Cumpre decidir.
Compulsados os autos, maxime o teor da matéria de facto dada como assente na sentença recorrida temos que sob o nº IV) da mesma conta a seguinte factualidade:
“IV) Em 18.08.2009, não sendo conhecidos bens ou contas bancárias tituladas pelo executado, para garantia da quantia exequenda foi penhorado 50% do saldo bancário da conta n° 2549759, no montante de € 10.947,73, bem como, 1000 obrigações — BBPI Brasil 14%+2008-2010, no valor de 987,00 (cfr. fls. 125 e 128 e informações oficiais prestadas a fls.45 dos autos de Embargos de Terceiro a que o presente processo se encontra Apenso e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais)”.
Ora, perante tal factualidade, não se vislumbra qualquer utilidade quanto a um eventual aditamento da matéria de facto enunciada sob as alíneas E) e G) das conclusões de recurso, configurando-se como irrelevantes, perante o valor da conta penhorada se o mesmo é composto de aplicações à ordem ou a prazo fixo ou, ainda, de outra índole.
Já quanto à alegação de que “além da pensão do requerente, a mulher deste também recebe mensalmente uma pensão, de valor igual ao do seu marido, aqui requerente”, ínsita na conclusão I) das alegações do Recorrente aceita-se integrar tal factualidade na matéria de facto assente, alterando-se a alínea VI) da Matéria de Facto, nos seguintes termos:
“VI) A conta bancária n° 2549759 é provisionada por movimentos a crédito emergentes de depósitos regulares mensais de vales de correio concernentes às pensões de reforma atribuídas ao Requerente e ao seu cônjuge, cada uma delas no valor de € 343,45 (cfr. fls. 14 dos autos de Embargos de Terceiro a que o presente processo se encontra Apenso e fls. 56 a 91 dos presentes autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais)”.
Termos em que procedem, parcialmente, as conclusões de recurso quanto ao invocado erro de julgamento de facto.
III-2-1. Do erro de julgamento de direito
A sentença recorrida julgou procedente a providência cautelar requerida com fundamento na verificação dos critérios ou requisitos constantes do nº 6 do artº 147º do CPPT, tendo considerado ter o Rte. invocado e provado factos que permitam concluir pela verificação de um fundado receio do requerente quanto aos prejuízos irreparáveis causados pela Administração Tributária enquanto aguarda o desfecho dos Embargos de terceiro deduzidos (periculum in mora), e, uma vez devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, concluiu a sentença no sentido dos danos que resultariam da concessão da providência se mostrarem inferiores àqueles que pudessem resultar da sua recusa (ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade).
Perante o entendimento sufragado pela sentença proferida pelo tribunal a quo, a Recorrente insurge-se no que concerne à apreciação nela efectuada, quanto aos pressupostos da providência cautelar requerida.
Assim, com referência ao critério do periculum in mora, sustenta a tese de não ter sido alegada e provada factualidade suficiente em ordem ao seu preenchimento.
E com relação ao pressuposto da ponderação de interesses públicos e privados, refere ter a sentença efectuado uma errada e restrita qualificação dos prejuízos para o interesse público com o deferimento da Providência Cautelar requerida, em confronto com os interesses particulares do Requerente.
Vejamos, então, se assiste razão à Recorrente.
Sob a epígrafe de “Intimação para um comportamento”, dispõe o artº 147º do CPPT, do seguinte modo:
1 - Em caso de omissão, por parte da administração tributária, do dever de qualquer prestação jurídica susceptível de lesar direito ou interesse legítimo em matéria tributária, poderá o interessado requerer a sua intimação para o cumprimento desse dever junto do tribunal tributário competente.
2 - O presente meio só é aplicável quando, vistos os restantes meios contenciosos previstos no presente Código, ele for o meio mais adequado para assegurar a tutela plena, eficaz e efectiva dos direitos ou interesses em causa.
3 - No requerimento dirigido ao tribunal tributário de 1.ª instância deve o requerente identificar a omissão, o direito ou interesse legítimo violado ou lesado ou susceptível de violação ou lesão e o procedimento ou procedimentos a praticar pela administração tributária para os efeitos previstos no n.º 1.
4 - A administração tributária pronunciar-se-á sobre o requerimento do contribuinte no prazo de 15 dias, findos os quais o juiz resolverá, intimando, se for caso disso, a administração tributária a reintegrar o direito, reparar a lesão ou adoptar a conduta que se revelar necessária, que poderá incluir a prática de actos administrativos, no prazo que considerar razoável, que não poderá ser inferior a 30 nem superior a 120 dias.
5 - A decisão judicial especificará os actos a praticar para integral cumprimento do dever referido no n.º 1.
6 - O disposto no presente artigo aplica-se, com as adaptações necessárias, às providências cautelares a favor do contribuinte ou demais obrigados tributários, devendo o requerente invocar e provar o fundado receio de uma lesão irreparável do requerente a causar pela actuação da administração tributária e a providência requerida.”.
Por outro lado, estabelece o artº 268º da CRP, que:
“Artº 268º (Direitos e garantias dos administrados)
- 1.Os cidadãos têm o direito de ser informados pela Administração, sempre que o requeiram, sobre o andamento dos processos em que sejam directamente interessados, bem como o de conhecer as resoluções definitivas que sobre eles forem tomadas.
- 2.Os cidadãos têm também o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, sem prejuízo do disposto na lei em matérias relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas.
- 3.Os actos administrativos estão sujeitos a notificação aos interessados, na forma prevista na lei, e carecem de fundamentação expressa e acessível quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos.
- 4.É garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares adequadas.
- 5.Os cidadãos têm igualmente direito de impugnar as normas administrativas com eficácia externa lesivas dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos.
- 6.Para efeitos dos nºs 1 e 2, a lei fixará um prazo máximo de resposta por parte da Administração.”.
Tal como refere JORGE LOPES DE SOUSA, in CÓDIGO DE PROCEDIMENTO E DE PROCESSO TRIBUTÁRIO, ANOTADO E COMENTADO, Ano 2006, a pp. 1091 e 1092, “(…) No nº 6 do presente artigo, determina-se a aplicação do procedimento previsto neste artigo às providências cautelares a favor do contribuinte ou demais obrigados tributários.
No nº 4 do artº 268º da CRP, estabelece-se explicitamente que a tutela judicial efectiva que se garante abrange a «adopção das medidas cautelares adequadas». Por isso, a possibilidade de adopção de medidas cautelares tem de ser admitida generalizadamente no processo judicial tributário, relativamente a qualquer tipo de processo.
É a esta exigência constitucional que visa dar satisfação o n° 6 deste artº 147º.
Porém, os termos em que estas providências são admitidas são manifestamente exíguos, pois abrangem apenas os casos em que se esteja perante uma lesão irreparável para o requerente.
O alcance da tutela judicial efectiva, hoje constitucionalmente garantida de forma explícita, parece impor que se dê consagração prática ao velho princípio enunciado por CHIOVENDA, de que a inevitável demora do processo ou a necessidade de recorrer a ele não devem provocar dano à parte que tem razão.
Assim, não bastará, para assegurar a tutela judicial efectiva, garantir a possibilidade de reparação dos prejuízos provocados por uma actuação ilegal, comissiva ou omissiva da Administração, exigindo antes que sejam evitados os próprios prejuízos, sempre que possível.
Por isso, a adopção de medidas cautelares a favor dos particulares impõe-se como regra (que deverá conhecer excepções derivadas da ponderação de interesses conflituantes superiores), quando se indicie que a pretensão formulada será julgada procedente e seja de prever que a demora do processo provoque prejuízos ao requerente (situação em que se justifica que os inconvenientes derivados da demora do processo sejam suportados por quem parece que teve uma actuação ilegal e não por quem parece que tem razão) para além dos casos em que possa ocorrer um prejuízo irreparável.”
De acordo com os normativos legais contidos no nº 4 do artº 286º da CRP e no nº 6 do artº 147º do CPPT e o entendimento doutrinal acabado de expressar, constituem condições de procedência das providências cautelares, a favor do contribuinte, o “periculum in mora” – o receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; o “fumus boni iuris” – a aparência do bom direito”); e a “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade” - ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados).
Por “periculum in mora” entende-se, pois, o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente, isto é o fundado receio de que, quando o processo principal atinja o seu termo e nele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar uma resposta adequada ao litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.
Por “fumus boni juris” entende-se ser provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente. Impende sobre o requerente da providência o encargo de fazer prova sumária do bem fundado da pretensão deduzida ou a deduzir no processo principal.
E, finalmente, pela “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade” considera-se o juízo de valor relativo fundado na comparação da situação do requerente com a dos eventuais interesses contrapostos.
Avaliam-se, num juízo de prognose, os resultados de cada uma das situações, não se concedendo a providência quando os prejuízos da concessão sejam superiores aos prejuízos que resultariam da recusa.
O que está em causa são os resultados ou prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou da recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, públicos ou privados.
A concessão da providência não depende apenas da formulação de um juízo de valor absoluto consubstanciado nos critérios do periculum in mora e do fumus boni juris mas da verificação de um requisito negativo: a atribuição da providência não pode causar danos desproporcionados e relação àqueles que se pretenderia evitar que fossem causados.
Na presente providência cautelar, a Recorrente insurge-se contra a sentença por ter decretado a providência requerida ao abrigo do disposto naquele normativo legal, decorrente de enquadramento da situação alegada na previsão do nº 6 do artº 147º do CPPT.
Vejamos, então, se a sentença fez o devido enquadramento legal da situação fáctica provada em matéria de critérios de decisão das providências cautelares, a favor dos contribuintes, com relação à providência requerida, no que tange ao objecto deste recurso jurisdicional.
Quanto a este aspecto, decidiu-se na sentença recorrida do seguinte modo:
“(...)
Para fundamentar (…) o fundado receio de prejuízo irreparável causado pela actuação da Administração Tributária, alega o Requerente que:
Os valores penhorados lhe pertencem in totum;
Não obstante a filha do querente ser co-titular da referida conta, a totalidade dos montantes depositados na mesma pertencem-lhe exclusivamente;
Sendo aquela meramente titular da referida conta bancária, não realizando aí qualquer movimentação a crédito;
A mulher do Requerente padece da doença de Alzheimer, há vários anos, estando totalmente incapacitada e dependente de terceiros, sendo que o agravamento do seu estado de saúde impõem a sua institucionalização com a maior brevidade possível;
Não sabendo o ora Requerente ler nem escrever e sem poder contar com a ajuda da sua esposa, socorreu-se dessa sua filha, que lhe presta a si e à sua mulher auxílio;
Tara facilitar a movimentação da conta bancária de que o Requerente é titular, nomeadamente para efectuar pagamentos e levantamentos das quantias depositadas, actos que este sozinho não sabe realizar e por sugestão da própria Instituição Bancária, incluiu a sua filha como co-titular da referida conta bancária, figurando ela naquela conta Bancária apenas para ajudar o Requerente na movimentação a débito da mesma, só o faz obedecendo a expressas orientações deste e em função das suas necessidades; e Toda a movimentação a Crédito da conta bancária em questão é realizada exclusivamente com recursos financeiros do aqui Requerente, resultando a mesma de juros pontuais provenientes das poupanças de toda a sua vida (depósitos a prazo) e de depósitos mensais de vales de correio relativos a sua parca pensão de reforma.
Considerando a factualidade que se mostra fixada, por um lado, e os fundamentos invocados pelo requerente, afigura-se verificado o requisito enunciado no artigo 147°, n°6 do CPPT, uma vez que atentas as necessidades do Requerente emergentes do estado de saúde de sua mulher e os seus parcos recursos financeiros não se compadecem com a respectiva indisponibilidade emergente da normal demora até ao desfecho dos autos principais.
Ora, segundo o regime legal estabelecido no artigo 147° n°6 do CPTA, para a concessão da tutela cautelar, basta que o requerente invoque e prove o fundado receio de uma lesão irreparável a causar pela actuação da administração tributária.
Assim, estando em causa a disponibilidade de recursos financeiros por parte de quem “pouco tem " , atentos os interesses protegidos (a saúde e o bem vida) a mera invocação do fundado receio de lesão irreparável mitiga-se com a respectiva prova, sem necessidade de grande esforço probandi por parte do requerente, porquanto um juízo de prognose quanto às consequências/lesões é imediato, para tanto bastando socorrermo-nos das regras da experiência (…).
(…)
In casu, é manifesto que, a não ser concedida a providência cautelar requerida, ainda que o Requerente venha a ter êxito nos Embargos de Terceiro deduzidos, já estará consumada a lesão que ele pretende evitar com a presente providência cautelar, ou seja, obviar ao sofrimento causado pela impossibilidade de prestar os cuidados de médico/medicamentosos e de apoio vital a sua mulher.
De facto, atento o estado de dependência (lembremos, acamada e dependente dos cuidados a prestar por terceiros) da mulher do impetrante e o carácter gravemente degenerativo da doença de Alzheimer de que padece, aquele, uma vez impossibilitado de prestar os cuidados necessários ao seu cônjuge, não mais poderia ver reparada a lesão inerente ao sofrimento e dano eventualmente causado - neste sentido, vide Jorge Lopes de Sousa, in Código de Procedimento e de Processo Tributário anotado e comentado, 5•edição, I volume, anotação 15. ao art. 147.°, págs. 1095/1096.
Atento o exposto, consideramos indubitavelmente verificado o requisito do periculum in mora, consubstanciada no fundado receio do requerente quanto aos prejuízos irreparáveis causados pela actuação da Administração Tributária, enquanto aguarda o desfecho dos Embargos de Terceiros deduzidos.
Eis quantum sufficit, em sede tributária, para a procedência da providência requerida.
Acresce que, no caso em apreço, é tanto mais premente e legalmente viável a pretensão formulada nos autos quanto, na ponderação dos interesses em jogo (públicos e privados) impõem-se, manifestamente, os do interessado, uma vez que os prejuízos/danos que eventualmente resultem da sua concessão não se revelam superiores àqueles que poderão emergir da sua recusa, ou seja, na hierarquia dos valores em causa, a saúde e a vida merecem inequivocamente mais protecção do que a garantia de cobrabilidade de créditos do Estado.
(…)”.
Com efeito, no que respeita ao requisito do “periculum in mora”, perante a matéria de facto dada como indiciariamente assente, considerando que os valores penhorados pertencem na sua totalidade ao Rte. da providência; que toda a movimentação a crédito da conta bancária em questão é realizada exclusivamente com recursos financeiros seus e do seu cônjuge, ambos reformados, resultando a mesma de juros pontuais provenientes das poupanças de toda a sua vida (depósitos a prazo) e de depósitos mensais de vales de correio relativos a sua parca pensão de reforma; e que a mulher do Rte. padece da doença de Alzheimer, há vários anos, estando totalmente incapacitada e dependente de terceiros, sendo que o agravamento do seu estado de saúde impõem a sua institucionalização com a maior brevidade possível, o prejuízo causado pela penhora dessa conta bancária, configura-se como não reconstituível no plano dos factos com o eventual ganho de causa no processo principal, existindo, pois, um fundado receio de lesão irreparável a causar pela actuação da Administração Tributária.
Existe, portanto, um fundado receio de lesão irreparável e, nessa medida, ter-se-á de considerar como preenchido o requisito do “periculum in mora”.
No que concerne ao requisito do “fumus juris”, a sua verificação não é posta em crise no presente recurso jurisdicional, não constituindo, por isso, objecto deste.
Assim sendo, no caso dos autos não se afiguram dúvidas sobre a verificação dos pressupostos das Providências Cautelares a favor dos contribuintes constantes do nº 6 do artº 147º do CPPT.
Perante a verificação dos pressupostos positivos das Providências cautelares, a favor dos contribuintes, atrás enunciados, importa proceder à análise do pressuposto de cariz negativo, consubstanciado na “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade”, aplicável também às mesmas Providências Cautelares, no dizer de JORGE LOPES DE SOUSA, como atrás se deixou referido.
Tal como é sustentado também por AROSO DE ALMEIDA e FERNANDES CADILHA, in COMENTÁRIO AO CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS, pp. 606, em anotação ao artº 120º do CPTA, o n º 2, deste normativo legal, introduz um inovador critério de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses, públicos e privados, que, no caso concreto, se perfilem, sejam eles do requerente, da entidade demandada ou de eventuais contra-interessados, determinando que a providência ou providências sejam recusadas quando essa ponderação permita concluir que «os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências».
A justa composição dos interesses em jogo passa por se exigir que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público (e para interesses privados contrapostos) com a magnitude dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente.
O juiz cautelar, mesmo verificados os requisitos ou pressupostos positivos supra referenciados deve recusar a concessão da providência cautelar quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende obviar com a decretação da providência.
Ao efectuar este juízo de ponderação, o juiz terá de se colocar numa posição equidistante face aos interesses que se apresentam perante si, ponderando os direitos e bens em conflito, de forma a tentar obter a concordância prática em concreto dos mesmos.
Para a recusa da concessão duma providência à luz do juízo de ponderação previsto no n.º 2 do art. 120.º não é suficiente uma qualquer lesão do interesse público porquanto o interesse público, por natureza, está ínsito ou subjacente a qualquer actuação desenvolvida por parte da Administração.
Perante um interesse público qualificado sem que, todavia, se exija uma grave lesão do interesse público ou dos interesses dos contra- -interessados, o essencial é que, no caso concreto, a lesão daqueles interesses traduza contornos tais que se torne desproporcionado o decretamento da providência cautelar deduzida.
Tratando-se de um requisito de carácter negativo constitui matéria de excepção pelo que caberá ao requerido cautelar a alegação e a prova dos factos que o preencham – Cfr. neste sentido MÁRIO DE AROSO e FERNANDES CADILHA in ob. cit., pp. 708 e 709.
Tendo presentes estes ensinamentos vejamos, pois, se se mostra verificado também este pressuposto negativo das providências cautelares.
Alegou a Rda. Fazenda Pública, ora Recorrente, nesta sede, que a adopção da providência requerida produziria danos para o interesse público, traduzidos nos fins e objectivos da tributação (cuja concretização passa, obviamente, pela cobrabilidade dos créditos do Estado).
Partindo do pressuposto de que só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação, mercê dos prejuízos e danos que gera, deve prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados ao requerente é que se impõe a manutenção da actuação da Administração, indeferindo-se, por esse facto, o pedido cautelar, somos de considerar no sentido de que, no caso dos autos, não se acha demonstrada a existência de sérios prejuízos que a entidade requerida tem de suportar com a adopção da providência requerida.
Deste modo, somos de concluir que, ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da concessão da providência requerida se configuram como sendo inferiores àqueles que resultam da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências, uma vez que os interesses públicos, em referência – garantia da cobrabilidade de créditos do Estado -, não assumem manifesta superioridade, confrontados com os interesses particulares do Rte. traduzidos na salvaguarda dos bens jurídicos vida e integridade física e moral (saúde), sua e do seu cônjuge.
Tal ponderação de interesses não constitui, assim, motivo de recusa da providência cautelar requerida.
Deste modo improcede o recurso no que respeita à apreciação dos critérios de decisão das providências cautelares, com referência à providência requerida, impondo-se, em consequência, a manutenção da sentença recorrida.
Termos em que improcedem as conclusões de recurso quanto ao alegado erro de julgamento de direito.
IV- CONCLUSÃO
Termos em que acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário do TCAN em negar provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, manter a sentença recorrida.
Custas pela Recorrente - Cfr. artºs 73º-A-1, 73º-E-a) e f) do CCJ.
Porto, 25 de Novembro de 2010
Paulo Escudeiro
Francisco Rothes
Álvaro Dantas
