Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Secção Administrativa, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. Relatório
S. .... - R......, Lda., (doravante Recorrida ou A.) instaurou, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Ponta Delgada, a presente ação de contencioso pré-contratual contra o Instituto da Habitação e da Reabilitação Urbana, I.P. (doravante IHRU,IP, Entidade Demandada, ED, Entidade Recorrida ou ER), indicando como contrainteressada a A.... & B......, Lda. (doravante Recorrida ou CI), na qual, por referência ao procedimento de “Empreitada de construção dos Lotes A, B, C e espaços exteriores - PIA.07 Quinta do Olho de Vidro, Almada”, peticionou, em síntese,
· a anulação do ato de exclusão da proposta da Autora aos Lotes 1, 2 e 3, praticado pelo Conselho Diretivo do Réu;
· a anulação de todos os atos consequentes, incluindo o respetivo contrato, se, entretanto, celebrado; e ainda,
· a condenação da ED a tomar nova decisão de adjudicação, a favor da proposta apresentada pela Autora, por ser a economicamente mais vantajosa, por aplicação do critério de adjudicação.
A 14.9.2023, foi proferido despacho interlocutório que indeferiu a produção de prova testemunhal requerida por considerar que, “o Tribunal dispõe, face ao alegado pelas partes e à prova documental produzida, dos elementos necessários à decisão da causa”, porquanto, “[a]nalisadas as respostas apresentadas pelas partes, constata-se que indicam artigos contendo matéria opinativa, valorativa e conclusiva, decorrente de interpretações próprias das peças do procedimento e dos atos do júri, ou matéria suportada em prova documental já constante dos autos. Donde que, e com fundamento no supra exposto, e conjugado com a suficiência probatória emergente da prova documental patente nos autos, é de concluir como desnecessária a abertura de instrução.”
Por sentença proferida em 16 de março de 2024, o referido Tribunal julgou a presente ação de contencioso pré-contratual procedente e, em consequência:
“a) Anulo a decisão de exclusão das propostas apresentadas pela Autora, aos três lotes, no procedimento de concurso público para a execução da empreitada de construção dos Lotes A, B, C e espaços exteriores - PIA.07 Quinta do Olho de Vidro, Almada.
b) Anulo a decisão de adjudicação de 24/02/2023, do Conselho Diretivo do Réu, proferida no procedimento de concurso público para a execução da empreitada de construção dos Lotes A, B, C e espaços exteriores - PIA.07 Quinta do Olho de Vidro, Almada, bem como o contrato para a execução das referidas empreitadas, outorgado em 27/03/2023.
c) Condeno o Réu a adjudicar à Autora a execução dos lotes A e B da empreitada de construção dos Lotes A, B, C e espaços exteriores - PIA.07 Quinta do Olho de Vidro, Almada.
d) Condeno o Réu a retomar o procedimento da empreitada de construção dos Lotes A, B, C e espaços exteriores - PIA.07 Quinta do Olho de Vidro, Almada, quanto o lote C, acionando o disposto na alínea c) do n.º 3 do artigo 72.º do CCP e solicitando à Autora que regularize a sua proposta, através da junção de declaração de ratificação dos documentos não assinados eletronicamente, seguindo-se a regular tramitação do procedimento e a prolação de nova decisão de adjudicação.”
Inconformada, a ED interpôs recurso jurisdicional para este Tribunal Central Administrativo Sul dessa decisão, concluindo nos seguintes termos:
“1.ª O Tribunal a quo, antes de anular o contrato, não se pronunciou nos termos do artigo 651.º do CPC, aplicável ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA, quanto “ponderação a realizar pelo julgador ao abrigo do n.º 4 do artigo 283.º do CCP” e sobre a aplicabilidade do disposto no “artigo 283.º, n.º 4, do CCP e artigo 102.º, n.º 9, do CPTA” ao caso dos autos (cfr. as págs. 45 e 46 da sentença recorrida).
2.ª O que reforça a ideia, no sentido de que o Tribunal a quo nem sequer leu as alegações finais apresentadas pelo Réu nos autos (cfr. as págs. 45 e 46 da sentença recorrida), em especial, os pontos 86. a 100. do capítulo denominado “A TÍTULO SUBSIDIÁRIO AO ALEGADO EM (1.1.), (1.2) e (1.3), DO AFASTAMENTO DA ANULAÇÃO DO CONTRATO” das alegações e a 26.ª a 29.ª Conclusão, a fls. 5252-5305 do processo digital.
3.ª A sentença de 16 de março de 2024 é assim nula, nos termos do art. 615.º, n.º 1, al. d) do CPC, por “não se pronunciar”, designadamente, quanto “ponderação a realizar pelo julgador ao abrigo do n.º 4 do artigo 283.º do CCP” e sobre a aplicabilidade do disposto no “artigo 283.º, n.º 4, do CCP e artigo 102.º, n.º 9, do CPTA” ao caso dos autos, tendo sido ainda violados o artigo 95.º, n.º 1, do CPTA e o artigo 608.º, n.º 2, do CPC, aplicável ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.
4.ª A procedência da presente ação assenta numa interpretação puramente subjetiva (bastante discutível) efetuada em geral e abstrato, sem contraditório, efetuada apenas pelo juiz da causa (um jurista) da cláusula 9.ª do Caderno de Encargos, da qual se extraiu um juízo conclusivo “no sentido de que o prazo de 450 dias é um prazo máximo e não um prazo fixo”.
5.ª A interpretação da documentação concursal, maxime da decisão de contratar e do disposto no Caderno de Encargos, inseridas que estão num procedimento pré-contratual, encontra-se sujeita às regras gerais sobre a manifestação da vontade em contratar previstas, designadamente, nos artigos 236.º e 238.º do Código Civil, aplicáveis por via do n.º 4 do artigo 280.º do Código dos Contratos Públicos (CCP).
6.ª A não produção de prova testemunhal com o objetivo de descobrir a vontade real dos autores materiais dos documentos interpretados (a decisão de contratar e o Caderno de Encargos) é única e exclusivamente imputável à dispensa de produção da prova testemunhal requerida pela Entidade Demandada, o que foi decidida apressadamente pelo Tribunal a quo.
7.ª Uma vez que a interpretação da al. c) do n.º 1 da Cláusula 9.ª do Caderno de Encargos foi factual e expressamente impugnada nos artigos 52.º a 129.º da Contestação do Réu, devendo-se considerar tal matéria como controvertida, o Tribunal a quo não deveria ter extraído ilações de documentos essencialmente técnicos (decisão de contratar e o Caderno de Encargos) sem antes produzir prova testemunhal e ouvir, nessa matéria, os autores materiais de tais documentos.
8.ª O direito à prova “exige que às partes seja, em igualdade, facultada a proposição, de todos os meios probatórios potencialmente relevantes para o apuramento da realidade dos factos (principais ou instrumentais) da causa(...) Mas as partes têm também direito, como manifestação do princípio do contraditório, à admissão de todas as provas relevantes para o objecto da causa (513), pelo que o Juiz não pode, no despacho de admissão das provas ou na fase de instrução, rejeitar um meio de prova, por irrelevância, baseado na convicção que já tenha formado quanto à não verificação do facto que se pretende provar através desse meio;” (cfr. José Lebre de Freitas e Outros, Código de Processo Civil Anotado, II, p. 388; e José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, Código de Processo Civil Anotado, II, pp. 35 e 36).
9.ª O Professor LEBRE DE FREITAS entende que constitui “ofensa do direito de prova, emanação do princípio constitucional do contraditório, a recusa, a menos que para tal seja inidóneo, da produção dum meio oferecido para prova dum facto que não deva considerar-se já provado” (cfr. José Lebre de Freitas e Outros, Código de Processo Civil Anotado, II, p. 388 e José Lebre de Freitas e Outros, Introdução, p. 98 a 102).
10.ª A sentença (decisão final), de 16 de março de 2024, e o despacho (interlocutório), de 14 de setembro de 2023, ao dispensarem a instrução e ao indeferiram as diligências de prova requeridas, violaram o direito à prova da Entidade Demandada, os artigos 90.º, n.ºs 1 e 3, do CPTA, os artigos 410.º, 411.º, 413.º e 593 do CPC e os artigos 236.º e 238.º do Código Civil, aplicáveis ex vi do artigo 280.º, n.º 4, do CCP.
11.ª A norma aplicada pelo Tribunal a quo que se retira das disposições conjugadas do artigo 90.º, n.ºs 1 e 3, do CPTA e dos artigos 410.º, 411.º, 413.º e 593 do CPC – interpretada no sentido de ser possível rejeição da admissão de provas relevantes para o objeto da causa baseado na convicção que já tenha formado quanto à verificação de facto contrário ao que se pretende provar – é materialmente inconstitucional por violar os princípios da confiança, da proporcionalidade e da tutela jurisdicional efetiva consagrados nos artigos 2.º, 18.º, 20.º e 268.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa.
12.ª O Tribunal ad quem deve, portanto, recusar a aplicação ao caso concreto da norma que se retira do artigo 90.º, n.ºs 1 e 3, do CPTA e dos artigos 410.º, 411.º, 413.º e 593 do CPC, por violação dos princípios da confiança, da proporcionalidade e da tutela jurisdicional efetiva consagrados nos artigos 2.º, 18.º, 20.º e 268.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa.
13.ª A cláusula 9.º, n.º 1, al. c), do Caderno de Encargos, apenas dispõe literalmente o seguinte (vide a al. D- da matéria de facto considerada provada pela sentença recorrida): « 1 — O empreiteiro obriga-se a: (…)c) Concluir a execução da obra e solicitar a realização de vistoria da obra para efeitos da sua receção provisória no prazo a seguir indicado para cada contrato, a contar da data da sua consignação ou da data em que o dono da obra comunique ao empreiteiro a aprovação do plano de segurança e saúde, caso esta última data seja posterior. Lote 1 – Prazo de execução de 450 dias; Lote 2 – Prazo de execução de 450 dias; Lote 3 – Prazo de execução de 450 dias;»
14.ª A partir do disposto nesta cláusula, concluir que “a cláusula 9.ª, n.º 1 alínea c) do CE tem que ser interpretada no sentido de que o prazo de 450 dias é um prazo máximo e não um ” constitui uma interpretação redutora, deturpada, enviesada e sem qualquer sentido dos demais documentos pré-contratuais que foram colocados à disposição do Tribunal a quo.
15.ª De acordo com a doutrina do Prof. MARCELO CAETANO, correntemente seguida pelos nossos tribunais administrativos, na interpretação da intenção manifestada pelo órgão, expressa através da emissão de um ato administrativo, e na falta da prática de ato interpretativo (aclaração confirmativa), o intérprete deve apurar a intenção manifestada pelo órgão administrativo:«1.º pelos termos em que foi manifestada (interpretação literal das palavras porque foi expressa);2º pela natureza do acto, visto que se presume não querer o agente afastar-se do tipo legal do acto, e pretender obter resultados normalmente consequentes de um acto daquela espécie; 3.º pelas circunstâncias em que a vontade foi manifestada, sobretudo atendendo aos elementos constantes do processo administrativo, quando o haja, e ao pedido sobre o qual o órgão se pronunciou.” (cfr. MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, 10. Ed., Almedina, p. 489).
16.ª A jurisprudência do STA é, de resto, pacífica, ao afirmar que “Na interpretação do acto administrativo deverão considerar-se, sem prevalência teórica de qualquer deles, os seguintes elementos; a literalidade da manifestação da vontade, as circunstâncias que rodearam a sua prática, o pedido formulado e o tipo legal de acto” (cfr. Acórdão do STA de 11.11.1986 da 2.ª Subsecção do CA, sob o n.º de processo 023855, tendo como relator o Juiz Conselheiro DIMAS DE LACERDA, disponível para consulta em www.dgsi.pt)
17.ª No que diz respeito à interpretação da decisão de contratar de 21 de dezembro de 2022 em consonância com “a literalidade da manifestação da vontade” e às “circunstâncias que rodearam a sua prolação (anteriores, coevas ou posteriores)”, não podemos deixar de concluir que a “exigência de que a execução da empreitada em TODOS os LOTES do procedimento é feita em 450 dias” de acordo com os citados critérios doutrinais e jurisprudenciais.
18.ª A disponibilização das 5.210 fogos/habitações até 30 de junho de 2026 pressupõe, nomeadamente, a prévia execução simultânea de um conjunto de empreitadas de construção, entre as quais a empreitada objeto da decisão de adjudicação impugnada que contribui para a referida meta com 28 fogos/habitações, sendo que a disponibilização dos fundos europeus no âmbito do PRR, seja ao IHRU ou a outras entidades beneficiárias desses fundos, se encontra condicionada ao integral cumprimento para todos os fogos/habitações das mesmas metas intermédias contratualizadas (cfrs. decisão de contratar e docs. n.ºs 1 a 2, juntos com a Contestação).
19.ª A disponibilização de 5210 fogos/habitações pelo IHRU até 30 de junho de 2026, pressupõe a promoção e execução em simultâneo de um conjunto de operações urbanísticas, entre as quais a execução da empreitada em apreço, objeto da decisão de adjudicação impugnada, que por si compreende a execução de 28 fogos/habitações, e as metas finais estabelecidas referem-se à atribuição efetiva de fogos, ou seja, à celebração de contratos de arrendamento e à entrega dos respetivos locados (cfr. docs. n.ºs 1 a 2, juntos com a Contestação).
20.ª A celebração de contratos de arrendamento implica, após a conclusão das empreitadas, a um único concurso para seleção de arrendatários e da visita por estes a um maior universo de frações em face das percentagens de recusa e da necessidade de substituição de famílias por alojamento, procedimentos esses que, por razões de conveniência, carecem de ser iniciados e concluídos em simultâneo para os três lotes previstos na decisão de contratar.
21.ª A não ser assim, o Réu seria confrontado com diferentes prazos de garantia em relação aos 28 fogos/habitações que se encontram distribuídos pelos três edifícios a construir e pelos três lotes adjudicados, com a necessidade de que os fogos/habitações concluídos em primeiro lugar aguardassem, enquanto se deterioravam e se consumiam os respetivos prazos de garantias, pela conclusão de todos os fogos/habitações, para abertura de um procedimento concursal único destinado à seleção dos arrendatários.
22.ª Ou, em alternativa, o Réu teria de ser confrontado com a necessidade de abrir não um, mas três procedimentos concursais diferentes de seleção dos arrendatários em momentos sucessivos no tempo, o que diminuiria a amplitude e o universo de escolha por parte do grupos-alvo identificados tornando mais complexa e morosa conclusão dos procedimentos concursais, a seleção de arrendatários devido ao aumento das percentagens de recusa e de substituição de famílias que, por virtude da distribuição dos 28 fogos/habitações a executar, por vários procedimentos concursais, teriam de aguardar pela abertura do concurso seguinte.
23.ª É, aliás, por esses motivos que a decisão de contratar de 21 de dezembro de 2022 aderindo integralmente ao ponto VII da informação n.º INT.IHRU/2022/17265, de 21 de dezembro de 2022, sob a epígrafe “VII – Prazos de Execução”, determinou literalmente que: “O prazo de execução de cada empreitada a contratar é o seguinte: Lote 1 – Prazo de execução de 450 dias; Lote 2 – Prazo de execução de 450 dias; Lote 3 – Prazo de execução de 450 dias;”.
24.ª Acresce que, a decisão de adjudicar os três lotes foi tomada em simultâneo, quanto aos três contratos de empreitada de construção destes 28 fogos/habitações, os contratos foram celebrados na mesma data e estabelecem, de igual modo, nos n.ºs 1 das respetivas cláusulas terceiras que “o presente contrato tem um prazo de execução de 450 (quatrocentos e cinquenta) dias, a contar da data da consignação, incluindo sábados, domingos e feriados”, encontrando-se em curso, em simultâneo, a sua consignação e o início dos trabalhos (cfr. doc. a fls. no processo administrativo e que aqui se dão por integralmente reproduzidos).
25.ª É por isso que, nessa sequência, a al. c) do n.º 1 da cláusula 9.ª do Caderno de Encargos: “O empreiteiro obriga-se a: (…) c) Concluir a execução da obra e solicitar a realização de vistoria da obra para efeitos da sua receção provisória no prazo a seguir indicado para cada contrato, a contar da data da sua consignação ou da data em que o dono da obra comunique ao empreiteiro a aprovação do plano de segurança e saúde, caso esta última data seja posterior. Lote 1 – Prazo de execução de 450 dias; Lote 2 – Prazo de execução de 450 dias; Lote 3 – Prazo de execução de 450 dias” (cfr. caderno de encargos a fls. no processo administrativo).
26.ª Não encontramos, portanto, perante uma situação na qual, ao que tudo indica, seria só o “aviso de abertura” que estipulava laconicamente que o “Prazo contratual de 420 dias contados nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 362º do CCP” como sucedia no caso concreto objeto do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 01.03.2012, Processo n.º 01093/11, disponível www.dgsi.pt, citado nos artigos 55.º a 57.º da petição inicial.
27.ª A interpretação do caderno de encargos e dos demais documentos pré-contratuais, por sua vez, inseridas que estão no processo pré-contratual de negociação, encontram-se sujeita às regras gerais sobre a manifestação da vontade em contratar previstas, designadamente, nos artigos 236.º e 238.º do Código Civil.
28.ª Os n.ºs 1 do artigo 236.º e 238.º do Código Civil determinam que “a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante” e que “nos negócios formais não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso”.
29.ª No seguimento da lição de PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, esta normalidade do declaratário, que a lei toma como padrão, “exprime-se não só na capacidade para entender o texto ou conteúdo da declaração, mas também na diligência para recolher todos os elementos que, coadjuvando a declaração, auxiliem a descoberta da vontade real do declarante” (cfr. anotação ao artigo 236.º em Código Civil Anotado, p. 224).
30.ª À luz do que consta escrito literalmente na al. c) do n.º 1 da cláusula 9.ª do Caderno de Encargos, é manifesto que não se pode concluir, sem mais, que nos encontramos perante, “tão só”, “um prazo máximo” para a conclusão da empreitada, conforme defendido pelo Tribunal a quo e pela Autora nos artigos 52.º, 56.º, 58.º e 65.º da petição inicial.
31.ª A esse propósito o 2.º relatório final do júri de 17 de fevereiro de 2023 refere de forma clara e inequívoca, nomeadamente, que “a exigência de que a execução da empreitada em TODOS os LOTES do procedimento é feita em 450 dias resulta expresso da alínea c) do n.º 1 da Cláusula 9.º do Caderno de Encargos. A redação da mencionada cláusula não está feita em termos máximos, mas sim em termos exatos, ou seja, se a entidade adjudicante quisesse que o prazo de execução da empreitada pudesse ser inferior ao prazo expressamente estipulado na mencionada cláusula, tê-lo-ia expressamente feito, mediante a colocação no caderno de encargos dessa possibilidade, estabelecendo que a empreita é executada no prazo máximo de máximo de 450 dias. Neste caso admitir-se-iam propostas com um prazo inferior” (cfr. relatório a fls. no processo administrativo).
32.ª Concluindo-se ainda no 2.º relatório final do júri de 17 de fevereiro de 2023 que “tendo a ora pronunciante apresentado proposta em TODOS os lotes do procedimento com o prazo para a execução da empreitada de 360 dias, tais propostas encerram uma condição que contraria o exigido no Caderno de Encargos em relação a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, tendo sido este o motivo sindicado pelo Júri para a exclusão das propostas apresentadas ao LOTE 1, ao LOTE 2 e ao LOTE 3, pela concorrente S..... - R...... LDA.” (cfr. relatório a fls. no processo administrativo).
33.ª No caso concreto, em face do exposto, estamos neste momento em condições de concluir que os prazos previstos na al. c) do n.º 1 da cláusula 9.ª do Caderno de Encargos configuram, no concreto, ao contrário do defendido pelo Tribunal a quo, um “prazo exato”, “único” ou “fixo”, a contemplar no plano de trabalhos, durante o qual devem ser executadas as três obras objeto dos referidos contratos de empreitada.
34.ª A explicitação literal do período de execução do contrato não é fixada na letra do clausulado do Caderno de Encargos, de acordo com o respetivo texto do caderno de encargos, de acordo com uma baliza máxima ou através de duas balizas entre um prazo máximo e mínimo de duração da empreitada.
35.ª A decisão de contratar de 21 de dezembro de 2022 aderindo integralmente ao ponto VII da informação n.º INT.IHRU/2022/17265, de 21 de dezembro de 2022, sob a epígrafe “VII – Prazos de Execução”, determinou que: “O prazo de execução de cada empreitada a contratar é o seguinte: Lote 1 – Prazo de execução de 450 dias; Lote 2 – Prazo de execução de 450 dias; Lote 3 – Prazo de execução de 450 dias;” (cfr. doc. a fls. no processo administrativo; e docs. a fls. 661 a 764 no processo digital do SITAF; págs. 86 a 94; bem como, a alínea A- da matéria de facto considerada provada).
36.ª Assim sendo, é falso, por não corresponder à verdade, que a al. c) do n.º 1 da cláusula 9.ª do Caderno de Encargos estabeleça “um prazo máximo” para a conclusão da empreitada, conforme defendido nos artigos 52.º, 56.º, 58.º e 65.º da petição inicial e na sentença de 16 de março de 2024 recorrida.
37.ª À luz do disposto da lei, portanto, o conteúdo do ato impugnado não podia ser outro que não a exclusão da proposta da Autora nos termos da al. c) do n.º 1 do artigo 57.º, da al. b) do n.º 2 do artigo 70.º e das als. d) e o) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, nomeadamente, por “violação de uma condição relativa a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, em concreto o facto de em todos os lotes a ora pronunciante ter indicado como prazo de execução da empreitada 360 dias e não, como o exigido naquela peça procedimental, 450 dias” (cfr. o disposto no relatório final e no segundo relatório final).
38.ª A sentença de 16 de março de 2024 ao concluir que “a cláusula 9.ª, n.º 1 alínea c) do CE tem que ser interpretada no sentido de que o prazo de 450 dias é um prazo máximo e não um prazo fixo”, enferma de erro de julgamento na análise e interpretação dos documentos juntos aos autos, tendo efetuado, nomeadamente, uma errada interpretação da decisão de contratar de 21 de dezembro de 2022 e do contrato de financiamento de 30 de dezembro de 2021 que esteve na origem da decisão de contratar, e violado a al. b) do n.º 2 do artigo 70.º e 146.º, n.º 2 al. o) do CCP, os artigos 236.º e 238.º do Código Civil, os n.ºs 3 e 4 do artigo 94.º do CPTA, as als. a), b) e c) do n. 2 do artigo 5.º e os n.ºs 4 e 5 do artigo 607.º do CPC, aplicáveis ex vi do artigo 1.º do CPTA.
39.ª Ainda que se considere inválido ato de adjudicação, o que por mero dever de patrocínio, por absurdo (e, reiteramos, que roça o disparate considerar o alegado como causa de invalidade da adjudicação) e sem conceder se admite, a verdade é que o Tribunal a quo ao anular o contrato fê-lo invocando o disposto no n.º 2 do artigo 283.º do CCP, pelo que, deveria também ter efetuado a ponderação que é exigida ex officio no âmbito da aplicação do direito aplicável pelo comando legal que é inscrito no n.º 4 da mesma disposição legal de onde resulta que o “efeito anulatório pode ser afastado por decisão judicial ou arbitral, quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do ato procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa-fé”.
40.ª Regime este que, esclarece o artigo 102.º, n.º 7, do CPTA é igualmente aplicável “nas situações em que, tendo sido cumulado pedido respeitante à invalidade de contrato por violação das regras relativas ao respetivo procedimento de formação, o tribunal proceda, segundo o disposto na lei substantiva, ao afastamento dessa invalidade em resultado da ponderação dos interesses públicos e privados em presença” – no que tem de ser visto em articulação com a possibilidade de afastamento do efeito anulatório de uma invalidade derivada dos contratos administrativos, prevista no artigo 283.º, n.º 4, do CCP.
41.ª O Réu nas suas alegações finais – a fls. 5252-5305 do processo digital – invocou, precisamente (vide os pontos 86. a 100. do capítulo denominado “A TÍTULO SUBSIDIÁRIO AO ALEGADO EM (1.1.), (1.2) e (1.3), DO AFASTAMENTO DA ANULAÇÃO DO CONTRATO” das alegações e a 26.ª a 29.ª Conclusão) que ainda que se “considere procedente os vicio imputados ao ato impugnado – o que sem conceder e por mero dever de patrocínio se admite –, deve a invalidade do contrato por violação das regras relativas ao respetivo procedimento de formação ser afastada em resultado da ponderação dos interesses públicos e privados em presença porquanto a anulação do contrato se revela, em concreto, desproporcionada ou contrária à boa-fé considerando a gravidade da ofensa geradora do vício do ato procedimental em causa (cfr. artigo 283.º, n.º 4, do CCP e artigo 102.º, n.º 9, do CPTA)” (vide a 29.ª Conclusão).
42.ª Nas situações de invalidade consequente do contrato resultante da prática de atos procedimentais anuláveis, o juiz deve, mesmo oficiosamente, afastar o efeito anulatório do contrato, nos termos do artigo 283.º, n.º 4, do CCP, por considerar que a anulação é desproporcionada ou contrária à boa fé ou se mostra ser irrelevante por não implicar uma modificação subjetiva do contrato nem uma alteração do seu conteúdo essencial, o que, por via de regra, abarca situações em que o contrato não se encontra plenamente executado mas está em fase adiantada de execução (cfr. os acórdãos do STA de 9 de maio de 2012, Processo n.º 760/11, e do TCA Norte de 7 de outubro de 2011, Processo n.º 858/10, publicados em www.dgsi.pt).
43.ª Se por mero dever de patrocínio e por absurdo (e sem conceder) se admita a procedência de qualquer um dos vícios, conforme defendido pelo Tribunal a quo, a verdade é que in casu a anulação do contrato revelar-se-ia desproporcionada ou contrária à boa-fé considerando a gravidade da ofensa geradora do vício do ato procedimental em causa (cfr. artigo 283.º, n.º 4, do CCP e artigo 102.º, n.º 9, do CPTA).
44.ª Os três contratos de empreitada de construção dos 28 fogos/habitações com data de 27 de março de 2023 encontram-se atualmente em execução desde a data da assinatura do contrato (cfr. despacho de apreciação liminar de 22 de março de 2023, a fls. 110, e docs. a fls. 5049 a 5209 no processo digital do SITAF; págs. 70 e segs.).
45.ª A substituição do empreiteiro durante o decurso dos trabalhos da empreitada implicaria, nomeadamente, o cancelamento de garantias, de contratos e encomendas de já efetuadas, a receção provisória de trabalhos, a realização de vistorias, a medição dos trabalhos já realizados e a liquidação da conta final, bem como, a repetição das formalidades associadas à habilitação, à assinatura do contrato, à prestação de garantias, à preparação da obra, à contratação de mão de obra e de subempreiteiros, à realização de uma nova consignação, à elaboração e aprovação de novo Plano de Segurança e Saúde e de um novo plano de trabalhos ajustado para três empreitadas.
46.ª Conforme jurisprudência firmada neste Supremo Tribunal Administrativo, a aplicação do princípio do aproveitamento dos atos que se exprime pela fórmula latina “utile per inutile non vitiatur”, positivado no n.º 4 do art.º 283.º, constitui matéria de conhecimento oficioso para o juiz de primeira instância, pois este “não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito” (vide o n.º 3 do artigo 5.º e os n.ºs 4 e 5 do artigo 607.º do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA).
47.ª A ponderação a realizar pelo julgador ao abrigo do n.º 4 do artigo 283.º do CCP deve considerar que, no caso concreto, as obras já se iniciaram, a circunstância dos contratos já terem sido celebrados e se encontrarem atualmente a ser executados, a perturbação e os atrasos que seriam provocados com a substituição do empreiteiro e o risco de incumprimento das metas previstas contrato de financiamento celebrado pelo Réu e no Plano de Recuperação e Resiliência (PRR) aprovado para Portugal (que até motivou a prorrogação do momento da dissolução da Assembleia da República).
48.ª Ainda considere procedente os vicio imputados ao ato impugnado – o que sem conceder e por mero dever de patrocínio se admite –, deve a invalidade do contrato por violação das regras relativas ao respetivo procedimento de formação ser afastada em resultado da ponderação dos interesses públicos e privados em presença porquanto a anulação do contrato se revela, em concreto, desproporcionada ou contrária à boa-fé considerando a gravidade da ofensa geradora do vício do ato procedimental em causa (cfr. artigo 283.º, n.º 4, do CCP e artigo 102.º, n.º 9, do CPTA).
49.ª A sentença de 16 de março de 2024 ao anular o contrato adjudicado sem sequer ponderar o afastamento do efeito anulatório ao abrigo do n.º 4 do artigo 283.º do CCP devido à reduzida gravidade da alegada “ofensa” geradoras de invalidade e à circunstância do contrato se encontrar em plena execução, enferma de erro de julgamento na interpretação dos artigos 283.º, n.º 4, do CCP, dos artigos 66.º, 67.º, 71.º, n.ºs 1, 2 e 3, 95.º, n.º 5 e 107.º, n.º 9, do CPTA e das als. a), b) e c) do n. 2 do artigo 5.º e os n.ºs 4 e 5 do artigo 607.º do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA.
50.ª O Tribunal a quo, concluindo que “nada mais foi provado com interesse para a decisão a proferir” apenas considerou como factos provados os enumerados nas alíneas A- a N- da sentença (cfr. págs. 13 a 26 da sentença recorrida), omitindo, nomeadamente, qualquer referência ao contrato de financiamento de 30 de dezembro de 2021 que esteve na origem da decisão de contratar, o que inquinou a interpretação da al. c) do n.º 1 da Cláusula 9.ª do Caderno de Encargos que foi efetuada, bem como, omitindo por completo que os três contratos de empreitada de construção dos 28 fogos/habitações com data de 27 de março de 2023 encontram-se atualmente em execução desde a data da assinatura do contrato (cfr. despacho de 22 de março de 2023, a fls. 110, e docs. a fls. 5049 a 5209 no processo digital do SITAF; págs. 70 e segs.).
51.ª Na 1ª instância o juiz, ao fixar os factos provados e não provados, seleciona a matéria de facto relevante para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis de direito Como referido, à luz dos poderes previstos no artigo 607.º, n.º 4 e 5, do CPC e dos n.ºs 3 e 4 do artigo 94.º do CPTA, considerando, além dos factos articulados pelas partes, “os factos instrumentais que resultem da instrução da causa”; os “factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa” e “os factos notórios e aqueles de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções” (cfr. als. a), b) e c) do n.º 2 do artigo 5.º do CPC).
52.ª À luz do artigo 607.º, n.º 4 e 5, do CPC e dos n.ºs 3 e 4 do artigo 94.º do CPTA, “o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão (…) provados por documentos (..., compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência”, considerando, além dos factos articulados pelas partes, “os factos instrumentais que resultem da instrução da causa”; os “factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa” e “os factos notórios e aqueles de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções” (cfr. als. a), b) e c) do n.º 2 do artigo 5.º do CPC).
53.ª À luz do alegado no presente recurso a decisão de facto deverá ser modificada nos termos do artigo 662.º, n.º 1 do CPC, reformulando-se matéria de facto e aditando-se à matéria de facto considerada provada, os factos públicos e notórios e os factos instrumentais que se retiram dos documentos juntos aos autos, nomeadamente, os factos alegados nos artigos 52.º a 93.º e nos artigos 86.º a 88.º da Contestação do Réu e os factos considerados documentalmente provados nas alíneas F), G), I), J), K), L), M), N), O), P), Q), R), S), T), U), V), W), X), Y), Z), AA), BB), TT), VV), WW) e YY) das alegações finais a fls. 5252-5305 do processo digital.
54.ª O Tribunal a quo ao desconsiderar partes substanciais dos documentos junto aos autos e que foram citados supra, inquinou de forma irremediável as conclusões de direito alcançadas, bem como, efetuou uma análise e uma interpretação errada do Caderno de Encargos, violando os n.ºs 3 e 4 do artigo 94.º do CPTA e as als. a), b) e c) do n. 2 do artigo 5.º e os n.ºs 4 e 5 do artigo 607.º do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA.
55.ª O Tribunal a quo ao omitir por completo a circunstância dos três contratos de empreitada de construção dos 28 fogos/habitações com data de 27 de março de 2023 se encontrarem atualmente em execução desde a data da assinatura do contrato, inquinou de forma irremediável as conclusões de direito alcançadas quanto ao decidido a propósito da anulação do contrato e da condenação na adjudicação do contrato violando os n.ºs 3 e 4 do artigo 94.º do CPTA e as als. a), b) e c) do n. 2 do artigo 5.º e os n.ºs 4 e 5 do artigo 607.º do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA.
56.ª A desconsideração dos documentos junto aos autos e que citamos supra e a circunstância dos três contratos de empreitada de construção dos 28 fogos/habitações se encontrarem atualmente em execução desde a data da assinatura do contrato, impõem, desde logo, a reforma em primeira instância da sentença de 16 de março de 2024 por lapso manifesto na interpretação dos documentos junto aos autos, nos termos do artigo 616.º, n.º 2, do CPC, al. b) do mesmo Código, aplicável por via dos artigos 1.º e 140.º, n.º 3, do CPTA.
Nestes termos e nos demais de direito aplicáveis, deve o presente recurso jurisdicional ser considerado procedente e, em consequência, ser declarada nula ou reformada em primeira instância a sentença impugnada ou, caso assim não se venha a entender, serem revogadas ou anuladas em sede de recurso jurisdicional as duas decisões recorridas e, consequentemente, ser considerada totalmente improcedente a ação intentada, só assim se fazendo o que é de Lei…
…e de Justiça!
Mais se requer ainda, em qualquer caso, caso o Recorrente seja condenado em custas – o que só poder dever de patrocínio e sem conceder se admite – que o mesmo seja dispensado do pagamento do remanescente da taxa de justiça à luz dos critérios legais aplicáveis (artigo 6.º, n.º 7, do RCP), com as devidas consequências legais.”
A Recorrida contra-alegou e, sem formular as respetivas conclusões, pugnou pela improcedência do recurso, nos seguintes termos:
“Nenhum reparo merece a douta decisão proferida, devendo ser confirmada na íntegra. O que se deixa expressamente alegado, para todos os devidos efeitos legais. (…) Deverá o recurso que incide sobre o despacho proferido em 14.09.2023, ser rejeitado por extemporaneidade e inadmissibilidade legal, e no que diz respeito ao recurso interposto sobre a douta decisão final, deverá ser-lhe negado provimento, e confirmada a doutra sentença proferida, assim se fazendo justiça.”
A CI não apresentou contra-alegações.
O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso interposto da sentença recorrida com subida imediata, e sustentou a sentença, pugnando pela não verificação da nulidade por omissão de pronúncia invocada. Por intempestivo não admitiu o recurso interposto do despacho de 14.9.2023.
O Ministério Público junto deste TCA Sul, notificado nos termos e para efeitos do disposto no n.º 1, do artigo 146.º do CPTA, não emitiu parecer.
A Recorrente deduziu reclamação do despacho de rejeição do recurso interposto do despacho de 14.9.2023.
Por decisão sumária este Tribunal Central Administrativo Sul julgou a reclamação procedente e, em consequência, admitiu o recurso interposto do despacho de 14.9.2023.
Na sequência de despacho as partes emitiram pronúncia nos termos e para os efeitos dos arts. 45.º e 45.º - A do CPTA.
Prescindindo-se dos vistos legais, atento carácter urgente do processo, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos (em turno), foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II. Delimitação do objeto do recurso
Conforme jurisprudência firmada, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPTA).
Sem prejuízo, importa atender que, à luz do art. 5.º, n.º 3 do CPC, o Tribunal não se encontra sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito.
Tendo em conta o exposto, o que este Tribunal cumpre decidir é se,
a. O despacho de 14.9.2023 pelo qual foi indeferida a produção de prova testemunhal arrolada pela Requerida enferma de erro de julgamento de direito;
b. A sentença padece de,
b. 1. Nulidade por omissão de pronúncia (art.º 615.º, n.º 1 al. d) do CPC) por não ter conhecido do afastamento do efeito anulatório do contrato nos termos dos arts. 283.º, n.º 4 do CCP e 102.º, n.º 9 do CPTA;
b. 2. Erro de julgamento de facto por não ter sido dado como provado
· O contrato de financiamento de 30 de dezembro de 2021 que esteve na origem da decisão de contratar;
· Que os três contratos de empreitada de construção dos 28 fogos/habitações com data de 27 de março de 2023 encontram-se atualmente em execução desde a data da assinatura do contrato;
· E os factos alegados nos artigos 52.º a 93.º e nos artigos 86.º a 88.º da Contestação do Réu e inscritos nas alíneas F), G), I), J), K), L), M), N), O), P), Q), R), S), T), U), V), W), X), Y), Z), AA), BB), TT), VV), WW) e YY) das alegações finais;
b. 3. Erro de julgamento de direito;
c. Há lugar à modificação do objeto do processo.
III. Fundamentação de facto
III.1. Na sentença recorrida foi julgada provada a seguinte factualidade:
“A- Em 21/12/2022, por deliberação do Conselho Diretivo do Réu, proferida sobre a Informação n.º INT.IHRU/2022/17265, de 21/12/2022, por referência ao procedimento de concurso público sem publicidade internacional denominado "PRR_05 - PA.130.2022.0001202 - Empreitada de construção dos Lotes A, B, C e espaços exteriores - PIA.07 Quinta do Olho de Vidro, Almada", foi tomada a decisão de contratar, de autorização da despesa, de escolha do procedimento, de aprovação das peças do procedimento, de designação do júri e do gestor do contrato, extraindo-se da referida informação o seguinte:
Os encargos para a execução dos contratos de empreitada em proposta encontram-se inscritos no projeto n.9 12317 - Parque Público de Habitação a Custos Acessíveis, projeto plurianual legalmente aprovado em Orçamento de Estado e são financiados pelo Plano de Recuperação e Resiliência, através da componente, RE - Resiliência, C02 - Habitação, Investimento i05 do Projeto PIA.07 Quinta do Olho de Vidro.
Vidro.
II- Requisitos de Economia, Eficiência e Eficácia
Tratando-se de nova construção financiada ao abrigo do Plano de Recuperação e Resiliência é requerida uma elevada eficiência energética ao novo edificado, mantendo-se o custo do mesmo balizado pelos requisitos da Habitação a Custos Controlados, o que só por si implica uma boa relação custo benefício.
Ademais, para fogos a afetar a arrendamento de cariz social - renda acessível - o custo/benefício não é meramente determinado por taxas de rentabilidade do investimento, mas antes, pelo benefício social e efeito regulador das rendas de mercado e qualidade urbanística gerados pelo investimento.
Considerando que o IHRU, I.P. não dispõe de meios para a execução da prestação objeto do presente procedimento e considerando a natureza dos trabalhos a executar, entende-se que deverá ser lançado um procedimento de concurso público sem publicidade internacional, dotado de lotes, de acordo com a organização técnica e funcional do projeto de execução associada à distribuição dos lotes urbanísticos, que submeta à concorrência as prestações necessárias para a sua execução, prevalecendo o critério de adjudicação do preço mais baixo.
VII- Prazos de Execução
O prazo de execução de cada empreitada a contratar é o seguinte:
. Lote 1 - Prazo de execução de 450 dias;
. Lote 2 - Prazo de execução de 450 dias:
. Lote 3 - Prazo de execução de 450 dias;
(Conforme fls. 86 e ss. do Doc. N.º 2 Preparação do procedimento, do PA)
B- Em 22/12/2022, foi publicado na II série do Diário da República n.º 245, o anúncio de procedimento n.º 16958/2022, publicitando o concurso público para a celebração de contrato designado "PA.130.2022.0001202 - Empreitada de construção dos Lotes A, B, C e espaços exteriores - PIA.07 Quinta do Olho de Vidro, Almada”, que se dá por reproduzido.
(Conforme fls. 95 e ss. do Doc. N.º 2 Preparação do procedimento, do PA)
C- Do Programa de Procedimento (PP) do procedimento em análise, que se dá por integralmente reproduzido, extrai-se o seguinte:
Artigo 1.º
Identificação e objeto do concurso
1. O presente Programa regula o procedimento de concurso público designado por “PA.130.2022.0001202 –Empreitada de construção dos Lotes A, B, C e espaços exteriores - PIA.07 Quinta do Olho de Vidro, Almada.”, segue o disposto nos artigos 130.º a 148.º do Código dos Contratos Públicos (CCP).
2. O presente procedimento visa a celebração de contratos de empreitada de obras públicas para a construção dos edifícios nos lotes A, B, C e D e respetivos espaços exteriores da operação PIA.07 “Conjunto habitacional Quinta do Olho de Vidro”, em Almada, do Instituto da Habitação e da Reabilitação Urbana, I.P., de acordo com os termos do caderno de encargos.
3. O presente procedimento compreende os seguintes lotes:
a. Lote 1 - PC13020220002356 - Empreitada de construção de edifício e espaços exteriores no lote A do PIA.07 Olho de Vidro;
b. Lote 2 - PC13020220002357 - Empreitada de construção de edifício e espaços exteriores no lote B do PIA.07 Olho de Vidro;
c. Lote 3 - PC13020220002358 - Empreitada de construção de e espaços exteriores edifício no lote C do PIA.07 Olho de Vidro;
(…)
Artigo 8.º
Documentos que constituem as propostas
1. As propostas devem ser constituídas pelos seguintes documentos, a apresentar por lote:
a) Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP) (…)
b) Caso se aplique, os documentos previstos nas alíneas b), c), d) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP;
c) Declaração com indicação do preço que o concorrente se propõe contratar, com exclusão do
IVA, com identificação do lote e com indicação do prazo de execução;
d) Lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projeto de execução e Mapa de Quantidades de Trabalho (MQT), com o ordenamento dos mapas-resumo de quantidades de trabalho, os quais serão elaborados sobre o ficheiro de Excel fornecido em suporte informático pelo IHRU;
e) Plano de Trabalhos, por cada lote que concorre, tal como definido no artigo 361.º do CCP, incluindo:
i. Esquema em Diagrama do faseamento da obra;
ii. Plano de Equipamentos;
iii. Plano de Mão-de-Obra;
iv. Plano de Pagamentos/Cronograma Financeiro.
f) Memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra, indicando também a organização prevista para a execução dos trabalhos, bem como a descrição dos métodos construtivos a aplicar e os aspetos técnicos ou outros que sejam considerados essenciais à execução da empreitada relativa a cada lote que concorre. Nesta memória, o Concorrente especificará os aspetos técnicos que considere essenciais na sua proposta e cuja rejeição implicaria a sua ineficácia;
g) Documento que indique o poder de representação e a assinatura do assinante, nos termos e situação prevista no n.º 3 do artigo 23.º;
h) Certidão do registo comercial, com todas as inscrições em vigor, ou disponibilização do código de acesso para a sua consulta online.
2. Os documentos que constituem a proposta são obrigatoriamente redigidos em português.
3. Os preços devem ser apresentados em Euros com apenas duas casas decimais e devem explicitar os encargos legais aplicáveis.
4. Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, as declarações e a proposta de preço referidas nas alíneas a), b) e c) do n.º 1 devem ser assinadas pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à declaração os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, devem ser assinadas por todos os seus membros ou respetivos representantes.
Artigo 9.º
Apresentação de propostas variantes
Não é admissível a apresentação de propostas variantes.
Artigo 12.º
Critério de adjudicação
1. A adjudicação será efetuada por lote segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade de monofator segundo a avaliação do preço ou custo total mais baixo.
2. No caso de empate na ordenação das propostas após aplicação do critério de adjudicação, será realizado um sorteio entre as propostas empatadas, para o qual se comunicará previamente aos concorrentes, através da plataforma eletrónica de contratação pública anoGov, o dia, hora e local do ato.
Artigo 23.º
Assinatura eletrónica
1. Todos os documentos carregados na plataforma, incluindo os documentos que constituem as propostas, deverão ser assinados eletronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura eletrónica qualificada.
2. Os certificados a que se refere o número anterior são emitidos por uma entidade certificadora credenciada pela Autoridade Nacional de Segurança (informação disponível em www.gns.gov.pt).
3. Nos casos em que o certificado digital não possa relacionar o assinante com a sua função e poder de assinatura, deve a entidade interessada submeter à plataforma um documento eletrónico oficial indicando o poder de representação e a assinatura do assinante (certidão permanente onde conste os poderes para representar ou procuração).
4. A falta de assinatura eletrónica nos documentos que constituem as propostas é motivo de exclusão.
(Conforme fls. 74 e ss. do Doc. N.º 2 Preparação do procedimento, do PA)
D- Do Caderno de Encargos do procedimento em análise, que se dá por integralmente reproduzido, extrai-se o seguinte:
Cláusula 9.ª - Prazo de execução da empreitada
1- O empreiteiro obriga-se a:
a) Iniciar a execução da obra na data da conclusão da consignação total ou da primeira consignação parcial ou ainda da data em que o dono da obra comunique ao empreiteiro a aprovação do plano de segurança e saúde, caso esta última data seja posterior, sem prejuízo do plano de trabalhos aprovado;
b) Cumprir todos os prazos parciais vinculativos de execução previstos no plano de trabalhos em vigor;
c) Concluir a execução da obra e solicitar a realização de vistoria da obra para efeitos da sua receção provisória no prazo a seguir indicado para cada contrato, a contar da data da sua consignação ou da data em que o dono da obra comunique ao empreiteiro a aprovação do plano de segurança e saúde, caso esta última data seja posterior.
. Lote 1 – Prazo de execução de 450 dias;
. Lote 2 – Prazo de execução de 450 dias;
. Lote 3 – Prazo de execução de 450 dias;
2- No caso de se verificarem atrasos injustificados na execução de trabalhos em relação ao plano de trabalhos em vigor que sejam imputáveis ao empreiteiro, este é obrigado, a expensas suas, a tomar todas as medidas de reforço de meios de ação e de reorganização da obra necessárias à recuperação dos atrasos e ao cumprimento do prazo de execução.
3- Quando o empreiteiro, por sua iniciativa, proceda à execução de trabalhos fora das horas regulamentares ou por turnos, sem que tal se encontre previsto no caderno de encargos ou resulte de caso de força maior, pode o dono da obra exigir-lhe o pagamento dos acréscimos de custos das horas suplementares de serviço a prestar pelos representantes da fiscalização.
4- Pela conclusão da execução da obra antes do prazo fixado na alínea c) do n.º 1, o dono da obra procede ao pagamento dos seguintes prémios ao empreiteiro:
- Em nenhum caso serão atribuídos prémios ao empreiteiro.
5- Se houver lugar à execução de trabalhos complementares cuja execução prejudique o normal desenvolvimento do plano de trabalhos e desde que o empreiteiro o requeira, o prazo para a conclusão da obra será prorrogado nos seguintes termos:
a) Sempre que se trate de trabalhos complementares da mesma espécie dos definidos no contrato, proporcionalmente ao que estiver estabelecido nos prazos parcelares de execução constantes do plano de trabalhos aprovado e atendendo ao seu enquadramento geral na empreitada;
b) Quando os trabalhos forem de espécie diversa dos que constam no contrato, por acordo entre o dono da obra e o empreiteiro, considerando as particularidades técnicas da execução.
6- Na falta de acordo quanto ao cálculo da prorrogação do prazo contratual previsto na cláusula anterior, proceder-se-á de acordo com o disposto no n.º 5 do artigo 373.º do CCP.
7- Sempre que ocorra suspensão dos trabalhos não imputável ao empreiteiro, considerar-se-ão automaticamente prorrogados, por período igual ao da suspensão, o prazo global de execução da obra e os prazos parciais que, previstos no plano de trabalhos em vigor, sejam afetados por essa suspensão.
(Conforme fls. 42 e ss. do Doc. N.º 2 Preparação do procedimento, do PA)
E- A Autora apresentou proposta para os três lotes da Empreitada de construção dos Lotes A, B, C e espaços exteriores - PIA.07 Quinta do Olho de Vidro.
(Conforme fls. 28 e ss. do Doc. N.º 3, Apresentação das propostas, Parte 1, do PA)
F- A última página de cada um dos documentos da proposta da Autora, para os lotes A e B do procedimento em causa nos autos, tem aposta assinatura eletrónica qualificada de H
(Conforme fls. 28 e ss. e 149 e ss. do Doc. N.º 3, Apresentação das propostas, Parte 1, do PA)
G- Nenhum dos documentos da proposta da Autora, para o lote C do procedimento em causa nos autos, tem aposta menção de qualquer assinatura eletrónica.
(Conforme fls. 270 e ss. do Doc. N.º 3, Apresentação das propostas, Parte 1, do PA)
H- Após a submissão dos documentos da proposta da Autora, para o lote C do procedimento em causa nos autos, foi gerado, na plataforma anoGov, um relatório de que se extrai que foi validada a assinatura eletrónica qualificada de H........ num único ficheiro em formato ZIP.
(Relatório da submissão da proposta - Outro (004284219) de 15/03/2024 16:08:21.
I- Da proposta da Autora, para os três lotes, consta o prazo de 360 dias para a execução da respetiva empreitada.
(Memória descritivas, separadores Programa de Trabalhos e Cronograma Financeiro, do Doc. N.º 3, Apresentação das propostas, Parte 1, fls. 127, 248 e 356 do PA)
J- Em 31/01/2023 o júri do procedimento elaborou o relatório preliminar, que se dá por integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:
XIV. ORDENAÇÃO DAS PROPOSTAS ADMITIDAS
De acordo com o previsto no n.º 1 do artigo 146.º do CCP, após aplicação do critério de adjudicação, o júri do procedimento propõe a seguinte ordenação das propostas:
(Conforme fls. 90 e ss. do Doc. N.º 4, Análise de propostas e adjudicação, do PA)
K- Em 08/02/2023 o júri do procedimento elaborou o relatório final, que se dá por integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:
II. ADMISSÃO E EXCLUSÃO DE PROPOSTAS
“(texto integral no original, imagem)”
III. ORDENAÇÃO DAS PROPOSTAS
Pelo exposto o júri propõe assim a alteração do Relatório Preliminar de 31 de janeiro de 2023 e, de acordo com o previsto no n.º 1 do artigo 146.º do CCP, após aplicação do critério de adjudicação, o júri do procedimento propõe a seguinte ordenação das propostas:
“(texto integral no original, imagem)”
IV. AUDIÊNCIA PRÉVIA
Considerando verificar-se uma alteração da ordenação das propostas constante do Relatório Preliminar datado de 31 de janeiro de 2023, o Júri ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 148.º do CCP procede a nova audiência prévia, nos termos previsto no artigo 147.º do mesmo Código conferindo para o efeito 5 (cinco) dias úteis aos concorrentes para, querendo, pronunciarem-se, por escrito.
(Conforme fls. 116 e ss. do Doc. N.º 4, Análise de propostas e adjudicação, do PA)
L- Em 17/02/2023 o júri do procedimento elaborou o segundo relatório final, que se dá por integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:
I. AUDIÊNCIA PRÉVIA
Em sede de audiência prévia ao Relatório Preliminar, submetido na PECP no dia 31 de janeiro de 2023 verificou-se terem sido apresentadas duas pronúncias relativas às conclusões contidas no mencionado Relatório, respetivamente pelas concorrentes:
a) R…. – C….., Lda., no dia 07-02-2023, pelas 12:21h.; e,
b) A…. & B…., Lda., no dia 07-02-2023, pelas 18:50h.
Analisadas as pronúncias, o Júri do procedimento procedeu à elaboração do primeiro Relatório Final, do qual resultou a alteração da ordenação das propostas contida no Relatório Preliminar, daí resultando a exclusão da proposta da concorrente classificada em primeiro lugar nos três lotes do procedimento.
Considerando a alteração à ordenação das propostas, em cumprimento do disposto no n.º 2 artigo 148.º do CCP, o Júri, no dia 07 de fevereiro de 2023 submeteu na Plataforma Eletrónica de Contratação Pública anoGov o primeiro Relatório final concedendo aos concorrentes novo prazo de audiência prévia, dando-lhes, para o efeito um prazo de 5 (cinco) úteis, para, querendo, se pronunciarem por escrito.
Em sede de audiência prévia a concorrente S..... - R...... Lda. veio pronunciar-se nos termos que de seguida se expõem:
PRONÚNCIA DA CONCORRENTE S..... - R...... LDA.
- A concorrente veio, em sede de pronúncia ao abrigo do direito de audiência prévia, manifestar a sua discordância com o teor das conclusões do Júri no sentido da exclusão da sua proposta apresentada aos 3 Lotes, pelos seguintes fundamentos:
(I.) Quanto à “alegada” violação do disposto no n.º 4 do artigo 54.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, em síntese alega não assistir razão ao júri porquanto:
o O júri corroborou o entendimento do concorrente pronunciante R..... - C........, LDA., na medida em questiona a legalidade da proposta pelo facto de os documentos não estarem “duplamente” assinados, antes da submissão e durante a referida submissão da plataforma eletrónica.
o Essa interpretação (do Júri) peca por excesso de formalismos, e tão pouco tal decorre do regime da Lei n.º 96/2015;
o Exigir mais do que essa assinatura não faria qualquer sentido, uma vez que seria ultrapassar a exigência da lei e seria ainda um retrocesso em relação ao progresso.
o O Júri do procedimento não acautelou devidamente o entendimento atual na matéria tendo por referência diversos acórdãos cujo teor a pronunciante reproduziu.
o A falta de assinatura dos documentos da proposta consubstancia uma regularidade da proposta, pelo que por aplicação do n.º 3 do artigo 72.º do CCP, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 78/2022, de 07 de novembro, o Júri deveria ter solicitado o suprimento dessa irregularidade.
o Não o tendo feito, a exclusão da proposta da Salvaria é ilegal.
RESPOSTA DO JÚRI:
O fundamento de exclusão por falta de assinatura eletrónica qualificada, prende-se exclusivamente com a proposta apresentada ao LOTE 3.
O Júri não percebe o alcance das afirmações constantes do ponto 19. e 20. da pronúncia apresentada pela concorrente S..... - R...... LDA., em concreto:
- «19. O ponto da discórdia pretende-se com a inexistência de uma assinatura digital visível, antes da submissão/”upload” dos documentos na plataforma.», sublinhado e destacado nosso;
- «20. O Júri questiona a legalidade da proposta pelo facto de os documentos não estarem “duplamente” assinados, antes da submissão e durante a referida submissão da plataforma eletrónica.»
Efetivamente o que o Júri sindica como causa de exclusão da proposta apresentada ao LOTE 3 é a TOTAL falta de assinatura, em TODOS os documentos que a constituem. Em momento algum o Júri invoca como motivo de exclusão os fundamentos supra indicados pela pronunciante, nem poderia fazê-lo.
O que o Júri defendeu, e mantém é que, efetivamente, nenhum dos documentos submetidos no LOTE 3, pela concorrente ora pronunciante se mostram assinados mediante assinatura digital qualificada, ou, acrescenta agora o Júri, por qualquer tipo de assinatura eletrónica.
A única assinatura constante dos documentos que constituem a proposta apresentada ao LOTE 3 é manuscrita, conforme se demonstra:
“(texto integral no original; imagen)”
Pelo exposto o Júri concluiu pela efetiva inexistência de assinatura digital seja qualificada, conforme exige o n.º 4 do artigo 54.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, seja apenas uma assinatura eletrónica, conforme exige o Decreto-Lei n.º 12/2021, de 09 de fevereiro que veio também regular a validade, eficácia e valor probatório dos documentos eletrónicos, o reconhecimento e aceitação, na ordem jurídica portuguesa, dos meios de identificação eletrónica de pessoas singulares e coletivas e prevê as normas aplicáveis ao Sistema de Certificação Eletrónica do Estado - Infraestrutura de Chaves Públicas (SCEE), e dispõe especificamente no n.º 9 do seu artigo 3.º que “O disposto nos números anteriores (…)”, ou seja não obstante as regras estabelecidas previamente determinem a preferência na utilização das assinaturas digitais qualificadas, não impõe a sua obrigatoriedade, na medida em que, continua o mencionado n.º 9 “(…) não obsta à utilização de outro meio de identificação eletrónica, de comprovação da integridade, de correção da origem dos dados ou ainda de atestação temporal de documentos eletrónicos, incluindo outras modalidades de assinatura eletrónica, desde que tal meio seja adotado pelas partes ao abrigo de válida convenção sobre prova ou seja aceite pela pessoa a quem for oposto o documento.”. Ora, nenhum dos meios de assinatura acima indicados foram de todo observados. Daí a conclusão do Júri no sentido da não observância dos mencionados diplomas legais e, com base nisso, na exclusão da concorrente.
Todavia a exclusão da proposta apresentada ao LOTE 3 não tem por único fundamento a falta da assinatura eletrónica de todos os documentos que a constituem, e que a pronunciante, no fundo pugna pela não essencialidade.
Tem também por fundamento a violação de uma condição relativa a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, em concreto o facto de em todos os lotes a ora pronunciante ter indicado como prazo de execução da empreitada 360 dias e não, como o exigido naquela peça procedimental, 450 dias, situação esta a que se dará resposta no ponto seguinte, uma vez que também este é objeto de pronúncia.
(II.) Quanto à “alegada” violação de uma condição relativa a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, alega igualmente não assistir razão ao Júri, porquanto:
o O júri não pode corroborar o entendimento da concorrente A.... & B........, LDA., na medida em que, a ora pronunciante, não apresentou nenhuma proposta variante, na medida em que a Salvaria não se propõe assumir uma obrigação diferente daquela que se prevê no caderno de encargos e que no seu entendimento serve igualmente o interesse da Entidade Adjudicante;
o O caderno de encargos ao fixar o prazo de 450 dias pretende vincular os concorrentes ao um prazo máximo, impreterível por considerar ser esse o adequado à execução da totalidade dos trabalhos compreendidos no âmbito da empreitada;
o Não afasta que os concorrentes possam executar esses trabalhos, num prazo inferior, o que aliás será sempre vantajoso do ponto de vista do interesse público na rápida execução do contrato;
o Existe uma incompletude da proposta e não na sua falta- E, a admitir-se a existência dessa incompletude, uma vez que a mesma não tem qualquer influência no critério de adjudicação previsto, a consequência não poderá ser a imediata exclusão, mas antes o convite ao suprimento da irregularidade da proposta, nos termos do artigo 72.º do CCP.
RESPOSTA DO JÚRI:
A exigência de que a execução da empreitada em TODOS os LOTES do procedimento é feita em 450 dias resulta expresso da alínea c) do n.º 1 da Cláusula 9.º do Caderno de Encargos. A redação da mencionada cláusula não está feita em termos máximos, mas sim em termos exatos, ou seja, se a entidade adjudicante quisesse que o prazo de execução da empreitada pudesse ser inferior ao prazo expressamente estipulado na mencionada cláusula, tê-lo-ia expressamente feito, mediante a colocação no caderno de encargos dessa possibilidade, estabelecendo que a empreita é executada no prazo máximo de máximo de 450 dias. Neste caso admitir-se-iam propostas com um prazo inferior.
Quanto à questão de que o prazo indicado para a execução da empreitada poder ser qualificado como proposta variante, o júri em momento algum assumiu a sua existência, pelo que, quanto a este aspeto, o Júri não se pronunciará quanto às observações da pronunciante.
Tendo a ora pronunciante apresentado proposta em TODOS os lotes do procedimento com o prazo para a execução da empreitada de 360 dias, tais propostas encerram uma condição que contraria o exigido no Caderno de Encargos em relação a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, tendo sido este o motivo sindicado pelo Júri para a exclusão das propostas apresentadas ao LOTE 1, ao LOTE 2 e ao LOTE 3, pela concorrente S… -R….. LDA.
O júri mantem este mesmo entendimento, não podendo aceitar os argumentos da pronunciante no sentido de que:
1.º “(…) o caderno de encargos ao fixar o prazo de 450 dias pretende vincular os concorrentes ao um prazo máximo” - e isto porque o que se pretende é vincular TODOS os concorrentes ao mesmo prazo, ou seja 450 dias, e isto em acolhimento dos mais fundamentais princípios aplicáveis à contratação pública previsto no artigo 1.º-A do CCP, em concreto os princípios da transparência e da igualdade de tratamento e da não discriminação.
2.º O prazo dos 450 dias previsto no Caderno de Encargos “(…) Não afasta que os concorrentes possam executar esses trabalhos, num prazo inferior, o que aliás será sempre vantajoso do ponto de vista do interesse público na rápida execução do contrato” – ora a aceitação deste entendimento pelo Júri fá-lo-ia novamente incorrer na violação dos mencionados princípios, uma vez que a salvaguarda do interesse público não pode ser feita descurando as regras estabelecidas para acautelar a mais ampla concorrência e transparência de modo a garantir que a todos os concorrentes são exigidas as mesmas regras.
3,º - “ (…) estamos na presença de uma incompletude da sua proposta e não na sua falta” e “(…) a admitir-se à cautela, a existência dessa incompletude uma vez que a mesma não tem qualquer influência no critério de adjudicação previsto, a consequência não poderá ser a imediata exclusão (…), mas antes o convite ao suprimento da irregularidade da proposta, nos termos do artigo 72.º do CCP”- quanto a este aspeto não pode o júri concordar com a pronunciante.
Ora, a concorrente, ora pronunciante, estava obrigada a indicar na sua proposta um prazo de execução que fosse conforme ao Caderno de Encargos, ou seja que cumprisse as especificações definidas naquele, o que não fez, tendo apresentado um prazo inferior, o que conduziu, conforme concluiu o Júri, a uma violação de uma condição especifica exigida pelo Caderno de Encargos em relação a um aspeto que, não obstante não esteja submetido à concorrência, a entidade adjudicante pretendia que os concorrentes se vinculassem.
A existência de uma declaração que aceita o conteúdo do Caderno de Encargos não é suficiente, nem permite ao Júri considerar que o mesmo é efetivamente respeitado, uma vez que resulta claro e evidente que a pronunciante em relação aos três lotes queria, como aliás mantem em sede de pronuncia, apresentar um prazo inferior.
Ademais, também não poderia o Júri, como defende a reclamante, solicitar suprimentos quanto a este aspeto uma vez que decorre claramente do artigo 72.º do CCP, conjugado com os artigos 56.º e 70.º do mesmo diploma legal, um dos princípios da contratação pública, que é o da intangibilidade, indisponibilidade ou imutabilidade das propostas, significando que com a sua apresentação o apresentante fica vinculado à proposta, sem que a possa retirar ou alterar.
Assim verificando-se que a proposta da ora pronunciante não cumpria em nenhum dos três lotes a concurso, com o exigido em cláusula do Caderno de Encargos, quanto ao prazo de execução da empreitada, não podia ter lugar o convite ao suprimento de irregularidades da proposta previsto no artigo 72.º, n.º 3 do CCP, na medida em que se o fizesse o júri estaria a compactuar com a possibilidade de a proposta ser modificada e ai a permitir a violação do princípio da intangibilidade das propostas, bem como os princípio da igualdade de tratamento e da concorrência.
II. MISSÃO E EXCLUSÃO DE PROPOSTAS
De acordo com exposto o Júri, não acolhe a pronúncia apresentada pela concorrente S..... - R...... LDA., e mantém os motivos de exclusão das propostas apresentadas pela mesma ao LOTE 1, ao LOTE 2 e ao LOTE 3, conforme se reproduz abaixo:
“(texto integral no original; imagen)”
III. ORDENAÇÃO DAS PROPOSTAS
Pelo exposto o júri propõe manter a ordenação contante do primeiro Relatório Final de 07 de fevereiro de 2023 e, de acordo com o previsto no n.º 2 do artigo 146.º do CCP, com base no critério de adjudicação, o júri do procedimento propõe a seguinte ordenação das propostas:
“(texto integral no original; imagen)”
IV. PROPOSTA DE ADJUDICAÇÃO
Face ao exposto nos pontos precedentes, o Júri propõe que a empreitada objeto do procedimento em apreço seja adjudicada de acordo com o quadro infra, perfazendo um valor global de € 3.748.428,42.
“(texto integral no original; imagen)”
M- Em 24/02/2023, por deliberação do Conselho Diretivo do Réu, sobre a informação n.º INT.IHRU/2023/3455, foi tomada a deliberação de adjudicação no procedimento de concurso público sem publicidade internacional denominado "PRR_05 - PA.130.2022.0001202 - Empreitada de construção dos Lotes A, B, C e espaços exteriores - PIA.07 Quinta do Olho de Vidro, Almada", nos termos propostos no segundo Relatório Final e foi aprovada a minuta do contrato.
(Conforme fls. 156 e ss. do Doc. N.º 4, Análise de propostas e adjudicação, do PA)
N- Em 27/03/2023 o Réu e a Contrainteressada subscreveram três documentos intitulados Contrato de empreitada, tendo cada um deles como objeto, respetivamente, a execução dos trabalhos da empreitada de obras públicas referente ao Lote 1, 2 e 3 do procedimento com a referência PA.130.2022.0001202, a que corresponde o contrato com a designação ”PC.130.2022.0002356 - Empreitada de construção de edifício e espaços exteriores no lote A, B e C do PIA.07 Olho de Vidro”
(Conforme fls. 70 e ss. do Doc. N.º 5, Celebração do contrato, do PA)”
III.2. Quanto aos factos não provados consignou-se na sentença recorrida:
“Nada mais foi provado com interesse para a decisão a proferir.”
III.3. Foi a seguinte a motivação da decisão quanto à matéria de facto:
“A decisão da matéria de facto efetuou-se com base no exame dos documentos constantes dos autos e do processo administrativo, conforme é especificado nos vários pontos da matéria de facto provada.”
IV. Fundamentação de direito
1. Do erro de julgamento quanto à dispensa de instrução
O Recorrente imputa erro de julgamento ao despacho de 14.9.2023 (e, por consequência, à sentença recorrida) que indeferiu a produção da prova testemunhal arrolado, concluindo pela desnecessidade de abertura de instrução, sustentando que estando em causa a interpretação da cláusula 9.ª do Caderno de Encargos, que por expressamente impugnada nos artigos 52.º a 129.ª da contestação correspondia a matéria controvertida, e que se encontra sujeita às regras gerais previstas artigos 236.º e 238.º do Código Civil, aplicáveis por via do n.º 4 do artigo 280.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), impunha-se a prova de factos instrumentais ou probatórios, com relevo para a decisão da causa, que auxiliassem o juiz da causa na descoberta da vontade real dos autores materiais dos documentos interpretados. Pelo que o Tribunal a quo, ao ter considerado que dispunha de todos os elementos necessários prolação das várias decisões a produzir no presente processo, dispensado a instrução e a prova testemunhal requerida, apesar não dispor de todos os “elementos indispensáveis” para a conveniente apreciação dos pressupostos de facto da interpretação que efetuou dos vários documentos pré contratuais, violou o direito à prova da Entidade Demandada, o artigo 90.º, n.ºs 1 e 3, do CPTA, os artigos 410.º, 411.º, 413.º e 593.º do CPC, bem como, os artigos 236.º e 238.º do Código Civil, aplicáveis ex vi do artigo 280.º, n.º 4, do CCP.
Importa considerar que, por despacho de 20.6.2023, o Tribunal a quo notificou as partes para virem indicar a matéria factual sobre a qual pretendiam a prova testemunhal, tendo a A. indicado os factos 2.º, 11.º, 15.º e 26.º da p.i. (fls. 5222) e o R./Recorrente os factos alegados nos artigos 26.º, 33.º, 52.º, 56.º, 58.º e 65.º da petição inicial, bem como, os factos alegados nos artigos 12.º a 14.º, 60.º a 84.º e 88.º da contestação (fls. 5225).
Por remissão do art. 102.º, n.º 1 do CPTA, dispõe-se no art. 90.º, n.º 1 do mesmo diploma que “a instrução tem por objeto os factos relevantes para o exame e decisão da causa que devam considerar-se controvertidos ou necessitados de prova”, sendo que ao abrigo do n.º 3 “[n]o âmbito da instrução, o juiz ou relator ordena as diligências de prova que considere necessárias para o apuramento da verdade, podendo indeferir, por despacho fundamentado, requerimentos dirigidos à produção de prova sobre certos factos ou recusar a utilização de certos meios de prova, quando o considere claramente desnecessário.”.
Como se escreveu no Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães, P. 2777/12.1TBGMR.G1
“[a] instrução, no código actual, tem por objecto os factos relevantes para o exame e decisão da causa que devam considerar-se controvertidos ou necessitados de prova, sendo que, em conformidade com o que se dispõe no artigo 410.º, desse mesmo diploma, a instrução tem por objecto os temas da prova enunciados ou, quando não tenha de haver lugar a esta enunciação, os factos necessitados de prova.
Por isso, a “prova continuará a incidir sobre os factos concretos que constituem, impedem, modificam ou extinguem o direito controvertido, tal como plasmados nos articulados (…), bem como sobre os factos probatórios de onde se deduza, ou não, a ocorrência destes factos principais e sobre os factos acessórios que permitam ou vedem esta dedução, uns e outros denominados como factos instrumentais, fazendo-se, como se deixou dito, “uma livre investigação e consideração de toda a matéria com pertinência para a decisão da causa, sem uma prévia definição do que é a matéria relevante para essa mesma decisão da causa, sem que, contudo, se tenha deixado de fixar, dentro dos limites definidos pela causa de pedir”, devendo a decisão “incluir todos os factos relevantes para a decisão da causa, quer sejam os principais (dados como provados ou não provados), quer sejam os instrumentais, trazidos pelas partes ou pelos meios de prova produzidos, cuja verificação, ou não verificação, leva o juiz a fazer a dedução quanto à existência dos factos principais”
Refira-se que sendo o objeto da instrução factos, entende-se como facto “tudo o que se reporta ao apuramento de ocorrências da vida real e de quaisquer mudanças ocorridas no mundo exterior, bem como à averiguação do estado, qualidade ou situação real das pessoas ou das coisas”, sendo que “(..) além dos factos reais e dos factos externos, a doutrina também considera matéria de facto os factos internos, isto é, aqueles que respeitam à vida psíquica e sensorial do indivíduo, e os factos hipotéticos, ou seja, os que se referem a ocorrências virtuais” (Henrique Araújo, A matéria de facto no processo civil, disponível em carlospintodeabreu.com, consult. Março 2024).
E “[d]evem distinguir-se os factos dos juízos de facto, ou seja, juízos de valor sobre a matéria de facto. Os factos (matéria de facto) abrangem principalmente as ocorrências concretas da vida real. Os juízos de facto situam-se na meia encosta entre os puros factos (que ocorrem na planície terrena da vida) e as questões de direito (situadas nas cumeadas das normas jurídicas)” (Jorge Augusto Pais de Amaral, Direito Processual Civil, 4.ª edição, Almedina, p. 229).
A instrução incide, pois, sobre acontecimentos ou factos concretos e não questões de direito, conceitos, proposições normativas ou juízos jurídico-conclusivos.
De forma breve dir-se-á que a instrução tem por objeto os factos relevantes para o exame e decisão da causa - considerando, desde logo, os ónus de alegação e de prova a cargo de cada uma das partes e os poderes de cognição do Tribunal nos termos do art. 5.º do CPC - que devam considerar-se controvertidos ou necessitados de prova, excluindo a seleção da matéria de facto “assente” (vg. por acordo e /ou notórios) e, bem assim, a matéria objeto de prova documental.
Como resulta dos autos, nos pontos 49.º a 73.º da p.i. a A./Recorrida põe em causa a legalidade do ato de exclusão da sua proposta questionando a interpretação da cláusula 9.ª n.º 1 al. c) do Caderno de Encargos quanto à imperatividade do prazo de execução da empreitada de 450 dias.
Sendo que, na sua contestação, a Entidade Recorrente nos pontos 51.º a 131.º defende-se por impugnação quanto à invalidade imputada ao ato.
No que a esta questão respeita, como dissemos, o R./Recorrente aduziu pretender produzir prova testemunhal aos pontos 52.º, 56.º, 58.º e 65.º da petição inicial, bem como, quanto aos factos alegados nos artigos 60.º a 84.º e 88.º da contestação.
Ora, verifica-se que os pontos 52.º, 58.º e 65.º da p.i. correspondem a meros juízos opinativos e conclusivos, que respeitam ao entendimento da A. quanto à questão em causa nos autos e o art. 56.º da p.i. corresponde ao extrato de um Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo.
Na contestação verifica-se que os pontos 60.º a 69.ª, 73.º a 77.º, 79.ª a 80.º e 88.º correspondem a prova documental, os artigos 70.º a 72.ª respeitam a matéria de direito e os artigos 78.º, 80.º a 84.º correspondem a juízos conclusivos.
Ou seja, como bem entendeu o Tribunal a quo, inexistia factualidade que pudesse ser objeto da prova testemunhal requerida pelo Recorrente.
Acresce que o caderno de encargos, na fase procedimental, assume natureza regulamentar (entre outros, P........, Direito da Contratação Pública, vol. I, AAFDL Editora, 2020, p. 615) e, nesse sentido, sua interpretação convocam-se, não as regras de interpretação das declarações negociais como alega a Entidade Recorrente, mas sim os critérios de interpretação da lei previstos no art. 9.º do CC.
O que significa que não havia que apurar a vontade real dos autores materiais do Caderno de Encargos nos termos do art. 236.º, n.º 2 do CC, mas apenas, à luz do art. 9.º do CC, atender à letra da lei e reconstituir o pensamento regulamentar a partir dos textos e tendo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada, considerando, ainda, os limites prescritos nos n.ºs 2 e 3.
Ou seja, na interpretação do Caderno de Encargos intervêm os elementos literal e de ordem sistemática, histórica e racional, relativamente aos quais não há lugar à produção de prova testemunhal, mas tão só à análise do contexto da lei, das suas fontes e do seu fim, à luz dos elementos documentais de que emerge e em que se concretiza aquele projeto de contrato.
Daqui resulta que, efetivamente, não tendo sido aduzidos factos relevantes para o exame e decisão da causa que fossem objeto de prova testemunhal, ao Tribunal a quo impunha-se, sob pena da prática de atos inúteis e por isso proibidos por lei (art. 130.º do CPC), indeferir o requerimento probatório do R./Recorrente nos termos do artigo 90.º, n.ºs 1 e 3, do CPTA.
O despacho proferido – e, consequentemente, a sentença recorrida – não comportam, portanto, a violação do direito à prova da Entidade Demandada, designadamente nos termos que emergem dos artigos 90.º, n.ºs 1 e 3, do CPTA, 410.º, 411.º, 413.º e 593 do CPC e 236.º e 238.º do Código Civil.
É que o direito à prova, sendo parte essencial do direito fundamental de acesso ao direito (artigo 20º da Constituição da República Portuguesa), na vertente do direito a um processo equitativo, constituindo-se como peça fundamental para a realização efetiva do direito de ação judicial, como qualquer direito, não é ilimitado. Opostamente, é aferido por referência aos “factos relevantes para a decisão da causa, quer sejam os principais (dados como provados ou não provados), incluindo nestes os factos impeditivos, modificativos ou extintivos alegados pela contraparte, quer sejam os instrumentais, trazidos pelas partes ou pelos meios de prova produzidos, cuja verificação, ou não verificação, leva o juiz a fazer a dedução quanto à existência dos factos principais” (Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães, P. 2777/12.1TBGMR.G1).
O que significa que produzir prova sobre um facto que é inútil ou irrelevante para a solução da causa é superfluidade pura e representa a prática de um ato proibido por lei (art. 130.º do CPC).
E o direito à prova também não comporta a possibilidade de as partes exercerem esse direito quando o que está em causa é a “demonstração” de juízos conclusivos e/ou de direito que não têm lugar no domínio da fixação da matéria de facto, pois que a matéria de facto a coligir no probatório – e, consequentemente, o objeto da instrução - reporta-se exclusivamente à verificação de “eventos históricos” e não à qualificação subjetiva e/ou legal de tais eventos.
Donde, considerando o que supra se expôs, quanto à circunstância de a matéria indicada pelo Recorrente não ser objeto de prova testemunhal, naturalmente que a dispensa de instrução não contendeu com o regular exercício pelo Recorrente do direito à prova.
Do mesmo modo o Tribunal a quo não aplicou, ou interpretou, o disposto no artigo 90.º, n.ºs 1 e 3, do CPTA “no sentido de ser possível rejeição da admissão de provas relevantes para o objeto da causa baseado na convicção que já tenha formado quanto à verificação de facto contrário ao que se pretende provar”, dessa forma violando os princípios da confiança, da proporcionalidade e da tutela jurisdicional efetiva consagrados nos artigos 2.º, 18.º, 20.º e 268.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa. Opostamente, limitou-se a aplicar os normativos que regem os termos do exercício do direito à prova pelas partes no sentido compatível e abarcado pelos referidos princípios constitucionais, qual seja o de que o direito à prova não é nem absoluto, nem ilimitado, antes se restringe à realização dos meios probatórios dentro dos factos alegados pelas partes que conduzam à justa composição do litígio e ao apuramento da verdade.
Pelo que nenhum suporte legal se encontra na pretensão da Entidade Recorrente de que este Tribunal recuse “a aplicação ao caso concreto da norma que se retira do artigo 90.º, n.ºs 1 e 3, do CPTA e dos artigos 410.º, 411.º, 413.º e 593 do CPC, por violação dos princípios da confiança, da proporcionalidade e da tutela jurisdicional efetiva consagrados nos artigos 2.º, 18.º, 20.º e 268.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa”, pois que, contrariamente, ao que defende da aplicação dessa norma não resultou qualquer violação do seu direito à prova ou violação dos princípios da confiança, da proporcionalidade e da tutela jurisdicional efetiva constitucionalmente consagrados.
Face ao exposto, não padece o despacho (e, consequentemente, a sentença recorrida) do erro de julgamento que lhe é apontado.
2. Da nulidade da sentença por omissão de pronúncia
O Recorrente imputa à decisão a nulidade por omissão de pronúncia, ao abrigo do disposto na alínea d) do n.° 1 do artigo 615.° do CPC, sustentando que, em sede de alegações, invocou o afastamento do efeito anulatório do contrato nos termos do n.º 4 do art. 283.º do CCP e 102.º, n.º 9 do CPTA, não tendo o Tribunal a quo emitido qualquer pronúncia a tal respeito.
O artigo 615.º, n.º 1, do CPC, sob a epígrafe, “Causas de nulidade da sentença”, preceitua que a sentença é nula quando: “d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões que não devia conhecer;”.
A nulidade da sentença a que se refere este normativo verifica-se quando ocorre o incumprimento, por parte do julgador, do poder/dever prescrito nos artigos 95.º, n.º 1 e 3 do CPTA e 608, n.º 2 do CPC, e que se traduz em decidir todas as questões submetidas à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e, por outro, de só conhecer de questões que tenham sido suscitadas pelas partes, salvo quando a lei lhe permita ou imponha o conhecimento oficioso de outras. No âmbito dos processos impugnatórios esse dever comporta a pronúncia sobre todas as causas de invalidade que tenham sido invocadas contra o ato (art. 95.º, n.º 3 do CPTA).
Resulta dos autos que, na sequência de despacho, as partes foram notificadas para apresentar alegações escritas (art. 102.º, n.º 4 e 5 al. a) e 91.º-A do CPTA), o que o R./Recorrente veio a fazer, tendo aí - no ponto (2.) artigos 86 a 100 - pugnado pelo afastamento do efeito anulatório por a anulação do contrato se revelar desproporcionada ou contrária à boa-fé considerando a gravidade da ofensa geradora do vício do ato procedimental em causa (cfr. artigo 283.º, n.º 4, do CCP e artigo 102.º, n.º 9, do CPTA), porquanto, dado que os trabalhos das empreitadas já se iniciaram, a substituição do empreiteiro durante o decurso dos trabalhos da empreitada implicaria, nomeadamente, o cancelamento de garantias, contratos e encomendas de materiais já efetuadas, a receção provisória de trabalhos, a realização de vistorias, a medição dos trabalhos já realizados e a liquidação da conta final, bem como, a repetição das formalidades associadas à habilitação, à assinatura do contrato, à prestação de garantias, à preparação da obra, à contratação de mão de obra e de subempreiteiros, à realização de uma nova consignação, à elaboração e aprovação de novo Plano de Segurança e Saúde e de um novo plano de trabalhos ajustado para três empreitadas, causando perturbação e atrasos e o risco de incumprimento das metas previstas contrato de financiamento celebrado pelo Réu e no Plano de Recuperação e Resiliência (PRR).
Refira-se que as alegações destinam-se “a permitir às partes tomar posição quanto aos resultados probatórios e a solução jurídica do caso” (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 5.ª edição, 2021, Almedina, p. 782), pelo que, sendo na contestação que toda a defesa deve ser deduzida (art. 83.º, n.º 1 al. b) e 3 do CPTA), a possibilidade de invocar factos constitutivos, modificativos ou extintivos supervenientes está limitada às situações previstas no art. 86.º do CPTA.
Com efeito, emerge do art. 86.º do CPTA que os factos constitutivos, modificativos ou extintivos supervenientes podem ser deduzidos em novo articulado, pela parte a que aproveitem, até ao encerramento da discussão (n.º 1) e que consideram-se supervenientes tanto os factos ocorridos posteriormente ao termo dos prazos estabelecidos nos artigos precedentes como os factos anteriores de que a parte só tenha conhecimento depois de findarem esses prazos, devendo, neste caso, produzir-se prova da superveniência (n.º 2). Sendo que, nos termos do n.º 5, as provas são oferecidas com o articulado e com a resposta e os factos articulados que interessem à decisão da causa são incluídos nos temas da prova.
Importa, contudo, considerar, como escrevem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha (Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 5.ª edição, 2021, Almedina, pp. 688 e ss.), que, opostamente ao que sucedia no regime precedente, “a dedução de factos supervenientes só é admitida até ao encerramento da discussão, entendendo-se como tal a ocasião em que se procede à audiência final, que, por sua vez, só ocorre quando haja lugar à prestação de depoimentos de parte, inquirição de testemunhas ou prestação de esclarecimentos de peritos (artigo 91.º). […] Os articulados supervenientes devem, pois, ser apresentados enquanto for possível a recolha de elementos de prova e, portanto, antes de se iniciar a discussão dos aspetos jurídicos da causa. Assim se compreende que o n.º 5 estabeleça que “as provas são oferecidas com o articulado e com a resposta” e que os factos articulados que interessem à decisão da causa são incluídos nos temas da prova”.
Daqui resulta que, após o encerramento da discussão, e concretamente no âmbito das alegações, não podem ser invocados novos factos constitutivos, modificativos ou extintivos ainda que supervenientes, designadamente aqueles que respeitam ao estado de execução do contrato que, nos termos alegados pelo R./Recorrente, permitissem concluir pela possibilidade de afastamento do efeito anulatório nos termos do n.º 4 do art. 283.º do CCP:
E por essa razão, tal como deu nota o Tribunal a quo no despacho de sustentação, não tendo sido a questão do afastamento do efeito anulatório previsto no n.º 4 do artigo 283.º do CCP, e a factualidade a ela inerente, invocada na contestação, mas apenas a título subsidiário nas alegações, “não tinha o Tribunal o dever de sobre a mesma se pronunciar em tais moldes que, não o fazendo, resultasse verificada omissão de pronúncia”.
Acresce que se verifica que os contratos foram celebrados a 27.3.2023 e, porque a citação foi realizada sem a advertência do art. 103.º-A, n.º 1 do CPTA por entender o Tribunal não se verificar o efeito suspensivo automático, o R. / Recorrente pôde dar execução ao contrato. Note-se que desconhecia o Tribunal a quo, o estado de execução do contrato designadamente para o efeito de saber se, quando em 3.5.2023 apresentou contestação, não poderia o R./Recorrente ter já invocado o afastamento do efeito anulatório.
Por último, refira-se que aceitando-se que a possibilidade de afastamento do efeito anulatório nos termos do art. 283.º, n.º 4 do CCP ou de modificação do objeto do processo nos termos dos arts. 45.º e 45.º-A ex vi art. 102.º, n.º 8 e 9 do CPTA são de conhecimento oficioso, tendo o Tribunal dever de pronúncia sobre as questões de conhecimento oficioso não suscitadas pelas partes (art. 608, n.º 2, do CPC), a omissão de tal dever não constitui nulidade da sentença, mas sim um erro de julgamento que, a existir, a este Tribunal ad quem cumprirá apreciar.
Como se deu conta no Ac. do STA de 16.9.2020, proc. 0371/09.3BEAVR 0221/18 “nestes casos, a omissão de pronúncia sobre questões de conhecimento oficioso deve significar que o Tribunal entendeu, implicitamente, que a solução das mesmas não é relevante para a apreciação da causa. Se esta posição for errada, haverá um erro de julgamento. Se o não for, não haverá erro de julgamento, nem se justificaria, naturalmente, que fosse declarada a existência de uma nulidade para o Tribunal ser obrigado a tomar posição explícita sobre uma questão irrelevante para a decisão. Aliás, nem seria razoável que se impusesse ao Tribunal a tarefa inútil de apreciar explicitamente cada uma das questões legalmente qualificadas como de conhecimento oficioso sobre as quais não se suscita controvérsia no caso concreto”.
Em face do exposto, impõe-se concluir que a sentença recorrida não padece da nulidade que lhe é imputada.
3. Erro de julgamento de facto
O Recorrente imputa à sentença recorrida o erro de julgamento quanto à matéria de facto sustentando dever ser dado como provado:
· Face ao despacho de apreciação liminar de 22 de março de 2023, a fls. 110, e docs. a fls. 5049 a 5209 no processo digital do SITAF (págs. 70 e segs.), o contrato de financiamento de 30 de dezembro de 2021 que esteve na origem da decisão de contratar e que os três contratos de empreitada de construção dos 28 fogos/habitações com data de 27 de março de 2023 encontram-se atualmente em execução desde a data da assinatura do contrato;
· Os factos públicos e notórios e os factos instrumentais que se retiram dos documentos juntos aos autos, nomeadamente, os factos alegados nos artigos 52.º a 93.º e nos artigos 86.º a 88.º da Contestação do Réu e os factos considerados documentalmente provados nas alíneas F), G), I), J), K), L), M), N), O), P), Q), R), S), T), U), V), W), X), Y), Z), AA), BB), TT), VV), WW) e YY) das alegações finais.
Considerando o disposto no art. 640.º do CPC ex vi art. 1º do CPTA, a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto carateriza-se pela existência de um ónus de alegação a cargo do Recorrente, que não se confunde com a mera manifestação de inconformismo com tal decisão.
Assim, o regime vigente atinente à impugnação da decisão relativa à matéria de facto impõe ao Recorrente o ónus de especificar, sob pena de rejeição total ou parcial do recurso:
a) Os concretos pontos de facto que considere incorretamente julgados (cfr. art. 640.º, n.º 1, al. a), do CPC);
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impõem, em seu entender, decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida [cfr. art. 640.º, n.º 1, al. b), do CPC], sendo de atentar nas exigências constantes do n.º 2 do mesmo art.º 640.º do CPC. Ou seja, “ b) especificar, na motivação, os meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos; c) relativamente a pontos de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar, com exatidão, na motivação, as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos; (…)” (cf. Ac. do TCAN de 17.11.2023, proc. n.º 00464/10.4BECBR);
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas (cfr. art. 640.º, n.º 1, al. c), do CPC), entendendo-se que o recorrente deve expressar “a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência que vem na linha do reforço do ónus da alegação, por forma a obviar à interposição de recurso de pendor genérico ou inconsequente.” (cf. Ac. do TCAN de 17.11.2023, proc. n.º 00464/10.4BECBR).
Refira-se que, “[q]uanto aos requisitos primários ou fundamentais de delimitação do objeto do recurso, onde se inclui a obrigação do recorrente de formular conclusões e nestas especificar os concretos pontos da matéria de facto que considera incorretamente julgados e que impugna e, bem assim, de acordo com uma corrente do STJ, indicar, nas conclusões, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas (sendo que, a corrente maioritária, relembra-se, propende no sentido de que essa indicação tem de constar da motivação do recurso) e, bem assim, a falta de especificação, na motivação, dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados que, na sua perspetiva, sustentam esse julgamento diverso da matéria de facto que impugna, requisitos esses sobre que versa o n.º 1 do art. 640º do CPC, a jurisprudência, sem prejuízo do que infra se dirá, tem considerado que o mencionado critério de rigor se aplica de forma estrita, não admitindo quaisquer entorses, pelo que sempre que se verifique o incumprimento de qualquer um desses ónus se impõe rejeitar o recurso da matéria de facto na parte em relação à qual se verifique a omissão, sem que seja admitido despacho de convite ao aperfeiçoamento.
Já no que respeita aos ónus da impugnação secundários, que são os que se encontram enunciados no n.º 2 do art. 640.º do CPC, em que se consagra a obrigação do recorrente, quando os meios probatórios invocados como fundamento de erro na apreciação de provas que tenham sido gravada, indicar com exatidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes, considera-se que, embora a observância desse ónus deva ser apreciado à luz do enunciado critério de rigor, não convém exponenciar esse critério ao ponto de ser violado o princípio da proporcionalidade e seja denegada a reapreciação da decisão da matéria de facto com invocação de fundamentos que não encontram sustentação clara na letra ou no espírito do legislador”- cfr. Abrantes Geraldes, in ob. cit., págs. 160 e segs;” (Ac. do TCAN de 17.11.2023, proc. n.º 00464/10.4BECBR).
Sublinhe-se, ainda, que a questão do alegado incumprimento dos ónus impugnatório do julgamento da matéria de facto, é de conhecimento oficioso do tribunal ad quem, na medida em que o incumprimento pelo Recorrente dos ónus impugnatórios, previstos no art.º 640º, n.ºs 1 e 2, al a) do CPC, impede que a 2.ª Instância possa conhecer da impugnação do julgamento da matéria de facto operada, determinando a imediata rejeição do recurso quanto a essa impugnação (n.º 1, do art.º 640º do CPC).
Considerando o exposto, constata-se que em sede de alegações e conclusões de recurso o Recorrente, quanto aos factos que enuncia corresponderem aos artigos 52.º a 93.º, artigos 86.º a 88.º da contestação e às alíneas F), G), I), J), K), L), M), N), O), P), Q), R), S), T), U), V), W), X), Y), Z), AA), BB), TT), VV), WW) e YY) das alegações finais, limita-se a genericamente sustentar que se tratam de “factos públicos e notórios” e factos (instrumentais) que se retiram dos documentos juntos aos autos sem, em momento algum, de forma especificada – como lhe competia - indicar, relativamente a cada um desses factos, qual/quais correspondem a factos públicos e notórios – e que nessa medida, nos termos do artigo 514°, n. ° 1, do Código de Processo Civil, não carecem de prova - e qual/quais os concretos documentos que conduzem à sua demonstração.
Ou seja, nesta parte o Recorrente não cumpriu com o ónus impugnatório que lhe é imposto pelo art. 640.º n.º 1 al. b) do CPC, havendo, nessa parte, lugar à rejeição do recurso.
Mas o mesmo não sucede quanto à factualidade indicada no artigo 50.º das conclusões de recurso em que o Recorrente cumpre com o ónus impugnatório a seu cargo, indicando que a prova dos mesmos reside no despacho de apreciação liminar de 22 de março de 2023, a fls. 110, e nos docs. a fls. 5049 a 5209 no processo digital do SITAF (págs. 70 e segs.).
Cabe, pois, apreciar se a esse respeito o Tribunal a quo incorreu no erro de julgamento que lhe é imputado.
Importa, antes de mais, dar nota que a decisão deve “incluir todos os factos relevantes para a decisão da causa, quer sejam os principais (dados como provados ou não provados), incluindo nestes os factos impeditivos, modificativos ou extintivos alegados pela contraparte, quer sejam os instrumentais, trazidos pelas partes ou pelos meios de prova produzidos, cuja verificação, ou não verificação, leva o juiz a fazer a dedução quanto à existência dos factos principais” (Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães, P. 2777/12.1TBGMR.G1).
Como se deu conta no Ac. do TCA Norte de 6.6.2024, proferido no processo 01786/21.4BEPRT, “a razão determinante da inclusão de um facto na matéria assente prende-se com a sua relevância para a decisão a proferir segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, e não com a circunstância de terem sido alegados e não terem sido impugnados.
17. De facto, é perfeitamente supérflua a inclusão de factos não controvertidos na matéria de facto assente que não servem nenhum propósito em termos da definição da solução da causa.
18. Assim também o entendeu Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil [anotado], vol. II, 4.ª edição-reimpressão, pág.204, «desde que um facto é inútil ou irrelevante para a solução da causa incluí-lo na especificação é excrescência pura».”.
Em síntese, a fundamentação de facto deverá conter a factualidade relevante à decisão da causa, mantendo-se o critério da sua necessidade para a decisão à luz das várias soluções plausíveis da questão de direito.
Considerando o exposto há que atender que o objeto da causa, respeitando à (in)validade do ato de exclusão da proposta da Autora aos Lotes 1, 2 e 3, praticado pelo Conselho Diretivo do Réu, anulando-se o ato de adjudicação à CI e o contrato, e condenando a Recorrente a adjucar os referidos lotes à proposta da A., assentava, além do mais, na imputação pela A. ao ato de exclusão da sua proposta de erro nos pressupostos de facto por não se verificar a causa de exclusão da sua proposta, correspondente à apresentação de condições em violação de aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, concretamente por entender a A. que, opostamente ao que emergia do ato impugnado, o prazo de execução da empreitada nos três lotes do procedimento, fixado em 450 dias de acordo com a alínea c) do n.º 1 da Cláusula 9.º do Caderno de Encargos, não era um prazo imperativo, permitindo que as propostas apresentassem um prazo de execução inferior a este.
Em sede de contestação a defesa do R./Recorrente assenta, essencialmente, na alegação de que a natureza imperativa do prazo fixado na cláusula do CE emerge do circunstancialismo que subjaz à decisão de contratar – que alega nos artigos 52.º e ss. da contestação -, designadamente no que respeita ao contrato de financiamento celebrado para a concessão de apoio financeiro destinado à realização do parque público habitacional a que respeita o contrato de empreitada em causa nos autos.
Como aqui já dissemos, convocando-se na interpretação das normas do Caderno de Encargos os critérios previstos no art. 9.º do CC, nos quais se incluem os elementos de ordem histórica e racional, naturalmente que se mostra necessária à decisão da causa a factualidade que se reporta aos elementos que subjazem à necessidade pública a cuja satisfação o contrato a celebrar se orienta e que estão na origem da decisão de contratar.
Entendemos, por isso, que, efetivamente, se exigia que do probatório constasse a matéria factual respeitante à celebração entre a Entidade Recorrente e a Estrutura de Missão “Recuperar Portugal” em 30.12.2021 do contrato de financiamento, incorrendo, a este respeito, a decisão recorrida em erro de julgamento de facto.
Sucede, contudo, que a referenciada factualidade não se encontra provada pelos documentos de fls. 110, e nos docs. a fls. 5049 a 5209 no processo digital do SITAF (págs. 70 e segs.), mas sim pelo documento 1 da contestação a fls. 169 e ss. do SITAF.
Impondo-se, pois, aditar aos Factos Provados o seguinte,
O- Em 30.12.2021 foi celebrado entre o IHRU (2.º Outorgante) e a Estrutura de Missão “Recuperar Portugal” (1.º Outorgante) o “Contrato de Financiamento Beneficiário Intermediário Investimento RE-CO2-iO5 “Parque público de habitação a custos acessíveis”, do qual se extrai,
(…)
(…)
(…)
(…)
“(texto integral no original; imagem)”
(…)
(…)
(…)
(…).
- cf. documento 1 da contestação a fls. 169 e ss. do SITAF.
No que respeita a dar como provado que “Os três contratos de empreitada de construção dos 28 fogos/habitações com data de 27 de março de 2023 encontram-se atualmente em execução desde a data da assinatura do contrato.”, importa notar que tal factualidade relevava para a demonstração pelo Recorrente da verificação dos pressupostos para o afastamento do efeito anulatório, questão essa que só foi invocada em sede de alegações escritas e, como supra indicamos, sobre a qual não tinha o Tribunal a quo o dever de sobre a mesma se pronunciar.
Assim, porque se tratava de facto (então) desnecessário à decisão da causa, naturalmente que não se impunha que a mesma constasse do probatório e, consequentemente, não padece neste ponto a decisão recorrida de erro de julgamento.
4. Da alteração à matéria de facto
Não obstante o apontado erro de julgamento quanto à matéria de facto, constata-se, ainda, a insuficiência do probatório para, face à causa de pedir alegada pelo Recorrente, se conhecer do objeto do recurso, pelo que, nos termos do n.º 1 do art.º 662 do CPC ex vi art. 140.º, n.º 3 do CPTA, procede-se ao aditamento da seguinte factualidade:
P- Em 19.4.2023 foram consignados à CI os trabalhos referentes às empreitadas dos Lotes 1 a 3. – doc. 1 a fls. 5513 do SITAF;
Q- No âmbito da empreitada do Lote 1, até abril de 2024 (inclusive), foram executados e medidos trabalhos cujo valor acumulado ascende a 343.569,14 €, correspondente a 31, 3% do valor total da empreitada. – doc. 2 a fls. 5513 do SITAF;
R- Em maio de 2024 a empreitada do Lote 1 apresentava uma execução financeira de 36%, correspondente a trabalhos no valor de 400.6141,10 €, e um desvio face ao previsto de – 61%. – doc. 5 a fls. 5513 do SITAF;
S- No âmbito da empreitada do Lote 2, até abril de 2024 (inclusive), foram executados e medidos trabalhos cujo valor acumulado ascende a 431.788,47 €, correspondente a 32,8% do valor total da empreitada. - doc. 3 a fls. 5513 do SITAF;
T- Em maio de 2024 a empreitada do Lote 2 apresentava uma execução financeira de 39%, correspondente a trabalhos no valor de 509.508,80 €, e um desvio face ao previsto – 58%. – doc. 6 a fls. 5513 do SITAF;
U- No âmbito da empreitada do Lote 3, até abril de 2024 (inclusive), foram executados e medidos trabalhos cujo valor acumulado ascende a 461.764,44 €, correspondente a 34,6% do valor total da empreitada. - doc. 4 a fls. 5513 do SITAF;
V- Em maio de 2024 a empreitada do Lote 3 apresentava uma execução financeira de 39%, correspondente a trabalhos no valor de 514.838,20 €, e um desvio face ao previsto – 58%. – doc. 7 a fls. 5513 do SITAF.
5. Do erro de julgamento de direito quanto ao erro nos pressupostos de facto da exclusão da proposta da A. aos lotes
A questão que a este Tribunal se coloca é a de saber se o prazo de execução das empreitadas dos Lotes 1 a 3 de 450 dias previsto na alínea c) da cláusula 9.º do CE, corresponde a um prazo máximo, como entendeu a sentença recorrida, ou a um prazo fixo/peremptório de tal forma que a apresentação nas propostas de prazo de execução inferior determina a sua exclusão nos termos do art. 70.º, n.º 2 al. b) do CCP.
Importa considerar, não sendo matéria questionada nos autos, que o prazo de execução da empreitada corresponde a um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência pelo Caderno de Encargos (art. 42.º, n.º 3 e 5 do CCP). Conclusão alcançada pela sua não representatividade enquanto elemento a avaliar no âmbito do critério de adjudicação previsto no artigo 12.º do Programa de Procedimento.
Refira-se que, apesar de adjudicatoriamente irrelevantes, os aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência (termos ou condições) plasmam as necessidades e interesses públicos que a entidade adjudicante reputou como essenciais e as condições contratuais cujo respeito exigiu para esse efeito. Assim, como dá nota P........ (in Direito da Contratação Pública, Vol I, Almedina, p. 662 e ss.), do que se trata é de “dar a conhecer as condições que devem (obrigatoriamente) ser cumpridas por qualquer operador que com ela pretenda iniciar uma relação contratual. A enunciação dos aspectos da execução do contrato que não venham a ser integrados no critério de adjudicação destina-se a esclarecer o mercado de que a entidade adjudicante só admite seleccionar uma proposta de entre aquelas que satisfazem as conduções contratuais imperativas fixadas no caderno de encargos, excluindo todas as outras que não respeitem o seu conteúdo.”
Também este autor revela que “a redação que pode ser adoptada no caderno de encargos para fixar uma tal cláusula imperativa varia entre dois modelos possíveis, os quais são seleccionados em função das necessidades específicas da entidade adjudicante” (ob. cit., p. 663), podendo o aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência ser inscrito no caderno de encargos como um termo fixo – identificando expressamente esse aspeto no CE em termos que acarretam a exclusão das propostas que o não respeitem – ou pela fixação de um limite mínimo ou de um limite máximo, na medida em que, desde que seja cumprido aquele limite, é indiferente para o interesse público que cada concorrente apresente relativamente a esse aspeto uma proposta mais competitiva.
A reter é que a definição dos aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência como termos fixos ou limites máximos ou mínimos dependerá das necessidades subjacentes ao contrato a celebrar e ao interesse público que este visa satisfazer, cabendo à entidade adjudicante definir os moldes em que a condição deve ser respeitada pelos concorrentes.
Pelo que se na proposta forem apresentadas condições ou termos em desconformidade com o Caderno de Encargos, por desrespeitarem o limite máximo ou fixo ou ficarem aquém do limite mínimo, a proposta será excluída ao abrigo do art. 70.º, n.º 2 al. b) do CCP.
Isto posto, para se elucidar se o prazo de execução de 450 dias previsto na cláusula 9.º, n.º 1 al. c) do CE corresponde a um limite máximo ou a um termo fixo há que convocar os critérios de interpretação da lei previstos no art. 9.º do CC, por se reconhecer a natureza regulamentar do caderno de encargos.
Resulta deste normativo que a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada (n.º 1), não podendo, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso (n.º 2); na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (n.º 3).
A letra (o enunciado linguístico) é, assim, o ponto de partida. Mas não só, pois exerce também a função de um limite, nos termos do art. 9.º, 2: não pode ser considerado como compreendido entre os sentidos possíveis da lei aquele pensamento legislativo (espírito, sentido) "que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso".
Nesta tarefa de interligação e valoração que acompanha a apreensão do sentido literal, intervêm ainda elementos lógicos, apontando a doutrina elementos de ordem sistemática, histórica e racional ou teleológica.
O elemento sistemático compreende a consideração de outras disposições que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma interpretada, isto é, que regulam a mesma matéria (contexto da lei), assim, como a consideração de disposições legais que regulam problemas normativos paralelos ou institutos afins (lugares paralelos). Compreende ainda o lugar sistemático que compete à norma interpretanda no ordenamento global, assim como a sua consonância com o espírito ou unidade intrínseca de todo o ordenamento jurídico.
O elemento histórico abrange todas as matérias relacionadas com a história do preceito, as fontes da lei e os trabalhos preparatórios.
O elemento racional ou teleológico consiste na razão de ser da norma (ratio legis), no fim visado pelo legislador ao editar a norma, nas soluções que tem em vista e que pretende realizar.
Do n.º 3 do normativo resulta um modelo de legislador que consagra as soluções mais acertadas (mais corretas, justas ou razoáveis) e sabe exprimir-se por forma correta.
Considerando exposto há que reconhecer que em termos literais e sistemáticos a disposição do CE aponta para a conclusão alcançada pelo Tribunal a quo de estarmos perante um limite máximo.
Efetivamente, o que resulta do texto da cláusula 9.ª é que o empreiteiro se obriga a “concluir a execução da obra e solicitar a realização de vistoria da obra para efeitos da sua receção provisória no prazo a seguir indicado para cada contrato” no “prazo de execução de 450 dias”. Ou seja, exige-se a conclusão da obra naquele, ou melhor dentro daquele, prazo de 450 dias.
Compreende-se, assim, a asserção do tribunal a quo, que acompanhamos, segundo a qual “[p]or definição, um prazo é um limite, um termo, um período de tempo dentro do qual tem que realizar algo.
Logo, ao definir-se que a empreitada tem que ser executada no prazo de 450 dias, equivale a dizer-se que a mesma tem que ser executada dentro do prazo de 450 dias.” (a fls. 40).
É nesse sentido, que linguisticamente o conceito de prazo assume – enquanto período de tempo determinado para a execução de alguma coisa -, que se compreende a desnecessidade de fazer constar a indicação de prazo máximo para se expressar o significado de estarmos perante um limite temporal máximo para a execução da obra. Tal redundaria, apenas, num pleonasmo.
Esta interpretação literal – correspondente a estarmos perante um período de tempo até ao fim do qual (ou dentro do qual) se pode/deve concluir a execução da obra – é, ademais, corroborada pela interpretação sistemática da al. c) do n.º 1 com o número 4 daquela cláusula 9.ª. Neste n.º 4 é a própria entidade adjudicante a admitir que a conclusão da execução da obra possa ocorrer “antes do prazo fixado na alínea c) do n.º 1”. Embora o efeito seja o de negar ao empreiteiro qualquer prémio por essa conclusão antecipada, deste normativo resulta que a entidade adjudicante acolheu a possibilidade de a obra terminar antes do fim dos 450 dias, dessa forma sustentando a conclusão de que o prazo previsto no n.º 1 da al. c) corresponde ao período temporal dentro do qual (e até ao fim do qual) pode ocorrer a conclusão da obra. E nesse sentido confirma tratar-se o prazo da al. c) do n.º 1 da cláusula 9.ª de um limite máximo, não excluindo que a conclusão da obra possa ocorrer antes do seu termo e que os concorrentes, conquanto respeitem aquele limite máximo, se possam obrigar a concluir a execução da obra em tempo inferior.
Acresce que nem os elementos interpretativos histórico e teleológico acomodam a tese da Recorrente de que o prazo de 450 dias correspondia a um termo fixo para a conclusão da obra.
Dá nota a Recorrente que da decisão de contratar, que está na “origem” do procedimento concursal, emerge no ponto VII, epigrafado “Prazos de Execução” que
“O prazo de execução de cada empreitada a contratar é o seguinte:
. Lote 1 - Prazo de execução de 450 dias;
. Lote 2 - Prazo de execução de 450 dias:
. Lote 3 - Prazo de execução de 450 dias;”
Ora, tal como sucede quanto à cláusula 9.ª n.º 1 al. c) do CE também aqui, linguisticamente, o conceito de prazo respeita ao período de tempo dentro do qual (e até ao fim do qual) a obra pode ser executada. Se assim não fosse à entidade adjudicante cabia, expressamente, indicar que se tratava de um período temporal imperativo. Não o fez. E daí que não se pode extrair, à luz da história do preceito do Caderno de Encargos, um sentido que a entidade adjudicante não lhe conferiu.
Refira-se que a interpretação que o júri faz das normas procedimentais, designadamente no relatório final, é absolutamente inócua enquanto documento interpretativo daquela, pois que do que se trata é da opinião (posterior) que o órgão administrativo ad hoc transmite quanto ao teor dos requisitos (previamente) estipulados pela entidade adjudicante (e aos quais esta se auto-vinculou). Pelo que não é pelo facto de o júri nesses relatórios ter adotado tal posição que fica este Tribunal atado a tal orientação, antes importando aferir se tal posição encontra (ou não) sustentação à luz das regras interpretativas aplicáveis.
De igual modo não se extraem dos elementos que evidenciam os interesses e necessidades públicas subjacentes às empreitadas em causa nos autos, e que consequentemente relevam historicamente e racionalmente, que a ratio (intenção) da entidade adjudicante subjacente à definição do prazo de execução fosse a de o estipular/prever como termo fixo.
Vejamos.
As empreitadas em causa nos autos inserem-se no âmbito das medidas da componente 2 – Habitação do Plano de Recuperação e Resiliência, relativamente ao qual Portugal beneficia de um apoio das instituições europeias, além do mais sob a forma de um empréstimo no valor de 350.870.000,00 €, e cujo investimento consiste na construção, aquisição de edifícios e reabilitação de habitações de modo a disponibilizar 6800 alojamentos e arrendá-los a preços acessíveis relativamente ao qual se previu, na Decisão de execução do Conselho da União Europeia relativa à aprovação da avaliação do plano de recuperação e resiliência de Portugal (disponível em eur-lex.europa.eu) , o seguinte calendário indicativo:
Calendário indicativo para conclusão
N. º de habitações com obras iniciadas
N. º de habitações atribuídas
Ano
Trimestre
2022
3. º
520
2023
3. º
1400
2024
3. º
4100
2024
3. º
1700
2025
3. º
3970
2026
2. º
6800
Para a execução desta medida/investimento relativa ao “Parque Público de habitação a custos acessíveis” o IHRU celebrou com a Estrutura de Missão “Recuperar Portugal” um contrato de financiamento pelo qual recebe uma dotação total de 774.800.000,00 € - correspondente à totalidade do investimento RE-CO2-i05 – de acordo com o qual os pagamentos são efetuados em função dos custos suportados e comprovados e do cumprimento dos marcos e metas globais definidos no art. 3.º e que correspondem, em suma, ao cronograma supra enunciado.
Ou seja, o contrato de financiamento revela que o IHRU, para o 3.º trimestre de 2024, está obrigado ao cumprimento de uma meta intermédia que consiste em comprovar que estão atribuídos 1.400 fogos/habitações, exigindo-se que no 2.º trimestre de 2026 estejam atribuídas as 6800 habitações às quais o investimento se destina, e nas quais se integram os fogos objeto das empreitadas em causa nos autos. Emergindo, ainda, que a não concretização de tais metas determina a perda ou redução significativa do financiamento.
Assim, correspondendo o concurso à concretização das medidas de criação de um parque habitacional público a preços acessíveis, cuja relevância é atestada pela sua inserção no âmbito do plano de recuperação e resiliência, enquanto programa nacional que visa implementar um conjunto de reformas e investimentos destinados a repor o crescimento económico sustentado, após a pandemia, não se pode deixar de evidenciar a sua notória importância, em termos de interesse público, determinante de relevantes prejuízos de natureza social e económica na hipótese da sua não concretização ou adiamento.
Estes elementos revelam, pois, que os interesses públicos subjacentes ao procedimento concursal são, além do mais, orientados para a celeridade na concretização das empreitadas em causa nos autos, seja como forma de permitir o cumprimento das metas temporais fixadas, seja de molde a dar resposta a um problema habitacional - escassez estrutural de soluções de habitação pública e a recente evolução dos preços de aquisição e rendas no mercado da habitação desajustados ao nível de vida das famílias portuguesas - cuja gravidade é já visível, reconhecida e premente.
E, assim sendo, não se pode acompanhar a Entidade Recorrente quando sustenta que na ratio da definição do prazo de execução de 450 dias esteja a realização de interesses públicos que demandam a previsão de um prazo fixo, que não admitia a apresentação de propostas que, contendo-se naquele limite temporal de 450 dias, previssem a execução das empreitadas em tempo inferior.
Refira-se que não se encontra qualquer suporte para as asserções da Entidade Recorrente de que a disponibilização dos fogos/habitações até 30 de junho de 2026 pressupõe, seja a execução simultânea das empreitadas de construção, seja da sua disponibilização simultânea aos futuros arrendatários. Na realidade, as próprias metas preveem um cronograma em que quer a edificação, quer a atribuição das habitações é faseada, apenas exigindo que, em 30 de junho de 2026, a atribuição da totalidade das habitações esteja concluída. O que significa que pode, e deve, ser faseada a realização das diligências necessárias – designadamente os procedimentos concursais - ao cumprimento dessas metas que, não são só finais, como também intermédias. E, nesse sentido, não se exigia que as empreitadas, nomeadamente as em causa nestes autos, fossem concluídas em simultâneo.
É certo que a decisão de adjudicar os três lotes foi tomada em simultâneo quanto aos três contratos de empreitada de construção destes fogos/habitações e que se estabelece o mesmo período de execução para as três, mas daí não se retira a conclusão de o prazo de execução é um termo fixo. Note-se, aliás, que estando em causa empreitadas distintas, as regras da experiência pugnam pela inverosimilhança da sua conclusão simultânea, ao ponto de se aceitar que, subjacente à previsão do prazo pela entidade adjudicante, estivesse a necessidade de receber provisoriamente na mesma data todas as empreitadas.
De resto, não emerge da decisão de contratar ou dos elementos que lhe subjazem, que se pretendessem evitar as invocadas dificuldades quanto aos distintos prazos de garantia. Reiteramos, a experiência dita que dificilmente as três empreitadas estarão concluídas precisamente na mesma data – constatando-se, nesta data, que, de resto, não só se encontram em diferentes fases de execução física e financeira (factos P a V), como (também) já se encontram atrasadas face ao previsto -, pelo que os distintos prazos de garantia não mais correspondem que a um risco normal subjacente à execução das empreitadas e que a entidade adjudicante não desconhecia.
Também não se deteta que na ratio subjacente à previsão daquele prazo estejam presentes as razões de conveniência invocadas pelo Recorrente, designadamente as respeitantes à realização de um único procedimento concursal para seleção de arrendatários e da sua conclusão simultânea. Se tais motivações existiam delas devia a entidade adjudicante ter dado conta, fundamentando nesse sentido a decisão de contratar e prevendo, de forma expressa no Caderno de Encargos, os 450 dias como um termo fixo.
Em suma, os elementos interpretativos não acolhem, antes afastam, a tese da Entidade Recorrente de que o prazo de execução de 450 dias corresponde a um termo fixo, e não, como se entendeu na sentença recorrida, a um limite máximo.
Aplicando-se, portanto, também nestes autos a jurisprudência do STA (Ac. de 1.3.2012, proc. 01093/11) e do Tribunal de Contas (Ac. 13/2023, de 9 de maio, 1.ª S/PL) citada pela sentença recorrida, entendendo-se que no caso dos autos o prazo de 450 dias fixado pela entidade adjudicante corresponde ao máximo no qual esta admitia que a obra fosse executada, não admitindo propostas que previssem um prazo superior, mas sendo irrelevante que esse prazo fosse inferior.
Impõe-se, pois, concluir de que não padece de erro de julgamento a sentença recorrida, e na qual se conclui que “o prazo de 360 dias apresentado pela Autora para a execução das empreitadas dos lotes A, B e C não constitui a apresentação de termos e condições que violem aspetos da execução do contrato não sujeitos à concorrência, porquanto a cláusula 9.ª, n.º 1 alínea c) do CE tem que ser interpretada no sentido de que o prazo de 450 dias é um prazo máximo e não um prazo fixo.
Pelo que não deveria a proposta da Autora ter sido excluída com fundamento na violação de aspetos da execução do contrato não submetido à concorrência pelo CE, nos termos da alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP [em todo o caso sempre seria a alínea o) e não a d)].
Assim procede a arguição de invalidade da decisão de exclusão em análise, por violação no disposto no artigo 70.º n.º 2 alínea b) do CCP, ou seja, as propostas apresentadas não violam aspetos de execução do contrato não sujeitos à concorrência, designadamente, não violam o prazo de execução fixado no CE.
Pelo que deverá ser anulada a decisão que determinou a exclusão das propostas da Autora, com este fundamento.”
6. Do erro de julgamento de direito quanto ao afastamento do efeito anulatório do contrato
Em consequência dos vícios de que padecia o ato impugnado na parte em que determinou a exclusão das propostas da A./Recorrida aos Lotes 1, 2 e 3, o Tribunal a quo anulou a deliberação de 24.2.2023 do Conselho Diretivo do Recorrente, quer quanto à exclusão da proposta da A./Recorrida, quer quanto à adjudicação de tais lotes à CI e anulou o contrato outorgado para a execução dos três lotes, por entender que os vícios implicam modificação subjetiva do contrato nos termos do artigo 283.º n.º 2 do CCP.
Efeitvamente, considerando não se verificar a causa de exclusão da proposta da A., naturalmente que a mesma deveria ter sido admitida e, consequentemente, deveria a mesma a ter sido objeto de avaliação.
Atento o quadro determinado pelos arts. 66.º e 67.º do CPTA no que respeita ao ato devido e, bem assim, os poderes de pronúncia do Tribunal nos termos regulados pelos arts. 71.º e 95.º, n.º 5 do CPTA, há que considerar que o critério de adjudicação escolhido pela entidade adjudicante não apresenta espaços próprios de discricionariedade administrativa ou de margem de livre apreciação sobre as qualidades da proposta. Com efeito, aquele correspondia, nos termos do artigo 12.º do PC, ao da proposta economicamente mais vantajosa na modalidade de avaliação do preço ou custo total mais baixo, o que significa que ocorre aqui uma redução da discricionariedade administrativa que permite aferir que, atento o valor da proposta da Recorrida aos três lotes e à luz das propostas que foram admitidas e ordenadas (factos J e K), haveria lugar a uma reordenação das propostas, devendo a proposta da A. ser graduada em 1º lugar nos lotes 1 a 3 e, consequentemente, não poderiam os contratos ser adjudicados à CI A.... & B........ Lda.
Daqui resulta que, como concluiu o Tribunal a quo, implicando o vício de que padece o ato impugnado uma modificação subjetiva do contrato celebrado – na medida em que seria a A./Recorrida, e não a CI, a adjudicatária –, os contratos celebrados entre a Entidade Recorrente e a CI contratos são anuláveis.
Todavia, a Recorrente sustenta que, nos termos do n.º 4 do art. 283.º do CCP, se impunha afastar o efeito anulatório do contrato.
Trata-se de questão que, como supra se indicou, se impõe a este Tribunal ad quem apreciar.
Prescreve o citado dispositivo que, “[o] efeito anulatório previsto no n.º 2 pode ser afastado por decisão judicial ou arbitral, quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do ato procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa-fé”.
A respeito deste normativo, escreveu-se no Ac. do STA de 20.6.2017, proferido no processo 0267/17 (e reiterado no Ac. da mesma instância superior de 24.11.2022, proferido no processo 0664/19.1BESNT) que,
“Antes de tudo, cabe sublinhar que, no que concerne à ponderação judicial das condições assinaladas no n.º 4 do artigo 283.º do CCP, existe já jurisprudência deste STA a sustentar uma “ampla discricionariedade” do julgador. Veja-se o sumário do acórdão do STA de 09.05.12, Proc. n.º 0760/11, onde se esclarece no seu ponto VII que “A apreciação da consequência da invalidação do contrato à luz dos princípios da proporcionalidade e da boa-fé traduz uma ampla discricionariedade jurisdicional, onde há lugar a uma ponderação de todos os interesses em presença e a uma realística relevância dos diferentes níveis de gravidade”. É importante também reter que a ponderação a realizar pelo julgador deve considerar não apenas o ocorrido na fase de formação do contrato, mas, de igual forma, o que sucedeu já após a adjudicação do contrato: a circunstância de, por exemplo, o contrato já ter sido celebrado; de, inclusivamente, já estar a ser executado; o tempo que já decorreu desde o início da execução do contrato (ponderado o factor tempo com o tipo de contrato em causa).
[…] Parece-nos, por isso, desproporcionado anular um contrato público que assegura os serviços de recolha de resíduos urbanos e limpeza nos termos previstos no CE, quando a alternativa é retomar o procedimento concursal com a exclusão da proposta adjudicada impugnada, sujeitando a população aos inconvenientes e perigos resultantes da descontinuidade, ainda que não muito significativa, da prestação dos serviços contratualizados, ou, em alternativa, recorrendo à celebração de contratos temporários por ajuste direto, o que, além de aumentar os custos para o erário público, dificilmente alcançará o objetivo de assegurar a continuidade sem falhas dos serviços de recolha e limpeza. De facto, ponderados os interesses da Administração, da concorrente a quem foi adjudicado o contrato de prestação de serviços e da contra-interessada autora da presente ação, a solução do afastamento do efeito anulatório é a que melhor se coaduna com as exigências da necessidade ou exigibilidade e da proporcionalidade em sentido restrito, subdimensões do princípio da proporcionalidade, na medida em que, respetivamente, se afigura a solução menos onerosa do ponto de vista pessoal e material, e porque, com base num juízo de ponderação custos-benefícios, pode concluir-se que os benefícios colhidos com essa solução superam, ou pelo menos equivalem-se aos prejuízos ou inconvenientes que dela decorrem. Vale isto por dizer, porque, feitas as contas, seriam maiores os prejuízos para a Administração (...) e para a adjudicatária (...) do que os benefícios para a concorrente preterida (…).”.
Resulta do probatório que os contratos celebrados entre o Recorrente e a CI foram celebrados em 27.3.2023 (facto N), tendo a consignação ocorrido em 19.4.2023 (facto P) e encontrando-se, atualmente, as empreitadas em execução. Concretamente, em abril de 2024 a empreitada do lote 1 apresentava uma execução física 31,3% do seu valor e uma execução financeira de 36% (factos Q e R), a empreitada do Lote 2 apresentava uma execução fisica de 32,8% e uma execução financeira de 39% (factos S e T) e a empreitada do Lote 3 uma execução física de 34,6% e financeira de 39%, período em que (também) já se verificava um desvio face ao previsto superior a 50% em todas as empreitadas.
Importa, ainda, considerar que, como aqui já se deu nota, as empreitadas inserem-se no âmbito das medidas da componente 2 – Habitação do Plano de Recuperação e Resiliência, relativamente ao qual foi celebrado entre o IHRU e a Estrutura de Missão “Recuperar Portugal” um contrato de financiamento que implica o cumprimento de metas intermédias (comprovação de atribuição de 1700 habitações no 3.º trimestre de 2024 e 3970 habitações no final do 3.º trimestre de 2025) e final no que respeita à atribuição das 6800 habitações às quais o investimento se destina, e nas quais se integram os fogos objeto das empreitadas em causa nos autos, sob pena de a falta de concretização de tais metas determinar a perda ou redução significativa do financiamento.
E como se deu conta na decisão proferida no âmbito do incidente de levantamento de efeito suspensivo pela ora relatora no processo 232/23.3BELSB “é inegável a essencial importância do interesse público subjacente ao procedimento concursal inserido no âmbito das políticas públicas em sede habitacional, fruto da escassez estrututal de soluções de habitação pública e da recente evolução dos preços de aquisição e rendas no mercado da habitação desajustados ao nível de vida das famílias portuguesas. Pelo que, correspondendo o concurso à concretização das medidas de criação de um parque habitacional público a preços acessíveis, cuja relevância é atestada pela sua inserção no âmbito do plano de recuperação e resiliência, enquanto programa nacional que visa implementar um conjunto de reformas e investimentos destinados a repor o crescimento económico sustentado, após a pandemia, não se pode deixar de evidenciar a sua notória importância, em termos de interesse público, determinante de relevantes prejuízos de natureza social e económica na hipótese da sua não concretização ou adiamento.
Com efeito, o mero adiamento na concretização da empreitada em causa nos autos, correspondendo esta à edificação de […] fogos no âmbito do parque habitacional público a preços acessíveis, porque determinante da impossibilidade de dar uma resposta que se quer célere a um problema habitacional cuja gravidade é já visível, reconhecida e premente, traduz-se necessariamente num patente e relevante prejuízo para o interesse público.
É que o que está em causa é uma empreitada que se destina a dar uma resposta à garantia do acesso à habitação, enquanto direito fundamental dos cidadãos e incumbência do Estado consagrada no art. 65.º da CRP, num contexto social e económico em que o mercado habitacional tem revelado um cada vez maior desajustamento à capacidade económica e financeira das famílias portuguesas e em que a atual resposta dos instrumentos de política de habitação é muito limitada pela reduzida dimensão do parque habitacional público.”.
Em face do exposto, não podemos deixar de concluir que, efetivamente, a anulação dos contratos sendo determinante da necessidade de substituir o empreiteiro nesta fase já avançada da execução das empreitadas, com as inerentes consequências ao nível da execução de medições, vistorias, receção de trabalhos, desmobilização de meios humanos e materiais, repetição das formalidades associadas à habilitação, à assinatura do contrato, à prestação de garantias, à preparação da obra, à contratação de mão de obra e de subempreiteiros, à realização de uma nova consignação, à elaboração e aprovação de novo Plano de Segurança e Saúde e de um novo plano de trabalhos ajustado para três empreitadas e à assunção pelo novo empreiteiro dos trabalhos no estado em que eles se encontrassem, redundaria numa complexidade e delonga que põe em causa de forma evidente a concretização dos interesses públicos subjacentes às empreitadas.
Com efeito, encontramo-nos já no 3.º trimestre de 2024, as empreitadas encontram-se já – apesar de num estado de execução avançada - per si atrasadas face aos planos de trabalho, não podendo esquecer-se os trâmites e a delonga necessária ao arrendamento das habitações, pelo que a anulação dos contratos conduziria a ver comprometidas as metas intermédia e final do IHRU, com a perda ou redução significativa do financiamento a revelar-se, pois, uma possibilidade verosímil atenta a calendarização em presença. Perda essa que é, por si só, um dano significativo para o IHRU (e em última instância para o Estado Português) que pode ver comprometida a execução do projeto com recurso a esse financiamento, mas também para o interesse público a salvaguardar ao nivel do parque habitacional público.
Também do lado da CI haverá que ponderar que a anulação dos contratos conduziria à desmobilização dos meios humanos, materiais e financeiros que aportou às empreitadas, com evidentes prejuizos para a sua esfera juridica e económica.
Ao nível dos interesses da A./Recorrida em presença encontra-se, é certo, o seu interesse em ser adjudicatária e executar as obras.
Contudo, na ponderação entre os interesses privados e o interesse público nos termos acima enunciados, considerando que a ofensa geradora do vício do ato procedimental em causa não assume uma gravidade elevada – erro nos pressupostos de facto no que respeita à exclusão da proposta da A. -, é de concluir que, efetivamente, se revela desproporcionada a anulação dos contratos.
A solução do afastamento do efeito anulatório é, pois, a menos onerosa do ponto de vista pessoal e material e da repercussão na concretização dos interesses públicos, pelo que num juízo de ponderação custos-benefícios, pode concluir-se que os benefícios colhidos com essa solução superam os prejuízos ou inconvenientes que dela decorrem para a A., de tal forma que a anulação do contrato se reveleria desproporcionada.
Em face do exposto, há que afastar o efeito anulatório dos contratos.
7. Da modificação do objeto do processo
De acordo com o artigo 102.º do CPTA, atinente à tramitação do contencioso pré-contratual, “(…) 8 - No âmbito do contencioso pré-contratual, há lugar à aplicação do disposto nos artigos 45.º e 45-A.º, quando se preencham os respetivos pressupostos. (…)”.
Prevê o artigo 45.º do CPTA, relativo à modificação do objeto do processo, que
“1- Quando se verifique que a pretensão do autor é fundada, mas que à satisfação dos seus interesses obsta, no todo ou em parte, a existência de uma situação de impossibilidade absoluta, ou a entidade demandada demonstre que o cumprimento dos deveres a que seria condenada originaria um excecional prejuízo para o interesse público, o tribunal profere decisão na qual:
a) Reconhece o bem fundado da pretensão do autor;
b) Reconhece a existência da circunstância que obsta, no todo ou em parte, à emissão da pronúncia solicitada;
c) Reconhece o direito do autor a ser indemnizado por esse facto; e
d) Convida as partes a acordarem no montante da indemnização devida no prazo de 30 dias, que pode ser prorrogado até 60 dias, caso seja previsível que o acordo venha a concretizar-se dentro daquele prazo.
2- Na falta do acordo a que se refere a alínea d) do número anterior, o autor pode requerer, no prazo de um mês, a fixação judicial da indemnização devida, mediante a apresentação de articulado devidamente fundamentado, devendo o tribunal, nesse caso, ouvir a outra parte pelo prazo de 10 dias e ordenar as diligências instrutórias que considere necessárias.
3- Na hipótese prevista no número anterior, o autor pode optar por pedir a reparação de todos os danos resultantes da atuação ilegítima da entidade demandada, hipótese na qual esta é notificada para contestar o novo pedido no prazo de 30 dias, findo o que a ação segue os subsequentes termos da ação administrativa.
4- O disposto na alínea d) do n.º 1 e nos n.ºs 2 e 3 não é aplicável quando o autor já tinha cumulado na ação o pedido de reparação de todos os danos resultantes da atuação ilegítima da entidade demandada, hipótese na qual o tribunal dá ao autor a possibilidade de ampliar o pedido indemnizatório já deduzido, de modo a nele incluir o montante da indemnização adicional que possa ser devida pela ocorrência das situações previstas no n.º 1.
5- [Revogado].”.
Refere o artigo 45.º-A do CPTA, em relação à extensão do regime, que
“1- O disposto no artigo anterior é aplicável quando, tendo sido deduzido pedido respeitante à invalidade de contrato por violação das regras relativas ao respetivo procedimento de formação, o tribunal:
a) Verifique que já não é possível reinstruir o procedimento pré-contratual, por entretanto ter sido celebrado e executado o contrato;
b) Proceda, segundo o disposto na lei substantiva, ao afastamento da invalidade do contrato, em resultado da ponderação dos interesses públicos e privados em presença. (…)”.
Donde, por remissão para os artigos 45.º e 45.º-A do CPTA, o n.º 8 do artigo 102.º do mesmo Código proporciona ao autor, através de uma modificação objetiva da instância no âmbito do processo declarativo, a reparação dos danos que ele possa ter sofrido pelo facto de já não ser possível obter a satisfação integral do seu interesse primário, limitando-se o Tribunal, deste modo, a antecipar um juízo sobre a existência de uma situação que seria geradora de uma causa legítima de inexecução da sentença.
Assim, a indemnização a atribuir por efeito da modificação objetiva da instância, nos termos do artigo 45.º do CPTA, visa reparar o prejuízo resultante para o autor do facto de não poder obter a sentença que seria proferida se não operasse uma situação de impossibilidade absoluta ou de excecional prejuízo para o interesse público, correspondendo à indemnização devida, ao abrigo do artigo 166.º do CPTA, no âmbito do processo executivo, por causa legítima de inexecução.
Pelo que, quando se verifique que a pretensão do autor é fundada, mas que à satisfação dos seus interesses obsta, no todo ou em parte, (i) a existência de uma situação de impossibilidade absoluta, (ii) ou a entidade demandada demonstre que o cumprimento dos deveres a que seria condenada originaria um excecional prejuízo para o interesse público, ou (iii) quando, tendo sido deduzido pedido respeitante à invalidade de contrato por violação das regras relativas ao respetivo procedimento de formação, o tribunal verifique que já não é possível reinstruir o procedimento pré-contratual, por entretanto ter sido celebrado e executado o contrato ou (iv) proceda, segundo o disposto na lei substantiva, ao afastamento da invalidade do contrato, em resultado da ponderação dos interesses públicos e privados em presença, o Tribunal profere decisão na qual reconhece o bem fundado da pretensão do autor, reconhece a existência da circunstância que obsta, no todo ou em parte, à emissão da pronúncia solicitada, reconhece o direito do autor a ser indemnizado por esse facto e convida as partes a acordarem no montante da indemnização devida no prazo de 30 dias, prorrogável até 60 dias, caso seja previsível que o acordo se concretize em tal prazo.
Como resulta dos pontos IV.5 e 6 deste Acórdão a sentença não padece do erro de julgamento de direito que lhe vinha apontado, significando, pois, que o ato de exclusão da proposta da A./Recorrida aos três lotes e adjudicação à proposta da CI é inválido. Essa invalidade, porque determinante da admissão da proposta da A. e da sua avaliação, conduziria, face ao critério de adjudicação, à anulação da adjudicação à proposta da CI, à adjudicação dos três lotes à proposta da A. e à anulação dos contratos celebrados com a CI, como, de resto, assim decidiu o Tribunal a quo.
Sucede que este Tribunal por aplicação do n.º 3 do art. 282.º do CCP afastou o efeito anulatório dos contratos, o que significa que existe circunstância que obsta, no todo, à emissão da pronúncia de anulação dos contratos solicitada pela A./Recorrida.
De igual modo, quer porque a não anulação dos contratos determina a impossibilidade absoluta de execução do seu objeto, quer porque pelas mesmas razões avançadas em IV.6. o cumprimento dos deveres que emergiriam da anulação da deliberação do Conselho Diretivo do IHRU de 24.2.2023 que determinou a exclusão da proposta da A. e a adjudicação à proposta da CI dos contratos tendo por objeto a “Empreitada de construção dos Lotes A, B, C e espaços exteriores - PIA.07 Quinta do Olho de Vidro, Almada", e a condenação do R./Recorrente a proferir decisão de adjudicação dos Lotes A, B e C à proposta da A., originariam um excecional prejuízo para o interesse público, entende-se que existe circunstância que obsta (também) à emissão destas pronúncias.
Impõe-se, pois, nos termos do n.º 1 do art. 45.º e n.º 1 al. b) do art. 45.º-A do CPTA, reconhecer o bem fundado das pretensões, mas que existe circunstância que obsta, no todo, à emissão das pronúncias solicitadas pela A./Recorrida, pelo que se reconhece a esta o direito a ser indemnizada por esse facto.
Cumpre, pois, determinar a baixa dos autos à 1.ª Instância para que se proceda ao convite a que se reporta o art. 45.º, n.º 1 al. d) do CPTA, seguindo-se, sendo caso disso, a tramitação prevista no art. 45.º n.ºs 2 e 3, ex vi art. 102.º n.º 6, ambos do CPTA.
8. Da condenação em custas
Vencidas são a Entidade Recorrente e a A./Recorrida responsáveis pelas custas do presente recurso jurisdicional na proproção do respetivo decaimento que se computa, respetivamente, em 95% e 5%. A Entidade Recorrente é responsável pelas custas em 1.ª instância (arts. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2 do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA).
Constatando-se que o valor da causa se mostra fixado em 3.590.944,11 €, importa ponderar a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça nesta sede recursiva , visto que esse remanescente ascenderia a um valor de aproximadamente 40.392,00 € suportando a parte vencida (ainda) o remanescente da parte vencedora (art. 14.º, n.º 9 do RCP).
Vejamos.
Prevê-se no art. 6.º, n.º 7 do RCP que “Nas causas de valor superior a (euro) 275 000, o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta a final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento.”.
A respeito deste normativo sumariou-se no Ac. deste TCA Sul de 13.2.2020, P. 2163/16.4BELSB, com cuja fundamentação concordamos e à qual aderimos, que,
I- A dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça é algo excepcional, que fica dependente da verificação da específica situação, designadamente da simplicidade da causa (ou à sua não complexidade) e da conduta processual das partes, havendo o juiz que fazer uma fundamentação expressa quanto à verificação destes pressupostos caso decida pela dispensa ou pela redução do indicado pagamento;
II- Se o valor da taxa de justiça, de forma manifesta, deixa de corresponder a uma contrapartida monetária que é devida ao Estado pelo serviço público prestado na administração da justiça quebra-se o sinalagma que justifica a imposição da dita taxa e fica violado o princípio da proporcionalidade, pelo que, também nestes casos, há que dispensar ou que reduzir o montante da taxa de justiça;
III- A dispensa ou a redução do pagamento do remanescente da taxa de justiça deve ser oficiosamente determinado pelo juiz na data em que prolata a decisão final, ou pode ser requerido pelas partes antes da data da elaboração da conta final;
IV- Caso o juiz não dispense ou reduza o valor do pagamento do remanescente da taxa de justiça, incumbe às partes o ónus de requerer tal dispensa antes de serem notificadas da conta de custas, sob pena de precludir o direito a requerer a dispensa ou a redução do pagamento do remanescente da taxa de justiça.
Impõe-se, ainda, considerar que nos termos do art. 14.º, n.º 9 do RCP “Nas situações em que deva ser pago o remanescente nos termos do n.º 7 do artigo 6.º, o responsável pelo impulso processual que não seja condenado a final fica dispensado do referido pagamento, o qual é imputado à parte vencida e considerado na conta a final.”
Ora, constata-se que, no âmbito do recurso foram apreciados o erro de julgamento de direito quanto ao despacho de 14.9.2023, a nulidade da sentença recorrida e o erro de julgamento de facto e de direito, apreciando-se, ainda, o afastamento do efeito anulatório e a modificação do objeto do processo.
A atividade decisória desenvolvida por este Tribunal implicou a análise da prova documental realizada em 1.ª Instância, considerando-se que as questões apreciadas revestiram alguma complexidade.
Por outro lado, a conduta processual das partes pautou-se por normalidade, não tendo sido apresentados articulados dilatórios. Se é certo que a conduta colaborante das partes é a conduta que a lei postula como regra, cremos que a mesma deve ser relevada em sede de decisão de dispensa do remanescente da taxa de justiça enquanto potenciadora de uma maior simplicidade na tramitação da causa. In casu, a conduta das partes não passou, senão, pelo exercício dos seus direitos processuais, tendo adotado uma postura colaborante.
Face ao valor da causa constata-se que o pagamento da totalidade do remanescente, atento o seu elevado valor, se revelaria desproporcional, mas a sua dispensa na totalidade também determinaria a falta de equivalência à atividade desenvolvida por este Tribunal na administração da justiça. Impõe-se, pois, proceder a essa dispensa apenas na medida necessária à reposição do equilíbrio subjacente ao sinalagma que justifica a imposição da dita taxa, ou seja, dispensar o pagamento em 10% do valor desse remanescente, ficando este reduzido a 10% do valor que seria devido caso não houvesse lugar à dispensa.
Entendemos, pois, estarem reunidos os pressupostos para dispensar o pagamento de 90% do valor do remanescente da taxa de justiça devida na presente instância recursiva.
V. Decisão
Nestes termos, acordam os juízes desembargadores do Tribunal Central Administrativo Sul, em
a. Conceder parcial provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida e, em consequência,
(i) Afasta-se o efeito anulatório dos contratos celebrados entre o IHRU e a CI tendo por objeto a “Empreitada de construção dos Lotes A, B, C e espaços exteriores - PIA.07 Quinta do Olho de Vidro, Almada;
(ii) Reconhece-se o bem fundado das pretensões de anulação da deliberação do Conselho Diretivo do IHRU de 24.2.2023 que determinou a exclusão da proposta da A. e a adjudicação à proposta da CI dos contratos tendo por objeto a “Empreitada de construção dos Lotes A, B, C e espaços exteriores - PIA.07 Quinta do Olho de Vidro, Almada", e de condenação do R./Recorrente a proferir decisão de adjudicação dos Lotes A, B e C à proposta da A.;
(iii) Reconhece-se que existe circunstância que obsta, no todo ou em parte, à emissão das pronúncias solicitadas pela A. de anulação da deliberação do Conselho Diretivo do IHRU de 24.2.2023 que determinou a exclusão da proposta da A. e a adjudicação à proposta da CI dos contratos tendo por objeto a “Empreitada de construção dos Lotes A, B, C e espaços exteriores - PIA.07 Quinta do Olho de Vidro, Almada", anulação dos contratos celebrados entre o IHRU e a CI tendo por objeto a “Empreitada de construção dos Lotes A, B, C e espaços exteriores - PIA.07 Quinta do Olho de Vidro, Almada", e de condenação do R./Recorrente a proferir decisão de adjudicação dos Lotes A, B e C à proposta da A.;
(iv) Reconhece-se que pelo facto referido em (iii) a A./Recorrida tem direito a ser indemnizada;
(v) Determina-se a baixa dos autos ao TAF de Ponta Delgada a fim de ser proferido despacho a convidar a autora e os réus para, no prazo de 30 (trinta) dias - sem prejuízo da sua prorrogação até 60 dias, caso seja previsível que o acordo venha a concretizar-se em momento próximo -, acordarem no montante da indemnização devida à autora, seguindo a tramitação prevista no art. 45.º n.ºs 2 e 3, ex vi art. 102.º n.º 6, ambos do CPTA.
b. Condena-se a Entidade Recorrente nas custas em 1.ª instância;
c. Condenam-se a Entidade Recorrente e a Recorrida nas custas no presente recurso, na proporção do decaimento, que se computa, respetivamente, em 95% e 5%, dispensando-se o pagamento de 90% do valor do do remanescente da taxa de justiça devida na presente instância recursiva.
Mara de Magalhães Silveira
Sara Diegas Loureiro (em turno)
Teresa Costa Alemão (em turno)
