0718/09.2BEAVR - Supremo Tribunal Administrativo

O nº 2 da RCM nº 66/95 limita-se a não ratificar o PDM de Ovar na parte em que admite a construção nos espaços praia existentes e espaços preia potenciais numa faixa de 100 metros, mas não estabelece uma proibição de construção nessa faixa.

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO 1. RELATÓRIO BB, residente na Avenida ..., ..., Furadouro, Ovar, e Outros, devidamente identificados nos autos, intentaram no Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro (TAF), acção administrativa especial contra o MUNICÍPIO DE OVAR, peticionando: a) Nulidade/anulação das deliberações da Câmara Municipal de Ovar nº 267/2009 e 270/2009, ambas de 4 de junho de 2009, que indeferiram pedido de licenciamento/legalização apresentados pelos AA. atinentes às alterações efectuadas ou a efectuar nos arrumos das suas fracções sitas nos últimos pisos do “Condomínio ...” [substituição das janelas por portas e o aproveitamento do vão de cobertura em terraço], por falta de fundamentação, falta de audiência prévia, violação de lei, errada interpretação do artigo 61º a 63º do RJUE e artigos 1422º e 1425.º do CC; subsidiariamente b) Anulação das deliberações por violação do princípio da segurança jurídica e artigo 68.º/4 do RJUE; c) Condenação da ré a emitir acto de deferimento dos pedidos de licenciamento/legalização das obras, nos termos do artigo 66.º e segs do CPTA. * Por sentença de 17 de Fevereiro de 2018 o TAF de Aveiro julgou a acção improcedente. * Os Autores apelaram para o TCA Norte, e este, por acórdão proferido em 19 de Fevereiro de 2021, julgou o recurso parcialmente procedente, anulando a sentença recorrida na parte afectada, e, conhecendo em substituição, com a fundamentação que lhe subjaz, manteve, com diversa fundamentação, o decidido na sentença proferida em 1ª instância, ou seja, a improcedência da acção. * Os AA., inconformados, interpuseram o presente recurso de revista, tendo na respectiva alegação, formulado as seguintes conclusões: «I. Vem o presente recurso interposto do acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte na parte em que, embora com diversa fundamentação, mantém o decido na sentença proferida pelo Tribunal de primeira instância, julgando a ação improcedente, o qual muito embora tenha acolhido a argumentação expendida nas alegações dos Recorrentes e, em consequência, tenha revogado grande parte da sentença proferida pelo Tribunal de primeira instância, a verdade é que, admitiu que apesar da preterição do direito de audiência prévia, sempre a decisão do Município Recorrido seria idêntica, na medida em que a pretensão dos mesmos contraria o nº 2 da Resolução do Conselho de Ministros nº 66/95 (que ratificou o PDM de Ovar). II. Porém, não se conformam os Recorrentes com o sentido do acórdão recorrido, na medida em que o mesmo, além de incorrer em manifesto erro de julgamento de Direito, denota uma errada interpretação e aplicação das normas legais aqui convocadas, bem como a subversão de princípios basilares de Direito Administrativo, com a consequente afetação de direitos e interesses legítimos de particulares, o que, pela sua relevância jurídica e social, impõe a sua apreciação por parte do Supremo Tribunal Administrativo para uma melhor aplicação do Direito. Vejamos: A. DA FUNDAMENTAÇÃO PARA A ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXCECIONAL DE REVISTA III. Conforme supra se aflorou, vem o presente recurso interposto do douto acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, notificado em 22.02.2021, o qual manteve a decisão proferida pelo Tribunal de primeira instância na parte em que julgou a ação improcedente, por considerar que há lugar ao aproveitamento das Deliberações impugnadas, sem prejuízo da preterição do direito de audiência prévia dos Recorrentes por parte do Município Recorrido, ou seja, entendeu aquela instância que as intervenções realizadas pelos Recorrentes integram o conceito de construção, colidindo com o nº 2 da RCM 66/95, razão pela qual estava o Município Recorrido vinculado à decisão de indeferimento das pretensões formuladas. IV. Sendo certo que o Recurso de Revista no processo administrativo não foi consagrado com a intenção de configurar um triplo grau de recurso jurisdicional, e atenta a excecionalidade do recurso em questão, entendem os Recorrentes que a intervenção do STA é necessária para garantir, in casu, a melhor aplicação do direito, e que a mesma reveste uma importância de primeiro plano em razão da sua relevância jurídica e social – veja-se, para o efeito, o disposto no nº 1 do artigo 150º do CPTA. V. No caso em concreto, é clara a necessidade de uma melhor aplicação do direito, na medida em que se afigura manifesto que o Tribunal a quo incorreu em erro na tarefa de interpretar e aplicar o dispositivo ínsito no nº 2 da RCM 66/95, mormente no que respeita ao conceito de “construção”, por outro lado, assiste-se no acórdão recorrido a uma errada aplicação do instituto do aproveitamento do ato, na medida em que olvida o sancionamento do sacrifício do exercício do direito de audiência prévia na atuação do Município Recorrido, ignorando que o mesmo consubstancia um verdadeiro direito análogo aos direitos, liberdades e garantias por respeito ao nº 5 do artigo 267.º da Constituição. VI. De acordo com o nº 2 da RCM nº 66/95 (que ratificou o PDM de Ovar), foi determinado “Excluir de ratificação, nos designados espaços praia existentes e espaços praias potenciais, a possibilidade de construção numa faixa de 100m, a contar da linha de máxima praia-mar de águas vivas e equinociais”, ou seja, na referida faixa de 100 metros (onde se inserem as frações dos Recorrentes), encontra-se vedada a possibilidade de realizar construções. VII. Sucede que, as intervenções realizadas pelos Recorrentes não consubstanciam uma verdadeira “construção” para efeitos de aplicação do referido dispositivo, conquanto, à data do pedido apresentado pelos Recorrentes se encontrava em vigor o Decreto-Lei nº 445/91, de 20 de novembro, com a redação conferida pelo Decreto-Lei nº 250/94, de 15 de outubro, o qual estabelecia no nº 1 do artigo 1º do mencionado diploma que “[Estavam] sujeitas a licenciamento municipal: a) Todas as obras de construção civil, designadamente novos edifícios e reconstrução, ampliação, alteração, reparação ou demolição de edificações, e ainda os trabalhos que impliquem alteração da topografia local”. VIII. Pois bem, no caso vertente, pretendem os Recorrentes a transformação de janelas em portas e aproveitamento do vão de cobertura em terraço, tal como, aliás, constava já do projeto inicial do edifício, pelo que, estão em causa intervenções sem visibilidade do exterior e que não implicam qualquer aumento da área de construção, da volumetria ou da cércea do edifício. IX. Por outro lado, considerando que a exposição física das mencionadas intervenções é praticamente inexistente, as mesmas não importam qualquer modificação do arranjo estético do edifício, nem a alteração da forma original da cobertura do prédio, sendo ainda de referir que as mencionadas intervenções foram aprovadas pela maioria dos condóminos, representativa de pelo menos dois terços do valor total do prédio. X. Ora, estando em causa intervenções que, pelas suas características e pelo impacto que têm no imóvel, se revelam de escassa relevância urbanística, forçoso é concluir que as mesmas não se enquadram no conceito de “construção” para efeitos do disposto no nº 2 da RCM 66/95, pois note-se bem que a ratio que subjaz à referida proibição pretende evitar a realização de novas construções com impacto na costa litoral e, em particular, na faixa costeira, visando preservar a paisagem e o espaço natural envolvente das praias e, bem assim, evitar desequilíbrios na costa. XI. Nestes termos, bem se compreende que a intenção do legislador com o normativo não visava proibir toda e qualquer operação urbanística, mas tão-somente as obras que implicassem uma alteração da paisagem e do espaço natural, nas quais não se insere a operação realizada pelos Recorrentes, uma vez que as mesma em nada afetam os bens jurídicos que por via da referida proibição se pretendem proteger, conquanto não importam qualquer alteração com impacto no edificado, nem sequer afetam a paisagem e o espaço natural envolvente. XII. No acórdão recorrido, propugna-se que, efetivamente, o mencionado direito dos Recorrentes foi cerceado, mas que tal circunstância não tem efeito invalidante dos atos impugnados, na medida em que, neste concreto parâmetro, o Município Recorrido atua no âmbito de poderes vinculados e que, à luz do nº 2 da RCM 66/95, nunca a sua posição poderia ser outra, porém, não podem os Recorrentes conformar-se com tal entendimento. XIII. Caso o Município Recorrido tivesse concedido aos Recorrentes a oportunidade de se pronunciarem sobre a sua intenção de indeferir os pedidos apresentados pelo facto de os mesmos contrariarem o vertido no nº 2 da RCM 66/95, sempre os mesmos poderiam ter carreado para o procedimento elementos demonstrativos de que as intervenções realizadas/a realizar não consubstanciavam o conceito de “construção”, dadas as suas características, ou seja, teriam a oportunidade de demonstrar junto do Recorrido que as mesmas, tendo em conta o espaço físico em que se inserem, não têm visibilidade exterior, não afetando o arranjo estético do prédio e, muito menos, a sua envolvente, ou seja, poderia a decisão final do Recorrido ser, efetivamente, distinta. XIV. No entanto, o acórdão recorrido faz tábua rasa do direito de audiência prévia dos Recorrentes, ao concluir pela falta do efeito invalidante da sua preterição, o que coloca em causa, de forma grosseira, um dos mais basilares direitos dos particulares no âmbito da relação jurídico-administrativa, uma vez que o presente direito traduz uma manifestação acentuada do princípio da participação no procedimento administrativo que, num Estado de Direito Democrático, não pode ser dispensada sem fundamento para o efeito, na medida em que figura como o expoente máximo de preocupação garantística do legislador ordinário, em cumprimento de uma imposição jus constitucional, sendo que a sua preterição ou falta traduz-se num vício procedimental exterior ao próprio ato administrativo, mas que o afeta, naturalmente. XV. Dada a sua importância no ordenamento jurídico português e, em particular, no domínio do Direito Administrativo, apenas será de aceitar que a sua preterição se degrade em vício não invalidante quando, sem margem para dúvidas, se conclua que o particular não poderia influenciar a decisão final a proferir, o que, como bem se demonstrou, não sucede no caso em concreto, conquanto se os Recorrentes tivessem tido a oportunidade de se pronunciarem em momento prévio à tomada da decisão, poderiam ter carreado para o processo os argumentos que permitiriam concluir que a operação urbanística realizada não era enquadrável na proibição da RCM nº 66/95. XVI. Neste caso, forçoso é concluir que a falta de audiência prévia dos Recorrentes influenciou de forma direta e imediata o resultado final das Deliberações impugnadas, pelo que nunca tal vício poderia ter sido julgado irrelevante ou inoperante, razão pela qual, ao julgar como julgou, o acórdão recorrido mais não faz do que colocar em crise um dos mais basilares direitos dos cidadãos, sendo, nesta perspetiva, urgente uma pronúncia por este mais alto Tribunal. ISTO POSTO: XVII. Por tudo quanto até aqui se expendeu, afigura-se clamorosa a intervenção deste Supremo Tribunal Administrativo por duas ordens de razão: (i) Para esclarecer o conceito de “construção” plasmado nº 2 da RCM 66/95, tendo em conta a ratio do preceito em causa; (ii) Para clarificar em que situações a preterição do direito de audiência prévia não tem impacto invalidante do ato administrativo. XVIII. Isto porque, evidencia-se no acórdão recorrido uma errada interpretação e aplicação da proibição constante das disposições da RCM 66/95, na medida em que o conceito de “construção” nessa sede mencionado não é claro e inequívoco, carecendo de concretização e, nesse sentido, mostra-se imperioso o esclarecimento deste Supremo Tribunal sobre o mencionado conceito, no sentido de contribuir para uma melhor aplicação do Direito, veiculando um entendimento passível de ser aplicado, sem dúvidas, pelas instâncias inferiores, pelas entidades públicas e pelos particulares. XIX. Ademais, revela-se também curial que este alto Tribunal se pronuncie, de forma clara e inequívoca, sobre as situações em que a preterição do direito de audiência prévia se degrada em mera irregularidade, uma vez que a aplicação do instituto do aproveitamento dos atos administrativos deverá ser realizada com a devida parcimónia, considerando que o mesmo suplanta direitos constitucionalmente consagrados dos particulares. XX. Verifica-se ainda, para efeitos do nº 1 do artigo 150º do CPTA, que a matéria controvertida em análise se reveste de relevância jurídica e social, assumindo, portanto, uma importância fundamental que justifica a intervenção do Supremo Tribunal Administrativo, a qual se evidencia desde logo, quando se constata que inúmeros são os edifícios localizados numa faixa de 100 metros, a contar da linha de máxima praia-mar de águas vivas e equinociais, não só no Município de Ovar, mas também em toda a costa litoral portuguesa. XXI. Está, pois, em causa um elevado número de situações que podem vir a ser influenciadas pelo esclarecimento do conceito de “construção” vigente à data da apresentação dos pedidos dos Recorrentes, o qual se impõe não só para os Tribunais inferiores, como também para as entidades públicas responsáveis pelo controlo de operações urbanísticas e, bem assim, para os particulares interessados. XXII. Por outro lado, e não menos importante, afigura-se também indispensável que o Supremo Tribunal Administrativo clarifique o âmbito de aplicação do princípio do aproveitamento do ato e a implicação que este instituto tem na invalidade dos atos administrativos, considerando que se tratam de matérias que se colocam no âmbito de todas as relações jurídico-administrativas e, por esse motivo, é manifesta a relevância jurídica fundamental do presente recurso. XXIII. Aqui chegados, facilmente se constata a necessidade de uma melhor aplicação do direito, por ser evidente a ilegalidade do douto acórdão recorrido, e demonstrada que está a importância jurídica e social fundamental do presente recurso, deverá o presente recurso de revista excecional ser admitido, nos termos do artigo 150º do CPTA. B. DO MÉRITO DO RECURSO XXIV. Para além de tudo quanto se expôs, é igualmente incontornável afirmar que o acórdão recorrido padece de um flagrante erro de julgamento de Direito, na medida em que, conforme se referiu, o Tribunal a quo errou na interpretação e aplicação do dispositivo ínsito no nº 2 da RCM 66/95, ao considerar que as intervenções pretendidas pelos Recorrentes consubstanciavam uma construção proibida. XXV. No entanto, e como se disse, as mencionadas intervenções nem sequer se subsumem ao conceito de construção, na medida em que não implicam qualquer aumento da área de construção, da volumetria ou da cércea do edifício, antes tratam-se de intervenções sem visibilidade do exterior e que não importam qualquer modificação do arranjo estético do edifício, não importando, por conseguinte, qualquer afetação da paisagem e do espaço natural envolvente da Praia do Furadouro, razão pela qual não poderiam as mesmas ser consideradas pelo Município Recorrido – e pelas instâncias a quo – proibidas. XXVI. Ademais, considerou o acórdão recorrido que a preterição do direito de audiência prévia dos Recorrentes – expressamente reconhecido por ambas as instâncias recorridas – não era apto a conduzir a uma consequência invalidante dos atos administrativos impugnados. XXVII. O direito de audiência prévia configura um direito absoluto e impreterivelmente necessário no âmbito de toda e qualquer decisão praticada no âmbito de um procedimento administrativo, nos termos do qual deverá ser acautelado o princípio de dupla decisão administrativa, pelo que, a Administração Pública encontra-se adstrita à elaboração de um projeto de decisão devidamente fundamentado, projeto este que deverá ser comunicado ao interessado para que este se pronuncie sobre ele. XXVIII. Por conseguinte, só após o cumprimento de todos os trâmites destinados a preparar a decisão é que o órgão competente estará em condições de praticar o ato administrativo para que todo o procedimento tendia – devendo, contanto, o agente administrativo fazer uma avaliação final de todos os elementos recolhidos, para ulterior produção daquele ato principal do procedimento. XXIX. No caso vertente, as instâncias a quo reconheceram expressamente que foi preterido o direito de audiência prévia dos Recorrentes e, nessa medida, não tiveram oportunidade de se pronunciar antes da prática das deliberações impugnadas e, por maioria de razão, carrear para o procedimento elementos passíveis de alterar o seu conteúdo decisório final, contudo acabam por concluir que tal circunstância não é apta a produzir qualquer efeito invalidante, por força do princípio do aproveitamento do ato. XXX. Porém, apenas será de aceitar que a sua preterição se degrade em vício não invalidante quando, sem margem para dúvidas, se conclua que o particular não poderia influenciar a decisão final a proferir, o que, no caso em apreço, se mostra como claro que não se verifica, ou seja, poderiam os Recorrentes ter carreado para o procedimento elementos de facto demonstrativos de que a intervenção pretendida não configurava o conceito de “construção”, pelo que, não se poderia concluir com que a decisão final fosse a única possível, na medida em que a operação urbanística realizada pelos Recorrentes não se encontra vedada pela RCM nº 66/95, uma vez que a mesma apenas proíbe a possibilidade de novas construções passíveis de influenciar a paisagem e a envolvente. XXXI. Nestes termos, mal andou o Tribunal a quo ao concluir que, não obstante a verificação da preterição do direito de audiência prévia, tal vício não era apto a conduzir a uma consequência invalidante dos atos administrativos impugnados, uma vez que, se os Recorrentes pudessem ter participado no procedimento, seria outra a decisão da Administração, razão pela qual o acórdão recorrido labora em erro de julgamento e, por isso, deverá ser substituído por outro que considere os pedidos formulados procedentes. XXXII. Em face de tudo quanto se expôs, resulta evidente que o acórdão recorrido, por preconizar uma solução contrária à Lei e aos princípios gerais de Direito, deverá ser revogado com todas as legais consequências.» * O Município de Ovar veio apresentar contra-alegações, tendo concluído da seguinte forma: «1ª – Como regra não é admissível recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo das decisões do Tribunal Central Administrativo. 2ª – Excepcionalmente é admissível essa revista, quando esteja em causa a apreciação de uma questão com relevância jurídica ou social ou o recurso seja claramente necessário para uma melhor aplicação do direito (artº 150º do CPTA). 3ª – O presente recurso não seria admissível como revista normal; poderá sê-lo como revista excepcional desde que se verifiquem os pressupostos referidos na conclusão anterior e que se têm considerado nas expressões sintetizadas: melhor aplicação do direito e relevância jurídica e social. 4ª – A decisão a tomar quanto à admissibilidade da revista excepcional não pode ter por base o erro na apreciação das provas e a fixação dos factos materiais. Por esse motivo, a decisão a tomar tem de ter por base os factos provados (que, aliás, os Recorrentes não põem em causa) e não pode considerar factos novos. 5ª – O facto relevante para a decisão tomada pelo TCAN e que deverá ser tido em consideração nesta revista é: Os Autores requereram ao Réu, município de Ovar, legalização/licenciamento de obras nos arrumos e cobertura do edifício “...” que consistem na transformação de janelas em portas e no levantamento de parte dos telhados para execução de terraços. 6ª – Essas obras são obras de alteração nos termos definidos pelo artº 2º, al. e) do RJUE e estão sujeitos a licenciamento nos termos da al. c), do nº 2, do artº 4º do RJUE (cfr. ainda artºs 34º a 36º do RJUE). 7ª – Contrariamente ao que alegam os Recorrentes, não se trata de integrar o conceito de “construção” mas sim de saber se as obras cuja legalização/licenciamento pretendem se enquadram nos artºs 2º, al. e), 4º, nº 2 e 6º, nº 1 b) do RJUE. 8ª – Perante o facto provado (mencionado na conclusão 5ª) parece manifesto que se trata de “obras de alteração” de parte do edifício (retirar telhados e, em substituição, construir terraços utilizáveis e retirar janelas e, em sua substituição, construir portas. 9ª – Face aos factos provados e à legislação aplicável não se suscitam dúvidas e/ou incertezas que justifiquem a intervenção deste Supremo Tribunal Administrativo para melhor aplicação do direito. 10ª – O Recorrido Município de Ovar agiu no âmbito de poderes vinculados. Por esse motivo, a falta de audiência prévia constitui uma mera irregularidade. 11ª – Esta questão da degradação da invalidade de preterição da audiência prévia em mera irregularidade quando estamos perante poderes vinculados é uma questão consensual na doutrina e jurisprudência. Por esse motivo, a presente revista excepcional também não é necessária para a melhor aplicação do direito. 12ª – Esta questão é uma questão que diz respeito apenas ao edifício “...”; não tem implicações noutras construções existentes que têm características diferentes. A decisão a tomar tem repercussões apenas nos condóminos deste concreto edifício. 13ª – Por esse motivo a questão não tem relevância social que possa fundamentar a presente revista excepcional. 14ª – Essa relevância também não existe, (para o futuro) porque a entrada em vigor do Plano de Ordenamento da Orla Costeira Ovar-Marinha Grande aprovado pela RCM 142/2000 apenas permite a execução de obras de beneficiação dos edifícios existentes e não de alteração dos edifícios existentes. 15ª – Por não se verificarem os respectivos pressupostos, não deve ser admitida a revista excepcional. 16ª – Para a hipótese de assim não se entender, os Recorrentes alegam e concluem quanto ao mérito do recurso. 17ª – Como as questões alegadas e concluídas quanto ao mérito do recurso são as mesmas que foram invocadas quanto aos pressupostos da revista excepcional, o Recorrido considera, por economia, aqui reproduzidas as conclusões respeitantes a essas questões. 18ª – O recurso deve ser julgado improcedente quanto ao mérito, uma vez que o douto acórdão recorrido fez correcta aplicação e interpretação da lei.» * O “recurso de revista” foi admitido por Acórdão deste STA [formação a que alude o nº 6 do artº 150º do CPTA], proferido em 13 de Janeiro de 2022. * O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos artºs 146º, nº 1 e 147º do CPTA, não emitiu pronúncia. * Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência. 2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1. MATÉRIA DE FACTO A matéria de facto assente nos autos, é a seguinte: «1. Os Autores requereram ao Réu, município de Ovar, legalização/licenciamento de obras nos arrumos e cobertura do edifício “...” que consistem na transformação de janelas em portas e no levantamento de parte dos telhados para execução de terraços. 2. Em 3 de novembro de 2003 é subscrito documento timbrado de "Câmara Municipal de Ovar" consta de documento denominado "INFORMAÇÃO", designadamente: [IMAGEM] (Facto Provado por documento, a fls 81 e segs dos autos – paginação eletrónica). 3. A 4 de dezembro de 2003 reúne a Câmara Municipal de Ovar, constando da respetiva ata o seguinte: [IMAGEM] (Facto Provado por documento, a fls 81 e segs dos autos – paginação eletrónica). 4. Em 6 de maio de 2004 reúne a Câmara Municipal de Ovar, constando da respetiva ata o seguinte: [IMAGEM] (Facto Provado por documento, a fls 81 e segs dos autos – paginação eletrónica). 5. Em 10 de maio de 2004 é subscrito documento timbrado de "Câmara Municipal de Ovar", dirigido a "CC, denominado de "Notificação", onde consta: [IMAGEM] (Facto Provado a fls. 81 e segs. dos autos – paginação eletrónica). 6. A 11 de maio de 2009 é subscrita informação n.º 34/09-DJF/AB, onde consta, em particular que "… 9. As obras importam claramente uma modificação no arranjo estético do edifício. Importam igualmente alterações manifestas ao projeto inicial e, bem assim, ao fim que se tinha previsto para determinadas frações, uma vez que em algumas delas, na área destinada a "arrumos" foram executadas instalações sanitárias, bancas de cozinha com lava loiça, escadas de acesso direto do interior da fração aos "arrumos", resultando, ainda, de fiscalizações efetuadas e que deram origem ao levantamento de processos de contraordenação, que a alguns destes "arrumos", com camas que indiciavam que alguém ali pernoitava […] E terão sido este tipo de modificações significativas que se pretendem evitar e acautelar com a deliberação camarária de indeferimento dos pedidos de alteração ao projeto inicial, em 6 de maio de 2004 […] designadamente por violação do plano municipal de ordenamento do território, conforme o previsto no disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 24º do RJUE. 10. Acrescente-se que esta deliberação, diferentemente do que alegaram os interessados, em sede de audiência prévia, não vai em sentido contrário às informações e pareceres que instruíram o procedimento administrativo […]. 11. Comecemos por elencar as situações em que foi requerido, em dezembro de 2002, o licenciamento das alterações a serem executadas no "arrumo", no sótão, designadamente à transformação de janelas em portas e aproveitamento do vão de cobertura do terraço. Reportam-se às frações EK, ET, EV, EW, EX, EY, EZ, FA, FE e FG, CT, EI, CV, CS, EO, EP, EM, CN. … as alterações requeridas pelos titulares destes processos não terão sido executadas […]. 13. Vejamos, agora, que obras foram, de facto, executadas, em cada uma das 23 frações, cujos proprietários entregaram em dezembro de 2002 e em fevereiro de 2003 os respetivos pedidos de legalização, no que se refere as alterações executadas nos "arrumos", no sótão, designadamente à transformação de janelas em portas e aproveitamento do vão de cobertura em terraço. a) O titular do processo nº 822/90, CC, entregou 5 dos mencionados requerimentos de legalização no que se refere às alterações executadas no arrumo, sótão e transformação de janelas em portas e aproveitamento do vão de cobertura em terraço, relativo às frações EQ, ES, FB, FC e FH, [IMAGEM] (Facto Provado a fls … do PA, procs. de obras 3605, 3635, 3639, 3608, 3595, 3616, 3624, 3623, 3599, 3600, 3685, 3603, 3607, 3596, 3628, 3631 e 3594). 7. Em 29 de maio de 2009 é subscrito documento timbrado de Câmara Municipal de Ovar, denominado de "Informação nº 37/09 – DJF/AB", onde consta, em particular: [IMAGEM] […] [IMAGEM] (Facto Provado a fls 81 e segs dos autos – paginação eletrónica). 8. Em 3 de junho de 2009 é proferido despacho pelo chefe de divisão jurídica onde consta sob a informação nº 37/09, "…Concordo com o teor da presente informação, …"; (Facto Provado a fls 11 e segs do PA, processo obras 3600 igual em todos os demais processos de obras). 9. A 4 de junho de 2009 é aprovado pela Câmara Municipal de Ovar, sob a deliberação nº 267/2009, constante na informação nº 34/09 – ADJF/AB, "… aprovar a proposta constante da informação e proceder nos termos das alíneas A), B), C), D) e E) das conclusões…" (Facto Provado a fls. … do PA, procs. de obras 3605, 3635, 3639, 3608, 3595, 3616, 3624, 3623, 3599, 3600, 3685, 3603, 3607, 3596, 3628, 3631 e 3594). 10. Em 4 de junho de 2009 é aprovado pela Câmara Municipal de Ovar, sob a deliberação nº 270/2009, aprovar a proposta constante da informação nº 37/09 – DJF/AB e proceder "… nos termos das alíneas i) e ii) do parecer da chefe de divisão jurídica…"; (Facto Provado a fls. 81 e segs. dos autos – paginação eletrónica). 11. Em 22 de junho de 2009 é subscrito documento timbrado de "Município de Ovar", dirigido a CC e outros, onde consta, particularmente: [IMAGEM] (Facto Provado a fls 81 e segs dos autos – paginação eletrónica e a fls … do PA, procs. de obras 3605, 3635, 3639, 3608, 3595, 3616, 3624, 3623, 3599, 3600, 3685, 3603, 3607, 3596, 3628, 3631 e 3594)». * 2.2. O DIREITO Como supra se enunciou os AA/recorrentes interpuseram recurso jurisdicional do acórdão proferido pelo TCAN que, pese embora, com diferente fundamentação, julgou improcedente a acção administrativa especial intentada contra o Município de Ovar, impugnando as decisões de indeferimento dos pedidos de legalização/licenciamento de obras particulares [deliberações nºs 267/2009 e 270/2009, proferidas pela Câmara Municipal de Ovar, em 04.06.2009, que, respectivamente, indeferiram os pedidos de legalização e de licenciamento apresentados pelos AA/recorrentes referentes às alterações efectuadas/ou a efectuar nos arrumos das suas fracções sitas nos últimos pisos do “Condomínio ...” (substituição das janelas por portas e o aproveitamento do vão da cobertura em terraço)] e peticionando a sua condenação a emitir acto administrativo de deferimento dos pedidos de legalização, nuns casos, e de licenciamento, noutros. O acórdão recorrido considerou que as obras executadas pelos ora recorrentes se integram no conceito de “construção” plasmado na Resolução do Conselho de Ministros nº 66/95 [nº 2] que ratificou o PDM de Ovar, aferido à luz do mesmo conceito previsto no DL nº 445/91 de 20.11, com a redacção conferida pelo DL nº 250/94 de 15.10, regulador do regime do licenciamento de obras particulares e considerou ainda que há lugar ao aproveitamento das deliberações impugnadas, não obstante a preterição do direito de audiência prévia. Defendem os recorrentes na presente revista que o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento, porquanto fez uma errada interpretação e aplicação da proibição constante do disposto no nº 2 da RCM 66/95, uma vez que o conceito de “construção”, nessa sede mencionado, não é claro e inequívoco, carecendo de concretização, bem como, que a preterição do direito de audiência prévia não se degrada em mera irregularidade. * Vejamos: Consta do Sumário da referida Resolução do Conselho de Ministros nº 66/95, que ratificou o PDM de Ovar, o seguinte: «Ratifica o Plano Director Municipal de Ovar, publicando em anexo o respectivo Regulamento. Exclui de ratificação, nos designados espaços praia existentes e espaços praia potenciais, a possibilidade de numa faixa de 100m, a contar da linha de máxima praia-mar de águas vivas e equinociais. Excluiu de ratificação o número 2 do artigo 30º e o número 3 do artigo 40 do regulamento do plano». Ou seja, “Nos termos da alínea g), do artigo 202º, da Constituição, o Conselho de Ministros resolveu: 1 – Ratificar o Plano Director Municipal de Ovar. 2 – Excluir da ratificação, nos designados espaços praia existentes e espaços preia potenciais, a possibilidade de construção numa faixa de 100m, a contar da linha de máxima preia-mar de águas vivas e equinociais. 3 – Excluir da ratificação o nº 2 do artigo 30º e o nº 3 do artigo 40º do Regulamento do Plano.” Verifica-se assim que o Plano Director Municipal de Ovar não foi ratificado na parte em que possibilita a construção nos designados espaços praia existentes e espaços preia potenciais, numa faixa de 100m, a contar da linha de máxima preia-mar de águas vivas e equinociais. O que significa que decorre do nº 2 da RCM a impossibilidade de construção nessa faixa de 100m. Insurgindo-se contra as deliberações impugnadas, quanto a este fundamento, os Recorrentes, em sede de apelação, alegaram: 1. - As conclusões da Inspeção Ordinária Sectorial ao Município de Ovar, nas quais se baseou a CMO para o indeferimento das alterações pretendidas pelos Recorrentes, referem-se ao licenciamento dos próprios arrumos, concluindo pela “nulidade das decisões camarárias que aprovaram as obras de alteração do edifício, mais concretamente a criação de arrumos ao nível da cobertura, nos últimos andares do prédio, nas suas diversas fases, por violação do nº 2 da Resolução do Conselho de Ministros, nº 65/95, que ratificou o PDM de Ovar”; - Não se pode aplicar o PDM de Ovar ao processo de construção dos arrumos na cobertura dos vários blocos que compõem o Edifício ..., sob pena de violação do princípio jurídico da irretroatividade da lei, previsto no nº 1 e na 1ª parte do nº 2 do artigo 12º do Código Civil, pois quando este instrumento territorial entrou em vigor já a criação dos arrumos na cobertura tinha sido aprovada (na medida em que tal espaço já se encontrava previsto no projeto inicial do condomínio, no qual se determinou que o sótão, destinado a arrumos, ocuparia parcialmente a cobertura do edifício, executando-se o telhado na restante parte da cobertura), uma vez que a aprovação global do projeto de arquitetura do empreendimento ocorreu antes da entrada em vigor do PDM. 2. As alterações que se peticionaram, uma vez que se afiguram como obras de reduzida relevância urbanística, sem visibilidade do exterior e que, para além de tudo o mais, não implicam qualquer aumento da área de construção, da volumetria ou da cércea do edifício não integram o conceito de construção presente no nº 2 da Resolução do CM nº 66/95, que ratificou o Regulamento do PDM de Ovar. 3. Caducou ao abrigo do nº 4 do artigo 69º do RJUE a possibilidade de ser declarada a nulidade do licenciamento, sendo aplicável ao caso em apreço esta norma, não obstante a sua entrada em vigor ter ocorrido em 01.01.2007. * No acórdão recorrido, entendeu-se que nenhuma destas razões procedia, tendo-se consignado o seguinte: As deliberações impugnadas não declararam a nulidade das pretéritas decisões camarárias que aprovaram as obras de alteração do edifício. Limitam-se a mencionar as conclusões da Inspeção Ordinária Sectorial do Município de Ovar (que considerou verificadas aquelas nulidades) para evidenciar o nº 2 da Resolução do CM nº 66/95 (que ratificou o PDM de Ovar), enquanto norma que impossibilita o deferimento da atual pretensão dos Recorrentes de “transformação das janelas em portas e aproveitamento do vão de cobertura em terraço”. Tal torna-se evidente na informação nº 37/09, que sustenta a deliberação 270/2009, onde se pode ler: “a questão objeto de análise no âmbito da presente informação e outras relacionadas com o licenciamento da construção e de obras de alteração do Edifício ... foram objeto de apreciação em sede de Inspeção Ordinária Sectorial do Município de Ovar, cujo relatório final e despacho que o aprovou (recentemente remetidos a esta Câmara Municipal) concluem no sentido da nulidade das decisões camarárias que aprovaram as obras de alteração do edifício, mais concretamente a criação de arrumos ao nível da cobertura, nos últimos andares do prédio, nas suas diversas fases, por violação do n.º 2 da Resolução do Conselho de Ministros nº 66/95 que ratificou o PDM de Ovar, nos termos do artigo 52º, nº 2, b) do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de novembro, com a redação dada pelo Decreto-Lei nº 250/94, de 15 de outubro” Na informação nº 37/09, acrescenta-se: “Será conveniente, também, relativamente a estes processos que a Câmara Municipal de Ovar profira decisão final que, em definitivo, esclareça da impossibilidade legal de se proceder às referidas alterações cujo licenciamento foi, pelos proprietários das respetivas frações, solicitado.” Culminando com a seguinte proposta de decisão: “Serem indeferidos os pedidos de licenciamento de alterações ao projeto inicial, com base no disposto no artigo 24º, n.º 1, al. a) e n.º 4 do RJUE.” O motivo que determinou o indeferimento da pretensão atual dos Recorrentes (pedidos de legalização e/ou licenciamento das alterações na cobertura em análise) é a sua desconformidade com o n.º 2 da Resolução do CM 66/95, que (por não ter ratificado o PDM de Ovar na parte em que viabiliza a construção na faixa territorial aí referida), não permite a construção nos designados espaços praia existentes e espaços praia potenciais, numa faixa de 100m, a contar da linha de máxima preia-mar de águas vivas e equinociais, e, não, como dizem os Recorrentes, qualquer desconformidade dos arrumos do sótão com o PDM de Ovar, improcedendo por isso as razões dos Recorrentes, referidas em 1. [bem, como, os vícios de violação dos princípios da segurança e estabilidade das relações jurídicas, princípio da boa fé e proteção da confiança dos particulares na Administração (artigo 266.º, n.º 2, in fine da CRP e artigo 6.º-A CPA) e princípio da proteção dos direitos e interesses dos particulares (artigo 266.º, n.º 1 CRP e artigo 4.º CPA), cuja invocação pelos Recorrentes parte também dessa errada premissa]. As obras executadas pelos Recorrentes, ou que estes pretendem executar, que, como vimos, se traduzem na transformação de janelas em portas e no levantamento de parte dos telhados para execução de terraços, integram-se no conceito de construção previsto no nº 2 da RCM 66/95, que deve ser aferido à luz do conceito de construção do Decreto-Lei nº 445/91, de 20 de novembro, regulador do licenciamento de obras particulares, com a redação dada pelo Decreto-Lei nº 250/94, de 15 de outubro, em vigor à data da mesma. De acordo com a alínea a) do nº 1 do artigo 1º deste diploma, “estão sujeitas a licenciamento municipal todas as obras de construção civil, designadamente novos edifícios e reconstrução, ampliação, alteração, reparação ou demolição de edificações, e, ainda os trabalhos que, não possuindo natureza exclusivamente agrícola, impliquem alteração da topografia local” (A alínea a) do nº 1 do artigo 3º dispensava de licenciamento as obras de simples conservação, restauro, reparação ou limpeza, quando não impliquem modificação da estrutura das fachadas, da forma dos telhados, da natureza e da cor dos materiais de revestimentos exteriores). (…) O artigo 23º do Regulamento do Plano, sob a epígrafe “Caraterização do espaço praia (EP)”, estabelece, no seu nº 1: “1 - Os espaços pertencentes a esta classe, delimitados na planta de ordenamento, constituem o conjunto de espaços urbanos, existentes e potenciais, onde ocorrem fundamentalmente funções relacionadas com o espaço natural envolvente e com a atividade lúdico-turística. Encontram-se incluídos nos aglomerados das praias de Esmoriz, Cortegaça e do Furadouro.” É no aglomerado do Furadouro que se encontra o edifício .... Por seu turno, lê-se no preâmbulo do Decreto-Lei nº 302/90, de 26 de setembro, para o qual remete o preâmbulo da RCM 66/95: “A crescente procura e ocupação do litoral e, de uma forma geral, da faixa costeira tem originado, por toda a parte, situações de desequilíbrio. Tomando consciência deste problema, a reunião plenária da Conferência das Regiões Periféricas Marítimas da CEE, reunida em Creta, em 1981, aprovou a Carta Europeia do Litoral, que procura conciliar as exigências do desenvolvimento com os imperativos da protecção. Entre os objectivos então enunciados, figuram os de organização e gestão do litoral, ou seja, o ordenamento do território desta zona através da fixação de uma disciplina que impeça a sua degradação. (...) A solução adequada para obstar aos desequilíbrios que se vêm registando e às suas graves consequências passa necessariamente pela definição de um enquadramento legal que estabeleça, com clareza e rigor, as regras a que deve obedecer a ocupação dos solos da faixa costeira, designadamente através da elaboração de planos municipais de ordenamento do território que tenham em conta os princípios estabelecidos pelo presente diploma. Na ausência de planos que contemplem estes aspetos e enquanto eles não existirem, tem o Governo o dever de estabelecer tais regras, sempre que o considere justificado, sem prejuízo do respeito que as autarquias locais devem sempre assegurar, no exercício das suas atribuições, em relação aos princípios atrás referidos.” E nos seus artigos 1º e 2º: Artigo 1.º 1 - O presente diploma estabelece os princípios a que deve obedecer a ocupação, uso e transformação da faixa costeira. 2 - Para efeitos do presente diploma, entende-se por faixa costeira a banda ao longo da costa marítima, cuja largura é limitada pela linha de máxima praia-mar de águas vivas equinociais e pela linha situada a 2 km daquela para o interior. Artigo 2.º 1 - As entidades que intervenham na elaboração, apreciação e aprovação de plano ou projeto, bem como no licenciamento de quaisquer obras ou empreendimentos que impliquem a ocupação, uso e transformação da faixa costeira, devem obedecer expressamente aos princípios definidos no anexo ao presente diploma, adiante designado por anexo, que dele faz parte integrante. E no seu Anexo I: 6 - Não deve ser permitida qualquer construção em zonas de elevados riscos naturais, tais como: Zonas de drenagem natural; Zonas com risco de erosão intensa; Zonas sujeitas a abatimento, escorregamento, avalanches ou outras situações de instabilidade.” O artigo 2º do Decreto-Lei nº 302/90, de 26 de setembro, em conjunto com o ponto 6 do seu anexo I, já estabelecia a proibição de qualquer construção, nas zonas com risco de erosão intensa. O nº 2 da RCM 66/95 veio circunscrever essa proibição, nomeadamente no espaço praia do Furadouro, consagrando, como vimos a proibição de construção numa faixa de 100m, a contar da linha de máxima preia-mar de águas vivas e equinociais. Como avulta dos preâmbulos destes diplomas, do conteúdo do DL n.º 302/90, e das normas transcritas, procurou a RCM 66/95 evitar situações de desequilíbrio na faixa costeira, de modo a preservar a paisagem e o espaço natural envolvente dos espaços praia existentes, no qual se integra o aglomerado do Furadouro. As obras pretendidas pelos Recorrentes, com a modificação do edifício, através da transformação de parte dos telhados em terraços, têm impacto exterior e, portanto, também por esta razão, devem considerar-se abrangidas pela proibição de construção ínsita no n.º 2 daquela Resolução. Improcedem, assim, as razões aduzidas pelos Recorrentes em 2. Como já foi dito, as deliberações impugnadas não declararam a nulidade do licenciamento, limitaram-se a indeferir a pretensão dos Recorrentes por violarem o n.º 2 da RCM 66/95, o que só por si implica a improcedência das razões aduzidas pelos Recorrentes em 3. Por fim, estando o Município a atuar no exercício de poderes vinculados e não tendo os Recorrentes aduzido factos ou razões que permitam concluir por erro nos pressupostos de facto ou de direito por parte das deliberações impugnadas no tocante à aplicação, ao caso, da proibição ínsita no n.º 2 da RCM, não se vê que a falta de audiência prévia tenha influenciado o resultado final das deliberações impugnadas, tornam-se este vício irrelevante ou inoperante. (…) O princípio em causa opera quando o Tribunal permita concluir pela irrelevância das formalidades essenciais no conteúdo do ato. Ou seja, ainda que as formalidades essenciais tivessem sido cumpridas, o sentido e conteúdo do ato seria exatamente o mesmo. Assim o vício de forma e/ou de procedimento que naturalmente implicaria(m) invalidade traduzida em anulabilidade, passa(m) apenas a gerar uma mera irregularidade, e o ato permanece na ordem jurídica, tal e qual como se de um ato válido se tratasse - é nisto que se traduz a degradação das formalidades essenciais em não essenciais. Por estas razões, e mesmo não se tendo concretizado a audiência prévia, tendo já sido explicitado estar o Réu a atuar no domínio de poderes vinculados, a decisão não poderia ser outra, razão pela qual se degrada a invalidade de preterição da audiência prévia em mera irregularidade.” * Mas o assim decidido não pode manter-se, em nenhum dos segmentos decisórios. E isto, porque em primeiro lugar a RCM 66/95 consubstancia como se deixou consignado um acto de ratificação do PDM de Ovar, que à data era exigível em regra para todos os PDM’s; ora a ratificação não tem natureza regulamentar, assumindo-se como um acto integrativo da eficácia das normas em causa, que são as normas do Regulamento do PDM. Assim sendo, a recusa de ratificação da norma prevista 23º do Regulamento do PDM não permitindo que aquele artigo entre em vigor, não determina, por si só, que as “construções” naquela área sejam proibidas, uma vez que o disposto no nº 2 da RCM, não tem ele próprio, um conteúdo normativo positivo. Deste modo, mesmo sem entrar na complexa questão da validade do acto de ratificação e da sua relação com as deliberações impugnadas, importa antes de mais, perceber o seu fundamento legal, onde à partida aquele acto foi buscar a norma que o fundamenta. No caso dos autos, invoca-se o Anexo ao DL nº 320/90 que contém um conjunto de princípios vagos – insusceptíveis de fundamentar a recusa de ratificação – entre os quais o de que as “edificações” devem ser afastadas, tanto quanto possível, da linha da costa. Mesmo aceitando que daí de pode retirar uma “regra” de proibição de afastamentos inferiores a 100 metros, da leitura conjunta das normas daquele diploma e respectivo anexo, resulta que o que ali está em causa é a limitação da construção de novos edifícios que inutilizem o solo em zona de costa e não a realização de obras de alteração em edifícios existentes, que não agravam o dano a que a construção dos mesmos possa ter causado à costa. Com efeito, os edifícios existentes, como no caso dos autos, estão abrangidos pelo princípio da protecção do existente, como alegam os recorrentes, nos termos do disposto no artº 60º do RJUE, que determina: «1 - As edificações construídas ao abrigo do direito anterior e as utilizações respetivas não são afetadas por normas legais e regulamentares supervenientes. 2 - A licença de obras de reconstrução ou de alteração das edificações não pode ser recusada com fundamento em normas legais ou regulamentares supervenientes à construção originária, desde que tais obras não originem ou agravem desconformidade com as normas em vigor ou tenham como resultado a melhoria das condições de segurança e de salubridade da edificação». Na verdade, embora este princípio da protecção existente não abranja todas as obras de alteração do mesmo, nomeadamente, aquelas que comportem inovação, do mesmo resulta que não se pode por em causa – ressalvando os casos de expropriação ou acto de efeito equivalente – a existência do edifício no local onde o mesmo se encontra. Não cremos, pois, que as deliberações impugnadas (pedido de licenciamento ou legalização das obras em causa) possam validar-se ou tal seja suficiente com o acto de (recusa) de ratificação. Em conclusão: o nº 2 da RCM nº 66/95 limita-se a não ratificar o PDM na parte em que admite a construção nos espaços praia existentes e espaços preia potenciais numa faixa de 100metros, mas não estabelece uma proibição de construção nessa faixa. Assim, deste preceito, apenas resulta que, na parte em que permite tal construção, o PDM não entrou em vigor, pelo que, só por si, não é bastante para indeferir a pretensão dos recorrentes. E, deste modo, é irrelevante o enquadramento jurídico efectuado no acórdão recorrido no que respeita à aferição do conceito de “construção” à luz do disposto no DL nº 445/91 de 20.11 [que regula o licenciamento de obras particulares, na redacção dada pelo DL nº 250/94 de 15.10 e de onde resulta que “estão sujeitas a licenciamento municipal todas as obras de construção civil, designadamente novos edifícios e reconstrução, ampliação, alteração, reparação ou demolição de edificações e, ainda os trabalhos que, não possuindo natureza exclusivamente agrícola, implique alteração da topografia local” – cfr. al. a) do nº 1, do artº 1º], uma vez que, as construções levadas a cabo pelos recorrentes não se enquadram naquele conceito de “construção”. Procede, pois o recurso nesta sede recursiva, impondo-se a anulação das deliberações impugnadas. * Mesmo havendo esta procedência, também cremos que não se pode manter o decidido no acórdão recorrido, no que respeita à preterição e degradação da audiência prévia. Constitui jurisprudência unânime que o direito de audiência prévia constitui uma manifestação do princípio do contraditório, permitindo-se dessa forma o confronto dos pontos de vista da Administração com os do particular e ainda que este requeira a produção de novas provas que invalidem, ou pelo menos ponham em causa, o percurso percorrido ou a percorrer pela Administração. Constitui, deste modo, uma formalidade essencial, a violação da referida norma procedimental ou a sua deficitária realização, tendo como consequência normal a ilegalidade do próprio acto final e a sua consequente anulabilidade. A degradação da preterição em mera irregularidade só acontece quando estando em causa uma actividade vinculada, o Tribunal concluir que a decisão não poderá ser outra que não a decisão efectivamente tomada, que seja manifesto que esta só podia, em abstracto, ter o conteúdo que teve em concreto e que, por isso se impunha, o seu aproveitamento pela aplicação do princípio geral do aproveitamento do acto administrativo. E esta possibilidade de aplicação do princípio do aproveitamento do acto exige sempre um exame casuístico, de análise das circunstâncias particulares e concretas de cada caso, com vista a aferir se se está ou não perante uma situação de absoluta impossibilidade de a decisão do procedimento ser influenciada pela audição da requerente. Ora, no caso sub judice é manifesto que o recorrido tinha a obrigação de ouvir os recorrentes quanto aos fundamentos pelos quais tinha intenção de indeferir as suas pretensões, permitindo-lhes desta forma, o seu contributo, para que pudessem pôr em causa os respectivos fundamentos; sendo certo que, como já vimos atrás não estamos perante qualquer poder vinculado. Procede, deste modo, o recurso de revista interposto pelos recorrentes, impondo-se a revogação do acórdão recorrido e consequentemente a procedência da acção, nos termos peticionados pelos AA/recorrentes. * 3. DECISÃO Face ao exposto, acordam os juízes que compõem este Tribunal em conceder provimento ao recurso, revogar o acórdão recorrido, e julgar procedente a acção intentada pelos AA/recorrentes, condenando R./recorrido nos pedidos formulados. Custas pelo recorrido em todas as instâncias. Lisboa, 09 de Fevereiro de 2023. - Maria do Céu Dias Rosa das Neves (relatora) - Cláudio Ramos Monteiro - José Francisco Fonseca da Paz.