ACÓRDÃO Nº 540/2024
Processo n.º 987/2023
1.ª Secção
Relator: Conselheiro José António Teles Pereira
Acordam, em Plenário, no Tribunal Constitucional I – A Causa
- 1.Pelo Acórdão n.º 338/2024, proferido nos presentes autos, decidiu-se julgar inconstitucional, por violação do artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa, a norma contida no artigo 2.º, alínea b), do regime jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro), cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2019 pelo artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º, de sujeitos titulares de centros eletroprodutores com recurso a fonte renovável licenciados ao abrigo do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto, de licença de produção e tenham sido considerados em condições de ser autorizada a entrada em exploração.
- 1.1.Notificada do Acórdão n.º 338/2024, a Autoridade Tributária e Aduaneira (AT) dele vem recorrer para o Plenário, ao abrigo do artigo 79.º-D da LTC, invocando, para tanto, oposição de julgados, face ao decidido no Acórdão n.º 324/2024.
- 1.2.Por despacho de 17/05/2024, o relator não admitiu o recurso para o Plenário. Assentou tal despacho nos fundamentos seguintes:
“[…]
- 3.No Acórdão n.º 324/2024, decidiu-se não julgar inconstitucional o disposto no artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, na versão e período de vigência conferidos pelo artigo 280.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo discriminados no n.º 1 do artigo 3.º, do diploma, da titularidade das pessoas coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português, que, em 1 de janeiro de 2018, sejam concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho.
- 4.Prevê o artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC que, se o Tribunal Constitucional vier a julgar a questão da inconstitucionalidade ou ilegalidade em sentido divergente do anteriormente adotado quanto à mesma norma por qualquer das suas secções, dessa decisão cabe recurso para o plenário do Tribunal, obrigatório para o Ministério Público quando intervier no processo como recorrente ou recorrido.
Como resulta expressamente daquele preceito, é condição essencial para que se abra a via de recurso ali prevista que os juízos em contradição tenham incidido sobre a mesma norma. Efetivamente, “tratando-se de um recurso destinado a uniformizar a jurisprudência contraditória das secções acerca da questão da constitucionalidade, ele pressupõe a verificação de um conflito de jurisprudência traduzido em julgamentos de mérito contraditórios referentes a uma mesma norma” (Acórdão n.º 281/2017. Ou seja, “torna-se necessário, para o efeito, que os juízos de mérito, sobre as quais haja divergência, correspondam à solução dada pelo Tribunal às questões erigidas como objeto do recurso” (Acórdão n.º 81/2017).
Não é esse, manifestamente, o caso da suposta contradição apresentada pela AT, desde logo porque o Acórdão n.º 338/2024 se pronunciou sobre normas relativas à CESE em vigor no ano de 2019 e o Acórdão n.º 324/2024 sobre normas relativas à CESE no ano de 2018.
A diferença não é meramente formal. Para além da ressalva que se encontra no ponto 2.3.2. do Acórdão n.º 197/2024, deve notar-se que, como se faz notar, precisamente, no acórdão ora recorrido, a conclusão no sentido da inconstitucionalidade da CESE relativa ao ano de 2019:
“[…]
[não] é afastada pelos argumentos adiantados nas declarações de voto apresentadas nos recentes Acórdãos n.os 324/2024 e 325/2024, visto que, como resulta dessas declarações, o juízo de não desconformidade constitucional apoiou-se em razões que não foram inteiramente coincidentes e não se estende (ou não se manteria) relativamente ao regime vigente em 2019, designadamente quanto à (ir)relevância das alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro”.
[…]”
Trata-se, enfim, de normas diversas, pelo que não se verifica a condição de recorribilidade prevista no artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC.
[…]”.
1.3. Notificada deste despacho, dele reclamou a AT para a Conferência, invocando o seguinte:
“[…]
1.º Nos presentes autos, foi proferido o Acórdão n.º 338/2024 (Processo 987/23) de 23ABR2024 proferido pela 1.ª Secção do TC, que apreciou o Recurso interposto pela Recorrente ao abrigo das alíneas b) e f) do n.º 1 do art.º 70.º da LTC, tendo em vista um juízo de inconstitucionalidade de normas contidas no regime jurídico da CESE, criada pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, mantida em vigor durante 2019 pelo artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro.
2.º No referido Acórdão a 1.ª Secção decidiu o seguinte:
- «a)julgar inconstitucional, por violação do artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa, a norma contida no artigo 2.º, alínea b), do regime jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro), cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2019 pelo artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º, de sujeitos titulares de centros eletroprodutores com recurso a fonte renovável licenciados ao abrigo do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto, de licença de produção e tenham sido considerados em condições de ser autorizada a entrada em exploração; consequentemente,
- b)julgar procedente o recurso, no que respeita à inconstitucionalidade da norma referida na alínea anterior, e determinar a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Administrativo, a fim de que este reforme a decisão em conformidade com tal juízo de inconstitucionalidade; e
- c)não conhecer do objeto do recurso relativamente às restantes questões indicadas peãs recorrentes.»
3.º Inconformada com o decidido interpôs, a FP, Recurso para o Plenário deste Tribunal nos termos do n.º 1 do art.º 79.º-D da LTC, mediante requerimento de 08-05-2024, por considerar que o julgamento da questão da inconstitucionalidade do Acórdão n.º 338/2024 (adiante, Acórdão Recorrido) se afigura divergente do sentido adotado no Acórdão n.º 324/2024 (Processo 1288/21, doravante, Acórdão Fundamento), proferido pelo Plenário do TC em 17-04-2024, que decidiu:
«Não julgar inconstitucional o disposto no artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, na versão e período de vigência conferidos pelo artigo 280.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo discriminados no n.º 1 do artigo 3.º, do diploma, da titularidade das pessoas coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português, que, em 1 de janeiro de 2018, sejam concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho;».
4.º O requerido pela FP foi apreciado no âmbito do Despacho do Exmo. Juiz Relator de 17-05-2024, que não admitiu o recurso para o Plenário por entender que:
«Não é esse, manifestamente, o caso da suposta contradição apresentada pela AT, desde logo porque o Acórdão n.º 338/2024 se pronunciou sobre normas relativas à CESE em vigor no ano de 2019 e o Acórdão n.º 324/2024 sobre normas relativas à CESE no ano de 2018.».
5.º E concluindo no mesmo despacho, entende que:
«trata-se, enfim, de normas diversas, pelo que não se verifica a condição de recorribilidade prevista no artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC.».
6.º Atente-se, desde já, para o fato de, dos 5 Exmos. Srs. Juízes Conselheiros que apreciaram e decidiram o Acórdão Recorrido, 2 votaram vencidos, a saber, os Exmos. Srs. Juízes Conselheiros José João Abrantes e Rui Guerra da Fonseca que votaram vencidos (nos termos das declarações de voto anexas ao Ac. 196/24) aderindo à posição e argumentos do Acórdão n.º 296/2023 (Processo 1288/21, que, após reclamação para o Plenário do TC, veio a resultar no Acórdão Fundamento) que, no seu entender, se mantêm válidos também para a CESE relativa a 2019.
7.º No Acórdão Fundamento, entre as normas apreciadas que constituíram objeto do recurso encontra-se o disposto no art.º 2.º do regime jurídico da CESE, aprovado pelo art.º 228.º, da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, na versão e período de vigência em 2018, conferidos pelo artigo 280.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro.
8.º No Acórdão Recorrido, a norma apreciada que constitui objeto do recurso encontra-se no art.º 2.º do regime jurídico da CESE, aprovado pelo art.º 228.º, da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, na versão e período de vigência em 2019, conferidos pelo art.º 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro.
9.º A prorrogação anual da vigência da norma prevista no art.º 2.º do regime da CESE, para o ano de 2018 e para o ano 2019, por força, respetivamente, do art.º 280.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, e do art.º 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, nada alterou no regime substantivo da norma de incidência subjetiva de CESE, aplicável a:
«concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural, nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 65/2008, de 9 de abril, 66/2010, de 11 de junho, e 231/2012, de 26 de outubro» e a «titulares de licenças de distribuição local de gás natural, nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 65/2008, de 9 de abril, 66/2010, de 11 de junho, e 231/2012, de 26 de outubro».
10.º Consequentemente, a norma prevista no art.º 2.º do regime jurídico da CESE, vigente no ano de 2018 e no ano de 2019, é materialmente a mesma, pelo que, nosso entendimento (bem como no entendimento de 2 dos 5 Exmos. Srs. Juízes Conselheiros que apreciaram e decidiram o Acórdão Recorrido) estão reunidos os pressupostos para admitir o recurso para o Plenário, nos termos do art.º 79.º-D, n.º 1 da LTC.
11.º Aparentemente, a não admissão do recurso para o Plenário poderá assentar na convicção do Exmo. Relator do Acórdão Recorrido, de que a divergência entre o julgamento de inconstitucionalidade na norma de incidência subjetiva de CESE, relativamente ao ano de 2019, e o julgamento de não inconstitucionalidade acolhido no Acórdão Fundamento referente ao ano de 2018, encontra fundamento nas alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, no regime jurídico do Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE), quanto aos fins das verbas consignadas ao fundo, e no seu putativo impacto no regime de CESE vigente em 2019.
12.º Ora, sobre o alcance das alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, o Acórdão Fundamento (do Plenário do TC), concluiu o seguinte:
«As alterações introduzidas no regime jurídico do Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE) pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, não descaracterizam a CESE enquanto tributo comutativo e continua a observar-se a conexão necessária entre contribuição e benefício (difuso) obtido da atividade do FSSSE por todos os operadores vinculados à obrigação tributária, incluindo os agentes económicos do subsetor do gás natural, talvez mesmo especialmente quanto a esses. Isto, não apenas quando se leve em conta a afetação da receita da CESE obtida de contratos de aprovisionamento take-or-pay, alocada que fica, no atual contexto legal, ao alívio dos gastos tarifários pela utilização do sistema em benefício particular dessa categoria de operadores, mas também porque a atividade do FSSSE persiste dirigida à estabilização e promoção de todo o setor energético, de que aqueles constituem também parte. Acresce que o combate à dívida tarifária (associável à instituição da CESE desde a sua génese, como o Tribunal Constitucional nunca deixou de fazer ver) e incluso nas atribuições do Fundo, se protege as bases de consumo do subsetor elétrico, impacta diretamente nas condições operacionais do subsetor do gás natural: a atividade destes últimos esgota-se no abastecimento das empresas electroprodutoras com energia primária (gás) e, no mais, com elas partilha fonte de procura, pelo que a estabilidade que se confere ao primeiro, é instrumental à defesa e crescimento do segundo.
Em face de todo o exposto, não existe fundamento para encontrar, no plano do RJCESE, um qualquer comando constitucional de diferenciação (artigo 13.º da Lei Fundamental) das empresas do setor energético face às demais, razão por que a interpretação normativa obtida do disposto no artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, cuja vigência foi mantida durante o exercício fiscal de 2018 pela Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro) que inclui na norma de incidência as empresas do subsetor do gás natural, como é o caso da recorrente, não incorre em vício de inconstitucionalidade material.».
13.º Por consequência, o referido Acórdão Fundamento decidiu:
«Não julgar inconstitucional o disposto no artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, na versão e período de vigência conferidos pelo artigo 280.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo discriminados no n.º 1 do artigo 3.º, do diploma, da titularidade das pessoas coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português, que, em 1 de janeiro de 2018, sejam concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho.».
14.º Tal conclusão afigura-se-nos plenamente válida também para o regime da CESE vigente no ano de 2019. Neste sentido convocamos as doutas declarações de voto vencido lavradas no Acórdão Recorrido 15.º Nesse âmbito, a declaração de voto do Ex.mo Doutor Juiz Conselheiro Rui Guerra Fonseca colocou em evidência que:
«As alterações ao Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, trazidas pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, respeitantes à afetação das verbas do Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSE), não podem, a meu ver, ter por efeito a desqualificação da CESE como contribuição financeira. Não significa isso que tais alterações não possam ser confrontadas, elas mesmas, autonomamente, com normas e princípios que lhes sirvam de parâmetros; mas esse é um problema distinto, e que só pode colocar-se quando constituam tais alterações, elas próprias, a norma objeto de apreciação de constitucionalidade / legalidade. A qualificação do tributo ocorre a montante, com a definição legislativa do grupo relevante e outros elementos essenciais, sendo isso que (entre outros elementos) parametriza o destino das correspondentes receitas, e não o inverso.».
16.º Já a declaração de voto do Ex.mo Doutor Juiz Conselheiro José João Abrantes concluiu que:
«Votei vencido, aderindo à posição e aos argumentos do Acórdão n.º 296/2023, que, em meu entender, se mantêm válidos para a CESE relativa a 2019. (…).».
17.º Pelo exposto, em face da divergência de julgamento adotada quanto à norma prevista no art.º 2.º do regime da CESE, e da verificação dos pressupostos processuais do art.º 79.º-D, n.º 1 da LTC, existe fundamento para admitir a presente reclamação para a Conferência.
18.º Ambos os Acórdãos se pronunciaram sobre a constitucionalidade/inconstitucionalidade do disposto no artigo 2.º do regime jurídico da CESE, na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo regime.
19.º A única diferença é que no Acórdão Recorrido está em causa o exercício de 2019 e, no Acórdão Fundamento, está em causa o exercício de 2018.
20.º Nesta conformidade, dúvidas não restam de que referidos Acórdãos se encontram em oposição, por terem adotado posições antagónicas, que conduziram a diferentes soluções sobre a mesma questão.
21.º Verifica-se assim que, no Acórdão Recorrido foi perfilhado entendimento contrário ao preconizado no Acórdão Fundamento, ou seja, em ambos os arestos foi decidida a mesma questão, embora de forma diferente e contraditória.
Nestes termos e nos demais de Direito, por se encontrarem preenchidos os pressupostos legais (Cfr. alínea b) do n.º 1 do art.º 72.º, n.º 1 do art.º 75.º, e n.º 1 do art.º 75.º-A, todos da LTC), a Fazenda Pública requer a Vªs Ex.ªs se dignem deferir a presente Reclamação para a Conferência e, consequentemente, admitir o Recurso para o Plenário, nos termos do n.º 1 do art.º 79.º-D da LTC.
[…]”.
Cumpre apreciar e decidir.