo o qual o ganho obtido na alienação de acções próprias, atendendo a que não se tratam de parte de capital de empresas participadas, não é contemplado pelo regime do artigo 31.º, n.º 2 do EBF”, acrescentando que “o benefício fiscal é um elemento essencial de um imposto: é o resultado de uma opção (que cabe ao legislador) valorativa dos interesses fiscais e extra-fiscais contemplados em determinada situação, pelo que a sua existência e aplicabilidade não pode ser resultado de uma opção contabilística, no sentido de que a capacidade contributiva (o rendimento tributável) resultante da obtenção de uma mais-valia existe quer num caso (alienação de acções em empresas participadas) quer no outro (alienação de acções próprias) e é a mesma.”;

4- Em sentido contrário, o TCA Sul considerou que “o objeto social das SGPS está condicionado à gestão das participações sociais (partes de capital) que detém noutras sociedades, como resulta da lei. (…) a letra da lei não deixa margem para dúvidas por distinguir «partes de capital» e «capital próprio»”, concluindo que “«partes de capital» não integra elementos constitutivos de capital próprio, não só o legislador distingue essas duas realidades, como também têm tratamento contabilístico diferenciado, sendo, pois, de concluir que a norma do artigo 32.º do EBF apenas abrange partes de capital detidas pelas SGPS em outras sociedades.”;

5- Esta interpretação não acolhe o sentido da norma em questão, a sua ratio e a do benefício fiscal que se pretendeu instituir através da mesma, tendo em consideração que o conceito de mais-valias que ao longo do tempo foi consagrado no regime fiscal das SGPS não é homólogo do conceito de mais-valias definido no artigo 43.º do Código do IRC (à data);

6- Nem se conforma com a própria letra da lei, uma vez que não há, na lei, qualquer distinção entre partes de capital próprio ou alheio, nem, muito menos, algo que nela aponte para a necessidade de as “partes de capital” em causa constituírem imobilizações financeiras;

7- Conduzindo esta interpretação a uma discriminação injustificada das mais-valias decorrentes da alienação de ações próprias, razão pela qual entendemos, salvo o devido respeito, estarem preenchidos até os dois requisitos alternativos previstos no artigo 150.º, n.º 1 do CPTA;

8- Com efeito, estamos perante uma questão que vai muito para além da definição concreta da lide em causa, justificando-se a revista porque se reveste de relevo social fundamental, porquanto pode ser vista como um “caso-tipo”, suscetível de replicação, e de manifesto interesse para a comunidade no seu todo;

9- Por outro lado, atendendo aos critérios que devem ser observados na interpretação da lei, desde a sua letra, ao elemento sistemático, histórico, racional e teleológico, as teses defendidas pela primeira e pela segunda instâncias reclamam a prolação de uma decisão por parte desse Colendo Tribunal, que seja a mais conforme ao direito aplicável, para evitar uma contradição de valoração insanável no âmbito da aplicação do regime fiscal das SGPS e da mens legis que lhe está subjacente, contrária à unidade do sistema jurídico;

10- Por esta razão, deverá ser admitido o presente recurso de revista dada a necessidade de o aresto daqui resultante orientar os Tribunais sobre esta matéria, definindo o sentido que deve presidir à respetiva jurisprudência, em questão que se considera de relevância;

11- Com efeito, é fundamental ter presente que o conceito de mais-valias que ao longo do tempo está associado ao regime fiscal das SGPS e que é utilizado, também, no n.º 2 do artigo 31.º do EBF, é distinto do conceito de mais-valias definido no artigo 43.º do Código do IRC (à data);

12- O originário regime fiscal das SGPS foi instituído pelo artigo 7.º do DL 495/88, de 31.12, constituindo a génese do artigo 31.º do EBF, para o qual foi transposto pela Lei nº 109-B/2001 de 27.12., e é a esta norma que deve dar-se primazia ao interpretar e aplicar o artigo 31.º do EBF, designadamente, para aferir o conceito de mais e menos-valias que ali foi consagrado;

13- E a evolução deste regime fiscal até à sua integração no Código do IRC, confirma que o conceito de mais-valias que estava subjacente ao n.º 2 do artigo 7.º do DL n.º 495/88, de 30.12 e ao n.º 2 do artigo 31.º do EBF, é distinto do conceito de mais-valias que constava do artigo 43.º do Código do IRC, à data;

14- A diferença entre um e outro conceito – o da lei geral (o Código do IRC) e o da lei especial (DL n.º 495/88 e EBF) – é notória e é intencional, uma vez que, à partida, há que presumir que o legislador exprimiu o seu pensamento em termos adequados – cfr. artigo 9.º, n.º 3 do Código Civil;

15- Pelo que, pode concluir-se que o legislador, ao instituir o regime fiscal das mais-valias das SGPS, seja no DL n.º 495/88 seja no EBF, não pretendeu replicar o conceito consagrado no Código do IRC, pelo que não há, neste regime especial do EBF, conexão estrita com a transmissão de imobilizações financeiras, contrariamente ao defendido pelo TCA Sul no Acórdão sub judice;

16- No mesmo sentido, a contabilização em diferentes contas ou rúbricas do ativo – imobilizações financeiras versus capital – não é um fator relevante na aplicação deste regime, nem constitui justificação plausível para tão significativa diferença de tratamento de uma mesma realidade: o regime fiscal das mais-valias e menos-valias das SGPS;

17- Nem a lei veda ou condiciona a detenção de ações ou quotas próprias por parte das SGPS e a sua transação, à semelhança de quaisquer outras participações ou “partes de capital” por si detidas;

18- É para nós claro que o critério relevante será sempre a natureza do ganho e não a proveniência das “partes de capital” que lhe estão subjacentes, se próprias ou alheias, ou o registo contabilístico inerente às mesmas;

19- Por isso, quando uma SGPS realiza uma mais-valia proveniente da alienação de “partes de capital” detido noutras sociedades ou de “partes de capital” próprio, não se altera a natureza do rendimento (está sempre em causa uma mais-valia), nem o seu montante;

20- Também à luz do critério da capacidade contributiva o entendimento expresso no Acórdão recorrido traduz um tratamento desigual do mesmo rendimento e, consequentemente, da mesma capacidade contributiva, princípio deriva diretamente do princípio geral da igualdade dos cidadãos perante a lei, consagrado no artigo 13.º da Constituição;

21- A coerência e a racionalidade do sistema de tributação das SGPS, a par do princípio da capacidade contributiva impõem, a nosso ver, que todas as mais-valias por elas obtidas com a alienação de partes sociais estejam isentas (desde que verificados os demais pressupostos legais), pois que foi ao interesse extrafiscal que o legislador quis dar primazia ao prever a isenção constante do artigo 31.º, n.º 2 do EBF, no mesmo sentido apontando os critérios de interpretação da lei, desde a sua letra, aos elementos sistemático, histórico, racional e teleológico;

22- Não se compreenderia que o legislador, preocupado com a importância das SGPS para a economia nacional e reconhecendo a sua especificidade, previsse um regime especial determinando que as mais-valias e menos-valias realizadas não concorrem para a formação do lucro tributável e, simultaneamente, as sujeitasse a um regime geral que restringe as mais-valias aos ganhos decorrentes da transmissão de imobilizações financeiras.

23- No direito fiscal o preceito fundamental de hermenêutica jurídica radica no artigo 9.º do Código Civil, por força do artigo 11.º da LGT, determinando o n.º 1 do artigo 9.º do Código Civil, que “A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada”;

24- Deste modo, a interpretação acolhida pelo Acórdão recorrido não encontra apoio nos critérios de interpretação da norma jurídica, antes se devendo concluir que tais critérios de interpretação apontam no sentido de que o conceito de mais-valias utilizado no nº 2 do artigo 31.º do EBF, decorrentes da alienação de «partes de capital», é distinto do conceito de mais-valias que é definido no Código do IRC, à semelhança do conceito utilizado no artigo 7.º, n.º 2, do DL nº 495/88, de 30.12;

25- Estando ainda este entendimento em sintonia com a regra interpretativa geral, de que a lei especial prefere à lei geral no seu específico domínio de aplicação;

26- Pelo exposto, a decisão recorrida ao não proceder ao correto enquadramento da questão sub judice fez errada interpretação e aplicação do direito aplicável, devendo, por isso, ser revogada;

27- Ao decidir nos termos em que o fez, a decisão recorrida violou, além do mais, as seguintes normas:

• Do Estatuto dos Benefícios Fiscais, os artigos 2.º, n. 1 e 31.º, nº 2 (na redação da Lei n.º 32-B/2002, de 31.12);

• Da Lei Geral Tributária, o artigo 11.º, n. 1;

• Do Código Civil, os artigos 7.º, n.º 3 e 9.º, n.º 1;

• Da Constituição da República Portuguesa, os artigos 13.º, 103.º e 266.º

I.2- Contra-alegações

Não foram proferidas contra alegações no âmbito da instância pela recorrente.

I.3- Remetidos os autos a este Supremo Tribunal, o recurso de revista foi admitido por acórdão desta Secção proferido pela formação a que alude o artº.285, nº.6, do C.P.P.T., datado 28/03/2023 e fixando como questão a decidir por esta Instância a de saber:

“…se as mais-valias realizadas através da alienação de ações próprias, detidas por período superior a um ano, estão ou não abrangidas pela previsão do artigo 31.º, n.º 2 do EBF e, consequentemente, excluídas ou não de tributação, questão a que as instâncias deram resposta divergente, sendo que a primeira instância invocou em fundamento da sua decisão jurisprudência deste STA.”

I.4- Parecer do Ministério Público

Recebidos os autos neste Supremo Tribunal Administrativo, veio o Ministério Público emitir parecer com o seguinte conteúdo:

“OBJETO

A Recorrente, acima identificada, veio interpor recurso excecional de revista do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, datado de 02.03.2023, que concedeu provimento parcial ao recurso da Fazenda Pública, assim revogando parcialmente a Sentença do Tribunal Tributário de Lisboa a qual julgara procedente a impugnação judicial deduzida contra as liquidações de IRC e juros compensatórios relativos aos exercícios de 2005 e 2006.

MOTIVAÇÃO

A Recorrente apresentou as seguintes Conclusões:

1- A presente Revista deve ser admitida por estarem verificados os respetivos pressupostos (nº 1 e 2, do artigo 150.º, do CPTA), porquanto a questão controvertida se reveste de importância fundamental atenta a sua relevância jurídica e social, sendo, ainda, a admissão do recurso essencial para uma melhor aplicação do direito;

2- A questão que está em causa é saber se as mais-valias realizadas através da alienação de ações próprias, detidas por período superior a um ano, estão abrangidas pela previsão do artigo 31.º, n.º 2 do EBF (na redação da Lei n.º 32- B/2002, de 31.12), e, consequentemente, excluídas de tributação;

3- Em primeira instância, foi julgada procedente a impugnação judicial deduzida, tendo sido considerado “insustentável o entendimento da Administração Tributária segundo o qual o ganho obtido na alienação de acções próprias, atendendo a que não se tratam de parte de capital de empresas participadas, não é contemplado pelo regime do artigo 31.º, n.º 2 do EBF”, acrescentando que “o benefício fiscal é um elemento essencial de 27 um imposto: é o resultado de uma opção (que cabe ao legislador) valorativa dos interesses fiscais e extra-fiscais contemplados em determinada situação, pelo que a sua existência e aplicabilidade não pode ser resultado de uma opção contabilística, no sentido de que a capacidade contributiva (o rendimento tributável) resultante da obtenção de uma mais-valia existe quer num caso (alienação de acções em empresas participadas) quer no outro (alienação de acções próprias) e é a mesma.”;

4- Em sentido contrário, o TCA Sul considerou que “o objeto social das SGPS está condicionado à gestão das participações sociais (partes de capital) que detém noutras sociedades, como resulta da lei. (…) a letra da lei não deixa margem para dúvidas por distinguir «partes de capital» e «capital próprio»”, concluindo que “«partes de capital» não integra elementos constitutivos de capital próprio, não só o legislador distingue essas duas realidades, como também têm tratamento contabilístico diferenciado, sendo, pois, de concluir que a norma do artigo 32.º do EBF apenas abrange partes de capital detidas pelas SGPS em outras sociedades.”; 5 – Esta interpretação não acolhe o sentido da norma em questão, a sua ratio e a do benefício fiscal que se pretendeu instituir através da mesma, tendo em consideração que o conceito de mais-valias que ao longo do tempo foi consagrado no regime fiscal das SGPS não é homólogo do conceito de mais-valias definido no artigo 43.º do Código do IRC (à data);

6- Nem se conforma com a própria letra da lei, uma vez que não há, na lei, qualquer distinção entre partes de capital próprio ou alheio, nem, muito menos, algo que nela aponte para a necessidade de as “partes de capital” em causa constituírem imobilizações financeiras;

7- Conduzindo esta interpretação a uma discriminação injustificada das mais-valias decorrentes da alienação de ações próprias, razão pela qual entendemos, salvo o devido respeito, estarem preenchidos até os dois requisitos alternativos previstos no artigo 150.º, n.º 1 do CPTA;

8- Com efeito, estamos perante uma questão que vai muito para além da definição concreta da lide em causa, justificando-se a revista porque se reveste de relevo social fundamental, porquanto pode ser vista como um 28 “caso-tipo”, suscetível de replicação, e de manifesto interesse para a comunidade no seu todo;

9- Por outro lado, atendendo aos critérios que devem ser observados na interpretação da lei, desde a sua letra, ao elemento sistemático, histórico, racional e teleológico, as teses defendidas pela primeira e pela segunda instâncias reclamam a prolação de uma decisão por parte desse Colendo Tribunal, que seja a mais conforme ao direito aplicável, para evitar uma contradição de valoração insanável no âmbito da aplicação do regime fiscal das SGPS e da mens legis que lhe está subjacente, contrária à unidade do sistema jurídico;

10- Por esta razão, deverá ser admitido o presente recurso de revista dada a necessidade de o aresto daqui resultante orientar os Tribunais sobre esta matéria, definindo o sentido que deve presidir à respetiva jurisprudência, em questão que se considera de relevância;

11- Com efeito, é fundamental ter presente que o conceito de mais-valias que ao longo do tempo está associado ao regime fiscal das SGPS e que é utilizado, também, no n.º 2 do artigo 31.º do EBF, é distinto do conceito de mais-valias definido no artigo 43.º do Código do IRC (à data);

12- O originário regime fiscal das SGPS foi instituído pelo artigo 7.º do DL 495/88, de 31.12, constituindo a génese do artigo 31.º do EBF, para o qual foi transposto pela Lei nº 109-B/2001 de 27.12., e é a esta norma que deve dar-se primazia ao interpretar e aplicar o artigo 31.º do EBF, designadamente, para aferir o conceito de mais e menos-valias que ali foi consagrado;

13- E a evolução deste regime fiscal até à sua integração no Código do IRC, confirma que o conceito de mais-valias que estava subjacente ao n.º 2 do artigo 7.º do DL n.º 495/88, de 30.12 e ao n.º 2 do artigo 31.º do EBF, é distinto do conceito de mais-valias que constava do artigo 43.º do Código do IRC, à data;

14- A diferença entre um e outro conceito – o da lei geral (o Código do IRC) e o da lei especial (DL n.º 495/88 e EBF) – é notória e é intencional, uma vez que, à partida, há que presumir que o legislador exprimiu o seu pensamento em termos adequados – cfr. artigo 9.º, n.º 3 do Código Civil;

15- Pelo que, pode concluir-se que o legislador, ao instituir o regime fiscal das mais-valias das SGPS, seja no DL n.º 495/88 seja no EBF, não pretendeu replicar o conceito consagrado no Código do IRC, pelo que não há, neste regime especial do EBF, conexão estrita com a transmissão de imobilizações financeiras, contrariamente ao defendido pelo TCA Sul no Acórdão sub judice;

16- No mesmo sentido, a contabilização em diferentes contas ou rúbricas do ativo – imobilizações financeiras versus capital – não é um fator relevante na aplicação deste regime, nem constitui justificação plausível para tão significativa diferença de tratamento de uma mesma realidade: o regime fiscal das mais-valias e menos-valias das SGPS;

17- Nem a lei veda ou condiciona a detenção de ações ou quotas próprias por parte das SGPS e a sua transação, à semelhança de quaisquer outras participações ou “partes de capital” por si detidas;

18- É para nós claro que o critério relevante será sempre a natureza do ganho e não a proveniência das “partes de capital” que lhe estão subjacentes, se próprias ou alheias, ou o registo contabilístico inerente às mesmas;

19- Por isso, quando uma SGPS realiza uma mais-valia proveniente da alienação de “partes de capital” detido noutras sociedades ou de “partes de capital” próprio, não se altera a natureza do rendimento (está sempre em causa uma mais-valia), nem o seu montante;

20- Também à luz do critério da capacidade contributiva o entendimento expresso no Acórdão recorrido traduz um tratamento desigual do mesmo rendimento e, consequentemente, da mesma capacidade contributiva, princípio deriva diretamente do princípio geral da igualdade dos cidadãos perante a lei, consagrado no artigo 13.º da Constituição;

21- A coerência e a racionalidade do sistema de tributação das SGPS, a par do princípio da capacidade contributiva impõem, a nosso ver, que todas as mais-valias por elas obtidas com a alienação de partes sociais estejam isentas (desde que verificados os demais pressupostos legais), pois que foi ao interesse extrafiscal que o legislador quis dar primazia ao prever a isenção constante do artigo 31.º, n.º 2 do EBF, no mesmo sentido apontando os critérios de interpretação da lei, desde a sua letra, aos elementos sistemático, histórico, racional e teleológico;

22- Não se compreenderia que o legislador, preocupado com a importância das SGPS para a economia nacional e reconhecendo a sua especificidade, previsse um regime especial determinando que as mais-valias e menos-valias realizadas não concorrem para a formação do lucro tributável e, simultaneamente, as sujeitasse a um regime geral que restringe as mais-valias aos ganhos decorrentes da transmissão de imobilizações financeiras.

23- No direito fiscal o preceito fundamental de hermenêutica jurídica radica no artigo 9.º do Código Civil, por força do artigo 11.º da LGT, determinando o n.º 1 do artigo 9.º do Código Civil, que “A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada”;

24- Deste modo, a interpretação acolhida pelo Acórdão recorrido não encontra apoio nos critérios de interpretação da norma jurídica, antes se devendo concluir que tais critérios de interpretação apontam no sentido de que o conceito de mais-valias utilizado no nº 2 do artigo 31.º do EBF, decorrentes da alienação de «partes de capital», é distinto do conceito de mais-valias que é definido no Código do IRC, à semelhança do conceito utilizado no artigo 7.º, n.º 2, do DL nº 495/88, de 30.12;

25- Estando ainda este entendimento em sintonia com a regra interpretativa geral, de que a lei especial prefere à lei geral no seu específico domínio de aplicação;

26- Pelo exposto, a decisão recorrida ao não proceder ao correto enquadramento da questão sub judice fez errada interpretação e aplicação do direito aplicável, devendo, por isso, ser revogada;

27- Ao decidir nos termos em que o fez, a decisão recorrida violou, além do mais, as seguintes normas:

• Do Estatuto dos Benefícios Fiscais, os artigos 2.º, n. 1 e 31.º, nº 2 (na redação da Lei n.º 32-B/2002, de 31.12);

• Da Lei Geral Tributária, o artigo 11.º, n. 1;

• Do Código Civil, os artigos 7.º, n.º 3 e 9.º, n.º 1;

• Da Constituição da República Portuguesa, os artigos 13.º, 103.º e 266.º

Conclui a Recorrente impetrando a procedência do Recurso e a revogação da Decisão recorrida.

DO MÉRITO

Está em causa a questão de saber se as mais-valias realizadas (pelas SGPS) através da alienação de ações próprias, detidas por período superior a um ano, estão abrangidas pela previsão do artigo 31.º, n.º 2 do EBF (na redação da Lei n.º 32-B/2002, de 31.12), e, consequentemente, excluídas de tributação;

Para a Recorrente, a lei não proíbe nem condiciona a detenção de ações ou quotas próprias por parte das SGPS e a sua transação, à semelhança de quaisquer outras participações ou “partes de capital” por si detidas.

Diz a Recorrente que quando uma SGPS realiza uma mais-valia proveniente da alienação de “partes de capital” detidas noutras sociedades ou de “partes de capital” próprio, não se altera a natureza do ganho (está sempre em causa uma mais-valia), nem o seu respetivo montante.

Segundo a Recorrente, não há razão para o legislador distinguir, no âmbito deste regime fiscal aplicável às SGPS, as mais-valias e menos-valias provenientes da alienação de ações de outras sociedades, das mais-valias e menos-valias provenientes da alienação de ações próprias.

Defende a Recorrente que, estando em causa naturezas iguais, o ganho tem a natureza fiscal de mais-valia e está isento de tributação nos termos do artigo 32.º, n.ºs 1 e 2 do EBF, não existindo qualquer impedimento à aplicação desse regime à alienação de partes de capital próprio por parte das SGPS.

Para a Recorrente, o ganho resultante da alienação das suas ações tem também a natureza fiscal de mais-valia, estando assim isento de tributação nos termos do artigo 32.º, n.ºs 1 e 2 do EBF.

Já para a Fazenda Pública, “capital próprio” e “partes de capital” são duas realidades distintas.

Diz o Tribunal a quo que a letra da lei não deixa margens para dúvidas relativamente à distinção entre «partes de capital» e «capital próprio».

Para o Acórdão sob escrutínio, no caso dos presentes autos, o objecto social da recorrida encontra-se circunscrito à gestão de participações sociais de outras sociedades, de acordo com o seu regime jurídico, pelo que não integra a detenção de ações próprias.

Segundo o Tribunal a quo, o benefício fiscal previsto no artigo 32.º do EBF tem que ser interpretado com referência ao objecto social das SGPS, tal como definido no artigo 1.º do Dec.-Lei n.º 495/88, de 30 de Dezembro.

Com efeito, o n.º 1, do artigo 2.º do EBF dispõe que «Consideram-se benefícios fiscais as medidas de caráter excepcional instituídas para tutela de interesses públicos extrafiscais relevantes que sejam superiores aos da própria tributação que impedem».

Para o Tribunal a quo, os benefícios fiscais são medidas excecionais instituídas para a salvaguarda de interesses públicos extrafiscais relevantes; pelo que haverá que concluir que legislador considerou que o interesse público ligado ao desenvolvimento das SGPS justificava a não tributação das mais-valias obtidas por estas sociedades com a alienação de partes de capital de outras sociedades, preenchidos que fossem determinados requisitos.

Salvo o devido respeito por diversa posição entendemos não caber aqui razão à Recorrente.

É o seguinte o texto dos nºs 1 e 2 do art. 32º do EBF (à data dos factos)

«1- Às SGPS, às SCR e aos ICR é aplicável o disposto nos n.ºs 1 e 5 do artigo 46.º do Código do IRC, sem dependência dos requisitos aí exigidos quanto à percentagem ou ao valor da participação.

2- As mais-valias e as menos-valias realizadas pelas SGPS, pelas SCR e pelos ICR de partes de capital de que sejam titulares, desde que detidas por períodos não inferiores a um ano, e, bem assim, os encargos financeiros suportados com a sua aquisição não concorrem para a formação do lucro tributável destas sociedades.» Necessário é pois definir o que deve entender-se por «partes de capital», uma vez que o objecto social das SGPS parece estar condicionado à gestão das participações (partes de capital) que detém noutras sociedades.

A nosso ver, e salvo melhor, «capital próprio» e «partes de capital» são duas realidades distintas.

Como bem refere a AT, a detenção de ações próprias não é uma componente do imobilizado financeiro, (na medida em que são componentes negativas do capital próprio da sociedade) pelo que não integram o conceito de mais ou menos valias susceptívas de beneficiar do regime estatuído, quer no art. 32º do EBF, quer no art. 45º do CIRC.

Segundo a AT, a aquisição de ações próprias não fazem parte do objeto social das SGPS tal como postula o regime jurídico a que estas entidades se encontram sujeitas.

Assim, não se tratando de partes de capital de empresas participadas, não estão sujeitas ao regime do Art. 32º do EBF. A expressão «partes de capital» não integra elementos constitutivos de capital próprio, pois que, não só o legislador distingue essas duas realidades, com também têm regras de contabilidade diferentes.

Como doutamente referido no Acórdão sob escrutínio, a aquisição de ações próprias não fazem parte do objecto social das SGPS’s, - não se tratam de partes sociais de empresas participadas - e por isso não sujeitas ao regime do artigo 32.º do EBF. A nosso ver e salvo melhor, pode concluir-se que a norma do artigo 32.º do EBF apenas abrange partes de capital detidas pelas SGPS em outras sociedades.

O legislador entendeu que o interesse público ligado ao desenvolvimento das SGPS justificava a aplicação da exceção da não tributação às mais-valias obtidas por estas sociedades com a alienação de partes de capital de outras sociedades.

Assim, a exceção à regra da tributação (à data dos factos), não inclui o resultado decorrente da alienação de instrumentos de capital próprio da empresa, pelo que o respetivo valor a considerar concorre para a formação do lucro tributável.

Salvo melhor entendimento, alienação de ações próprias pelas SGPS não pode beneficiar do regime estatuído pelo artigo 32.º do EBF.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, e sempre salvaguardando diferente posição, pronunciamo-nos no sentido da improcedência do recurso, sendo de manter o Acórdão recorrido na Ordem Jurídica.”

I.4- Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

II.1- De facto

O acórdão recorrido considerou provada a seguinte matéria de facto:

«A. A Impugnante é uma sociedade gestora de participações sociais não financeiras, com o CAE n.º 64202 e encontra-se enquadrada no regime geral de determinação do lucro tributável por imposição legal (cf. doc. 3, junto com a p. i. a fls. 15 e segs., cujo teor se dá por integralmente reproduzido); B. Em cumprimento das ordens de serviço n.ºs ...50 e ...51, com despacho de 5 de Dezembro de 2007, a Impugnante foi alvo de uma acção de inspecção tributária, que surgiu “no decorrer de anterior análise interna efectuada aos exercícios de 2003 e 2004, no sentido de verificar o «acréscimo, ou não, dos encargos financeiros suportados com a aquisição de partes de capital na … 2 nesse exercício, tendo em conta a nova redacção dada ao Artigo 31.º (actual artigo 32.º) do Estatuto dos Benefícios Fiscais (EBF) pela Lei 32-B/2002 de 30 de Dezembro”, podendo, ademais e entre o mais, ler-se no relatório final de inspecção respectivo, elaborado em 17 de Junho de 2009 (Idem):

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C. Dá-se por integralmente reproduzido o teor dos anexos ao relatório de inspecção tributária referido na letra anterior e, bem assim, do despacho e pareceres proferidos sobre o mesmo;

D. Na sequência das correcções efectuadas, a Impugnante foi notificada das liquidações de IRC e inerentes juros compensatórios n.ºs ...71 e ...60, relativas aos exercícios de 2005 e 2006, respectivamente (cf. docs. 1 e 2, juntos com a p. i. a fls. 11 e 12 e 13 e 14, respectivamente, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e prints informáticos a fls. 79 e segs. do processo administrativo tributário apenso, cujo teor se dá igualmente por integralmente reproduzido);

E. A p. i. da presente impugnação judicial deu entrada em juízo em 30 de Novembro de 2009 (cf. carimbo aposto na p. i., a fl. 2, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

F. Dá-se por integralmente reproduzido o teor do doc. 4, junto com a p. i. a fl. 65, que se consubstancia na circular n.º 7/2004, de 30 de Março;

G. O método utilizado pela Impugnante para efeitos de afectação dos encargos financeiros às participações sociais consistiu em calcular o valor médio mensal (não anual, conforme se refere na circular n.º 7/2007, de 30 de Março) das aplicações em participações, verificar a insuficiência de capital próprio para adquirir e manter essas participações, calcular a taxa média dos juros suportados e efectuar a correspondente operação de multiplicação para achar o valor dos respectivos encargos tendo por base as operações reais ao longo do exercício (cf. depoimentos das testemunhas inquiridas; cf. ainda docs. 5 e 6, juntos com a p. i. a fls. 66 e 67, respectivamente, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

H. Dá-se por integralmente reproduzido o teor da sentença deste Tribunal e do acórdão do TCA Sul proferidos no processo de impugnação judicial n.º 1311/08.... (cf. fls. 170 e 202 do SITAF).

II.2- De Direito

I. O presente recurso vem interposto do acórdão do TCA Sul, de 2 de março de 2023, que concedeu parcial provimento à apelação interposta pela Fazenda Pública da sentença do Tribunal de Lisboa que julgara procedente a impugnação judicial deduzida por sociedade ora Recorrente, contra as liquidações provenientes do IRC, com o n.º ...71 e ...60, e respetivos juros compensatórios, relativas aos exercícios dos anos de 2005 e 2006, num montante total de € 920.003,42.

O acórdão do TCA Sul, ao decidir pelo parcial provimento do recurso interposto pela Fazenda Publica, louvou-se na linha de pensamento vertida no acórdão do STA de 31/05/2017 no âmbito do processo nº 1229/15, no qual transcreve grande parte da sua fundamentação jurídica, para concluir que é “…, totalmente transponível para o presente caso, não se vislumbra qualquer razão que nos leve a alterar o decidido em 1ª Instância que de resto seguiu a jurisprudência reiterada e uniforme do Supremo Tribunal Administrativo.» (disponível em www.dgsi.pt/).”

II. Não se conformando com o assim decidido no acórdão proferido pelo TCA Sul, a ora recorrente, A..., SGPS, SA, interpôs recurso de revista para este Supremo Tribunal, nos termos do disposto nos artigos 285.º do CPPT e artigo 150.º do CPTA por considerar que se trata de uma questão que pela sua relevância jurídica ou social merece ser apreciada ou por ser necessário à sua apreciação uma melhor aplicação do direito.

Por acórdão do STA, datado de 28/09/2023, foi acordado, admitir o presente recurso de revista “…por forma a permitir ao órgão de cúpula da jurisdição se pronuncie sobre a questão de saber se as mais-valias realizadas através da alienação de ações próprias, detidas por período superior a um ano, estão ou não abrangidas pela previsão do artigo 31.º, n.º 2 do EBF e, consequentemente, excluídas ou não de tributação, questão a que as instâncias deram resposta divergente, sendo que a primeira instância invocou em fundamento da sua decisão jurisprudência deste STA.”

Aqui chegados, impõe-se decidir.

III. E impõe-se começar por atentar no Acórdão deste Supremo Tribunal em que se estribou a decisão de 1.ª instância para decidir pela procedência da impugnação judicial.

Ora, lido atentamente o dito aresto, logo se denota que a questão que o mesmo aborda não é aquela que aqui é decisiva para a solução do caso concreto. Com efeito, o Acórdão de 5 de Setembro de 2012, lavrado no Processo n.º 0314/12, não refere, em passagem alguma, a questão da aplicação do regime do artigo 31.º (depois, artigo 32.º), n.º 2 do EBF à alienação onerosa de acções próprias.

Ao invés, limita-se a responder à questão distinta de saber se as acções adquiridas em mercado primário e não em mercado secundário estariam cobertas pelo respectivo regime, respondendo pela afirmativa.

O que é questão bem diferente.

IV. Impõe-se, por isso, resolver a questão, tal qual devidamente delimitada pelo Acórdão que admitiu o presente Recurso de Revista: saber se as mais-valias realizadas através da alienação de ações próprias, detidas por período superior a um ano, estão ou não abrangidas pela previsão do artigo 31.º, n.º 2 do EBF e, consequentemente, excluídas ou não de tributação.

E, já adiantamos, que bem andou o Tribunal Central Administrativo ao decidir inverter o sentido da decisão lavrada em 1.ª Instância, tendo-se, para o efeito, estribado na distinção entre Capital Próprio e Capital Social.

V. Com efeito – e em absoluto contraponto com o sucedido com a Reforma Fiscal de 2014, ao introduzir o artigo 51.º-C no Código do IRC – o legislador do artigo 31.º, n.º 2 do EBF não levou, manifestamente, em linha de conta a multitude dos instrumentos de Capital Próprio, tendo-se limitado, abertamente, a considerar unicamente as Partes de Capital Social detidas noutras sociedades.

Esta solução estava, ademais, em rigorosa conformidade com aquele que é, precisamente, o objeto social de tais SGPS: a detenção de partes de capital social de outras entidades. Sendo, por isso, coerente que o legislador tivesse limitado os benefícios fiscais aos limites do objeto social.

E isto, sem prejuízo de o argumento da atuação ultra vires ser aqui meramente adjuvante, como se verá de seguida.

VI. Mais importante e decisivo, é o facto de a aquisição de acções próprias configurar uma componente negativa do Capital Próprio, tendo como efeito uma redução do capital próprio da sociedade, ao passo que a respetiva alienação produz, precisamente, uma atenuação desse efeito negativo.

Por seu turno, a lei falava, na redacção à data dos factos, de “transmissão onerosa, qualquer que seja o título por que se opere, de partes de capital de que sejam titulares”.

Ora, uma e outra situação não são, com o devido respeito, equivalentes: partes de capital não abrangem nem configuram, forçosamente, instrumentos de capital próprio.

E, por isso, quando o legislador de 2014 se viu na necessidade de proceder a uma revisão profunda do regime de eliminação da dupla tributação económica, fê-lo enunciando expressamente a aplicação do regime do artigo 51.º-C do Código do IRC a tais outros instrumentos, dispondo o n.º 2 daquele artigo que: “O disposto no número anterior é igualmente aplicável às mais e menos-valias realizadas com a transmissão de outros instrumentos de capital próprio associados às partes sociais aí referidas, designadamente prestações suplementares.”.

E em qualquer caso, também neste novo regime – assumidamente, muito mais amplo – embora por outras razões, não é certo que estejam abrangidas na isenção aí prevista os ganhos com a alienação onerosa de acções próprias.

VII. Acresce a tudo isto que não vislumbramos como possa existir um fenómeno de dupla tributação económica a que importe acorrer, numa situação com as características deste processo: é que é, precisamente, com o desiderato de eliminação desta dupla tributação económica formada pela distribuição de dividendos ou o apuramento de mais-valias que regimes como o artigo 31.º do EBF ou o actual artigo 51.º-C do Código do IRC são construídos e justificados.

E não há lugar, em princípio, à formação de qualquer dupla tributação económica relativamente a eventuais ganhos apurados na transmissão onerosa de acções próprias, precisamente por se tratar de uma mesma e única personalidade jurídica aquela que está aqui em causa.

VIII. Donde se impõe concluir, e na linha do Parecer do Ministério Público junto aos autos, pela falta de razão da Recorrente, impondo-se negar provimento ao recurso, e mantendo-se o Acórdão Recorrido.

III. CONCLUSÕES

I- O artigo 31.º, n.º 2 do EBF, na versão em vigor em 2005 e 2006, não abrangia os ganhos obtidos com a alienação de acções próprias, antes visando as mais-valias obtidas com a alienações de partes de capital de outras sociedades por si detidas.

II- Os conceitos de Capital Social e Capital Próprio não são confundíveis.

IV. DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes da Secção Tributária deste Supremo Tribunal em negar provimento ao presente recurso de revista, mantendo a decisão recorrida.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 25 de Junho de 2025. – Gustavo André Simões Lopes Courinha (relator) – Francisco António Pedrosa de Areal Rothes – Joaquim Manuel Charneca Condesso.