4/08.5FBOLH.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1. Havendo instruções expressas por parte de um membro da administração da sociedade aqui arguida, responsável pelo sector de compras, no sentido de se evitarem aquisições de produtos que pudessem constituir imitação de marcas registadas, uma actuação desconforme da central de compras, que adquiriu alguns produtos contrafeitos para venda, exclui a responsabilidade criminal daquela. Acordam, após conferência, na 2.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora: I. No Processo n.º 4/08.5FBOLH, que correu termos nos Serviços do Ministério Público (2.ª Secção) do Tribunal Judicial de Loulé, procedeu-se a inquérito, findo o qual, com fundamento na inexistência de ilícito criminal, nos termos do disposto no n.º 2, do artigo 277.º do Código de Processo Penal, determinou-se o arquivamento dos autos. B. requereu então a sua constituição como assistente e, bem assim, nos termos do artigo 286.º e segts do Código de Processo Penal, a abertura da instrução. Admitida a constituição como assistente, e realizados os actos de instrução foi em 03-04-2010 proferido despacho que decidiu não pronunciar os arguidos P., S.A, e o seu legal representante LP, quanto à prática do crime de contrafacção e uso ilegal de marca, previsto e punível pelo artigo 323.º, al. b), do Código da Propriedade Industrial (quanto à sociedade arguida, ainda com referência ao artigo 320.º do mesmo diploma legal e ao artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro) e do crime de venda, circulação ou ocultação de produtos ou artigos, previsto e punível pelo artigo 324.º, do Código da Propriedade Industrial. Para o efeito, afirmou-se no despacho em causa: «(…) [B]alizados pelo requerimento para abertura da instrução, e com base na prova produzida, dela resultam apenas indícios sustentados (no sentido de que, a prosseguirem os autos, seria de prever que tais factos se viessem a provar em julgamento) de que: 1. Encontra-se registada a favor da B. a marca comunitária nº --, figurativa, composta pela representação gráfica de fls. 70, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, abrangendo também artigos das classes 18° e 24 da classificação de Nice, nomeadamente guarda-chuvas e têxteis, consistindo ela numa combinação de linhas, rectângulos e quadrados nas cores bege, castanho claro, vermelho, branco e preto, 2. Encontra-se também registada a favor da B. a marca comunitária n.º ---, figurativa, composta pela representação gráfica de fls. 250, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, abrangendo também artigos das classes 18º e 24 da classificação de Nice, nomeadamente guarda-chuvas e têxteis, consistindo ela numa combinação de linhas, rectângulos e quadrados 3. No dia 08.02.2008, no estabelecimento comercial P, em Loulé, encontravam-se em exposição, para venda ao público, uma peça de tecido com desenho padrão de xadrez, coma cor de fundo creme, com 11,60 metros: uma peça de tecido com desenho padrão de xadrez, com a cor de fundo branco, com 17,15 metros, um chapéu de chuva com desenho padrão de xadrez, com copa castanha; e um chapéu de chuva com desenho padrão de xadrez, sem copa. 4. Tais artigos foram nesse dia apreendidos. 5. Tais artigos contêm um padrão xadrez semelhante ao padrão registado a favor da assistente. 6. Nomeadamente, à semelhança do que sucede naquelas arcas figurativas, naqueles dois tecidos o padrão xadrez é composto por uma solução repetitiva e de continuidade em que três linhas pretas paralelas se interceptam com outras três linhas pretas paralelas, em perpendicular. 7. E à meia distância dos intervalos entre cada conjunto de três linhas pretas surge uma linha vermelha que de igual modo se intercepta com outra linha vermelha, perpendicular, esta à meia distância do outro conjunto de três linhas pretas paralelas também perpendicular àquele primeiro. 8. O mesmo sucede com os guarda-chuvas apreendidos, apenas com a diferença de que nestes é um conjunto de quatro linhas pretas que intercepta na perpendicular o outro conjunto de três linhas negras paralelas. 9. Numa comparação entre os sinais distintivos colocados nos artigos apreendidos e aquelas marcas registadas, não ressaltam diferenças capazes de permitir a sua distinção fácil. 10. Assim, há uma grande semelhança entre aquelas marcas registadas e os produtos apreendidos, de que resulta uma forte probabilidade de associação desses produtos àquelas marcas. 11. Os produtos apreendidos não foram produzidos nem estavam expostos para venda pela B. ou com o seu consentimento. 12. Os tecidos apreendidos haviam sido adquiridos pela sociedade arguida à sociedade T.., SA, e os chapéus apreendidos haviam sido por ela adquiridos à sociedade G…, Lda. 13. A encomenda dos tecidos apreendidos fora efectuada, como costume, pelo departamento da "central de compras" da sociedade arguida. 14. O arguido LP é um dos três elementos que compõem o conselho de administração da sociedade arguida. 15. O arguido LP não teve intervenção na encomenda e aquisição daqueles artigos que se encontravam expostos para venda. 16. O arguido LP exerce funções na sociedade arguida há cerca de 35 anos, sendo seu administrador desde 1987. 17. As funções de administrador do arguido LP prendem-se também com a área sectorial das aquisições de produtos e gestão das várias lojas da sociedade arguida, espalhadas pelo país. 18. Já antes daquela apreensão o arguido LP dera instruções específicas, através de uma ordem de serviço, no sentido de pela sociedade arguida não serem levadas a cabo quaisquer aquisições de material que pudesse constituir imitação de direitos registados a favor de terceiros. Ao invés, a prova produzida nada mais permite sustentar com consistência, nomeadamente a restante factualidade que vinha descrita no requerimento para instrução. A factualidade indiciada nos pontos 1 a 11 resulta da conjugação do teor do auto de notícia, com o relatório pericial efectuado pelo INPI na fase de inquérito, considerando-se ainda a documentação junta referente aos registos de marca. A factualidade descrita em 12 resulta também da valoração das facturas e notas de encomenda juntas pelo arguido em inquérito, e do depoimento de JM, prestado em instrução. A restante factualidade, além do teor da certidão de registo comercial atinente à sociedade arguida, sustenta-se nas declarações prestadas pelo arguido LP, que, efectivamente, não surge posta em causa por nenhum outro elemento de prova. Que concluir dos factos indiciados. É manifesto que os produtos apreendidos constituíam uma imitação das marcas registadas a favor da assistente. Contudo. Inexiste assim (tal como já inexistia à data do encerramento do inquérito) qualquer prova consistente que aponte para que o arguido LP participou ou teve efectivo conhecimento da aquisição dos artigos que aqui estão em causa, sequer que este arguido esteve de acordo com essa aquisição e para ela contribuiu por acção ou omissão. Do que resulta, desde logo, a impossibilidade de encontrar indícios bastantes da prática pelo arguido LP do crime que lhe vem imputado, na forma dolosa. Questionar-se-á, finalmente, se ainda assim será possível concluir por indícios suficientes da prática daquele crime por parte da sociedade arguida, e, ainda aqui, não se afigura seja o caso. Com efeito, tendo o arguido dado instruções no sentido de serem evitadas aquisições de produtos que pudessem constituir imitação de marcas registadas, é possível extrair que quem quer que o tenha feito o fez em desconformidade com tais instruções, consciente ou inconscientemente. Nenhum elemento de prova foi produzido que infirme a versão do arguido, nessa parte. Note-se que a testemunha JM, nesta instrução, nem tão pouco, apesar de trabalhar para a T., conhece o arguido LP. Pelo que se impõe concluir que a prosseguirem os autos será muito mais provável a absolvição dos arguidos do que a sua condenação, devendo ter lugar a sua não pronúncia quanto aos crimes que lhes vêm imputados. Como se sabe, no âmbito do Cód. da Propriedade Industrial a responsabilidade da pessoa colectiva depende do cometimento da infracção pelos seus órgãos ou representantes, e no caso a instrução não foi requerida contra quem encomendou aqueles produtos, que nem foi constituído arguido, não se afigurando que quem o fez possua tal qualidade de órgão ou representante, antes se tratando de um mero funcionário. Mas mesmo que se abarque na qualidade de representante um mero funcionário da empresa, resulta dos factos indiciados (nas declarações do arguido, que não foram infirmadas por qualquer outro elemento de prova) que este dera instruções no sentido de evitar a aquisição de produtos que constituíssem imitação de marca. O que tanto basta para se concluir que, neste estado da prova, seria muito mais provável a absolvição dos arguidos, aí se incluindo a arguida sociedade, por estar arredada a sua responsabilidade criminal em face do que dispõe o artigo 3.º, n.º 2, do Dec. Lei nº 28/84». Inconformada, a assistente recorreu deste despacho, tendo na respectiva motivação formulado as seguintes conclusões: «a) Estão em causa nos presentes autos, actos de violação de marca, os quais são susceptíveis de integrar a prática do crime de "venda, circulação ou ocultação de produtos ou artigos" p. p pelo artigo 324º do C.P.I. b) O Tribunal a quo considerou que os artigos apreendidos nos autos (peças de tecido e dois chapéus de chuva) contêm um padrão de XADREZ semelhante ao padrão registado a favor da ora Recorrente, c) Na douta decisão recorrida admite-se, expressamente, que há uma grande semelhança entre aquelas marcas registadas e os produtos apreendidos (vide pontos 5, 6, 7, 8, 9 e 10 da douta decisão recorrida), d) E, neste passo, há que sublinhar o facto da marca do XADREZ BURBERRY ser uma marca famosa e bem conhecida da generalidade das pessoas, ou seja de ser uma marca notória, e) Notoriedade que constitui - dirá a Recorrente com alguma imodéstia - facto público e notório, também em Portugal. f) Ora, como é consabido, as marcas notórias gozam de um estatuto legal reforçado (vd. art. 241.º, nº 1 do Código da Propriedade Industrial). g) Considera a Recorrente que no que concerne à não pronuncia do Arguido LP, a douta decisão recorrida fez uma correcta aplicação da lei à matéria de facto apurada em sede de instrução e, por consequência, deve ser mantida, h) No entanto, a Recorrente já não tem o mesmo entendimento no respeitante à parte da decisão instrutória que decidiu não pronunciar a sociedade Arguida P., S.A., relativamente ao crime de venda, circulação ou ocultação de produtos ou artigos, i) Com efeito, esta parte da decisão enferma de um erro notório na apreciação da prova, incorrecta subsunção da matéria de facto ao direito e de incorrecta aplicação da lei, conforme seguidamente se procurará demonstrar, j) Erro na apreciação da prova, na medida em que consta da fundamentação da própria decisão recorrida elementos de prova bastantes para concluir, de forma inequívoca, que o arguido LP ter-se-á limitado a dar instruções de carácter genérico, de conteúdo perfeitamente inócuo para o caso em apreço, l) Porquanto, Arguido LP nas declarações que prestou em sede de instrução, disse apenas que terá “dado instruções no sentido de serem evitadas aquisições de produtos que pudessem constituir imitação de marcas registadas ". m) Não se compreende, pois, que o Tribunal a quo fundamente a sua decisão de não pronuncia da Arguida P., S.A., numa afirmação vaga e genérica, e muito menos que transforme tal afirmação numa ordem de serviço interna com o sentido de não serem adquiridos quaisquer artigos com figuras semelhantes ao XADREZ BURBERRY. n) Por outro lado, a douta decisão recorrida também fez uma incorrecta aplicação da lei aos factos que estão em causa no presente processo. n-1)[por lapso a recorrente menciona duas alíneas sob n), pelo que na segunda referência se acrescenta n-1]Pois na verdade, é perfeitamente irrelevante que o Arguido LP tenha dado instruções no sentido de não serem adquiridos artigos com marcas registadas, uma vez que o artigo 3.º, n.º 2, do Decreto Lei 28/84 de 20 de Janeiro, exige uma desobediência a uma ordem expressa de quem de direito; o) Ora, se analisarmos atentamente os fundamentos da douta decisão recorrida, chegamos, inevitavelmente, à conclusão de que não foi dada qualquer ordem ou instrução expressa para não serem adquiridos artigos com imitações da marca do XADREZ BURBERRY (vide ponto 18 (fls 448) da decisão recorrida) p) Da mesma decisão também consta que a pessoa que encomendou e colocou à venda os artigos em questão, actuou em nome e no interesse da sociedade Arguida e tinha poderes para praticar o acto (vide ponto 13 (fls 448) da douta decisão recorrida); q) Em suma, e ressalvando o devido respeito, considera a Recorrente que o Meritíssimo Juiz de Instrução errou ao considerar que uma MERA AFIRMAÇÃO GENÉRICA, no sentido de não serem adquiridos artigos com marcas registadas, bastava para desresponsabilizar a sociedade Arguida P., S.A, com base na previsão legal do já citado artigo 3º, nº 2, do Decreto-lei n° 28/84. r) Por outras palavras, no presente caso verifica-se que a sociedade Arguida só não podia ser responsabilizada se tivessem sido dadas instruções específicas para a não aquisição de artigos que pudessem constituir infracção da conhecida marca do XADREZ BURBERRY. s) Mas, é bom referir que não basta dizer que foram dadas determinadas instruções, pois seria também necessário saber quais foram seus os destinatários, e quando e de que forma as mesmas foram transmitidas ou apresentadas. t) Ora, nada disso foi sequer aflorado pelo Arguido LP, que se limitou a fazer a afirmação genérica já anteriormente reproduzida, no sentido de ter dado instruções para serem evitadas aquisições de produtos que pudessem constituir imitação de marcas registadas. u) Parece óbvio, que este tipo de instruções em nada contribuem para que os funcionários da "central de compras" se apercebessem, ou pelo menos passassem a ter consciência, de que não podiam adquirir artigos com desenhos de xadrez semelhantes ao XADREZ BURBERRY. v) O alcance daquelas instruções, seria o mesmo se o Arguido tivesse optado por dar instruções aos seus funcionários para não praticarem ilegalidades no exercício das suas funções. x) Assim sendo, ao não ter adoptado instruções e ordens precisas para a não serem adquiridos artigos semelhantes à conhecida marca do XADREZ BURBERRY o arguido não exerceu correctamente os seus poderes de supervisão da sua "central de compras” não evitando a compra de mais artigos com aquelas características, z) E resultando dos autos indícios bastante para concluir que foi em representação da empresa e para exclusivo beneficio desta que os artigos em causa foram adquiridos e postos à venda, por um funcionário que actuou no exercício das suas funções, estão reunidos todos os pressupostos para que possa ser assacada responsabilidade criminal à sociedade Arguida P., SA, nos termos previstos no artigo 320 do Código da Propriedade Industrial e do artigo 3º do Decreto-lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro. ai) Em todos estes domínios, claudicou a decisão recorrida, nomeadamente pela consideração, por parte do Tribunal a quo, da devida valoração dos factos apurados em sede de instrução, bi) Em face do exposto, a decisão instrutória, padece de erro notório na apreciação da prova, incorrecta subsunção da matéria de facto ao Direito e de incorrecta aplicação da lei, acabando por violar o disposto no art. 323, alíneas a) e b) e no art. 324.º do Código da Propriedade Industrial». O Ministério Público respondeu ao recurso, a pugnar pela sua improcedência. O recurso foi admitido, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito devolutivo, tendo o Exmo. Juiz de Instrução proferido despacho a manter a decisão. Recebidos os autos neste tribunal em 16-11-2010, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu então douto parecer, que não foi objecto de resposta, no sentido da concordância com a resposta ao parecer emitido pelo Ministério Público na 1.ª Instância, concluindo, por isso, também pela improcedência do recurso. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. II. Como é sabido, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, nas quais sintetiza as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal). Assim, no caso, a única questão a apreciar prende-se com a aferição da existência ou não de indícios suficientes que permitam submeter a arguida P., SA, a julgamento; ou seja, está em causa saber se a responsabilidade penal da arguida, pela prática do crime previsto e punível pelo artigo 324.º, do Código da Propriedade Industrial, por referência ao artigo 323.º, do mesmo compêndio legal, se mostra ou não indiciada. Refira-se que não obstante o inquérito e a instrução terem sido dirigidos também no sentido do apuramento da responsabilidade penal do arguido LP, e quer num quer noutro se ter concluído pela inexistência de indícios criminais em relação a este arguido, no recurso interposto a assistente B. conformou-se, nessa parte, com a decisão, na medida em que na alínea g) das conclusões da motivou de recurso afirmou: «Considera a Recorrente que no que concerne à não pronúncia do Arguido LP, a douta decisão recorrida fez uma correcta aplicação da lei à matéria de facto apurada em sede de instrução e, por consequência, deve ser mantida». Daí, pois, que o objecto do recurso se restrinja a apurar da existência ou não de indícios de responsabilidade criminal da arguida P., SA, que permitam submetê-la a julgamento. Vejamos, então, a referida questão. III. De acordo com o disposto no artigo 308.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, «[s]e, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia». Por sua vez, prescreve o artigo 283.º, n.º 2, do mesmo compêndio legal, que «consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança. A doutrina e a jurisprudência têm-se pronunciado abundantemente sobre o que deve entender-se por “indícios suficientes”. Assim, ensina Figueiredo Dias (Direito Processual Penal, vol. I, Coimbra Editora, 1974, pág. 133) que «(…) os indícios só são suficientes e a prova bastante quando, já em face deles, seja de considerar altamente provável a futura condenação do acusado, ou quando esta seja mais provável que a absolvição». No mesmo sentido vai o ensinamento de Germano Marques da Silva (Curso de Processo Penal, Vol. III, 3.ª edição, Verbo, 2009, pág. 182), ao afirmar que «(…) o juiz só deve pronunciar o arguido quando pelos elementos de prova recolhidos nos autos forma a sua convicção no sentido de que é mais provável que o arguido tenha cometido o crime do que não o tenha cometido (…).. A lei não se basta, porém, com um mero juízo subjectivo, mas antes exige um juízo objectivo fundamentado nas provas dos autos. Da apreciação crítica das provas recolhidas no inquérito e na instrução há-de resultar a convicção da forte probabilidade ou possibilidade razoável de que o arguido seja responsável pelos factos da acusação». Note-se, até, que alguma doutrina recente (entre outros, Jorge Noronha e Silveira, o Conceito de Indícios Suficientes no Processo Penal Português, Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Almedina, Almedina 2004, pág. 171) vem defendendo uma maior exigência quanto à suficiência dos indícios, sustentando que esta não se basta com a maior possibilidade de condenação do que de absolvição, mas antes «(…) deve pressupor a formação de uma verdadeira convicção de probabilidade de futura condenação». A jurisprudência tem considerado, ao que se conhece de modo maioritário, que «indícios suficientes» correspondem à persuasão ou à convicção de que, mediante o debate amplo da prova em julgamento, se poderão provar em juízo os elementos constitutivos da infracção (vide, entre outros, os acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 25 de Junho de 1988, BMJ nº 378, p. 787, do Supremo Tribunal de Justiça de 10 de Dezembro de 1992, Proc. nº 427.747, e do Tribunal da Relação de Évora de 22 de Junho de 1993, BMJ nº 428, p. 706); isto é, os indícios suficientes correspondem a um conjunto de factos que, relacionados e conjugados, conduzam à convicção de culpabilidade do arguido e de lhe vir a ser aplicada uma pena. Na consideração do que se deixa exposto, não pode deixar de se ter presente que a sujeição de alguém a julgamento é, no dizer de Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa, Anotada, Vol. I, 4.ª Edição, Coimbra Editora, 2007, pág. 522), «(…) já de si, um incómodo muitas vezes oneroso e não raras vezes um vexame» . Como também se adverte no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28 de Junho de 2006 (disponível em www.dgsi.pt, sob o Proc. n.º 06P2315), «a simples sujeição de alguém a julgamento, mesmo que a decisão final se salde pela absolvição, não é um acto neutro, quer do ponto de vista das suas consequências morais, quer jurídicas. Submeter alguém a julgamento é sempre um incómodo, se não mesmo um vexame. Por isso, no juízo de quem acusa, como no de quem pronuncia, deverá estar sempre presente a necessidade de defesa da dignidade da pessoa humana, nomeadamente a necessidade de protecção contra intromissões abusivas na sua esfera de direitos, mormente os salvaguardados na Declaração Universal dos Direitos do Homem e que entre nós se revestem de dignidade constitucional, como é o caso da Liberdade (art.º 3.º daquela Declaração e 27.º da Constituição da República). E por isso é que, quer a doutrina, quer a jurisprudência, vêm entendendo aquela «possibilidade razoável» de condenação é uma possibilidade mais positiva que negativa; «o juiz só deve pronunciar o arguido quando, pelos elementos de prova recolhidos nos autos, forma a sua convicção no sentido de que é provável que o arguido tenha cometido o crime do que o não tenha cometido» ou os indícios são os suficientes quando haja «uma alta probabilidade de futura condenação do arguido, ou, pelo menos, uma probabilidade mais forte de condenação do que de absolvição (…)». Feitas estas considerações, necessariamente breves, sobre a existência ou não de «indícios suficientes» para a consequente prolação de despacho de pronúncia, ou de não pronúncia, é, agora, o momento de analisar o caso que nos ocupa. Nos presentes autos, como resulta do que se afirmou supra, findo o inquérito, o Ministério Público entendeu não se verificar a existência de indícios de ilícito criminal por parte dos arguidos, e, por consequência, determinou o arquivamento dos autos. Para tanto considerou, muito em resumo, não existir qualquer tentativa de imitação da marca – por parte da arguida, em relação à ora assistente B. –, por serem “notórias” as diferenças entre os produtos que uma e outra comercializam, «(…) considerando o valor que uns e outros custam, a qualidade dos acabamentos, o local onde se encontram à venda e a diferença nas cores entre uns e outros». E, nessa sequência, entendeu não existir qualquer imitação ou confusão entre as duas marcas, «(…) sendo a sua eficácia distintiva uma realidade para o consumidor de diligência normal». Sob requerimento da queixosa, ora assistente B., procedeu-se a instrução, tendo a final o Exmo. Juiz proferido despacho de não pronuncia dos arguidos P., SA, e LP. Para tanto considerou, em síntese, que embora os produtos apreendidos à arguida constituíssem uma imitação das marcas registadas a favor da assistente, o certo é que dos autos não resulta que o arguido LP (administrador da arguida P., S.A.) participou, teve conhecimento, ou esteve de acordo com a aquisição dos produtos em causa, pelo que não era possível concluir pela prática, em relação ao referido arguido, do crime que lhe vinha imputado pela assistente, na forma dolosa. Já em relação à arguida P., SA, embora partindo do elemento objectivo de que os produtos que lhe foram apreendidos constituíam uma imitação das marcas registadas a favor da assistente, concluiu também que em relação a esta arguida não se verifica a prática de indícios suficientes da prática do crime, uma vez que resulta dos autos que o arguido LP, legal representante daquela, havia dado instruções no sentido de serem evitadas aquisições de produtos que pudessem constituir imitação de marcas registadas, pelo que quem quer que tenha feito tais aquisições para a arguida (de acordo com os indícios recolhidos, as aquisições foram efectuadas pela “Central de Compras” da arguida), fê-lo em desconformidade com aquelas instruções, consciente ou inconscientemente. Como se deixou sobredito, a recorrente não questiona a inexistência de indícios da prática do crime por parte de LP, questionando apenas a inexistência de indícios em relação à arguida P., SA,: daí que nos cumpra apenas apreciar a existência ou não de indícios da prática do crime em relação a esta arguida. A recorrente rebela-se contra o despacho de não pronúncia da arguida P., SA, considerando que aquele enferma de erro notório na apreciação da prova, incorrecta subsunção da matéria de facto ao direito e incorrecta aplicação da lei. Vejamos. Os artigos 320.º, 323.º e 324.º, do Código da Propriedade Industrial, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 36/2003, de 5 de Março, têm a seguinte redacção: «Artigo 320.º Direito subsidiário Aplicam-se subsidiariamente as normas do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro, designadamente no que respeita à responsabilidade criminal e contra-ordenacional das pessoas colectivas e à responsabilidade por actuação em nome de outrem, sempre que o contrário não resulte das disposições deste Código. (…) Artigo 323.º Contrafacção, imitação e uso ilegal de marca É punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa até 360 dias quem, sem consentimento do titular do direito: a) Contrafizer, total ou parcialmente, ou, por qualquer meio, reproduzir uma marca registada; b) Imitar, no todo ou em alguma das suas partes características, uma marca registada; c) Usar as marcas contrafeitas ou imitadas; d) Usar, contrafizer ou imitar marcas notórias cujos registos já tenham sido requeridos em Portugal; e) Usar, ainda que em produtos ou serviços sem identidade ou afinidade, marcas que constituam tradução ou sejam iguais ou semelhantes a marcas anteriores cujo registo tenha sido requerido e que gozem de prestígio em Portugal, ou na Comunidade Europeia se forem comunitárias, sempre que o uso da marca posterior procure, sem justo motivo, tirar partido indevido do carácter distintivo ou do prestígio das anteriores ou possa prejudicá-las; f) Usar, nos seus produtos, serviços, estabelecimento ou empresa, uma marca registada pertencente a outrem. Artigo 324.º Venda, circulação ou ocultação de produtos ou artigos É punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias quem vender, puser em circulação ou ocultar produtos contrafeitos, por qualquer dos modos e nas condições referidas nos artigos 321.º a 323.º, com conhecimento dessa situação». Por sua vez, estipula o artigo 3.º, do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro: «(Responsabilidade criminal das pessoas colectivas e equiparadas) 1 - As pessoas colectivas, sociedades e meras associações de facto são responsáveis pelas infracções previstas no presente diploma quando cometidas pelos seus órgãos ou representantes em seu nome e no interesse colectivo. 2 - A responsabilidade é excluída quando o agente tiver actuado contra ordens ou instruções expressas de quem de direito. 3 - A responsabilidade das entidades referidas no n.º 1 não exclui a responsabilidade individual dos respectivos agentes, sendo aplicável, com as necessárias adaptações, o n.º 3 do artigo anterior». Como resulta do citado artigo 324.º, e se assinalou no despacho recorrido, estando em causa a venda de produtos contrafeitos, para que se verifique a ilicitude da conduta é necessário que os referidos produtos tenham sido obtidos em momento anterior e nas condições referidas nos artigos 321.º a 323.º, ou seja, e tendo em conta o caso em apreciação, que os referidos produtos tenham sido obtidos através da contrafacção ou imitação de marca registada. Atentos os elementos constantes sob os números 1. a 11. do despacho recorrido é de considerar a existência de indícios de imitação das marcas registadas a favor da assistente, ou se se quiser, tendo a arguida no seu estabelecimento produtos contrafeitos (por outrem) para venda, mostra-se verificado o elemento objectivo do crime. E que dizer quanto ao elemento subjectivo? A incriminação, em termos subjectivos, pressupõe uma actuação dolosa, segundo o disposto no artigo 13.º e 14.º, do Código Penal. Ora, sendo certo que nos termos do citado artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro, as sociedades são responsáveis pelas infracções previstas quando cometidas pelos seus órgãos ou representantes em seu nome, não o é menos que tal responsabilidade da sociedade fica excluída quando o agente tiver actuado contra ordens ou instruções de quem de direito. No caso, de acordo com os elementos recolhidos, o arguido LP é um dos três administradores que compõem o Conselho de Administração da sociedade arguida, prendendo-se as suas funções de administrador com a área de aquisição de produtos e gestão das lojas da sociedade arguida (n.º s 14., 16., 17 dos factos indiciados no despacho recorrido). O referido administrador não teve intervenção na encomenda e aquisição dos produtos que vieram a ser apreendidos na loja da arguida, e antes da apreensão havia dado instruções específicas, através de uma ordem de serviço, no sentido de pela sociedade arguida não serem levadas a cabo quaisquer aquisições de material quer pudesse constituir imitação de direitos registados a favor de terceiros (n.ºs 15 e 18). Os tecidos apreendidos haviam sido adquiridos pela sociedade arguida à sociedade T., SA, e os chapéus de chuva apreendidos haviam sido adquiridos à sociedade G., Lda, sendo que a encomenda dos tecidos apreendidos fora efectuada, como de costume, pelo departamento da “Central de Compras” da sociedade arguida (n.ºs 12, 13). Dos referidos elementos extrai-se que a encomenda em causa para a sociedade arguida foi efectuada, como de costume, pela sua “Central de Compras”: esta, ao encomendar os produtos, actuou como representante e em benefício da referida sociedade, pelo que, nessa medida, vincularia esta em termos de responsabilidade criminal. Todavia, não se pode olvidar que o administrador da referida sociedade (“quem de direito”) havia dado instruções específicas, através de uma ordem de serviço, no sentido da sociedade não levar a cabo aquisições de material que pudessem constituir imitação de direitos registados a favor de terceiros. Tal só pode significar que a “Central de Compras” actuou contra as ordens e instruções da administração da sociedade (e atente-se que os membros da administração respondem para com a sociedade – artigo 72.º, do Código das Sociedades Comerciais), pelo que a referida encomenda não pode vincular a sociedade. Em tal situação, como resulta do n.º 3, do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro, a responsabilidade só pode ser dos agentes que procederam à encomenda, caso tenham actuado dolosamente. Como assinalou a Exma. Procuradora-Geral Adjunta no seu douto parecer, «admite-se, e admitimos, que o dever de supervisão não foi cumprido, mas ignorando-se em que termos a aquisição foi efectuada, ou seja se o responsável que efectuou esta concreta aquisição o fez dolosamente, e não sendo punida a negligência, a decisão instrutória não merece reparo face aos termos em que foi requerida a instrução». Isto é, e dito de outra forma: não se encontra minimamente indiciado qual o responsável directo que procedeu à encomenda dos produtos em causa e as circunstâncias em que o fez, pelo que não obstante o arguido LP ser o responsável pela área sectorial das aquisições de produtos, não se pode concluir que aquele acto de encomenda só foi praticado por omissão culposa do legal representante da sociedade. Para a referida conclusão não poderá deixar de se ter presente que a sociedade arguida possui várias lojas espalhadas pelo país, o que poderia justificar que o seu legal representante não tivesse um conhecimento imediato, e actual, dos diversos produtos expostos para venda nas várias lojas da referida sociedade. Acresce que nenhum dos eventuais agentes responsáveis pela “Central de Compras” foi chamado ao processo, situação que poderia também justificar o prosseguimento do processo contra a sociedade arguida, face ao que resulta da interpretação conjugada dos n.ºs 3 do artigo 3.º e n.º 3 do artigo 2.º, do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro. A recorrente sustenta que a decisão recorrida padece de erro notório na apreciação da prova, na medida em que o arguido ter-se-á limitado a dar instruções de carácter genérico, «(…) de conteúdo perfeitamente inócuo para o caso em apreço»; isto, uma vez que o referido arguido LP afirmou que deu instruções no sentido de serem evitadas aquisições de produtos que pudessem constituir imitação de marcas registadas. Diga-se que não se sufraga o entendimento da recorrente. Na verdade, a afirmação do arguido LP é, por um lado, demasiado abrangente, na medida em que engloba quaisquer produtos em relação aos quais possa existir imitação, sejam os produtos que possam constituir imitação em relação aos produzidos e expostos para venda pela assistente, sejam os produtos produzidos ou expostos para venda por um terceiro: aliás, em termos funcionais dificilmente se concebe que o administrador da sociedade arguida tivesse que dar instruções especificando cada marca em relação à qual se deve evitar a aquisição de produtos que pudessem/possam constituir imitação, o que, dada a amplitude de marcas, era susceptível de poder omitir qualquer uma; daí que as instruções, nos termos em que foram dadas, abrangem quaisquer marcas, inclusive a(s) da assistente. Mas, por outro lado, as instruções são precisas, claras, concretas, no sentido de se evitarem aquisições de produtos que pudessem constituir imitação de marcas registadas, quer sejam, por isso, da assistente B., quer sejam de qualquer outra marca. Ora, como se deixou referido supra, se em sede de instrução o juiz deve fazer um juízo de prognose se em face da prova produzida existe uma maior probabilidade de condenação do arguido em qualquer pena, do que de absolvição, no caso que nos ocupa, fazendo esse necessário juízo – tendo em conta a prova produzida nos autos –, entende-se que em julgamento sempre se imporia a absolvição da sociedade arguida pelo crime que a assistente entende estar indiciado. Uma vez aqui chegados, só nos resta concluir pela improcedência das conclusões da motivação do recurso e, consequentemente, pela confirmação do despacho recorrido. Improcedente o recurso, deverá a assistente/recorrente suportar o pagamento das custas respectivas, fixando-se a taxa de justiça em quatro (4) UC [artigos 515, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal, na redacção anterior à introduzida pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, e artigo 87.º, n.º 1, alínea b), do CCJ]. III. Face ao exposto, os juízes da 2.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora, acordam, após conferência, em negar provimento ao recurso interposto por B. e, em consequência, confirmam a decisão recorrida. Custas pela recorrente/assistente, fixando-se a taxa de justiça em quatro (4) UC. (Documento elaborado pelo relator e integralmente revisto por quem o subscreve – artigo 94.º, n.º 2, do CPP). Évora, 01 de Fevereiro de 2011 ……………………………………. (João Luís Nunes) ……………………………………… (Edgar Gouveia Valente)