II2. APRECIAÇÃO DO RECURSO
O âmbito do recurso jurisdicional, cujo objecto é a decisão recorrida e seus fundamentos, é delimitado pelo Recorrente nas conclusões (sintéticas e com a indicação das normas jurídicas violadas) das suas alegações, apenas podendo incidir sobre questões (coisa diversa das considerações, argumentos ou juízos de valor) que tenham sido ou devessem ser anteriormente apreciadas (sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso) e não podendo confrontar o tribunal superior com questões novas ou cobertas por caso julgado.
A-
O tribunal a quo fundamentou assim a sua decisão (que transcrevemos parcialmente e com algumas rectificações de Língua Portuguesa):
«Atente-se que o Recorrente, tal como os membros que constituem o órgão recorrido, são médicos com experiência profissional já longa, revelando pelo modo como defenderam as suas posições serem pessoas com capacidade e experiência de direcção e responsabilidade nos serviços onde prestam funções.
Em primeiro lugar, haverá que ter presente que no horário constante do doc. de fls 20 dos autos, vem indicado que em seis das sete semanas que aí vêm contempladas o Recorrente presta mais de 35 horas semanais, sendo este o limite a que está obrigado porquanto não optou pelo regime de exclusividade.
Ora, não é aceitável que se estabeleça um horário em que não se distingue o início e termo do período normal de trabalho diário. Veja-se, a este propósito, a noção de horário de trabalho prevista no n.° 1 do art.° 13 do Dec.-Lei n.° 259/98, de 18 de Agosto, e de trabalho extraordinário na al. a) do n.º l do art.° 25 do mesmo diploma legal.
É que, sem estes limites definidos, não é possível aferir, em cada dia de prestação de trabalho, quais as horas correspondentes a trabalho extraordinário e ou trabalho prestado em dias de descanso semanal, descanso complementar e feriados. Ora, este não é um aspecto despiciendo desta matéria, já que a retribuição das horas extraordinárias é diferente conforme sejam diurnas ou nocturnas, tal como o trabalho prestado em dias de descanso semanal, descanso complementar e feriados também tem regras próprias no cálculo da sua remuneração.
Isto para dizer que se considera ser exigível ao Recorrente o conhecimento destas noções, enquanto pessoa culta, experiente e reveladora de sentido crítico relativamente a outras medidas de gestão, como o atestam os documentos que juntou à p.i. (cfr. fls 22 a 33 dos autos).
Ao ter dado o seu acordo ao horário praticado no período de 1.2.2001 a 31.10.2001, sem cuidar de saber se o mesmo fora aprovado pela entidade recorrida, consentiu na lesão que imputa em exclusivo à entidade recorrida.
Também é de referir que o Recorrente só passados alguns meses é que se dirigiu à entidade recorrida, pedindo-lhe o pagamento de trabalho extraordinário, sem concretizar e/ou quantificar o mesmo (cfr. facto provado n.° 3).
Ora, nos termos previstos no n.° 5 do art.° 28 do Dec.-Lei n.° 259/98, nos primeiros 8 dias do mês seguinte àquele em que foi realizado trabalho extraordinário, o funcionário deve comunicar aos serviços o sistema de compensação por que tenha optado em relação ao mesmo.
De resto, os próprios serviços estão sujeitos ao dever de preencher e enviar, mensalmente, à Direcção-Geral do Orçamento, em impresso próprio, a indicação do número de horas extraordinárias por cada funcionário ou agente, o respectivo fundamento legal e as correspondentes remunerações., cfr. art.° 31 do mesmo Dec.-Lei n.° 259/98.
Acresce a tudo isto que a prestação de trabalho extraordinário depende de autorização prévia, nos termos previstos no n.° 1 do art.° 34 do Dec.-Lei n.° 259/98, de 18 de Agosto (1).
Esta questão tem sido decidida nos tribunais superiores no sentido de se tratar de norma com carácter imperativo. Com efeito, no Ac. do TCA- Sul, de 27.2.2003, proc. n.° 11681/02(2) diz-se assim:
…
Concluindo: sendo, em face do regime legal vigente, imperativa a autorização de trabalho extraordinário, e não se mostrando que a mesma tenha sido solicitada e autorizada no caso concreto, mostra-se justificado o indeferimento da entidade recorrida." No mesmo sentido decidiu ainda o Ac do TCA-Sul, de 20.6.2002, proc. n.° 10929/01(3).
Traz-se, ainda, à colação o Ac. do STJ, de 6.7.2000, proc. 00116/04(4), onde se escreveu o seguinte:
…
Atendo-nos à situação sub judice, o Recorrente não alegou factos reveladores do comportamento da entidade recorrida face à actividade por aquele desenvolvida para além do período normal de trabalho e em dias de descanso e feriados.
Ignora-se, pois, se a entidade recorrida tinha dela conhecimento, consentindo-a.
Cabia ao Recorrente tal alegação e prova, que não fez, por estarmos perante um elemento constitutivo do direito que se arroga (artigo 342° n.° l do Código Civil), pois não basta ao reconhecimento deste o mero facto de se saber que o Recorrente trabalhou para além do limite de horas semanais a que estava obrigado em face da duração do seu horário normal e em dias de descanso semanal e feriados.
Deste facto não pode o tribunal concluir que a prestação de trabalho extraordinário foi determinada ou ao menos reconhecida pela entidade recorrida.
Por fim, há que dizer ainda que, seguindo o excurso do Ac. do TCA-Sul, de 2.11.2000, proc. 03850/99, "A natureza da profissão acarreta, naturalmente, um regime específico, pelo que, desde logo o art° 22° n° 2, alínea b) do Regulamento Geral dos Hospitais, aprovado pelo Decreto n° 48.358 de 27 de Abril de 1968 estabelece, como dever especial do pessoal médico, participar nos turnos de urgência ou de serviço nocturno" (sublinhado nosso).
E estatui o n° 4 do art° 1° do Dec-Lei n° 62/79 de 30 de Março que "o trabalho médico e de enfermagem correspondente ao regime de tempo completo pode ser realizado, total ou parcialmente, nos sectores de internamento, consultas externas, serviço domiciliário e serviços de urgência, conforme os condicionalismos de cada estabelecimento hospitalar.
Assim, a lei prevê, no art° 31° do Dec-Lei 73/90 de 6.3 a prestação de um período semanal máximo de 12 horas, em serviço de urgência, e o n° 5 do Despacho Ministerial n° 19/90 dispõe que: "Sem prejuízo da necessidade de colaboração no serviço de urgência, o trabalho normal diário dos médicos deve ser prestado entre as 8 e as 20 horas, de 2a a 6a feira, com o máximo diário de sete horas e de nove horas, respectivamente, para os médicos com horários de 35 e de 42 horas semanais".
Ou seja: no âmbito do regime e atenta a especificidade da função, nada impede que os médicos, não dispensados da prestação de serviço de urgência, sejam escalados para prestar tal serviço, dentro do seu horário semanal, até ao limite máximo de 12 (doze) horas, em qualquer dos dias da semana, incluindo sábados, domingos e feriados, e para qualquer período do dia.
Como referiu, aliás, a entidade recorrida, só as restantes horas (23 ou 30, consoante os casos), destinadas às actividades programadas, designadas rotinas, na gíria hospitalar, é que devem ser prestadas de 2a a 6a feira, entre as 8 e as 20 horas."
Isto para concluir que, não se podendo apurar qual o horário normal do Recorrente, não se pode sequer identificar o que é trabalho extraordinário ou suplementar.
Em face do exposto, conclui-se que o Recorrente não reúne os requisitos para lhe ser pago o trabalho prestado correspondente ao número de horas prestadas além das 35 horas, no período de 1.2.2001 a 31.10.2001, razão por que o sentido da deliberação recorrida se deve manter.
Fica, assim, prejudicado o conhecimento dos demais vícios alegados.»
B-
Na p.i., o ora recorrente havia suscitado contra o acto administrativo as seguintes ilegalidades:
- -Violação dos arts. 6º e 6º-A CPA;
- -Fundamentação insuficiente; e
- -Violação dos arts. 100º ss CPA (5).
O recorrente coloca agora as seguintes questões:
- -A sentença recorrida violou os arts. 3º e 4º do DL 24/84,
- -A sentença desconsiderou o art. 6º-A CPA,
- -A sentença recorrida desconsiderou o princípio da confiança (art. 2º CRP; protecção da vida dos doentes),
- -A sentença recorrida desconsiderou o enriquecimento sem causa, com referência aos arts. 473º CC e 25º e 28º do DL 259/98.
Vejamos.
C-
A sentença recorrida violou os arts. 3º(6) e 4º(7) do DL 24/84 (normas não invocadas na p.i.)?
Tais normas, atrás transcritas, referem-se a ilícito disciplinar. Nada têm a ver com o caso presente, i.e. com a prestação de horas extraordinárias pelo autor e a obrigação da entidade patronal as pagar ou não.
A decisão a quo não tinha, portanto, de considerar tais normas jurídicas.
D-
A sentença desconsiderou o cit. art. 6º-A CPA (8)? E desconsiderou o princípio da confiança (art. 2º CRP; protecção da vida dos doentes)?
A boa-fé é um princípio fundamental do direito e significa que as pessoas
jurídicas devem cooperar e actuar de forma leal e correcta entre si, o que é prosseguido através dos princípios da tutela da confiança legítima e da primazia da materialidade subjacente.
O princípio da confiança, ou melhor, da tutela da confiança legítima, é um subprincípio do da boa-fé, que também se retira do princípio do Estado de direito democrático consagrado no art. 2º CRP. São pressupostos da tutela da confiança, como concretização da boa-fé objectiva:
Ø um comportamento gerador de confiança,
Ø uma situação objectiva de confiança legítima,
Ø a frustração da confiança por parte de quem a gerou e
Ø a efectivação de um investimento de confiança,
sendo que a falta de algum dos pressupostos pode ser compensada pela intensidade especial de outro.
Ora, no caso presente, temos como essencial aqui o facto de existir lei expressa (art. 34º nº 1 do Dec-Lei nº 259/98 de 18 de Agosto(9)) a impor a conclusão a que o tribunal a quo chegou, porque a entidade patronal do autor não autorizou previamente a prestação de trabalho extraordinário; assim se afasta qualquer ideia de confiança legítima. Tal autorização é condição de exigibilidade do pagamento do trabalho suplementar ou extraordinário.
Mas, além disso, não se provou de todo um comportamento da entidade patronal gerador de confiança, nem, lógica e consequentemente, a frustração de uma confiança do autor por parte daquela entidade.
Nesta sede da boa-fé, há aliás jurisprudência que sempre negaria a tutela jurisdicional, por estar em causa normas de Direito público relativas à autorização prévia, normas que a recorrente deveria conhecer.
É absolutamente impertinente, nesta sede, a referência à saúde dos doentes do hospital onde o autor trabalhou.
E-
A sentença recorrida desconsiderou o enriquecimento sem causa, com referência aos arts. 473º CC(10) e 25º(11) e 28º(12) do DL 259/98 (aspectos não invocados na p.i.)?
Estes arts. 23º e 28º referem-se ao que a lei entende por “trabalho extraordinário” e sua compensação. “Trabalho extraordinário” que ninguém nega que aqui ocorreu objectiva e materialmente, mas sem estar previamente autorizado, sem ter sido conhecido e consentido pela entidade patronal e sem se saber quantificar. O que é decisivo.
Há quem coloque a proibição do enriquecimento sem causa como um dos princípios que dominam a ideia de justiça (assim: JORGE MIRANDA et al., C.P. Anot., III, p. 576). Concordamos: justitia est constans et perpetua voluntas jus sum cuique tribuendi. Entendemos que o princípio da justiça (tal como a decorrente obrigação de agir com boa fé) é um pilar essencial do nosso Direito. A proibição do locupletamento à custa alheia é um princípio geral de direito (assim: ac. do Supremo Tribunal Administrativo de 11-2-1999, P. nº 038962).
Ainda assim, a nosso ver, no Direito administrativo a proibição do enriquecimento sem causa não deve ser vista simplesmente como está regulado no CC, porque o “princípio da prossecução do interesse público ou do bem comum” e o “princípio de que a lei é o fundamento e o limite da actividade da Administração (legalidade) ” são o núcleo deste ramo do Direito, assim se sobrepondo, se for caso disso, ao regime civilista.
Além disso, o instituto civilista do enriquecimento “à custa de outrem” (= vantagem de carácter patrimonial, apreensível ou não em termos materiais, imputável à esfera de outra pessoa) e sem causa (= por inexistência de relação obrigacional, ou por inexistência de normas que autorizem a conservação excepcional do enriquecimento, ou ainda porque há um negócio gratuito ou sujeito a impugnação pauliana bem sucedida) possui natureza subsidiária, só sendo de aplicar se a lei não facultar ao empobrecido outro meio de ser indemnizado ou restituído, se a lei não negar o direito à restituição ou se a lei atribuir outros efeitos ao enriquecimento (art. 474º CC).
Tradicionalmente configurada pela “teoria unitária da deslocação patrimonial directa e sem causa entre o enriquecido e o empobrecido” (13), passando pela “teoria da ilícita intervenção em bens ou direitos alheios” (14), a proibição do enriquecimento sem causa passou recentemente a ser configurada conforme as diversas categorias autónomas existentes dentro do instituto(15).
Uma das categorias autónomas existentes dentro do instituto do enriquecimento sem causa é a do enriquecimento por prestação. É a que aqui nos interessa. As outras modalidades são o por intervenção (art. 473º-2 CC) e o resultante de despesas efectuadas por outrem (arts. 1270º-2 e 1447º CC; 1273º CC; 468º-2 CC; 617º-1 CC e o por desconsideração do património (arts. 289º-2 CC; 616º CC).
O objecto da obrigação de restituição (art. 479º CC) é, na doutrina dominante, delimitado pelo ganho obtido pelo enriquecido deduzido da parte que corresponda ao emprego de factores que lhe pertençam. (16)
Na modalidade de enriquecimento sem causa por prestação (de facere, aqui), tem de haver (art. 476º-1 CC): (1) a prestação de algo com a intenção de cumprir uma obrigação (intenção solutória específica) e (2) a inexistência da obrigação no momento da prestação (indevido objectivo; v. arts. 476º e 402º ss CC) ou erro no receptor da prestação (indevido subjectivo; v. arts. 476º-2, 477º, 478º e 770º CC).
Ora, parece haver aqui intenção solutória específica e indevido objectivo. Mas é precisamente por causa desta segunda realidade que o ordenamento jurídico-administrativo nega expressamente o direito à restituição, ao fazer depender a licitude do “trabalho extraordinário” da prévia autorização (v. art. 34º nº 1 do Dec-Lei nº 259/98 de 18 de Agosto cit.; condição de exigibilidade do pagamento do trabalho suplementar ou extraordinário). Não havendo esta autorização, esse conhecimento da entidade patronal, como aqui ocorreu, a prestação é ilícita e, assim, não tutelada pelo Direito administrativo.
É que deve entender-se aqui que tal autorização prévia foi concebida pela lei (art. 34º-1 cit.) como um dos requisitos legais para se prosseguir o interesse público da boa administração da saúde pública (princípio da prossecução do interesse público) e como manifestação da preferência de lei (ou princípio de conformidade normativa especial (17)) e da reserva de lei, pois nenhum acto jurídico inferior à lei (acto administrativo ou operação material de “horas extraordinárias”, v.g.) pode contrariar o bloco de legalidade ou pode ser praticado sem fundamento nesse bloco. (18)
Pelo que o recorrente não tem direito a ser compensado, o que aliás sempre resultaria do art. 474º CC cit.
