01761/06.9BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

I) A sentença é nula quando ocorra “a falta de pronúncia sobre questões que o juiz deva apreciar ou a pronúncia sobre questões que não deva conhecer” e, embora o julgador não tenha que analisar todas as razões ou argumentos que cada parte invoca para sustentar o seu ponto de vista, incumbe-lhe a obrigação de apreciar e resolver todas as questões submetidas à sua apreciação, isto é, todos os problemas concretos que haja sido chamado a resolver no quadro do litígio (tendo em conta o pedido, a causa de pedir e as eventuais excepções invocadas), ficando apenas exceptuado o conhecimento das questões cuja apreciação e decisão tenha ficado prejudicada pela solução dada a outras. E questão, para este efeito (contencioso tributário), é tudo aquilo que é susceptível de caracterizar um vício, uma ilegalidade do acto tributário impugnado.

II) Ao TCA assiste o poder de alterar a decisão de facto fixada pelo tribunal “a quo” desde que ocorram os pressupostos vertidos no art. 712.º, n.º 1 do CPC (actual art. 662º), incumbindo-lhe, nessa medida, reapreciar as provas em que assentou a decisão impugnada objecto de controvérsia, bem como apreciar oficiosamente outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre aqueles pontos da factualidade controvertidos.

III) A gerência é, por força da lei e salvo casos excepcionais, o órgão da sociedade criado para lhe permitir actuar no comércio jurídico, criando, modificando, extinguindo, relações jurídicas com outros sujeitos de direito. Estes poderes não são restritos a alguma espécie de relações jurídicas; compreendem tantas quantas abranja a capacidade da sociedade (cfr. objecto social), com a simples excepção dos casos em que as deliberações dos sócios produzam efeitos externos (cfr. arts. 260º nº 1 e 409º nº 1 do Código das Sociedades Comerciais). O gerente/ administrador goza de poderes representativos e de poderes administrativos face à sociedade. A distinção entre ambos radica no seguinte: se o acto em causa respeita às relações internas entre a sociedade e quem a administra, situamo-nos no campo dos poderes administrativos do gerente. Pelo contrário, se o acto respeita às relações da sociedade com terceiros, estamos no campo dos poderes representativos. Por outras palavras, se o acto em causa tem apenas eficácia interna, estamos perante poderes de administração ou gestão. Se o acto tem eficácia sobre terceiros, verifica-se o exercício de poderes de representação.

III) A gerência realizada através de procuração dos gerentes a terceiro, porque os actos praticados pelo mandatário se reflectem na esfera jurídica do mandante, tem de considerar-se gerência de facto, verificando-se que o Recorrente admite que a sociedade terá desenvolvido o seu giro normal em função da actividade do identificado mandatário, tendo como pano de fundo a procuração outorgada pelo Recorrente, o que significa que os elementos presentes nos autos permitem a conclusão de que o ora Recorrente foi gerente de facto da sociedade, sendo que os elementos que o mesmo aponta no sentido de afastar a sua ligação à sociedade não apresentam qualquer valor na medida em que existia um terceiro por si mandatado para o efeito e que protagonizava todos esses actos, além de que o entendimento de que a mera emissão de procuração desresponsabilizaria o oponente conduziria ao afastamento deliberado e unilateral da responsabilidade subsidiária dos gerentes ou administradores de empresas ou sociedades de responsabilidade limitada pois, continuando embora gerentes ou administradores de direito, facilmente afastariam a responsabilidade subsidiária outorgando procuração para o exercício de tais funções, ou seja, estava assim encontrada a fórmula legal para beneficiar de uma actividade sem ter de arcar com os correspondentes riscos.

IV) Tal significa, de forma decisiva, que o probatório comporta um conjunto de elementos, relacionados com os documentos apresentados pela própria Recorrente, que permitem apreender que o ora Recorrido praticou actos em representação da sociedade originária devedora, nomeadamente os que ficaram descritos no probatório e que não podem ser vistos nos termos apontados na decisão recorrida, situação que, como se disse, permite estabelecer um fio condutor no que concerne ao envolvimento da ora Recorrido na vida da sociedade, o que significa que tem de entender-se que ficou demonstrada a prática por parte do ora Recorrido de actos em representação da sociedade, como forma típica de assegurar o giro comercial da mesma, sendo que as últimas acções agora apontadas reforçam a ideia do empenho e interesse do Recorrido na actividade da sociedade, matéria que manifestamente se afasta do alegado alheamento em relação a tal matéria, sendo que o facto de ser outra pessoa, com a aceitação do Recorrido, a desenvolver todo o trabalho relacionado com a actividade da sociedade em nada afecta o que fica exposto, na medida em que, a questão essencial, é o papel do Recorrido ao habilitar e permitir ao outro sócio que a actividade da sociedade se desenvolvesse nos termos apontados.

V) O facto ilícito susceptível de fazer incorrer o gestor em responsabilidade não se consubstancia apenas na falta de pagamento da obrigação tributária, mas também numa actuação conducente à insuficiência do património da sociedade, pois que, sendo o propósito da norma inverter o ónus da prova de que foi por acto culposo do gestor que o património da sociedade se tornou insuficiente para a satisfação da dívida, naturalmente que para provar que não lhe pode ser imputada a falta de pagamento deve exigir-se que se prove que não foi por culpa sua que o património da sociedade se tornou insuficiente, o que significa que incumbindo ao oponente demonstrar que a falta de pagamento das dívidas tributárias vencidas durante a sua gerência não lhe pode ser imputada, porque a inexistência ou insuficiência de bens na empresa que geriu não é da sua responsabilidade, temos que o probatório não contempla matéria susceptível de permitir uma percepção da realidade em termos de se afirmar que o Recorrente não é responsável pela falta de pagamento da liquidação que constitui a dívida exequenda, sendo que se trata de um elemento, que teria de explicitado e desenvolvido em termos de evidenciar o comportamento da sociedade executada e dos seus gerentes em termos de se poder afirmar que fizeram tudo para o cumprimento das respectivas obrigações, tendo esgotados todos os meios para o efeito.

VI) O regime do citado artigo 8º do RGIT impõe à AT a prova da culpa do gerente, o que significa que a AT não está dispensada de alegar no despacho de reversão a factualidade com vista a integrar a culpa do gerente ou administrador a quem pretende responsabilizar pelo pagamento da dívida exequenda, de modo que, e na medida em que a AT nada alegou no despacho de reversão relativamente à culpa do gerente pela insuficiência patrimonial para pagar a coima, nem existe qualquer elemento no probatório capaz de permitir uma outra percepção desta matéria, a oposição terá que proceder nesta parte.*

* Sumário elaborado pelo Relator.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

O Excelentíssimo Representante da Fazenda Pública, devidamente identificado nos autos, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 30-09-2015, que julgou procedente a pretensão deduzida por A… na presente instância de OPOSIÇÃO com referência ao Processo de Execução Fiscal 3581200401002554, que corre termos no Serviço de Finanças de Vila Nova de Gaia - 3 originariamente instaurada contra a sociedade “C…, Lda.”, e contra ele revertida, por dívidas de IRC, Coimas e IVA dos anos de 2000, 2001, 2002 e 2003, no valor global de € 46 596,65.

Formulou nas respectivas alegações (cfr. fls. 180-189), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“(…)

A. Com a oposição apresentada visou o oponente a declaração da sua ilegitimidade nos termos da alínea b), do n.º 1, do artigo 204.º, do CPPT, uma vez não estar demonstrada nos autos o exercício de facto da gerência, relativamente ao processo de execução fiscal n.º 3581200401002554 e apensos, que pende no Serviço de Finanças de Vila Nova de Gaia 3, onde consta como original devedora a sociedade “C…, Lda.”, por dívidas relativas a IRC, IVA e Coimas Fiscais, no valor global de € 46.596,65 e acrescidos.

B. Com a ressalva do sempre devido respeito, não pode a Fazenda Pública conformar-se com a sentença que julgou procedente a oposição,

C. discordando do probatório fixado, bem como com a aplicação do direito efectuada, atendendo às razões que de imediato passa a expender:

D. O Tribunal não deu como provados factos que se encontram alegados, e documentados, pela Fazenda Pública, os quais se mostram relevantes para a decisão a proferir, devendo integrar o probatório:

- O Oponente, além de assinar os cheques necessários ao giro comercial da empresa, exteriorizou ainda o exercício da sua gerência, representando a sociedade que geria perante a Administração Tributária, apondo a sua assinatura, para os devidos efeitos, na declaração anual – em 03.06.2003 – e na declaração de rendimentos – em 30.05.2003 – do ano de 2002, onde constam os elementos contabilísticos e fiscais – cf. Cópia das respectivas declarações arquivadas na Direcção de Finanças do Porto, juntas com a contestação apresentada pela Fazenda Pública como documentos n.º 1 e n.º 2;

E. Da concatenação do afirmado pelo oponente nos pontos 9.º a 11.º da petição inicial, com os pontos 26.º a 33.º da contestação, deveria ter sido considerado que o oponente assinou os documentos necessários para obrigar a sociedade, não apenas cheques (ainda que para tal solicitado), mas também documentos/declarações fiscais que vinculavam a sociedade perante a Administração Tributária,

F. inclusive em períodos em que o Oponente afirma no seu petitório que ficou “afastado de toda e qualquer actividade comercial, inclusive da vida da sociedade insolvente”.

G. Incorre aqui o Tribunal recorrido, de forma manifesta, em omissão de pronuncia ao abster-se de levar ao probatório matéria de facto relevante para a boa decisão da causa,

H. concluindo-se que incorreu, por isso, na nulidade a que se refere o citado art. 615, n.º 1, alínea d), do CPC, e o art.125, n.º 1, parte final, do CPPT.

I. Com efeito, encontra-se alegada pelo oponente a assinatura de (I) cheques e alegada e demonstrada pela Fazenda Publica a assinatura de (II) documentos contabilísticos (declarações fiscais) que vinculavam a sociedade perante a Administração Tributária, em data posterior ao seu suposto “afastamento” da vida da sociedade.

J. Por outro lado, encontra-se especificada a natureza de alguns dos documentos assinados – cheques – que se tratam de documentos que vinculam a mesma e apenas podem ser assinados por quem, legalmente, se encontra legitimado para representar a sociedade perante terceiros nos termos do Código das Sociedades Comerciais.

K. No caso dos documentos/declarações fiscais, verifica-se a vinculação da sociedade (contribuinte) através da intervenção do oponente, pela aposição da respectiva assinatura, perante terceiros, neste caso a Administração Tributária.

L. A Fazenda Pública afirma, expressamente, no Despacho de Reversão, que o Oponente exerceu a gerência de facto, consubstanciada na assinatura de cheques ligados ao corrente funcionamento da empresa (“Considerando igualmente o que foi referido pelo exponente no ponto 10 do seu exercício de audição prévia, verifica-se que o mesmo foi gerente da executada, porquanto assinava os cheques destinados ao normal funcionamento da empresa.”) (destacado e sublinhado nosso).

M. Não é possível a douta sentença “a quo” considerar que o Oponente ficou afastado de toda e qualquer actividade comercial, inclusive da vida da sociedade insolvente, quando em datas posteriores ao seu suposto “afastamento”, são apresentadas duas declarações fiscais com a assinatura do Oponente – em 30.05.2003 e 03.06.2003 – a vincular a sociedade devedora originária e que o mesmo geria.

N. Pelo que, não se conclui pelo afastamento da responsabilidade do oponente pelas dívidas em cobrança nos processos de execução fiscal, devendo os mesmos prosseguir os seus termos contra o mesmo, motivo pelo qual não pode manter-se a douta decisão recorrida.

O. Nesta conformidade, fez a douta sentença errada fixação e interpretação da prova e dos factos, e consequentemente errada subsunção dos factos ao direito, pelo que deverá a mesma ser anulada e proferido acórdão que considere improcedente a presente oposição.

Termos em que deve ser dado provimento ao recurso, e, por esse motivo, ser revogada a sentença recorrida, por erro de julgamento de facto e de direito com as legais consequências, assim se fazendo a desejada JUSTIÇA!”

O recorrido A… não apresentou contra-alegações.

O Ministério Público junto deste Tribunal pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso (cfr. fls. 199/206 dos autos).

Colhidos os vistos dos Exmºs Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo submetido à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelos Recorrentes, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que as questões suscitadas resumem-se, em suma, em indagar da invocada nulidade da sentença por omissão de pronúncia, apreciar o invocado erro de julgamento de facto e ainda saber se o Recorrido exerceu a gerência efectiva ou de facto da sociedade originária devedora, no período em que para tal foi nomeado e em que nasceram as dívidas exequendas que subsistem nos autos de molde a poder ser responsabilizado pelo pagamento das mesmas.

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Neste domínio, consta da decisão recorrida o seguinte:

“…

1. O Serviço de Finanças de Vila Nova de Gaia - 3 instaurou o Processo de Execução Fiscal 3581200401002554, contra a sociedade “C…, Lda.”, ao qual foram apensados aqueles com os números 3581200501001655, 3581200501001302, 3581200501005278, 3581200401015117, 3581200501048791, 3581200501050281, 3581200501052829, 3581200501057430, 3581200401005987 e 3581200501075519, visando a cobrança do valor global de €46 596, 65 referentes Imposto sobre o Valor Acrescentado de 2000, 2001, 2002 e 2003, Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas dos anos de 2000 e 2001 e coimas aplicadas no ano de 2005 - cf. certidões de dívida de fls. 9 e seguintes dos autos, documentos para cujo teor se remete e o qual se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;

2. A Executada é uma sociedade por quotas, da qual são sócios C… e o Oponente, A…, sendo que a gerência se encontrava estatutariamente atribuída aos dois sócios - facto que é admitido pelo Oponente e que resulta também dos depoimentos prestados pelas testemunhas;

3. Em 16.02.2006, no Serviço de Finanças de Vila Nova de Gaia - 3 foi lavrado despacho, determinando-se a preparação dos autos para efeitos de reversão contra o aqui Oponente, com fundamento na “inexistência de bens penhoráveis do devedor originário, C…, Lda.”, (...), para satisfação da dívida exequenda, nos termos dos art. 23° da Lei Geral Tributária e 153° do Código de Procedimento e Processo Tributário.”, foi ainda determinada a sua notificação para efeito de exercício do direito de audição prévia - cf. despacho de fls. 24 dos autos, numeração referente ao processo físico, para o qual se remete e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;

4. Notificado o Oponente para o exercício do direito de audição, este exerceu-o, alegando nunca ter exercido a gerência de facto, estando esta a cargo do outro sócio, C…, afirma ainda que o seu nome constava das contas bancárias porque ao tempo gozava de boa reputação junto da banca, assinando, em branco, os cheques que lhe iam sendo pedidos para fazer face aos pagamentos e movimentos bancários da sociedade - cf. notificação e requerimento de fls. 26 a 31 dos autos, numeração referente ao processo físico, documentos para os quais se remete e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;

5. Em 13.03.2006, considerando os argumentos constantes do exercício do direito de audição, foi lavrado despacho com o seguinte teor:

“Considerados todos os elementos que compõem o Processo de Execução Fiscal e ainda por consulta ao sistema informático, verifica-se que:

• As dívidas da executada respeitam a Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas, Imposto sobre o Valor Acrescentado e coimas fiscais dos anos de 2000, 2001, 2002 e 2003 (...);

• A gerência de uma sociedade é efectiva ou de facto, quando se praticam actos relativos à administração desta, tais como dirigir pessoal, cumprir os contratos celebrados, cobrar e pagar créditos, etc..,

De seguida esse mesmo despacho faz alusão aos requisitos legais da reversão referindo no último destes pontos: “considerando igualmente o que foi referido pelo exponente no ponto 10 do seu exercício de audição prévia, verifica-se que o mesmo foi gerente da executada, porquanto assinava os cheques destinados ao normal funcionamento da empresa”, e conclui “porque os dados suscitados na respectiva audição, não constituem elementos novos e relevantes, prossiga-se com a reversão da execução fiscal contra A… (...), na qualidade de responsável subsidiário (gerente), pelas dívidas (...) nos termos do art. 23° da Lei Geral Tributária e 153° do Código de Procedimento e Processo Tributário.” Determinado que a fundamentação do despacho de reversão deve constar da notificação a realizar, constando esta como: “inexistência de bens penhoráveis da executada C…, Lda. (...)”. Cf. despacho de reversão de fls. 35 dos autos,

6. Em 17.03.2006 o Oponente foi citado na qualidade de revertido, sendo indicados os fundamentos da reversão: Inexistência de bens penhoráveis do devedor originário, C…, Lda. para satisfação da dívida exequenda (art. 23° da Lei Geral Tributária e 153º do Código de Procedimento e Processo Tributário); - cf. citação da reversão a fls. 37 e seguintes dos autos, numeração do processo físico, documentos para os quais se remete e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;

7. Em 17.04.2006 deu entrada no Serviço de Finanças de Vila Nova de Gaia -3 a presente Oposição - cf. carimbo aposto no rosto da Petição Inicial a fls. 3 dos autos;

8. O Oponente assumiu a posição de sócio na sociedade, devedora originária, porque, com o falecimento do sócio anterior, seu familiar, o C… que precisava de alguém para assumir aquela qualidade, pediu-lhe que ficasse a figurar como seu sócio - facto que resulta dos depoimentos prestados pelas testemunhas inquiridas nos autos;

9. Nessa altura, apesar do Oponente não ter dinheiro, era uma pessoa com “muito bom nome” e por isso era importante ser sócio e ter participação nas contas bancárias da sociedade, para assim permitir acesso ao crédito - facto que resulta dos depoimentos das testemunhas inquiridas nos autos;

10. No ano de 2000 foi diagnosticada ao Oponente doença do foro oncológico, que o debilitou muito deixando de ter capacidade, física e mesmo psíquica, para reger a sua vida de forma autónoma, tornando-se uma pessoa muito dependente - facto que resulta dos depoimentos das testemunhas inquiridas nos autos;

11. Enquanto trabalhou o Oponente teve um negócio próprio que se prendia com a compra e venda de materiais de construção, actividade que não tinha qualquer relação com aquela que era desenvolvida com a que era desenvolvida pela devedora originária - facto este que resulta dos depoimentos das testemunhas inquiridas nos autos;

12. Nunca o Oponente trabalhou na sociedade devedora originária, aí desempenhou algum tipo de função, de contratação de pessoal, compras ou contactos em nome e/ou em representação da mesma - facto que resulta dos depoimentos das testemunhas inquiridas nos autos;

13. Assinava cheques, nos termos em que lhe ia pedindo o C…, gerente da sociedade, para fazer face ao seu funcionamento, apenas porque o seu nome fazia parte das contas bancárias da sociedade - facto que resulta dos depoimentos prestados pelas testemunhas inquiridas nos autos.

FACTOS NÃO PROVADOS

Não existem outros factos com pertinência para a decisão, As demais asserções da douta petição integram antes conclusões de facto / direito, meras considerações pessoais do oponente ou são inócuas para a boa decisão da causa.

Dos depoimentos prestados pelas testemunhas inquiridas nos autos, logrou apurar-se a factualidade vertida de 8. a 13. dos factos provados, Isto porque, tendo estas testemunhas respondido de forma clara, segura e descomprometida, logo positivamente valorada por este Tribunal, vieram dizer:

E… - que era uma pessoa muito próxima, nem sequer tinha conhecimento que o Oponente tivesse qualquer intervenção na sociedade, nunca sequer este lhe disse que fazia parte da mesma. Contou que o Oponente trabalhava num negócio seu, relacionado com materiais de construção civil, o que fazia desde que voltou de França, nos anos 70, onde consigo esteve emigrado.

Refere que sócio capitalista não seria, porque não tinha dinheiro para investir, tinha era “bom nome”.

Explicou ainda que, com a doença “ele era canceroso e andava num tratamento”, que se manifestou no ano 2000, ele ficou muito afectado tendo mesmo deixado de trabalhar;

Carlos…, enteado do Oponente que consigo residiu, confirmou que a sua actividade profissional era desenvolvida num pequeno negócio de venda de materiais de construção; sabe que o Oponente entrou para a sociedade porque, quando o seu cunhado, que era sócio, faleceu, para o C… não ficar sem ninguém, pediu-lhe que assumisse aquela posição. Sabia que ele era sócio mas não que era gerente.

Nunca viu que o Oponente tivesse qualquer tipo de intervenção nos destinos da sociedade, não trabalhava lá, não fazia negócios, não contratava pessoas, não fazia pagamentos, a funcionários ou fornecedores.

Confirmou também o surgimento da doença cancerosa no ano 2000 e que, desde aí, o Oponente deixou de ter condições psicológicas para tratar da sua vida “o cancro afectou-o muito psicologicamente”; mais esclareceu que o Oponente vivia do seu negócio particular que deixou de funcionar com o surgimento da doença.

Afirma nunca ter visto ou ter conhecimento que ele assinasse o que quer que fosse relativamente a esta sociedade.”

«»

3.2. DE DIREITO

Assente a factualidade apurada cumpre, então, antes de mais, entrar na análise da realidade em equação nos autos, sendo que a este Tribunal, estaria cometida, desde logo, a tarefa de indagar da nulidade da sentença por omissão de pronúncia.

Com efeito, nas suas alegações, a Recorrente aponta que da concatenação do afirmado pelo oponente nos pontos 9.º a 11.º da petição inicial, com os pontos 26.º a 33.º da contestação, deveria ter sido considerado que o oponente assinou os documentos necessários para obrigar a sociedade, não apenas cheques (ainda que para tal solicitado), mas também documentos/declarações fiscais que vinculavam a sociedade perante a Administração Tributária, inclusive em períodos em que o Oponente afirma no seu petitório que ficou “afastado de toda e qualquer actividade comercial, inclusive da vida da sociedade insolvente”, o que significa que incorre aqui o Tribunal recorrido, de forma manifesta, em omissão de pronúncia ao abster-se de levar ao probatório matéria de facto relevante para a boa decisão da causa, concluindo-se que incorreu, por isso, na nulidade a que se refere o citado art. 615, n.º 1, alínea d), do CPC, e o art.125, n.º 1, parte final, do CPPT.

Segundo o disposto no artigo 125º nº 1 do Código de Procedimento e de Processo Tributário, é nula a sentença quando ocorra “a falta de pronúncia sobre questões que o juiz deva apreciar ou a pronúncia sobre questões que não deva conhecer”, sendo que esta nulidade está directamente relacionada com o dever que é imposto ao juiz, pelo artigo 660º nº 2 do Código de Processo Civil, de resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação e de não poder ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras, determinando a violação dessa obrigação a nulidade da sentença por omissão de pronúncia.

Assim, embora o julgador não tenha que analisar todas as razões ou argumentos que cada parte invoca para sustentar o seu ponto de vista, incumbe-lhe a obrigação de apreciar e resolver todas as questões submetidas à sua apreciação, isto é, todos os problemas concretos que haja sido chamado a resolver no quadro do litígio (tendo em conta o pedido, a causa de pedir e as eventuais excepções invocadas), ficando apenas exceptuado o conhecimento das questões cuja apreciação e decisão tenha ficado prejudicada pela solução dada a outras. E questão, para este efeito (contencioso tributário), é tudo aquilo que é susceptível de caracterizar um vício, uma ilegalidade do acto tributário impugnado.

A partir daqui, é manifesto que não se verifica qualquer situação capaz de suportar a reclamada nulidade, na medida em que o Tribunal apreciou a matéria suscitada nos autos, começando por seleccionar a matéria de facto relevante nesta sede, sendo que se tal avaliação do Tribunal pode, isso sim, estar inquinada de erro, não pode fundamentar a invocada nulidade da sentença por omissão de pronúncia.

A Recorrente questiona também a sentença recorrida quanto à decisão sobre a matéria de facto, sendo que constituindo tal erro de julgamento não só o primeiro aduzido mas, em especial, aquele de cuja decisão estaria dependente o que este Tribunal de recurso viesse a decidir quanto ao erro de julgamento de direito, impõe-se, naturalmente, que à sua apreciação venha a ser dada primazia.

Vejamos.

Na óptica da Recorrente, o Tribunal a quo não deu como provados factos que se encontram alegados, e documentados, pela Fazenda Pública, os quais se mostram relevantes para a decisão a proferir, devendo integrar o probatório:

- O Oponente, além de assinar os cheques necessários ao giro comercial da empresa, exteriorizou ainda o exercício da sua gerência, representando a sociedade que geria perante a Administração Tributária, apondo a sua assinatura, para os devidos efeitos, na declaração anual – em 03.06.2003 – e na declaração de rendimentos – em 30.05.2003 – do ano de 2002, onde constam os elementos contabilísticos e fiscais – cf. Cópia das respectivas declarações arquivadas na Direcção de Finanças do Porto, juntas com a contestação apresentada pela Fazenda Pública como documentos n.º 1 e n.º 2.

Face ao teor dos documentos a que alude a Recorrente, e nos termos do art. 712º nº 1 do C. Proc. Civil, adita-se ao probatório o seguinte:

14. O Oponente apôs a sua assinatura, para os devidos efeitos na declaração anual e na declaração de rendimentos (modelo 22) apresentados pela devedora originária com referência ao ano de 2002, recepcionados, respectivamente, em 03-06-2003 e 30-05-2003 (fls. 62 a 75 destes autos).

A partir daqui, cumpre entrar na análise da matéria essencial que envolve o recurso jurisdicional “sub judice”, sendo que a questão sucitada pela Recorrente resume-se, em suma, em saber se o Recorrido exerceu a gerência efectiva ou de facto da sociedade originária devedora, no período em que para tal foi nomeado e em que nasceram as dívidas exequendas de molde a poder ser responsabilizado pelo pagamento das mesmas.

Na sentença recorrida, foi entendido, além do mais, que:

“…

Na situação vertente, e uma vez que a Administração Tributária alega a gerência de direito, baseada na circunstância singela da Oponente constar no registo comercial como gerente, fazendo apelo a actos isolados e sem grande relevância praticados pelo Oponente, que não nos permitem dizer com segurança que este exercia, entre 2000 e 2005, anos a que se referem os tributos, invocando as normas legais da responsabilização subsidiária (sem demonstrar o exercício de facto), mister é concluir-se que não logrou a Administração demonstrar o exercício, de facto, do cargo social para que o mesmo havia sido nomeado no período a que respeitam as dívidas, o que poderia permitir e autorizar a sua responsabilização.

Tanto basta, e sem mais, para que se possa concluir pela ilegitimidade do Oponente, por não se ter demonstrado um dos pressupostos de que depende a efectivação da responsabilidade subsidiária prevista no art.º 24°, n°1, da Lei Geral Tributária.

Assim, in casu, verifica-se a ilegalidade da reversão da execução contra quem, não figurando no título executivo e não sendo responsável pelo pagamento da dívida em cobrança coerciva, surge como parte ilegítima na execução, fundamento da presente oposição, nos termos do disposto no art.º 204.º, nº 1, alínea b) do Código de Procedimento e de Processo Tributário. ...”

Nas alegações, a Recorrente refere que encontra-se alegada pelo oponente a assinatura de (I) cheques e alegada e demonstrada pela Fazenda Publica a assinatura de (II) documentos contabilísticos (declarações fiscais) que vinculavam a sociedade perante a Administração Tributária, em data posterior ao seu suposto “afastamento” da vida da sociedade e, por outro lado, encontra-se especificada a natureza de alguns dos documentos assinados – cheques – que se tratam de documentos que vinculam a mesma e apenas podem ser assinados por quem, legalmente, se encontra legitimado para representar a sociedade perante terceiros nos termos do Código das Sociedades Comerciais, sendo que no caso dos documentos/declarações fiscais, verifica-se a vinculação da sociedade (contribuinte) através da intervenção do oponente, pela aposição da respectiva assinatura, perante terceiros, neste caso a Administração Tributária.

Ora, a Fazenda Pública afirma, expressamente, no Despacho de Reversão, que o Oponente exerceu a gerência de facto, consubstanciada na assinatura de cheques ligados ao corrente funcionamento da empresa (“Considerando igualmente o que foi referido pelo exponente no ponto 10 do seu exercício de audição prévia, verifica-se que o mesmo foi gerente da executada, porquanto assinava os cheques destinados ao normal funcionamento da empresa.”), sendo que não é possível a douta sentença “a quo” considerar que o Oponente ficou afastado de toda e qualquer actividade comercial, inclusive da vida da sociedade insolvente, quando em datas posteriores ao seu suposto “afastamento”, são apresentadas duas declarações fiscais com a assinatura do Oponente – em 30.05.2003 e 03.06.2003 – a vincular a sociedade devedora originária e que o mesmo geria, pelo que, não se conclui pelo afastamento da responsabilidade do oponente pelas dívidas em cobrança nos processos de execução fiscal, devendo os mesmos prosseguir os seus termos contra o mesmo, motivo pelo qual não pode manter-se a douta decisão recorrida.

Que dizer?

Nesta matéria, “é pacífica a jurisprudência que a responsabilidade subsidiária dos gerentes é regulada pela lei em vigor na data da verificação dos factos tributários geradores dessa responsabilidade, e não pela lei em vigor na data do despacho de reversão nem ao tempo do decurso do prazo de pagamento voluntário dos tributos (v. acórdãos do Pleno da SCT do STA de 7/7/2010 e de 24/3/2010, nos recursos n.ºs 945/09 e 58/09, e da SCT do STA de 28/9/2006 e de 11/1/2006, nos recursos n.ºs 488/06 e 717/05, respectivamente)” - Ac. do S.T.A. de 29-06-2011, Proc. nº 0368/11, www.dgsi.pt.

Sendo as dívidas exequendas provenientes de IRC, Coimas e IVA dos anos de 2000, 2001, 2002 e 2003, ganha particular acuidade o art. 24º nº 1 da LGT, sendo que o citado normativo dispõe que:

“1- Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.”.

Por seu lado, o art. 8º nº 1 do RGIT aponta que “Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração em pessoas colectivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas são subsidiariamente responsáveis: a) Pelas multas ou coimas aplicadas a infracções por factos praticados no período do exercício do seu cargo ou por factos anteriores quando tiver sido por culpa sua que o património da sociedade ou pessoa colectiva se tornou insuficiente para o seu pagamento; b) Pelas multas ou coimas devidas por factos anteriores quando a decisão definitiva que as aplicar for notificada durante o período do exercício do seu cargo e lhes seja imputável a falta de pagamento.”.

Ora, em função da inclusão nas disposições apontadas das expressões “exerçam, ainda que somente de facto, funções” e “período de exercício do seu cargo”, não basta para a responsabilização das pessoas aí indicadas a mera titularidade de um cargo, sendo indispensável que tenham sido exercidas as respectivas funções.

Assim, desde logo se vê que a responsabilidade subsidiária depende, antes de mais, do efectivo exercício da gerência ou administração, ainda que somente de facto.

Pois bem, e tal como se aponta no Ac. do S.T.A. de 02-03-2011, Proc. nº 0944/10, www.dgsi.pt, “… Na verdade, há presunções legais e presunções judiciais (arts. 350.º e 351.º do CC). As presunções legais são as que estão previstas na própria lei. As presunções judiciais, também denominadas naturais ou de facto, simples ou de experiência são «as que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos». (ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA, e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 1.ª edição, página 486; Em sentido idêntico, MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 215-216, e PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, volume I, 2.ª edição, página 289.).

De facto, não há qualquer norma legal que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, designadamente que ela se presume a partir da gerência de direito.

No entanto, como se refere no acórdão deste STA de 10/12/2008, no recurso n.º 861/08, «o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.

E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pela revertida e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que isso, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte (certeza jurídica) de essa gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ela tenha acontecido. (Sobre esta «certeza» a que conduz a prova, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 191-192.).

Mas, se o Tribunal chegar a esta conclusão, será com base num juízo de facto, baseado nas regras da experiência comum e não em qualquer norma legal.

Isto é, se o Tribunal fizer tal juízo, será com base numa presunção judicial e não com base numa presunção legal.»

Todavia, ainda que não seja possível partir-se do pressuposto de que com a mera prova da titularidade da qualidade de gerente que a revertida tinha não se pode presumir a gerência de facto, é possível efectuar tal presunção se o Tribunal, à face das regras da experiência, entender que há uma forte probabilidade de esse exercício da gerência de facto ter ocorrido.

Mas, por outro lado, na ponderação da adequação ou não de uma tal presunção em cada caso concreto, nunca há num processo judicial apenas a ter em conta o facto de a revertida ter a qualidade de direito, pois há necessariamente outros elementos que, abstractamente, podem influir esse juízo de facto, como, por exemplo, o que as partes alegaram ou não e a prova que apresentaram ou deixaram de apresentar.

Posto isto e voltando ao caso em apreço, na sentença recorrida e ainda que sem o referir expressamente, a Mma. Juíza “a quo” apreciou a questão da presunção judicial.

Com efeito, refere que a Administração Fiscal não alegou nem provou factos que indiciem o exercício da gerência de facto.

Daqui resulta que a sentença apreciou a prova em termos de presunção judicial, concluindo pela não gerência de facto.

Como este Tribunal já afirmou em acórdão de 28/2/2007, no recurso n.º 1132/06, proferido em Pleno da Secção de Contencioso Tributário, «As presunções influenciam o regime do ónus probatório.

Em regra, é a quem invoca um direito que cabe provar os factos seus constitutivos. Mas, se o onerado com a obrigação de prova beneficia de uma presunção legal, inverte-se o ónus. É o que decorre dos artigos 342.º n.º 1, 350.º n.º 1 e 344.º n.º 1 do Código Civil.

Também aqui o que vale para a presunção legal não serve para a judicial. E a razão é a que já se viu: o ónus da prova é atribuído pela lei, o que não acontece com a presunção judicial. Quem está onerado com a obrigação de fazer a prova fica desonerado se o facto se provar mediante presunção judicial; mas sem que caiba falar, aqui, de inversão do ónus.

(…) Quando, em casos como os tratados pelos arestos aqui em apreciação, a Fazenda Pública pretende efectivar a responsabilidade subsidiária do gerente, exigindo o cumprimento coercivo da obrigação na execução fiscal inicialmente instaurada contra a originária devedora, deve, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova, provar os factos que legitimam tal exigência.

Mas, no regime do artigo 13.º do CPT, porque beneficia da presunção legal de que o gerente agiu culposamente, não tem que provar essa culpa.

Ainda assim, nada a dispensa de provar os demais factos, designadamente, que o revertido geriu a sociedade principal devedora.

Deste modo, provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização.

Este efectivo exercício pode o juiz inferi-lo do conjunto da prova, usando as regras da experiência, fazendo juízos de probabilidade, etc.

Mas não pode retirá-lo, mecanicamente, do facto de o revertido ter sido designado gerente, na falta de presunção legal.

A regra do artigo 346.º do Código Civil, segundo a qual «à prova que for produzida pela parte sobre quem recai o ónus probatório pode a parte contrária opor contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos», sendo então «a questão decidida contra a parte onerada com a prova», não tem o significado que parece atribuir-lhe o acórdão recorrido.

Aplicada ao caso, tem este alcance: se a Fazenda Pública produzir prova sobre a gerência e o revertido lograr provar factos que suscitem dúvida sobre o facto, este deve dar-se por não provado. Mas a regra não se aplica se a Fazenda não produzir qualquer prova.» …”.

Perante o que fica exposto, e que traduz o real enquadramento da matéria em apreço, é ponto assente que compete à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, o que significa que deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência.

Assim sendo, considerando os elementos presentes nos autos, cremos que a matéria não pode ser encarada de forma tão ligeira como pretende o Oponente e a sentença recorrida deu cobertura.

Desde logo, está assente que o Oponente assumiu a posição de sócio na sociedade, devedora originária, porque, com o falecimento do sócio anterior, seu familiar, o C…, que precisava de alguém para assumir aquela qualidade, pediu-lhe que ficasse a figurar como seu sócio e, nessa altura, apesar do Oponente não ter dinheiro, era uma pessoa com “muito bom nome” e por isso era importante ser sócio e ter participação nas contas bancárias da sociedade, para assim permitir acesso ao crédito.

Neste ponto, embora se possa apontar alguma estranheza perante o exposto, na medida em que, normalmente, quem tem crédito é porque é considerado titular de património capaz de responder pelas suas responsabilidades, nomeadamente perante os Bancos, de modo que, esta ideia de que não tinha dinheiro mas “tinha muito bom nome” parece “gato escondido com o rabo de fora”.

Como quer que seja, estes dois elementos não exibem qualquer relação de dependência do oponente em relação ao outro sócio, sendo o oponente o elemento fundamental para a dinamização da actividade da devedora originária, dado que, funciona como o “garante” da sua actividade.

Nesta medida, não pode deixar de impressionar o facto de o oponente apontar que assinava os cheques, e não faz qualquer limitação neste domínio, de que dependia, em termos essenciais a actividade da sociedade e a sua credibilidade perante terceiros, de acordo com o próprio oponente, o que significa que não pode retirar-se do facto 13. a ideia apontada na decisão recorrida, porquanto, como se viu, aquela assinatura não era inócua neste processo.

Pelo contrário, tal significa que o Recorrido tinha sempre uma palavra a dizer no desenvolvimento de toda a actividade da sociedade, sendo que o facto de o oponente assinar cheques em branco que obrigavam a sociedade executada originária, os quais deixava ao outro sócio, não é susceptível de alterar o que fica exposto, pois que tal situação tem de enquadrar-se na actuação livre e consciente do Recorrido, sendo o elemento fundamental a reter, o facto de toda a acção da sociedade depender do aqui Recorrido, de modo que não pode acolher-se a ideia subjacente à decisão recorrida de estarem em causa, no fundo, apenas actos formais e não substancialmente relevantes, quando estava em causa o próprio desenvolvimento dessa actividade, não sendo crível que alguém que “tem muito bom nome” como que ponha em crise tal nome, ao deixar na mão de outra pessoa o desenvolvimento de uma sociedade cujo desempenho é susceptível de afectar o tal “muito bom nome”, quando é sabido que o Recorrido teve um negócio próprio que se prendia com a compra e venda de materiais de construção.

Deste modo, não pode proceder a tese de que o Recorrente se permitia ser o rosto de um empresa, e depois deixava a empresa em roda livre, quando é evidente que qualquer empresário, nomeadamente que subscreve os cheques inerentes ao giro comercial da empresa tem de ter uma exacta noção dessa actividade e, neste caso, poder controlar tal actividade em termos de a mesma não acabar por consumir o seu “muito bom nome”.

Ora, o estatuto do gerente/administrador advém-lhe por virtude da sua relação negocial com a sociedade, iniciada com a sua nomeação para o exercício do cargo de gerente e consequente aceitação do mesmo, em virtude do que assume uma situação de garante das dívidas sociais, embora com direito à prévia excussão dos bens da empresa, verificando-se que a lei não define precisamente em que é que se consubstanciam os poderes de gerência, mas, em face do preceituado nos arts. 259º e 260º do Código das Sociedades Comerciais, parece dever entender-se que serão típicos actos de gerência aqueles que se consubstanciam na representação da sociedade perante terceiros, aqueles através dos quais a sociedade fique juridicamente vinculada e que estejam de acordo com o objecto social.

É no artº.64, do Código das Sociedades Comerciais, que se encontra consagrado o dever de diligência dos administradores/gerentes de sociedade, nos termos do qual estes devem actuar com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos sócios e dos trabalhadores.

A gerência é, por força da lei e salvo casos excepcionais, o órgão da sociedade criado para lhe permitir actuar no comércio jurídico, criando, modificando, extinguindo, relações jurídicas com outros sujeitos de direito. Estes poderes não são restritos a alguma espécie de relações jurídicas; compreendem tantas quantas abranja a capacidade da sociedade (cfr. objecto social), com a simples excepção dos casos em que as deliberações dos sócios produzam efeitos externos (cfr. arts. 260º nº 1 e 409º nº 1 do Código das Sociedades Comerciais). O gerente/ administrador goza de poderes representativos e de poderes administrativos face à sociedade. A distinção entre ambos radica no seguinte: se o acto em causa respeita às relações internas entre a sociedade e quem a administra, situamo-nos no campo dos poderes administrativos do gerente. Pelo contrário, se o acto respeita às relações da sociedade com terceiros, estamos no campo dos poderes representativos. Por outras palavras, se o acto em causa tem apenas eficácia interna, estamos perante poderes de administração ou gestão. Se o acto tem eficácia sobre terceiros, verifica-se o exercício de poderes de representação (cfr. Raúl Ventura, Comentário ao Código das Sociedades Comerciais, Sociedades por Quotas, III, Almedina, 1991, pág.128 e seg.).

Naturalmente, não se olvida que tal matéria deixou de ser suficiente para o preenchimento desse fundamento da gerência efectiva ou de facto, pelo que só fundada nessa nomeação não poderia haver lugar à reversão da execução contra a ora Recorrente ao abrigo do disposto no art. 24º da LGT, antes tendo a mesma de ter praticado em nome e por conta dessa sociedade alguns dos actos típicos que normalmente por eles são praticados, em que se consubstanciam os poderes de representação e de exteriorização da vontade do ente colectivo - cfr. arts. 390º e segs do CSC.

Nesta sequência, considerando a realidade vertida no probatório e tendo presente o regime de responsabilidade aplicável atrás definido, pode dizer-se que os elementos presentes nos autos permitem a conclusão de que o Oponente foi gerente de facto da sociedade.

Com efeito, é inequívoco que o Recorrido praticou actos de gerência da SDO (sociedade devedora originária), com referência à assinatura sistemática dos cheques necessários ao giro comercial, sendo que os elementos que resultam do aditamento ao probatório, com data posterior ao momento difícil vivido pelo Recorrido após os problemas de saúde apontados no probatório, não se vislumbrando qualquer razão que tenha obrigado o Recorrido a assinar tais elementos, o que significa que estamos perante elementos que se integram na actividade consciente do Recorrido e que são o complemento que permite aludir a fio condutor no que concerne à conduta do mesmo como gerente da SDO

Tal significa, de forma decisiva, que o probatório comporta um conjunto de elementos, relacionados com os documentos apresentados pela própria Recorrente, que permitem apreender que o ora Recorrido praticou actos em representação da sociedade originária devedora, nomeadamente os que ficaram descritos no probatório e que não podem ser vistos nos termos apontados na decisão recorrida, situação que, como se disse, permite estabelecer um fio condutor no que concerne ao envolvimento da ora Recorrido na vida da sociedade, o que significa que tem de entender-se que ficou demonstrada a prática por parte do ora Recorrido de actos em representação da sociedade, como forma típica de assegurar o giro comercial da mesma, sendo que as últimas acções agora apontadas reforçam a ideia do empenho e interesse do Recorrido na actividade da sociedade, matéria que manifestamente se afasta do alegado alheamento em relação a tal matéria, sendo que o facto de ser outra pessoa, com a aceitação do Recorrido, a desenvolver todo o trabalho relacionado com a actividade da sociedade em nada afecta o que fica exposto, na medida em que, a questão essencial, é o papel do Recorrido ao habilitar e permitir ao outro sócio que a actividade da sociedade se desenvolvesse nos termos apontados.

Assim, tais elementos são claramente suficientes para afirmar a prática de actos de gerência, tendo presente o que ficou dito sobre o exercício da gerência, além de que a lei não exige que os gerentes, para que sejam responsabilizados pelas dívidas da sociedade, exerçam uma administração continuada, apenas exigindo que eles pratiquem actos vinculativos da sociedade, exercitando desse modo a gerência de facto, pelo que a decisão recorrida merece censura neste domínio, o que abre caminho para o total sucesso do presente recurso.

A partir daqui, cabe indagar se, de acordo com o art. 715º do C. Proc. Civil (actual art. 665º), se pode aplicar no processo vertente a regra da substituição do Tribunal “ad quem” ao Tribunal recorrido, nos termos da qual os poderes de cognição deste Tribunal Central Administrativo Norte incluem todas as questões que ao tribunal recorrido era lícito conhecer, ainda que a decisão recorrida as não haja apreciado, designadamente por as considerar prejudicadas pela solução que deu ao litígio, tudo ao abrigo do princípio da economia processual, o qual, no caso concreto, se sobrepõe à eventual preocupação de supressão de um grau de jurisdição.

A resposta a esta questão terá de ser positiva, pois que se impõe apenas considerar a factualidade já apurada nos autos, nada havendo que obste a tal conhecimento, pois que o processo dispõe dos elementos de facto para o efeito e as partes já tomaram posição sobre o cerne da questão.

Assim, quanto à questão da culpa, com referência às dívidas de IRC e IVA, e na medida em que tal responsabilidade é aferida pela lei vigente ao tempo do nascimento das dívidas, no caso, deparamos com a aplicação do disposto no art. 24º nº 1 al. b) da LGT, o qual contempla as “dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento”.

Nesta medida, tratando-se de dívidas enquadradas no âmbito dessa alínea, impõe-se todavia esclarecer que o facto ilícito susceptível de fazer incorrer o gestor em responsabilidade não se consubstancia apenas na falta de pagamento da obrigação tributária, mas também numa actuação conducente à insuficiência do património da sociedade, pois que, sendo o propósito da norma inverter o ónus da prova de que foi por acto culposo do gestor que o património da sociedade se tornou insuficiente para a satisfação da dívida, naturalmente que para provar que não lhe pode ser imputada a falta de pagamento deve exigir-se que se prove que não foi por culpa sua que o património da sociedade se tornou insuficiente.

Ora, incumbindo ao oponente demonstrar que a falta de pagamento das dívidas tributárias vencidas durante a sua gerência não lhes pode ser imputada, porque a inexistência ou insuficiência de bens na empresa que geriu não é da sua responsabilidade, a verdade é que não alegou factos concretos de que assim foi, refugiando-se essencialmente na mesma argumentação utilizada para afastar a gerência de facto.

Na alínea b) do referido artigo 24º, ao responsabilizar-se o gestores que «não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento», estabelece-se uma presunção legal de culpa, no pressuposto de que, tendo o prazo legal de pagamento terminado no período da sua gestão, não podem desconhecer a existência da dívida, e por conseguinte, ao colocarem a empresa numa situação de insuficiência patrimonial, indiciam uma conduta dolosa que é especialmente grave para os interesses do Estado Fiscal, e por isso, só lhes resta provar que não foi por culpa sua que a empresa caiu em tal situação.

O acto ilícito culposo que se presume praticado pelo gestor não se fica pela omissão de pagamento do imposto vencido. O que se presume é que o gestor não actuou com a diligência de um bonus pater familiae, com a observância das disposições legais aplicáveis aos gestores, em especial ao do artigo 64º do CSC, que lhe impõe a observância de deveres de cuidado, de disponibilidade, de competência técnica, de gestão criteriosa e ordenada, de lealdade, no interesse da sociedade e dos sócios que sejam relevantes para a sustentabilidade da sociedade.

Apesar da dificuldade que existe na prova de um facto negativo, como é o caso da ausência de culpa, o oponente não podia deixar de alegar e provar factos concretos de onde se possa inferir que a insuficiência patrimonial da empresa se deveu a circunstâncias que lhe são alheias e que não lhe podem ser imputadas. Para afastar a responsabilidade subsidiária por dívidas de impostos cujo prazo de pagamento terminou durante a gestão, o gestor tem pois que demonstrar que a devedora originária não tinha fundos para pagar os impostos e que a falta de meios financeiros não se deveu a qualquer conduta que lhe possa ser censurável.

Mas não isso que se verificou no caso dos autos.

Com efeito, o ora Recorrido limitou-se a fazer a ligação entre a ausência de gerência de facto e a consequente falta de culpa na insuficiência do património, de modo que, afastado o primeira elemento, a pretensão do Recorrido está também condenada ao naufrágio nesta sede, pois que, cabia ao ora Recorrido alegar toda a realidade que envolveu a actividade da devedora originária e que desembocou na tal falta de meios financeiros por forma a permitir um juízo sobre a conduta do ora Recorrido neste processo e, nesta medida, afastar a presunção acima apontada, situação que o probatório não contempla para permitir uma percepção da realidade em termos de se afirmar que o Recorrido não é responsável pela falta de pagamento da liquidação que constitui a dívida exequenda.

Com efeito, trata-se de um elemento, que teria de explicitado e desenvolvido em termos de evidenciar o comportamento da sociedade executada e dos seus gerentes em termos de se poder afirmar que fizeram tudo para o cumprimento das respectivas obrigações, tendo esgotados todos os meios para o efeito.

Por fim, cabe analisar as dívidas por coimas.

O art. 8º nº 1 do RGIT aponta que “Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração em pessoas colectivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas são subsidiariamente responsáveis: a) Pelas multas ou coimas aplicadas a infracções por factos praticados no período do exercício do seu cargo ou por factos anteriores quando tiver sido por culpa sua que o património da sociedade ou pessoa colectiva se tornou insuficiente para o seu pagamento; b) Pelas multas ou coimas devidas por factos anteriores quando a decisão definitiva que as aplicar for notificada durante o período do exercício do seu cargo e lhes seja imputável a falta de pagamento.”.

O regime do citado artigo 8º impõe à AT a prova da culpa do gerente; citando o Acórdão do STA de 30/5/2012, no processo 0775/10, por ser questão já unanimemente assente, no art. 8º do RGIT não existe qualquer presunção de culpa e, por isso, recai sobre a AT a demonstração da culpa pela insuficiência do património social (art. 342º, nº1 do C.C.).

“O que significa que a AT não está dispensada de alegar no despacho de reversão a factualidade com vista a integrar a culpa do gerente ou administrador a quem pretende responsabilizar pelo pagamento da dívida exequenda.” Ac. do STA citado, disponível em www.dgsi.pt

A AT nada alegou no despacho de reversão relativamente à culpa do gerente pela insuficiência patrimonial para pagar a coima, nem existe qualquer elemento no probatório capaz de permitir uma outra percepção desta matéria, razão pela qual nesta parte a oposição terá que proceder. Neste sentido, entre outros, os seguintes acórdãos da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: de 14 de Abril de 2010, proferido no processo com o n.º 64/10, publicado no Apêndice ao Diário da República de 30 de Março de 2011.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida, e em substituição, julgar parcialmente procedente a presente oposição, com a consequente extinção da execução no concerne às dívidas de coimas e encargos identificadas nos autos, prosseguindo a execução quanto aos demais tributos identificados nos autos (IRC e IVA).

Custas pelo Recorrido nesta instância, na proporção do decaimento e pela Recorrente e Recorrido, em 1ª Instância, na proporção do decaimento.

Notifique-se. D.N

Porto, 14 de Julho de 2016

Ass. Pedro Vergueiro

Ass. Vital Lopes

Ass. Cristina da Nova