IIIO DIREITO
Questão prévia:
Com as alegações recursivas veio a embargante juntar um documento (traduzido num contrato de imediação imobiliária) justificando a sua apresentação nesta fase processual em virtude do julgamento proferido pelo tribunal recorrido (cfr. artigo 651.º, nº 1 do CPCivil).
Vejamos, então, se tal admissão se mostra possível.
À questão da junção de documentos na fase de recurso se refere expressamente o artigo 651º, nº 1 do CPC, cujo teor ora se transcreve:
Artigo 651º
Junção de documentos e de pareceres
1-As partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excepcionais a que se refere o artigo 425º ou no caso da junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na primeira instância.
E dispõe o artigo 425º para o qual remete o texto da norma acabada de transcrever:
Artigo 425º
Apresentação em momento posterior
Depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento.
E importará ter presente, enfim, enquanto norma contendo o “princípio geral” que referencia, na dinâmica do processo, o momento da apresentação de prova por documentos, o artigo 423º do CPC:
Artigo 423º
Momento da Apresentação
1-Os documentos destinados a fazer prova dos fundamentos da acção ou da defesa devem ser apresentados com o articulado em que se aleguem os factos correspondentes.
2-Se não forem juntos com o articulado respectivo, os documentos podem ser apresentados até 20 dias antes da data em que se realize a audiência final, mas a parte é condenada em multa, excepto se provar que os não pôde oferecer com o articulado.
3-Após o limite temporal previsto no número anterior, só são admitidos os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento, bem como aqueles cuja apresentação se tenha tornado necessária em virtude de ocorrência posterior.
Da concatenação destas normas decorre, que a junção de documentos em sede de recurso (junção que é positivamente considerada apenas a título excepcional) depende da caracterização (rectius, da alegação e da prova) pelo interessado nessa junção de uma de duas situações: (1) a impossibilidade de apresentação do documento anteriormente ao recurso, valendo aqui a remessa do artigo 651º, nº 1 para o artigo 425º; (2) o ter o julgamento da primeira instância introduzido na acção um elemento de novidade que torne necessária a consideração de prova documental adicional, que até aí-até ao julgamento em primeira instância-se mostrava desfasada do objecto da acção ou inútil relativamente a este.
Os documentos em referência nos citados artigos são habitualmente designados de documentos supervenientes, sendo que, e a sua superveniência pode ser objectiva, nos casos em que o documento só foi produzido em momento posterior ao do encerramento da discussão ou subjectiva, quando o documento, apesar de já existir, só chegou ao conhecimento da parte depois desse momento.
Como supra se referiu, refere a embargante recorrente que a junção do documento, ora em causa, se tornou “necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância” (parte final do artigo 651.º n.º 1 do Código de Processo Civil).
O normativo em referência e atrás transcrito, também admite, no seu trecho final, a junção de documentos com as alegações de recurso, nos casos em que o julgamento proferido em primeira instância torne necessária a consideração desse documento.
Todavia, pressupõe esta situação, a novidade da questão decisória justificativa da junção pretendida, como questão operante (apta a modificar o julgamento) só revelada pela decisão, sendo que isso exclui que a decisão se tenha limitado a considerar o que o processo já desde o início revelava ser o thema decidendum.[1]
Com efeito, como refere expressivamente António Santos Abrantes Geraldes[2], “[p]odem […] ser apresentados documentos quando a sua junção apenas se tenha revelado necessária por virtude do julgamento proferido, máxime quando este se revele de todo surpreendente relativamente ao que seria expectável em face dos elementos já constantes do processo” e mais à frente acrescenta[3] “A jurisprudência anterior sobre esta matéria não hesita em recusar a junção de documentos para provar factos que já antes da sentença a parte sabia estarem sujeitos a prova, não podendo servir de pretexto a mera surpresa quanto ao resultado”.
Ora, nada disso ocorre na situação sub júdice, aliás, nem os recorrentes aduzem qualquer fundamento para a sua junção dentro dos condicionalismos atrás referidos.
O facto em causa já constava da base instrutória tendo sido alegado pela recorrente no respectivo articulado (cfr. artigo 5º da petição de embargos) não podendo, obviamente, este normativo servir como pretexto para a junção de documentos já antes disponíveis para demonstração de factos sujeitos a prova e que se vieram a julgar indemonstrados.
Em consequência, recusa-se a junção do referido documento e consequentemente, ordena-se o seu desentranhamento, condenando-se a embargante recorrente em multa que se fixa em 1 (uma) UC nos termos do artigo 543.º, nº 2 do CPC e do artigo 27.º, nº 1 e 3 do Regulamento das Custas Processuais.Como supra se referiu a primeira questão que importa apreciar e decidir consiste em:
a)- saber se o tribunal recorrido cometeu erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto.
Como resulta do corpo alegatório e das respectivas conclusões a embargante recorrente impugnou a decisão da matéria de facto tendo dado cumprimento aos ónus impostos pelo artigo 640.º, nº 1 als. a), b) e c) do CPCivil, pois que, faz referência aos concretos pontos da matéria de facto que considera incorrectamente julgados, indica os elementos probatórios que conduziriam à alteração daqueles pontos nos termos por ela propugnados, a decisão que no seu entender deveria sobre eles ter sido proferida e ainda as passagens da gravação em que se funda o recurso e que transcreveu [nº 2 al. a) do citado normativo].
Cumpridos aqueles ónus e, portanto, nada obstando ao conhecimento do objecto de recurso nesse segmento, a embargante apelante não concorda com a decisão sobre a fundamentação factual relativa aos pontos 2.º, 3.º, 17.º, 19.º e 22.º, da base instrutória.
Quid iuris?
O controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade.
Efectivamente, a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova (consagrado no artigo 607.º nº 5) que está deferido ao tribunal da 1ª instância, sendo que, na formação da convicção do julgador não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação vídeo ou áudio, pois que a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação/transcrição.[4]
Ora, contrariamente ao que sucede no sistema da prova legal, em que a conclusão probatória é prefixada legalmente, no sistema da livre apreciação da prova, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto do julgamento, com base apenas no juízo que fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo.
“O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela sobre o julgamento do facto como provado ou não provado”.[5]
De facto, a lei determina expressamente a exigência de objectivação, através da imposição da fundamentação da matéria de facto, devendo o tribunal analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (artigo 607.º, nº 4 do CPCivil).
Todavia, na reapreciação dos meios de prova, a Relação procede a novo julgamento da matéria de facto impugnada, em busca da sua própria convicção, desta forma assegurando o duplo grau de jurisdição sobre essa mesma matéria, com a mesma amplitude de poderes da 1.ª instância.[6]
Impõe-se-lhe, assim, que “analise criticamente as provas indicadas em fundamento da impugnação, quer a testemunhal, quer a documental, conjugando-as entre si, contextualizando-se, se necessário, no âmbito da demais prova disponível, de modo a formar a sua própria e autónoma convicção, que deve ser fundamentada”.[7]
Importa, porém, não esquecer que, como atrás se referiu, se mantêm vigorantes os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e guiando-se o julgamento humano por padrões de probabilidade e nunca de certeza absoluta, o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados.[8]
Tendo presentes estes princípios orientadores, vejamos agora se assiste razão à embargante apelante, neste segmento recursivo da impugnação da matéria de facto, nos termos por ela pretendidos.
O ponto 2. da base instrutória tinha a seguinte redacção:
“Porém, desde a celebração da escritura referida em A) que a embargante começou a comportar-se como a sua verdadeira e única dona, designadamente, passando a cobrar as rendas referentes ao arrendamento do mesmo?”.
A este ponto da base instrutória o tribunal recorrido respondeu não provado.
Entende a recorrente que este facto devia ter sido considerado provado na íntegra ou então provado nos seguintes termos:
“Desde data não concretamente apurada mas seguramente anterior a 04/02/2011 (data da promessa de fls. 36), a embargante comportou-se como verdadeira e única dona do imóvel dos autos, passando a cobrar as rendas referentes ao arrendamento do mesmo”.
Para o efeito convoca o depoimento da testemunha P...-que trabalhava para uma empresa como consultor na área imobiliária-, o teor recibo de renda junto e ainda o teor do contrato promessa celebrado referido em 16. da fundamentação factual.
Não cremos porém, salvo o devido respeito, que os elementos probatórios convocados pela recorrente tenham a virtualidade de alterar a resposta dada pelo tribunal recorrido ao referido ponto factual.
Importa, desde logo, dizer que o ponto em causa alberga expressão manifestamente conclusiva quando nela se refere que “a embargante comportou-se como verdadeira e única dona do imóvel dos autos”.
Na verdade, essa era a conclusão a que o tribunal recorrido devia chegar a partir de outra realidade factual, nomeadamente a referente à cobrança de rendas, razão pela qual nunca o referido ponto devo conter essa expressão, mas contendo-a o tribunal não a podia dar como provada.
É que nos termos do artigo 607.º, nº 4 do CPCivil na fundamentação da sentença, o juiz tomará em consideração os factos admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência.
Por outro lado, é manifesto que a referência feita na motivação da decisão da matéria de facto a J... como representante da embargada recorrida e não da embargante recorrente, como é, se deve a mero lapso de escrita, como tantas vezes acontece, razão pela qual não se entende o afirmado pela recorrente a este propósito nas suas alegações recursivas e que é, no mínimo, despropositada e sem qualquer consistência.
Isto dito, torna-se evidente que a testemunha P... prestou sob este conspecto um depoimento vago, pois que, respigando o mesmo o que dele se retira é, como se refere na motivação da decisão da decisão da matéria de facto, “que das vezes que foi visitar o imóvel, quem abria a porta era o representante da embargante J... e, ao que lhe foi dito, quem vivia no imóvel era a mãe deste. Afirma também que nas reuniões se falava de um valor acordado para ela sair”.
Portanto, a referida testemunha, nada sabia de concreto sobre os elementos essências inerentes ao referido arrendamento.
Desta forma, não se vê como, com base no depoimento da indicada testemunha, se pode dar como assente o facto em causa expurgado da sua parte conclusiva, a quem apenas terá sido dito que a Mãe do Legal representante da Recorrente, J..., vivia no prédio.
Importa ainda sopesar que existindo a referida relação locatícia a embargante não tenha tido a preocupação de juntar aos autos o contrato de arrendamento e tenha, pelo menos, vertido em sede de petição de embargos o prazo do referido contrato (início de vigência e termo) e o valor da renda.
Da mesma forma, que também não pode tal relação ser dada como provada com base na junção aos autos de um recibo de renda.
Efectivamente, como bem se obtempera nas contra alegações, se o contrato de arrendamento vigorou desde do ano de 2007 como alega a recorrente por que razão não foram juntos mais recibos de renda, pelo menos 3 ou 4, relativos a cada ano do período de vigência do contrato?
Por que razão juntou, apenas, um único recibo?
É que o ónus da prova dos factos em causa pertencia à recorrente e, portanto, a ela incumbia carrear para os autos a prova que entendesse pertinente.
Diante do exposto, deve pois manter-se a resposta dada pelo tribunal recorrido ao ponto em causa, por a recorrente não ter convocado meios de prova constantes dos autos que impusessem decisão diversa.O ponto 3. da base instrutória tinha a seguinte redacção[9]:
“Promovendo as diligências necessárias à sua manutenção e passando a desenvolver diligências tendo em vista a revenda do imóvel, quer directamente, quer através de diversas mediadoras imobiliárias, designadamente a Q... e a H...”?
A esse ponto o tribunal recorrido respondeu: “A partir de data não concretamente apurada a mediadora H... vinha promovendo a venda do dito imóvel”.
Entende a recorrente embargante que a resposta ao ponto em causa devia ter sido:
“A partir de data não concretamente apurada a mediadora H... vinha promovendo a venda do dito imóvel, apresentando a embargante como sua dona a potenciais interessados”.
Para o efeito, convoca também o depoimento da testemunha P....
Diga-se, desde logo, que a resposta pretendida pela embargante recorrente sai fora do âmbito do mencionado ponto 3. da base instrutória e da alegação correspondente ao artigo 5º da petição inicial de embargos (este número encontra-se repetido na petição inicial).
Mas ainda que assim não fosse, também do depoimento da indicada testemunha P... se não retira que a mediadora H... apresentasse a embargante como dona do imóvel a potenciais interessados.
Efectivamente, o que a referida testemunha afirmou foi que era a embargante que tinha o imóvel e que só mais tarde, quando chegaram a acordo em relação aos termos do negócio, é que vieram a saber que a embargante estava como dona do imóvel.
Portanto, o que se retira deste depoimento é que a embargante nunca foi apresentada a potenciais interessados como dona do imóvel, pois que ter o imóvel não significa que fosse sua proprietária, antes assume o significado, neste contexto e na linguagem corrente, que estava encarregada de proceder à sua venda quer por si quer através de empresas mediadoras.
Como assim, a resposta dada pelo tribunal recorrido ao referido ponto da base instrutória traduz o que resultou da prova produzida, devendo assim manter-se a sua redacção.Os pontos 17. e 19. da base instrutória tinham, respectivamente, a seguinte redacção:
“-Porém, na manhã da data agendada para a escritura, 23/02/2011, ao imprimir a certidão permanente que lhe havia sido disponibilizada a 18/02/2011, a embargante foi, para sua surpresa, confrontada com uma nova apresentação de registo de penhora-Ap. ... de 21/02/2011, ainda pendente”?
“-Mesmo não sabendo a que processo se referia aquela apresentação”?
A estes pontos o tribunal recorrido respondeu não provado.
Entende a recorrente que pelo devia ter sido dado como provado que:
“Na escritura referida em H-) foi verificado, por consulta da certidão permanente do imóvel com o código de acesso PP-....-.....-......-......, que o prédio estava onerado com a inscrição de penhora pendente da Ap. .../20110221”.
Consta, efectivamente, da referida escritura pública ter-se procedido à referida consulta com o referido resultado.
Mas será esta matéria factual juridicamente relevante, qualquer que seja a decisão que sobre a mesma venha a ser proferida à luz das diversas soluções plausíveis das questões de direito a solucionar?
A resposta é, como nos parece evidente, negativa.
Na verdade, não se vê, em termos de subsunção jurídica, qual a relevância do citado facto.
Ora, atento o carácter instrumental da reapreciação da decisão da matéria de facto, no sentido de que a reapreciação pretendida visa sustentar uma certa solução para uma dada questão de direito, a inocuidade da aludida matéria de facto justifica que este tribunal indefira essa pretensão, em homenagem à proibição da prática no processo de actos inúteis (artigo 137º do Código de Processo Civil, na redacção que vigorava antes da Lei nº 41/2013, de 26 de Junho e a que corresponde actualmente o artigo 130º do vigente Código de Processo Civil, aprovado pela lei que antes se citou).
Como refere Abrantes Geraldes,[10] “De acordo com as diversas circunstâncias, isto é, de acordo com o objecto do recurso (alegações e, eventualmente, contra-alegações) e com a concreta decisão recorrida, são múltiplos os resultados que pela Relação podem ser declarados quando incide especificamente sobre a matéria de facto. Sintetizando as mais correntes: (…) n) Abster-se de conhecer da impugnação da decisão da matéria de facto quando os factos impugnados não interfiram de modo algum com a solução do caso, designadamente por não se visionar qualquer solução plausível da questão de direito que esteja dependente da modificação que o recorrente pretende operar no leque de factos provados ou não provados”.
No mesmo sentido cfr. os Acórdãos da Relação de Coimbra de 24.4.2012, processo n.º 219/10.6T2VGS.C1, e da Relação de Guimarães de 10.09.2015, processo n.º 639/13.4TTBRG.G1.[11]
Por esse motivo, abstemo-nos de reapreciar a decisão da matéria de facto relativamente ao facto em questão.
O ponto 22, da base instrutória tinha a seguinte redacção:
“E tem-no utilizado ao seu serviço e no seu interesse, designadamente recebendo as rendas decorrentes do arrendamento do imóvel”?
A este ponto o tribunal recorrido respondeu não provado.
Entende a recorrente que a resposta a esse ponto deveria ter sido:
“A embargante tem utilizado o imóvel referido em A-) ao seu serviço e no seu interesse, designadamente recebendo rendas decorrentes do arrendamento do imóvel”.
Para o efeito convoca as mesmas razões que aduziu a propósito do ponto 2. da base instrutória.
Ora, valendo aqui, mutatis mutandis, as considerações feitas a respeito do ponto 2. da base instrutória, mantém-se a resposta de não provado dada pelo tribunal ao citado ponto.
Decorre do exposto que a apreciação da Mmª juiz a quo-efectivada no contexto da imediação da prova-, surge-nos assim como claramente sufragável, com iniludível assento na prova produzida e em que declaradamente se alicerçou.
Como assim, temos de convir que, os elementos de prova convocados pela recorrente não são de molde a sustentar a tese que por ela vem expendida, pese embora se respeite a opinião em contrário veiculada nesta sede de recurso, havendo que afirmar ter a Mmª juiz captado bem a verdade que lhe foi trazida ao processo, com as dificuldades que isso normalmente tem, não existindo, portanto, fundamento probatório convocado pelos recorrentes para que este tribunal altere a decisão da matéria factual dada como assente pelo tribunal recorrido.
Improcedem, desta forma, as conclusões i) a vi) formuladas pela apelante.Permanecendo inalterada a matéria factual que o tribunal recorrido deu como provada a segunda questão que vem colocada no recurso, prende-se com:
b)- saber se a respectiva subsunção jurídica se mostra, ou não, correctamente efectuada.
1º- Oponibilidade da venda do imóvel relativamente à penhora inscrita com data anterior sobre o mesmo.
No essencial e quanto a esta questão o tribunal recorrido, considerou que a venda feita após a penhora de um imóvel anteriormente prometido vender com eficácia real, em cumprimento desse contrato promessa, é inoponível à execução onde tal penhora ocorreu e que, nos contratos promessa com eficácia real, tal eficácia erga omnes se confina a conferir ao promitente comprador a possibilidade de obter na execução onde o imóvel entretanto foi penhorado a venda directa do mesmo.
Deste entendimento dissente a embargante recorrente alegando a inoponibilidade da penhora à referida venda.
Quid iuris?
O quadro factual a que importa atender para a dilucidação desta questão e que vem provado nos autos é o seguinte:
“1º- Por acordo designado contrato promessa de compra e venda com eficácia real, celebrado no dia 11 de Julho de 2007, no Cartório Notarial da Licenciada Drª L..., sito na Rua ..., nº ..., 2.º piso, ..., Braga, a embargante prometeu comprar e M... na qualidade de procurador de D..., prometeu vender, pelo preço de € 199.519,16, o prédio urbano sito na ..., nº ... e ..., da freguesia ..., Porto, inscrito na matriz sob o art. 2150, e descrito na Conservatória do Registo Predial do Porto sob o nº 58.220;
2º- Na referida escritura, as partes declararam que o preço se encontrava pago e que a escritura definitiva deveria ser realizada no prazo máximo de três anos a contar desta data, devendo para o efeito a promitente compradora notificar o promitente vendedor, por meio de carta registada com aviso de recepção, com pelo menos quinze dias de antecedência;
3º- Tendo ainda declarado atribuir eficácia real ao contrato;
4º- Mediante a Ap. nº .., de 2007/08/08 foi registada na 2ª Conservatória do Registo Predial do Porto (1212/20070808, da freguesia ..., correspondente à inscrição em Livro nº 58220) a promessa de alienação descrita em A-) a favor de B..., Lda, pelo prazo de três anos a contar de 11 de Julho de 2007;
5º- O registo foi efectuado como provisório por natureza, tendo sido convertido em definitivo pela Ap. nº 2008/03/12;
6º- Mediante a Ap. nº .... de 2009/01/12, foi inscrita a penhora a favor da Fazenda Nacional sobre o prédio descrito em 1º), para pagamento da quantia exequenda de € 30.612,85, reclamada no processo de execução fiscal nº ................;
7º- Mediante a ap. nº ... de 2011/02/21 foi inscrito o registo da penhora a favor do C..., SA para pagamento da quantia exequenda reclamada nos autos principais;
8º- Por escritura pública de compra e venda celebrada no dia 23 de Fevereiro de 2011 no Cartório Notarial do Licenciado N..., sito da Rua ..., nº .., 1.º direito, Porto, D... declarou vender e J... na qualidade de procurador da sociedade embargante B..., Lda, declarou comprar, pelo preço de € 400.000,00, já recebido, o prédio urbano descrito em A-);
9º- Mediante a Ap. nº .... de 2011/02/23, foi inscrita a aquisição, por compra, a favor de B..., Lda, do imóvel descrito em A-);
10º- O auto referente à penhora decretada nos autos principais foi lavrado em 6 de Junho de 2011;
19º-Em 1/03/2011, aquela penhora da execução fiscal já não se encontrava registada”.
Dentro deste quadro factual a questão a que importa agora dar resposta é se o promitente comprador, em contrato promessa de compra e venda dotado de eficácia real que viu registada penhora depois do registo daquele contrato promessa, estava impedido de outorgar escritura pública com o promitente vendedor referente à compra e venda prometida, por ter que exercer o seu direito no âmbito da respectiva execução.
Analisando.
Estatui o artigo 413.º, nº 1 do CCivil que: “Á promessa de transmissão ou constituição de direitos reais sobre bens imóveis, ou móveis sujeitos a registo, podem as partes atribuir eficácia real, mediante declaração expressa e inscrição no registo”.
Decorre, portanto deste inciso que a atribuição de eficácia real a um contrato promessa implica, em primeiro lugar, que o objecto desse contrato promessa seja um contrato com eficácia real transmissiva ou constitutiva, e em segundo lugar que o objecto do contrato prometido seja um imóvel ou um móvel sujeito a registo.
Para além disso, torna-se necessário que as partes nesse contrato declarem expressamente a vontade de atribuição ao contrato promessa da eficácia real, que adoptará a forma que se imponha em função do nº 2 do citado artigo 413.º, e procedam à respectiva inscrição no registo.
Não obstante, a doutrina se encontre dividida quanto ao conteúdo jurídico da eficácia real[12], pode dizer-se como refere Ana Prata[13]:
“(…) a eficácia real do contrato promessa traduzir-se-á na possibilidade de o contrato promessa ser invocado contra terceiros que, subsequentemente ao registo dessa promessa, venham a adquirir direitos incompatíveis com o seu cumprimento”.
Dentro desta linha de pensamento, há pois que ponderar, se os direitos que emergem na situação dos autos para os terceiros titulares de registos subsequentes ao do contrato promessa de compra e venda com eficácia real se mostram incompatíveis com esta eficácia.
Numa primeira análise poder-se-ia sustentar que destinando-se o contrato de compra e venda a transferir o direito de propriedade, apenas se mostraria incompatível com a promessa real a transferência do direito de propriedade para um terceiro operada após o registo da promessa, ou seja, que a eficácia real do contrato promessa de compra e venda se destinasse apenas a produzir efeitos relativamente à situação da venda do imóvel a terceiro.
Efectivamente, sendo essa situação aquela que constitui o paradigma da eficácia real do contrato promessa de compra e venda-como quer que a mesma seja dogmaticamente entendida-a verdade é que não são apenas os actos de disposição do imóvel a favor de terceiro, mas também os actos da sua oneração, que se devem ter como abrangidos pela ineficácia dos negócios celebrados em oposição à promessa com eficácia real, na medida em que estes se mostram aptos a impedir o promitente vendedor de cumprir a promessa da venda do direito de propriedade plena.
A este propósito refere Mónica Jardim[14] “O registo de contrato promessa dotado de eficácia real garante a pretensão creditória à celebração do contrato prometido e assegura também o direito real que pode ver a ser adquirido no futuro. O registo definitivo em apreço atribui ao direito de crédito decorrente do contrato promessa, uma eficácia equiparada à dos direitos reais, afastando, por conseguinte, o perigo de ele vir a ser inviabilizado, no todo ou em parte, por actos de alienação ou de oneração do objecto do contrato promessa registados posteriormente”.
No mesmo sentido, Manuel Henrique de Mesquita[15] afirma “A eficácia real do contrato promessa traduz-se, assim, na faculdade atribuída a qualquer terceiro que adquira do promitente vendedor, sobre o objecto do contrato prometido, um direito que inviabilize, no todo ou em parte, o cumprimento do contrato promessa”.
Também a este propósito escreve Calvão da Silva[16] “No caso de contra promessa com eficácia real (artigo 413.º), o promitente comprador faz valer o próprio direito de crédito (ao cumprimento e execução específica), oponível erga omnes, por efeito do registo. Logo, a penhora realizada após aquele registo é ineficaz perante o promitente comprador. Pode, por isso, o promitente comprador reagir contra a penhora posterior da coisa, mediante embargos de terceiro”.
Podendo, por isso, afirmar-se que o legislador através do contrato promessa dotado de eficácia real “visou proteger aqueles que tem direito à alienação ou constituição de um direito real contra o subsequente titular registal inscrito”.[17]
O que significa, seguramente, que na pendência do registo do contrato promessa com eficácia real, a penhora do imóvel, seu objecto, torna-a ineficaz em relação ao promitente comprador, não obstante seja discutível a sua qualificação como direito real de garantia.[18]
Todavia, tendo em conta a perspectiva que está em apreciação no presente recurso, cremos que se deve configurar a penhora como direito real de garantia, pois que esse entendimento parece ser o que melhor se coaduna com a norma do artigo 604.º, nº 2 do CCivil, conjugada com a do artigo 822.º, nº 1 do mesmo diploma legal, que admite, para além da consignação de rendimentos, do penhor, da hipoteca, do privilegio e do direito de retenção, “outras causas legitimas de preferência admitidas na lei”, em que se enquadrará a penhora.
Seja como o for, o que importa saber, e está em causa é se a penhora cujo registo se mostre subsequente ao do contrato promessa de compra e venda com eficácia real, constitui um direito incompatível com o do promitente comprador daquele contrato promessa.
Não fora a norma do artigo 903.º do CPCivil[19] (actual artigo 831.º) a resposta a tal questão não poderia deixar de ser positiva, já que a penhora acabando na venda executiva, no caso de à promessa ter sido conferida eficácia real, o direito do promitente adquirente à execução específica, porque tem eficácia erga omnes, é oponível a quem quer que seja, inclusive ao terceiro adquirente do bem em processo executivo.
Atentemos, porém, o que resulta da referida norma do artigo 903.º (actual artigo 831.º).
Preceitua este normativo inserido em “Divisão” referente “A outras modalidades de venda” sob a epígrafe “Venda Directa” que: “Se os bens houverem por lei, de ser entregues a determinada pessoa ou tiverem sido prometidos vender, com eficácia real, a quem queira exercer o direito de execução específica, a venda é-lhe feita directamente”.[20]
Deste normativo resulta pois, que a penhora não contende com o direito à execução específica do contrato-promessa dotado de eficácia real, visto que o promissário que se encontre nessa situação, pode exercer o seu direito-ao cumprimento e à execução específica-no próprio processo executivo, sendo-lhe a venda feita directamente e pelo preço acordado no contrato promessa. [21]
De facto, o exercício da execução específica na própria execução em nada fere o promissário de tal promessa.
Como é referido no Ac. STA 12/1/2012 já citado, “no caso de promessa de compra e venda com eficácia real, o direito do promitente comprador, que se concretiza através da venda directa (cfr. art. 903.º do CPC), harmoniza-se com o escopo da execução fiscal-a obtenção de fundos destinados a pagar ao exequente e, eventualmente, aos credores reclamantes-integrando uma das fases do processo executivo (a venda) com uma única limitação, respeitante ao preço, pois a venda directa far-se-á pelo preço acordado pelos promitentes, ao invés de ser feita pelo melhor preço obtido, como sucede nas demais modalidades de venda, sendo que, em função do “ingresso” na execução desse valor, obter-se-á subsequentemente a satisfação do interesse do exequente e dos credores reclamantes nos termos da respectiva preferência.
Ora, se dúvidas não existem relativamente ao necessário exercício da execução específica na própria execução nas situações em que nesta se esteja na fase da venda- sendo que o promitente comprador em causa tem de ser notificado para o efeito-pois, só esse entendimento permite conciliar o interesse de evitar a falta de estabilidade da venda executiva, que comprometeria a sua realização, e “a possível mancomunação do promitente e promissário advinda de, através da constituição do ónus da eficácia real da promessa, manter indefinidamente fora do alcance dos credores um bem”, de tal modo, que não o exercendo aí, tal direito se precludirá, também não se terão dúvidas em que, na situação em que a execução não esteja na fase da venda, se não poderá impor ao promitente comprador que espere, por vezes, largos anos, para exercer o seu direito ao cumprimento voluntário, ou, se necessário, através de execução específica.
Isto dito, no caso dos autos o que se verifica é que o promitente vendedor e o promitente comprador, ora recorrente, procederam à compra e venda do imóvel fora da processo executivo onde se concretizou a referida penhora, fazendo-o negocialmente por escritura pública (facto supra descrito).
Evidentemente que igualmente poderia ter sucedido, caso um e outro não se tivessem entendido no sentido da realização dessa venda negocial, se a embargante (promitente compradora) tivesse optado pela interposição de acção de execução específica contra aquele (vendedor).
Portanto, um e outro desses comportamentos não pode deixar de ser admitido, não se podendo, como supra se referiu, impor-se ao promitente comprador que espere pela venda judicial do bem em função da penhora que sobre ele incide.
A questão que agora se coloca é esta: o que acontece ao registo da penhora?
Na verdade, o efeito extintivo previsto no artigo 824.º, nº 2 CCivil[22] está previsto para a venda executiva[23], e não se verifica, sem mais, na venda negocial.
Quando o promitente comprador na situação acima figurada interponha acção de execução especifica, parece que a venda judicial que venha a ter lugar na execução, sendo-o em momento em que ainda não se mostra definitivamente decidida aquela acção, terá de ser suspensa.[24]
Quando o promitente comprador, pese embora a(s) penhora(s) registadas se consiga entender com o promitente vendedor para outorgarem conjuntamente escritura de compra e venda do imóvel-como sucedeu nos autos- parece que não restará outra alternativa que não a de levantar as penhoras e ordenar o cancelamento do(s) respectivo(s) registo(s).
E contra isso, não se objecte com a disciplina constante do artigo 819.º do CCivil[25], pois que a mesma, se bem que refira serem “inoponíveis em relação à execução os actos de disposição, oneração ou arrendamento dos bens penhorados”, se inicia com a expressão, “sem prejuízo das regras do registo”.
Portanto, estas regras, na situação de prévio registo de contrato promessa com eficácia real, só podem significar, que o direito do promitente comprador é oponível à penhora, tudo se passando, no que se refere à prevalência em relação a terceiros, como se a compra e venda prometida tivesse sido efectuada na data em que a promessa foi registada.
Neste sentido refere Antunes Varela[26] “(…) a promessa, enquanto não for revogada, declarada nula, ou anulada ou não caducar, prevalece sobre todos os direitos (pessoais ou reais) que posteriormente se constituam em relação à coisa, tudo se passando, sob este aspecto, em relação a terceiros, como se a alienação (…) prometida, uma vez realizada, se houvesse efectuado na data em que a promessa foi registada”.
No mesmo sentido, Jorge de Sousa[27]: “Neste caso o direito do promissário à aquisição da coisa prevalece sobre todos os direitos pessoais ou reais que posteriormente sobre ela se constituam (…) Nesta situação no que concerne à prevalência em relação a terceiros, tudo se passa como se a alienação prometida, uma vez realizada, se houvesse realizado na data em que a promessa foi registada”.
Da mesma forma, Mónica Jardim[28]: “Deste modo, o direito real que venha a ser adquirido com a celebração do contrato prometido e aceda a registo prevalece em face de direitos reais incompatíveis constituídos, mas apenas publicitados após o registo do contrato promessa dotado de eficácia real, em virtude da ineficácia anterior de tais direitos perante a pretensão creditória que o antecedeu. Ineficácia que foi gerada pelo registo definitivo do contrato promessa dotado de eficácia real”.
E mais adiante refere a mesma Autora a seguinte conclusão a respeito de hipótese semelhante à dos autos: “Após o registo definitivo do contrato promessa (dotado de eficácia real) o direito de crédito do promitente adquirente prevalece em face dos actos dipositivos conflituantes que não beneficiem de prioridade registal, quer assentem ou não num acto de vontade do titular registal (ou de um seu subadquirente) e, ainda, quer tenham ocorrido antes ou depois do registo definitivo do contrato promessa dotado de eficácia real”.
Diante do exposto, torna-se evidente que a penhora sobre o imóvel, levada a cabo pela embargada, ofendeu o direito real de aquisição da embargante recorrente da celebração do contrato promessa com eficácia real referente ao mesmo imóvel e, tendo sido já celebrado o contrato prometido, terá que ser ordenado o seu levantamento com o consequente cancelamento do registo.Destarte, procedem as conclusões xii) a xxx) formuladas pela apelante embargante e, com elas, o respectivo recurso ficando, deste modo prejudicada a apreciação das restantes.IV-DECISÃO
Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação interposta procedente por provada e, consequentemente, revogando-se a decisão recorrida, na procedência dos embargos deduzidos ordena-se o levantamento da penhora efectuada nos autos quanto ao dito imóvel e bem assim o cancelamento do respectivo registo, correspondente à Ap. ..., de 21/02/2011.Custas da apelação pela embargada apelada (artigo 527.º nº 1 do C.P.Civil).Porto, 26 de Junho de 2017.
Manuel Domingos Fernandes
Miguel Baldaia de Morais
Jorge Seabra
