182/18.5GAVCD.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A audiência é adiada quando, não se tendo ainda iniciado, é designada outra data para o seu início; é interrompida quando, já se tendo iniciado, se torna necessário designar outra hora ou outro dia para a sua continuação, por necessidade de alimentação ou repouso, ou por razões de ordem processual, designadamente a produção de prova.

II- É diligência essencial para a descoberta da verdade, cuja omissão gera nulidade, a inquirição da única testemunha que terá presenciado um dos roubos a que se refere à acusação.

Proc. N. 182/18.5GAVCD.P1

Tribunal Judicial da Comarca do Porto, V. Conde – JC Criminal – Juiz 8

Acordam, em Conferência, os Juízes desta 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:

No Tribunal Judicial da Comarca do Porto, V. Conde – JC Criminal – Juiz 8, processo supra referido, foi julgado B…, tendo sido proferido Acórdão com o seguinte dispositivo:

“Absolver o arguido B… da prática de três crimes de roubo agravado, previstos e punidos pelos artigos 26.º, 30.º, n.º 1, 210.º n.ºs 1 e 2, al. b) com referência ao artigo 204.º, n.º 2, al. f) do Código Penal. Sem custas, conforme o preceituado nos artigos 513.º e 514.º do Código de Processo Penal, a contrário.”

Deste Acórdão recorreu o M.ºP.º, formulando as seguintes conclusões:

“1- O julgamento nos presentes autos teve início no dia 2 de Outubro de 2018, com a audição de toda a prova da acusação e da defesa, com a excepção do depoimento da testemunha C…, arrolada a fls.285 vº da acusação deduzida nos autos.

2- A testemunha C… faltou às duas primeiras, e únicas, sessões do julgamento, tendo sido ambas as faltas consideradas justificadas, por motivo de doença.

3- O Colectivo de Juízes deu por encerrada a fase de produção de prova, com o fundamento no art.331º, nº3 do CPP, que dispõe que «…por falta das pessoas mencionadas no nº1 não pode haver mais de um adiamento».

4- A testemunha C…, para além de ofendida, é a única testemunha presencial dos factos narrados na acusação que integram um dos três crimes de roubo agravados que vinham acusados, alegadamente cometido no dia 10 de Março de 2018.

5- A testemunha participou, em fase de inquérito, em diligência de reconhecimento pessoal, tendo o órgão de polícia criminal que dirigiu a diligência consignado, a fls.130 e 131, que a mesma reconheceu de forma peremptória e inequívoca o arguido B… como o autor dos factos.

Em tal auto, a testemunha também afirmou que voltou a ver o arguido no dia 27 de Março de 2018, ocasião em que o mesmo ter-se-á deslocado novamente ao posto de abastecimento.

6- Está assim profusamente demonstrada a essencialidade da audição desta testemunha para a boa decisão da causa e descoberta da verdade.

7- A norma em discussão tem, assim, de ser articulada com o disposto no art.331º, nº1 do CPP, para a qual aquela expressamente remete e de onde se retira, face à referência ao art. 116º do CPP, que o legislador configurou o regime dos adiamentos em processo penal por referência à situação típica da falta injustificada.

8- O encerramento da produção de prova, sem se verificar a inviabilidade prática da audição da ofendida e testemunha da acusação, configura uma omissão de diligência essencial para a descoberta da verdade e, consequentemente, por força do disposto no art. 120º, nº2, al. d) do CPP, uma nulidade processual.

9- A omissão do Colectivo de Juízes configura ainda violação do dever de protecção dos direitos e liberdades fundamentais enquanto tarefa fundamental do Estado, nos termos do art. 9º, al. b) da Constituição da República Portuguesa.

10- A interpretação estrita seguida pelo tribunal, afasta, sem justificação racional e assento em princípios constitucionais de idêntico valor, a aplicação da CRP, incorrendo-se em inconstitucionalidade, que para todos os efeitos desde já se invoca.

11- Acresce ainda que o teor do documento comprovativo do impedimento permitia concluir pelo não prolongar do motivo da falta (4 dias de doença) e, consequentemente, pela viabilidade da continuação e conclusão do julgamento em tempo breve, logo, sem prejuízo atendível para o direito do arguido à conclusão célere do julgamento, mesmo considerando a situação de prisão preventiva em que aquele se encontrava.

12- O presente recurso vem impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto na sentença recorrida, ao abrigo do disposto nos art.º s 410º, nº1, e 428º e 431º, al. b) do Código de Processo Penal.

13- Basicamente impugna-se a consideração como não provado da matéria da acusação, elencada nos pontos 1 a 6, 16 a 18 do libelo acusatório.

14- Considerando-se que, em função da prova realizada em julgamento, com destaque na análise dos documentos constantes de fls.3 e ss., 25, 68 a 70 e do depoimento da testemunha D…, nos termos atrás expostos, impunha-se dar como provado ter sido o arguido o autor dos factos imputados nos arts. 1 a 6 da acusação.

15- Assim sendo, deverão considerar-se aqueles factos como provados no sentido apontado na acusação e no presente recurso.

16- Considera-se ter a decisão recorrida feito errada aplicação das normas previstas nos arts. 120º, nº2 al. d), 127º, 323º, al. a), 328º, 331º, nº3, 340º, nº1 e 341º al. b), todas do CPP, bem como do disposto nos arts. 9º al. b) e 202º da CRP.

Assim, deverá dar-se provimento ao presente recurso e, em consequência, revogar o despacho e Acórdão recorridos, invalidando-se o processado subsequente e ordenar a substituição daquele despacho por outro que designe nova data para a audição da testemunha da acusação C….

Caso assim não se entenda, deverá dar-se provimento à segunda parte do recurso, no que concerne à impugnação da matéria de facto, revogando-se o acórdão recorrido e substituindo-o por outro que, de harmonia com as conclusões expostas, considere provados os factos imputados na acusação sob os números 1 a 6 e 16 a 18 e, em consequência, condene o arguido da prática de um dos crimes de roubo agravado imputados na acusação.”

No decurso da Audiência, verificada a falta da testemunha C…, ocorreu a seguinte sequência de requerimentos do M.ºP.º, resposta da defesa, e despachos:

Requerimento do M.ºP.º

"O Ministério Público mantém interesse, entende que é essencial para a descoberta da verdade a audição da testemunha.

Em relação à sua falta, atendendo que a mesma apresentou justificação (atestado médico) para a 1.ª sessão, e a data em que a mesma foi notificada para a presente audiência de julgamento, requeiro que a mesma seja notificada pessoalmente com a cominação legal para a data mais breve, dentro da agenda do Tribunal, a fim da mesma ser ouvida sobre a matéria da acusação para a qual está arrolada.”

Resposta da defesa

“Estamos perante uma testemunha que é a segunda vez que não comparece, sendo que justificou a falta da 1.ª vez, da 2.ª não o terá feito, pese embora ainda esteja em tempo. Como tal, entende a defesa que será de prescindir o seu depoimento.”

Após interrupção da Audiência tendo, entretanto, dado entrada requerimento apresentado pela testemunha C… a justificar a sua ausência:

Novo requerimento do M.ºP.º

“O Ministério Público mantém a posição já assumida, a manutenção do interesse na audição da testemunha em data próxima, sendo certo que face ao teor do ora comunicado pela testemunha, verifica-se que o impedimento será por breves dias o que não afecta o direito do arguido a julgamento em tempo célere e razoável.

Renovamos o pedido de designação de nova data para audição da testemunha em data próxima.”

Nova resposta da defesa

“A defesa mantém a sua posição até porque temos um arguido que está preventivamente detido.”

Despacho

“Em face da declaração médica junta pela testemunha C…, considera-se validamente justificada a respectiva falta para o dia de hoje.

Atendendo ao disposto no artº 331.º, nº 3 do C. P. Penal e sem prejuízo de se ter justificado a respectiva falta, indefere-se o doutamente promovido pelo Digno Procurador da República, já que por falta da testemunha não pode haver mais de 1 adiamento, adiamento este que já ocorreu nos presentes autos.”

Requerimento do M.ºP.º arguindo nulidade

“De acordo com o despacho ora proferido não irá ser inquirida a testemunha arrolada pela acusação, a única presencial dos factos ocorridos em 10-03-2018. Tal permite facilmente concluir que o depoimento da testemunha é essencial para a descoberta da verdade de tais factos. A testemunha justificou a falta à presente audiência de julgamento mediante apresentação de atestado médico, por doença de menor descendente e pelo período de 4 dias.

O disposto no artº 331.º, nº 3 do C. P. Penal, ainda que não mencionando o motivo de impedimento, deve ser conjugado com outros valores essenciais do processo penal, designadamente com o exposto nos arts.º 340.º e 341.º do C. P. Penal, sendo certo que, conforme já aludimos na nossa posição, a curta duração do impedimento comunicado não afecta, de forma grave, o direito do arguido a um julgamento de forma célere e em prazo razoável.

Face a todo o exposto, considera-se que a conclusão do julgamento sem a audição da testemunha constitui a omissão de uma diligência essencial para a descoberta da verdade, incorrendo-se assim na nulidade prevista no artº 120.º, nº 2 al. d), que expressamente se invoca para todos os efeitos.

Conhecida e apreciada a nulidade e os valores emergentes das disposições invocadas, requer-se a designação de data próxima para a audição da testemunha C….”

Resposta da defesa

“A defesa mantém a posição de oposição até porque existe um arguido que está detido há vários meses e, perante o que já resulta deste julgamento, não faz sentido continuarmos a prorrogar essa estadia forçada em Estabelecimento Prisional. Portanto opõem-se e deve ser indeferida a invocada nulidade.”

Despacho

“No que toca à nulidade invocada pelo Digno Procurador da República, não se vislumbra o seu cometimento por parte do Tribunal, atendendo a que o artº 340.º se destina a ser aplicado em situações em que a prova necessária à descoberta da verdade e boa decisão da causa não conste já da acusação, o que não é manifestamente o caso dos autos, tendo-se limitado o Tribunal a aplicar a norma que consta no artº 331.º, nº 3 do mesmo código, atinente a subsequentes faltas da mesma testemunha.

Por tudo o quanto se é exposto, indefere-se o doutamente requerido.”

Deste último despacho, interpôs o M.ºP.º recurso interlocutório, formulando as seguintes conclusões:

“1- O julgamento nos presentes autos teve início no dia 2 de Outubro de 2018, com a audição de toda a prova da acusação e da defesa, com a excepção do depoimento da testemunha C…, arrolada a fls.285 vº da acusação deduzida nos autos.

2- A testemunha C… faltou às duas primeiras, e únicas, sessões do julgamento, tendo sido ambas as faltas consideradas justificadas, por motivo de doença.

3- O Colectivo de Juízes deu por encerrada a fase de produção de prova, com o fundamento no art.331º, nº3 do CPP, que dispõe que «…por falta das pessoas mencionadas no nº1 não pode haver mais de um adiamento».

4- A testemunha C…, para além de ofendida, é a única testemunha presencial dos factos narrados na acusação que integram um dos três crimes de roubo agravados que vinham acusados, alegadamente cometido no dia 10 de Março de 2018.

5- A testemunha participou, em fase de inquérito, em diligência de reconhecimento pessoal, tendo o órgão de polícia criminal que dirigiu a diligência consignado, a fls.130 e 131, que a mesma reconheceu de forma peremptória e inequívoca o arguido B… como o autor dos factos.

Em tal auto, a testemunha também afirmou que voltou a ver o arguido no dia 27 de Março de 2018, ocasião em que o mesmo ter-se-á deslocado novamente ao posto de abastecimento.

6- Está assim profusamente demonstrada a essencialidade da audição desta testemunha para a boa decisão da causa e descoberta da verdade.

7- A norma em discussão tem, assim, de ser articulada com o disposto no art.331º, nº1 do CPP, para a qual aquela expressamente remete e de onde se retira, face à referência ao art. 116º do CPP, que o legislador configurou o regime dos adiamentos em processo penal por referência à situação típica da falta injustificada.

8- O encerramento da produção de prova, sem se verificar a inviabilidade prática da audição da ofendida e testemunha da acusação, configura uma omissão de diligência essencial para a descoberta da verdade e, consequentemente, por força do disposto no art. 120º, nº2, al. d) do CPP, uma nulidade processual.

9- A omissão do Colectivo de Juízes configura ainda violação do dever de protecção dos direitos e liberdades fundamentais enquanto tarefa fundamental do Estado, nos termos do art. 9º, al. b) da Constituição da República Portuguesa.

10- A interpretação estrita seguida pelo tribunal, afasta, sem justificação racional e assento em princípios constitucionais de idêntico valor, a aplicação da CRP, incorrendo-se em inconstitucionalidade, que para todos os efeitos desde já se invoca.

11- Acresce ainda que o teor do documento comprovativo do impedimento permitia concluir pelo não prolongar do motivo da falta (4 dias de doença) e, consequentemente, pela viabilidade da continuação e conclusão do julgamento em tempo breve, logo, sem prejuízo atendível para o direito do arguido à conclusão célere do julgamento, mesmo considerando a situação de prisão preventiva em que aquele se encontrava.

12- Considera-se ter a decisão recorrida feito errada aplicação das normas previstas nos arts. 120º, nº2 al. d), 323º, al. a), 328º, 331º, nº3, 340º, nº1 e 341º al. b), todas do CPP, bem como do disposto nos arts. 9º al. b) e 202º da CRP.

Assim, deverá dar-se provimento ao presente recurso e, em consequência, revogar o despacho recorrido, invalidando o processado subsequente e ordenar a substituição daquele despacho por outro que designe nova data para a audição da testemunha da acusação C…, assim se fazendo Justiça.”

O arguido B… respondeu aos dois recursos, defendendo a sua improcedência.

Nomeadamente, em relação ao recurso interlocutório, alega que “o Legislador foi claríssimo ao descrever o procedimento a adoptar em caso de falta de uma testemunha regularmente notificada para comparecer em diligência judicial, não permitindo espaço para interpretações criativas que redundariam, ainda mais, no enfraquecimento das garantias de defesa dos cidadãos.

Aliás, o Legislador teve mesmo o cuidado de fazer referência à possibilidade de se considerar a testemunha faltosa como indispensável à boa decisão da causa e, ainda assim, plasmar no nº 3 do preceito, de forma taxativa, que não é possível mais d que um adiamento com esse fundamento”.

Neste Tribunal, o Sr. Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se pela procedência dos recursos em análise, escrevendo nomeadamente: “Quanto ao mérito dos mesmos, constantes de fls. 433 e ss. e 438 e ss., que pretendem, respectivamente, a revogação do despacho de fls. 394 e datado de 9/10/2018, que indeferiu uma promoção do Ministério Público e do acórdão de fls. 403 e ss., datado de 16/10/2018, que absolveu o arguido B… da prática de 3 crimes de roubo agravado acompanhamos, nos seus precisos termos, os conteúdos das Motivações apresentadas pelo nosso Ex.mo Colega junto do Juízo Central Criminal de Vila do Conde – J8, da comarca do Porto.

3. Termos em que, sem necessidade de outros considerandos e remetendo-se, no mais, para o teor das assertivas peças processuais do nosso Colega recorrente, emitimos parecer no sentido da procedência dos recursos em análise.”

Colhidos os Vistos, efectuada a Conferência, cumpre apreciar e decidir.

Recurso Interlocutório

Das conclusões, delimitadoras do respectivo objecto, extrai-se que o recorrente MºPº pretende suscitar as seguintes questões:

- omissão de diligência essencial para a descoberta da verdade, nulidade processual, por força do disposto no art.º 120, n.º 2, al. d), do CPP, que determina a invalidade de todo o processado subsequente.

Tendo sido interposto recurso da decisão final, e de um despacho proferido em Audiência, importa, logicamente, apreciar primeiro este recurso interlocutório, de cuja procedência pode resultar a prejudicialidade da apreciação do recurso do Acórdão absolutório.

Vejamos:

Sob Julgamento estavam factos integrantes da prática de 3 crimes de roubo agravado, em que os seus agentes actuaram encapuzados e utilizando armas.

Da sequência processual, em Audiência acima transcrita, resulta em síntese, o seguinte:

- A testemunha C… faltou à Audiência, já se tendo registado uma falta anterior;

- Perante essa falta, o M.ºP.º entendendo que era essencial para a descoberta da verdade a sua inquirição, requereu que fosse “notificada pessoalmente com a cominação legal” a fim de ser inquirida, na data mais breve possível;

- Depois de ter sido considerada justificada a sua falta, “em face da declaração médica junta”, foi indeferido o pedido de inquirição, invocando-se o artº. 331, n.º 3, do CPP, “já que por falta da testemunha não pode haver mais de 1 adiamento, adiamento este que já ocorreu nos presentes autos”;

- O M.ºP.º arguiu então a existência da nulidade prevista no artº. 120, n.º 2, al. d), do CP – omissão de diligência essencial para a descoberta da verdade, dado que se tratava da única testemunha “presencial dos factos ocorridos em 10/03/2018”, sendo possível a sua inquirição em data breve, dado que o impedimento invocado (“doença de menor descendente” por 4 dias), era temporário;

- Foi considerada não verificada essa nulidade, “tendo-se limitado o Tribunal a aplicar a norma que consta no artº 331.º, nº 3 do CPP, atinente a subsequentes faltas da mesma testemunha”.

O M.º.Pº recorreu deste despacho, e da decisão final.

Tendo a nulidade (relativa) sido invocada, no decurso da sessão da Audiência em que foi cometida, foi respeitado o disposto no art. 120º, nº 3, al. a) do CPP, não se mostrando sanada.

No recurso agora sob apreciação, o recorrente argumenta em síntese que a testemunha em causa, “para além de ofendida, é a única testemunha presencial dos factos narrados na acusação que integram um dos três crimes de roubo agravados que vinham acusados, alegadamente cometido no dia 10 de Março de 2018.”

O n.º 3 do art.º 331 do CPP, tem de ser articulado com o seu n.º 1, para o qual expressamente remete, “de onde se retira, face à referência ao art. 116º do CPP, que o legislador configurou o regime dos adiamentos em processo penal por referência à situação típica da falta injustificada”.

O encerramento da produção da prova sem a sua inquirição, configura uma omissão de diligência essencial para a descoberta da verdade, nulidade processual, por força do disposto no art.º 120, n.º 2, al. d), do CPP.

Pede a revogação do despacho recorrido, invalidando-se o processado subsequente e a ordem de substituição por outro que designe data para a inquirição da testemunha em causa.

Tem o recorrente razão.

No despacho gerador da nulidade invocada, confunde-se o “adiamento” da Audiência com a “interrupção” da Audiência.

Na versão original do Código de Processo Penal essa distinção era menos susceptível de confusão. Com efeito, no respeitante à falta de testemunhas (ou assistentes, peritos ou consultores técnicos), esta podia dar lugar a:

- Alteração da ordem da produção da prova (n.º 4 do art.º 331)

- Interrupção da Audiência, após o seu início, sendo possível obter a sua comparência com a interrupção que não pode exceder 30 dias (n.º 2 do art.º 331)

- Adiamento da Audiência, sendo designado outra data para o seu início, se não fosse possível obter a comparência do faltoso com a simples interrupção (n.º 2 do art.º 331)

As sucessivas reformas tornaram mais difícil essa distinção, veja-se o referido nº2 do art.º 331, na sua versão actual, ditada pela vontade do legislador de diminuir o número de adiamentos.

No entanto, para os efeitos aqui em causa – os previstos no art.º 331, nº3, do CPP - a Audiência é adiada quando, ainda se não tendo iniciado, é designada outra data para o seu início.

A Audiência é interrompida, quando já se tendo iniciado, se torna necessário designar outra hora, ou outro dia para a sua continuação, por necessidade de alimentação, repouso, ou por razões de ordem processual como, por exemplo, a necessidade de obter prova documental e assegurar o seu contraditório (art.º 165º, nº 2, CPP), para realização de perícia sobre imputabilidade (art.º 351º, nº 4), para substituição de defensor (art.º 67, nº 2), para ouvir testemunha, declarante ou perito que se mostre importante para a descoberta da verdade, e tenha faltado, mostrando-se ainda possível obter a sua comparência (art.º 331 nº 2 do CPP).

E, também é interrompida, quando oficiosamente ou a requerimento, o Tribunal ordena a produção de novos meios de prova necessários para a descoberta da verdade (art.º 340 do CPP).

Não havendo limite para o número de interrupções, só é admissível um adiamento.

A necessidade desta interpretação surge evidente em Julgamentos com várias sessões que se prolongam por semanas, meses, e até anos: as testemunhas (os declarantes, ou os peritos), logicamente, não comparecem todos na mesma sessão, e a falta de algum na sessão para que foi convocado, não implica o seu adiamento, mas sim a sua interrupção e obtenção do seu comparecimento em sessão posterior.

Ora, no caso, o que o recorrente pedia era não um adiamento, mas uma interrupção da Audiência já iniciada, para se obter a comparência de uma testemunha que alegava, fundamentando, se mostrava essencial para a descoberta da verdade, “a fim de ser inquirida, na data mais breve possível”.

Deste modo, configura uma errada aplicação da lei processual, o indeferimento do pedido, com fundamento em não haver lugar a mais de um adiamento da Audiência.

Passando, agora, ao segundo ponto da questão: se com o indeferimento da pretensão do recorrente, e a continuação e encerramento da Audiência sem a inquirição dessa testemunha, se incorreu na nulidade alegada.

Diligência essencial para a descoberta da verdade é aquela que, verificada a sua falta, impossibilita a prova da existência do facto ilícito típico culposo, ou a descoberta dos seus agentes.

No caso, tratando-se de uma testemunha presencial (a única, que assistiu a um dos 3 roubos, segundo afirma o recorrente), a omissão da sua inquirição em Audiência, com relato dos factos e eventual reconhecimento dos seus agentes, é susceptível de impossibilitar a descoberta dos mesmos.

Essa omissão configura, pois, a nulidade prevista no art.º 120, nº2, al. d (parte final) do CPP, que agora se declara.

Esta declaração de nulidade torna inválido o posterior procedimento em Audiência, e os actos por ela afectados, nomeadamente o Acórdão proferido – art.º 122, nº 1 do CPP.

Impõe-se, pois, saná-la com a sua inquirição, o que implica a execução das diligências necessárias para este efeito – cfr art.º116 do CPP (e acrescenta-se, a tomada das medidas necessárias no exercícios dos poderes de direcção da Audiência, para que o seu depoimento decorra com serenidade e sem receios – cfr. art.sº 138, 323 e 348 do CPP) .

Nos termos relatados, decide-se:

- julgar procedente o recurso interlocutório interposto pelo M.ºP.º e, em consequência, declarar verificada a nulidade de omissão de diligência essencial para a descoberta da verdade, prevista no art.º 120, nº 2, al. d) do CPP, e a consequente invalidade de todos os actos posteriores da Audiência, determinando-se o seu recomeço com a inquirição da testemunha em causa, e produção da restante prova oral que tenha, entretanto, perdido a sua eficácia, por força do nº 6, do art.º 328 do CPP;

- declarar prejudicado o conhecimento do recurso do Acórdão proferido.

Sem custas.

Porto, 22/05/2019

José Piedade

Horácio Correia Pinto