02041/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- No âmbito do processo de concurso com vista à formação de contrato de fornecimento de bens e serviços as deliberações do júri do concurso são susceptíveis de recurso hierárquico facultativo nos termos dos artigos 184º nº 1 e 185º do DL 197/99, de 8 de Junho, quando regular e oportunamente notificadas ao recorrente.

II- Não está impedido o interessado de interpor recurso da decisão final adjudicatória com base em ilegal actuação de júri na fixação dos critérios de avaliação, actuação de que, aliás, só teve conhecimento aquando da notificação do relatório final para efeitos de audiência prévia, no âmbito da qual apresentou a sua resposta que a decisão adjudicatória recorrida desatendeu.

ACORDAM NA 1ª SECÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

A. .., interpôs, nos termos do DL 134/98., de 15 de Maio, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, recurso contencioso de anulação da deliberação do Conselho de Administração dos Serviços Municipalizados de Loures, de 3.04.2002, que adjudicou à B..., o fornecimento de 10.000 contadores para água potável fria DN = 15mm, caudal 3 m3/h, cuja anulação pediu.

Por sentença de fls. daquele Tribunal, foi, em provimento do recurso, anulada a deliberação recorrida com fundamento em vício de violação de lei.

Não se conformando com o assim decidido interpuseram recurso jurisdicional para este Supremo Tribunal o Conselho de Administração dos Serviços Municipalizados de Loures e a recorrida particular B... .O primeiro recorrente apresentou alegações a pedir a revogação a sentença recorrida que finalizou nas seguintes conclusões:

l. – O acto recorrido nos presentes não é a deliberação do Júri do Concurso que fixou sub-factores de apreciação dos concorrentes, mas a deliberação da entidade recorrida, ora Recorrente;

2. – a fixação dos sub-factores, ainda que eventualmente tivesse ocorrido fora de prazo, foi comunicada à A... aquando da comunicação do Relatório Final do Júri, para efeitos de audiência prévia;

3. – a A... não recorreu contenciosamente deste Relatório, que continha a fixação dos sub-factores de apreciação dos concorrentes;

4. – e apenas dispunha de 15 dias para o efeito;

5. – não tendo interposto recurso deste Relatório, os eventuais vícios de que este padecesse mostram-se sanados, tendo-se convalidado na ordem jurídica;

6. – dai que, em recurso contencioso da deliberação da entidade recorrida, ora recorrente, não pudesse a A... renovar a discussão de vícios que, por exclusivo facto próprio seu, a existir se encontrariam sanados;

7. – e, do mesmo modo, não podia a douta sentença recorrida ter acolhido o recurso da A... com tais fundamentos;

8. – isto porque tais vícios, a terem existido, não eram já susceptíveis de conduzirem à anulabilidade do acto recorrido, por se encontrarem sanados previamente à prolacção do acto em crise nos presentes autos;

9. – a douta sentença recorrida violou assim, designadamente, os artigos 2.º, n.º 1 e 3.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio.

Deverá assim a douta sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que, dando provimento ao presente recurso, rejeite, por falta de fundamentação, o recurso interposto por A... .

A recorrida particular aderiu às alegações do Conselho Municipal de Loures e a A..., Recorrente contenciosa, contra-alegou a argumentar no sentido de que a sentença recorrida deve ser mantida e negado provimento ao recurso, concluindo, nesse sentido, do seguinte modo:

1º

A Recorrente não recorreu somente do vicio aqui posto em causa pela Recorrida, mas também de outros.

2º

A Recorrida contestou o recurso interposto pela Recorrente, e nada referiu quanto a esta tempestividade, pelo que, não lhe é licito, agora, em sede de recurso para o Supremo Tribunal alegar tais factos novos.

3º

A Deliberação da entidade Recorrida, violou directamente o nº 1 do artigo 94º do DL nº 197/99 pois, transpôs e muito o limite ai referido para desdobrar os factores de aplicação dos critérios em subfactores e atribuição de ponderação a estes.

4º

Como referiu a douta sentença em crise "...ao reservar para si e para momento posterior ao da entrega das propostas os subfactores e as respectivas ponderações, provou o júri os concorrentes de apresentarem as suas propostas em consonância com esses subfactores e ponderações...".

5º

Dúvidas não subsistem que com esse comportamento violou o supra artigo 94º e as garantias da imparcialidade e transparência, previsto no artigo 8º do referido diploma legal.

6º

A Recorrente não era obrigada a recorrer da Deliberação do Júri, pois tal acto era facultativo, conforme prescreve o nº 1 do artigo 184º do supra referido diploma legal.

O Ex.mo Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer no sentido de que o recurso não merece provimento porquanto, tal como se decidiu na sentença recorrida, o júri do concurso violou o disposto no artº 94º, nº 1 do DL 197/99, de 8 de Junho ao reservar para si e para momento posterior ao da entrega das propostas os subfactores e as respectivas ponderações, privou ...os concorrentes de apresentarem as suas propostas em consonância com esses subfactores e ponderações, acautelando designadamente omissões que podem ter sido fatais para a graduação das respectivas propostas". A decisão recorrida, como dela consta considerou ainda afectadas com aquele comportamento as garantias de imparcialidade e transparência a que o procedimento está subordinado.

E não sendo a ora recorrida obrigada a recorrer daquela deliberação do júri uma vez que tal recurso é facultativo nos termos do nº 1 do artº 184 do DL 197/99, deve ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir:

A sentença recorrida assentou sobre a seguinte matéria de facto que se considera provada:

a) Por anúncio publicado do Diário da República III Série nº 199 de 28.8.2001, foi aberto o Concurso Público nº 15/2001 para fornecimento aos Serviços Municipalizados de Loures de 10.000 contadores para água potável fria DN = 15mm, caudal 3 m3/h (doc. de fls. 9);

b) Consta do nº 12 do referido anúncio que as propostas deveriam ser entregues até às 17 horas e 30 minutos do dia 18.10.2001, e do nº 13 que o acto público de abertura das propostas teria lugar às 15 horas do dia 19.10.2001;

c) Em resultado de terem pedidos esclarecimentos por um eventual concorrente sobre as peças do concurso, a autoridade recorrida deliberou, em reunião de 9.10.2001, aprovar propostas de prorrogação do prazo e apresentação das propostas para o dia 12.11.2002, realizando-se o acto público no dia seguinte, pelas 10 horas (do processo instrutor);

d) Consta do nº 14 do anúncio do concurso que o critério de adjudicação seria o da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os seguintes factores, por ordem decrescente de importância;

1º Qualificação do concorrente e do modelo de contador proposto;

2º Preço;

3º Condições de assistência técnica e garantia de equipamento;

e) Encontram-se no processo instrutor duas actas do Júri do Concurso Público nº 15/01, datadas respectivamente de 30.8.2001 e de 18.9.2001, com o mesmo conteúdo, que é o seguinte:

[...] reuniu-se o Júri constituído por: presidente, Engº ..., Vogais, Dr. ..., Sr..., para dar cumprimento ao disposto no artigo 94º, nº 1 do Decreto-Lei nº 197/99, de 08 de Junho.

Resultou desta reunião a seguinte ponderação a cada factor de adjudicação:

1º Qualificação do concorrente e modelo do contador proposto

50%

2º Preço - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- -30%

3º Condições de assistência técnica e garantia de equipamento

20%

f) Apresentaram propostas a recorrente, a recorrida B..., F..., C... e D... e ainda E...;

g) Todas as propostas, à excepção da E..., (esta por falta de documentos), foram admitidas no acto público de abertura das propostas, que decorreu no dia 13.11.2001 (acta do acto público, no processo instrutor);

h) Encontra-se no processo instrutor o Relatório do Júri, que tem carimbo de entrada nos Serviços Municipalizados de 6.2.2002, dirigido ao Sr. Administrador Dr. ..., aqui dado por reproduzido, com cópia nos autos a fls. 23-31, de que designadamente consta o seguinte:

2- Método de avaliação das propostas

Conforme acta do júri de 30 de Aposto de 2001, cada um dos factores atrás referidos [trata-se dos referidos na alínea d) supra] será traduzido em valores numéricos, cujos processos de cálculo serão descritos posteriormente.

[...]

Para aferirmos a pontuação dos concorrentes, em cada factor, procederemos do seguinte modo:

2. 1 Qualificação do Concorrente e Modelo do contador proposto – 5O%

No que concerne a este factor, o mesmo será decomposto em dois "Qualificação do Concorrente" e "Modelo do Contador proposto".

Qualificação do Concorrente - 25%

Relativamente a este, a apreciação das propostas dos concorrentes será elaborada atendendo ao objecto social da empresa e fornecimentos nos últimos três anos, com as ponderações acima e abaixo indicadas:

Objecto Social – 15%

- Estando toda a actividade relacionada com aparelhos de medição de fluidos:

- 20 v - quando seja fabricante, comercialize e repare;

- 15 v - quando comercialize e repare ou comercialize e fabrique;

- 10 v - quando só comercialize.

[...]

Fornecimentos nos últimos três anos – 10%

[...]

Actividade não relacionada com aparelhos de medição de fluidos:

- 5 v - quando comercialize máquinas;

- 0 v - Quando o objecto seja distinto do solicitado.

[...]

Modelo de Contador proposto – 25%.

Neste, o método de análise utilizado será o seguinte: cada um dos 17 itens referentes às características que o contador proposto tiver devia apresentar de acordo com o clausulado técnico, será atribuída a pontuação de 1 ponto:

2. 2 Preço – 30%

Neste factor, será utilizada a seguinte fórmula:

Pço = 20 (Pçm/Pçpa)

Onde:

Pça - Valor deste factor respeitante à proposta em análise;

Pçm - Será igual ao preço mais baixo das propostas em análise;

Pçpa – Será igual ao preço da proposta em análise.

2.3- Condições de Assistência Técnica e Garantia do Equipamento – 20%

Este factor também vai ser subdividido em "Condições de Assistência Técnica" e "Garantia do Equipamento".

Condições de Assistência Técnica - 10%

Neste, serão apenas considerados os custos de reparação do contador.

Garantia do Equipamento - 10%

Aqui, serão considerados os anos de garantia, contra defeitos de fabrico;

i) Segue-se a Avaliação das propostas com a aplicação da metodologia descrita na alínea anterior (ponto 3- do Relatório), a Apresentação de Resultados (ponto 4), do qual consta o total de pontos atribuídos a cada proposta, e, por fim, o ordenamento das mesmas, que foi o seguinte:

1º B

2º D

3º .F

4º C

5º A

j) Conclui o dito relatório com a sugestão de que se proceda ò Audiência Prévia, ao abrigo do nº 1 do artigo 108º do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, antes de ser proferida a decisão final, pelo que, nos termos do nº 3 do citado preceito legal se propõe que essa competência seja delegada na Comissão do Procedimento;

l) Nesse mesmo dia 6.2.2002, o Administrador Dr. ... exarou na 1ª folha do Relatório mencionado nas alíneas imediatamente anteriores o seguinte despacho: Autorizada a Comissão de Procedimento a realizar o audiência prévia;

m) Apresentaram reclamação a recorrente bem como a concorrente C..., dando-se por reproduzida a reclamação da recorrente, com cópia a fls. 32-33 dos autos;

n) Encontra-se no processo instrutor e com cópia nestes autos a fls. 35-38 o Relatório Final que tem carimbo de entrada nos Serviços Municipalizados de 28.3.2002, dirigido ao Sr. Administrador ..., subscrito pelo Júri, no qual se faz a análise das observações feitas pela recorrente e pela concorrente C..., que aqui se dá por reproduzido e que conclui da seguinte forma: Uma vez ponderadas as observações dos concorrentes, acabadas de fazer, não verificamos razões para alterar o mérito e ordenamento atribuídos às propostas no Relatório anterior.

Colocamos, assim, à consideração superior a adjudicação deste fornecimento à firma B... pelo preço de € 232.190,42;

o) Em reunião do órgão recorrido de 3.4.2002, foi a proposta do Júri aprovada, tendo sido aposto no verso da 1ª folha do Relatório Final um carimbo dos Serviços Municipalizados da C.M. de Loures, com os dizeres Presente à Reunião do dia 03/04/02 DELIBERADO com a adjudicação O CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO seguindo-se seis rubricas todas ilegíveis (fls. 35 verso).

A sentença recorrida anulou a deliberação impugnada porquanto, o desdobramento dos factores de avaliação, enunciados no programa do concurso, em subfactores e a atribuição da ponderação respectiva a estes subfactores só surgiu nos autos documentada no Relatório Final do Júri de 6.02.2002 (conforme alínea h) da matéria de facto), ou seja, em momento claramente posterior ao indicado como limite no nº 1 do artº 94º do DL 197/99, de 8 de Junho, tendo sido violado esse preceito, pois foram privados os concorrentes de apresentarem as suas propostas em consonância com esses subfactores e ponderações, acautelando designadamente omissões que podem ter sido fatais para a graduação das respectivas propostas.

"Ao fazê-lo depois de conhecer as propostas, comprometeu gravemente as garantias de imparcialidade e o mínimo de transparência a que todo o processo concursal está subordinado".

As recorrentes não impugnam a ilegalidade deste procedimento, mas, alegando que o acto recorrido não é a deliberação do júri que fixou aqueles subfactores, mas a deliberação da entidade recorrida, entendem que, mesmo que se verifiquem aquelas ilegalidades, tendo a recorrente contenciosa tido conhecimento daquela actuação ilegal do júri no momento em que foi notificada do Relatório Final para efeitos de "audiência prévia", devia ter interposto recurso no prazo de 15 dias, tendo ficado sanada a ilegalidade por não ter sido oportunamente impugnada contenciosamente aquela deliberação.

Sendo escopo do recurso jurisdicional a reapreciação da sentença recorrida e dos erros e ilegalidades que eventualmente tenha cometido, e não a apreciação de matéria nova que aquela sentença não tenha conhecido por não ter sido colocada no tribunal "a quo", a matéria das conclusões dos recorrentes, sendo matéria nova que não foi colocada perante o tribunal recorrido, extravasa do âmbito do recurso jurisdicional, pois nem sequer vem invocada omissão de pronúncia que, de qualquer modo, naquela matéria se não verificaria.

No entanto, sempre se dirá que não assiste qualquer razão aos recorrentes, pois, após a notificação, para efeitos de audiência prévia, do relatório final do júri com a proposta de graduação dos concorrentes, o recorrente apresentou as observações que julgou convenientes em via de audiência prévia e interpôs, no prazo legal estabelecido no DL 134/98 (artº 3º nº 2), o recurso contencioso da deliberação da autoridade recorrida proferida na sequência daquele procedimento.

Isto é, perante a notificação do relatório do júri com a proposta de decisão final que lhe foi feita para efeitos de audiência prévia, o recorrente reagiu em conformidade com o procedimento concursal, apresentando a sua resposta naquela sede de audiência prévia e depois recorrendo contenciosamente da deliberação adjudicatória da autoridade recorrida que, como acto final do procedimento, lhe foi regularmente notificado. Não tinha obrigação de interpor recurso contencioso de qualquer acto procedimental anterior, mesmo que eventualmente recorrível, pois nem sequer consta que algum lhe tenha sido regular e oportunamente notificado.

De resto, como diz o Ministério Público e defende a ora recorrida, esta não era obrigada a recorrer da deliberação do júri mesmo que esta lhe tivesse sido regularmente notificada, já que, de harmonia com o disposto nos artºs 184º, nº 1 e 185º do DL 197/99 de 8 de Junho, tal recurso é facultativo.

Improcedem, destarte, as conclusões das recorrentes pelo que acordam em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.

Custas pela recorrente particular B... com taxa de justiça e procuradoria que se fixam respectivamente em 400 e 200 euros.

Lisboa, 11 de Fevereiro de 2003

Adelino Lopes – Relator – Pires Esteves – António São Pedro