IIO DIREITO.
O antecedente relato evidencia que os Recorrentes se candidataram ao concurso interno de acesso às categorias de Técnico Tributário (TT) de 2.ª classe, Técnico Verificador Tributário (TVT) de 2.ª classe e Técnico de Contencioso Tributário (TCT) de 2.ª classe dos quadros da DGCI, aberto pelo Aviso publicado no DR de 21/08/89 e que, após terem sido admitidos e terem prestado as respectivas provas, os Recorrentes ..., ... e ... foram excluídos por terem tido “uma classificação final inferior aos 9,5 valores previstos no n.º 4 do art.º 32.º do DL 498/88, de 30/12” e os Recorrentes A..., ..., ... e ... foram apenas aprovados para as categorias TT de 2.ª classe e de TCT de 2.ª classe e, consequentemente, excluídos do acesso à categoria de TVT de 2.ª classe por, “face aos critérios adoptados pelo Júri,” não terem atingido “a classificação tida por suficiente”.
Exclusão que os Recorrentes consideraram ilegal e daí a interposição de recursos hierárquicos para o Sr. Ministro das Finanças.
Mas sem êxito, já que a todos foi negado provimento.
É destes despachos de indeferimento dos mencionados recursos hierárquicos que vêm os presentes recursos contenciosos.
Os Recorrentes A..., ..., ... e ... fundamentam o pedido de anulação daquele indeferimento (1) na falta de fundamentação ou, pelo menos, na fundamentação “descabida e obscura” do acto impugnado - consideram inexplicado o conceito eliminativo de “classificação tida por suficiente” tanto mais quanto é certo terem tido classificação suficiente em todas as provas prestadas - na (2) violação do princípio da igualdade – houve candidatos nas mesmas condições que foram aprovados - (3) no facto da sua exclusão resultar da não obtenção da classificação de suficiente na prova curricular “introduzida à posteriori pela Administração Fiscal como eliminatória”; e (4) no facto dos critérios de ponderação da prova curricular terem sido definidos posteriormente à prestação das provas de conhecimentos.
Os Recorrentes ..., ... e ..., por seu turno, alegaram que o despacho recorrido estava viciado nos seus pressupostos de facto, uma vez que tinha havido erro na correcção dos seus testes e tinha sido esse erro que determinara que a classificação que lhes foi atribuída não tivesse atingido o valor mínimo legal.
Vejamos, pois, começando-se pelos recursos de A..., ..., ... e ... os quais, por não indicarem qualquer ordem para o conhecimento dos invocados vícios, serão apreciados de acordo com o disposto no n.º 2 do art.º. 57.º da L.P.T.A., isto é, com primazia para os vícios de violação de lei, por proporcionem mais estável e eficaz tutela dos seus interesses, e só depois, se tal se revelar necessário, se entrará na apreciação do vício de forma, pois que este, apesar de conduzir à anulação do acto impugnado, permite a prática de um novo acto com o mesmo sentido decisório.
1. Os identificados Recorrentes, no tocante aos vícios de violação de lei, fazem decorrer a ilegalidade do acto recorrido da alteração das regras do concurso operada após a publicação do respectivo Aviso, traduzida no facto da prova da avaliação curricular passar ser eliminatória para os candidatos que pretendessem ser providos na categoria de TVT de 2.ª classe - tornada pública em novo Aviso publicado no DR – o que constituía violação do disposto na al. h) do art.º 16.º do DL 498/88, e, além disso, do facto dos “critérios de ponderação curricular não terem sido definidos antes das provas de conhecimento, mas sim depois”, e de terem sido aplicados métodos subjectivos de avaliação, o que violava o disposto nas als. c) e d) do art.º 5.º do mesmo diploma. – vd. conclusões D e E.
Será que litigam com razão?
Vejamos.
A jurisprudência deste Tribunal vem dizendo - uniforme e repetidamente - que a apreciação das candidaturas a um concurso deve ser fundada nos princípios da igualdade, transparência, imparcialidade, justiça e boa fé constitucionalmente consagrados, e que tal passa não só pela não introdução de novos critérios (ou sub critérios) de avaliação já depois de conhecidos os concorrentes ou as suas propostas, mas também pelo respeito do conteúdo substancial dos critérios já estabelecidos já que, mesmo atempadamente introduzidos, os sub factores devem respeitar o conteúdo dos critérios de avaliação previamente estabelecidos e devem limitar-se a densificá-los ou a desenvolvê-los, não podendo ir para além deles.
Jurisprudência que se funda na lei e na convicção de que só assim será possível defender convenientemente o interesse público e conceder tratamento igualitário, transparente e imparcial a todos os concorrentes.
E é por isso que tem sido dito que, nestes casos, a violação de lei ocorre sempre que sejam levados a cabo procedimentos que contenham o risco de propiciar actuações parciais, já que o que se tem em vista “é a protecção de interesses abstractos do desenvolvimento dos procedimentos em que se apela à concorrência e, por isso, para se dar verificada uma sua violação não é necessário demonstrar uma qualquer intenção de beneficiar ou prejudicar alguém – é suficiente apenas demonstrar que essa tarefa da Administração ocorreu em momento ilegítimo.” – M. e R. Esteves de Oliveira “Concurso e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa”, pg. 533, com sublinhado nosso.
Nesta conformidade, a haver utilidade ou necessidade na criação de novos critérios (ou sub critérios) de avaliação estes têm de ser anunciados em momento legalmente admitido, sendo que este tem de preceder o conhecimento dos concorrentes ou das propostas, pois que só assim será possível impedir que os Júris ou as Comissões de Análise introduzam factores de diferenciação e de valoração em função dos candidatos ou das suas propostas concretas e só assim será possível evitar um tratamento desigual e injusto dos concorrentes, beneficiando uns em detrimento de outros. – Vd. Acórdão do Pleno de 13/10/04 (rec. 48.079) e da Secção de 11/2/99 (rec. 44.508), de 11/1/00 (rec. 44.705), de 6/4/00 (rec. 45.968), de 2/8/00 (rec. 46.110), de 24/5/01 (rec. 47.565), de 15/1/02 (rec. 48.343), de 13/2/02 (rec. 48.403), de 3/4/02 (rec. 48.411), de 19/2/03 (rec. 70/03) , de 27/3/03 (rec. 1.179/03) de 2/02/2005 (rec. 1.541/03).
2. No caso sub judicio, o que está em causa é a legalidade da alteração das regras do concurso no tocante aos candidatos a ocupar lugares correspondentes à categoria de TVT de 2.ª classe após a publicação do respectivo Aviso.
Com efeito, resulta do probatório que, de acordo com o anunciado naquele Aviso, a selecção dos candidatos a todas as categorias far-se-ia através de exame final que constaria de provas escritas de conhecimentos específicos e que os candidatos a lugares correspondentes à categoria de TVT de 2.ª classe seriam, ainda, objecto de avaliação curricular e submetidos a entrevista de selecção. – vd. seu ponto 2.
Todavia estas regras foram modificadas para estes últimos já depois de expirado o prazo para a apresentação das suas candidaturas – este terminou em 5/09/89 e alteração só foi anunciada, em 15/11/89, em novo Aviso publicado no DR – a qual consistiu na transformação da prova da avaliação curricular numa prova eliminatória e na eliminação da prova da entrevista de selecção. – vd. ponto 3 do probatório.
O que quer dizer que as regras do concurso foram substancialmente alteradas já depois de conhecida a identificação dos respectivos candidatos.
O que, como se verá, é manifestamente legal.
2. 1. De harmonia com o disposto no art.º 16.º do DL 498/88, de 30/12, - diploma que estabeleceu o regime de recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da Administração Pública –
“Do Aviso de Abertura de Concurso devem constar obrigatoriamente :
h) a especificação dos métodos de selecção a utilizar, indicação das fases eliminatórias, quando existam, e no caso de prestação de provas de conhecimentos, identificação do respectivo programa.” Sublinhados nossos.
O estabelecido no transcrito normativo obriga, assim, a que a Administração – caso pretenda que um concurso tenha fases eliminatórias – a dizê-lo expressamente logo no Aviso de Abertura, sob pena de, não o fazendo, ficar definitivamente precludida a possibilidade desse concurso poder ter fases eliminatórias.
E, porque assim, in casu, a Administração não podia transformar uma prova que o Aviso do Concurso indicava não ser eliminatória – a avaliação curricular – numa prova com carácter eliminatório. Dito de outro modo, tendo sido estabelecido que o concurso ora em causa tinha uma prova de avaliação curricular e que esta não era eliminatória, e tendo esta regra ficado a constar do respectivo Aviso de Abertura não se podia, mais tarde, alterar essa regra por forma a que aquela prova passasse a ter carácter eliminatório.
Ao fazê-lo, e ao transformar uma prova não eliminatória numa prova eliminatória, a Administração introduziu uma nova regra de apreciação e valoração dos candidatos, que alterou substancialmente o modelo anteriormente gizado, e consequentemente, viciou o procedimento concursal, incorrendo, assim, o acto impugnado em vício de violação de lei.
E não se argumente que a avaliação curricular já constava do Aviso inicial e que, por isso, a possibilidade de eliminação do candidato através dessa prova estava já implícita e que, sendo assim, a alteração introduzida foi de pormenor e que nada de radicalmente novo e, portanto, de ilegal tinha sido introduzido pelo segundo Aviso.
Com efeito, e desde logo, esse tipo de argumentação só seria ponderável se a lei geral aplicável ao recrutamento e selecção de pessoal da Administração Pública não impusesse, com tanta clareza e de uma forma tão peremptória, que as fases eliminatórias de um concurso tinham de ser identificadas logo no respectivo Aviso.
Depois, porque a alteração introduzida no concurso ora em causa significou uma profunda alteração das regras inicialmente estabelecidas, na medida em que permitiu a exclusão de um candidato logo na fase da avaliação curricular impossibilitando-o, dessa forma, de poder nas restantes provas obter pontuações susceptíveis de compensar o eventual fracasso naquela fase.
Finalmente, porque não constando do Aviso que a avaliação curricular era eliminatória, esta não podia, por si só, nem expressa nem implicitamente determinar a imediata eliminação do candidato.
A alteração desta regra concursal foi, assim, violadora do disposto no transcrito normativo.
O que, por si só, era motivo da anulação do acto impugnado.
3. Os Recorrentes alegam, também, que o acto recorrido é ilegal por os critérios de avaliação curricular só terem sido definidos depois de conhecidos os candidatos e os seus currículos e que tal vício determinava, também, a anulação do acto recorrido.
O concurso, como se referiu acima, deve ser fundado nos princípios da igualdade, transparência, imparcialidade e cumprimento destes princípios passa pela não introdução de critérios de avaliação já depois de conhecidos os concorrentes ou as suas propostas.
O que significa que os critérios de selecção têm de ser determinados antes de conhecidos os candidatos ou as suas propostas.
No caso sub judicio, o Júri revela-nos que a recepção das “908 fichas de avaliação curricular por candidatos admitidos à categoria de TVT de 2.ª “ tinha sido efectuada na reunião 27/10/90 e que só na reunião de 31/10/90 é que “foi aprovada a fórmula e ponderação a utilizar na apreciação da avaliação curricular dos candidatos à categoria de TVT ....” – vd. pontos 7 e 8 da matéria de facto.
O que significa que o módulo da avaliação curricular dos candidatos à citada categoria foi só deliberado depois de conhecidas as fichas dos candidatos a avaliar ou, dito de outro modo, os critérios a ser utilizados naquela avaliação só foram estabelecidos depois do conhecimento das situações a avaliar.
O que traduz na violação do disposto na al. c) do n.º 1 do art.º 5.º do DL 498/88 que prescreve que o processo de recrutamento e selecção do pessoal obedece ao princípio “da divulgação atempada dos métodos de selecção, do sistema de classificação final a utilizar e dos programas das provas de conhecimentos quando haja lugar à sua aplicação.”
Nesta conformidade, também aqui ocorre vício de violação de lei susceptível de determinar a anulação do acto impugnado.
Deste modo, e procedendo os vícios de violação de lei invocados pelos Recorrentes deixa de ter utilidade o conhecimento do alegado vício de falta de fundamentação.
Vejamos, agora, os restantes recursos.
2. ..., ... e ... - excluídos do concurso por terem tido classificação inferior a 9,5 valores nas provas de conhecimentos – alegam que o acto impugnado enferma de erro nos pressupostos de facto, uma vez que deveriam ter sido pontuados com 10,178 valores e não com 9,021, com 10,798 valores e não com 8.876 e com 9,500 valores e não com 9,309, respectivamente, o que importando violação do disposto no art.° 32.º, n° 4, do DL 498/88, de 30/12, determinava a sua anulação.
Com efeito, prescrevendo o citado normativo que “na classificação final adoptar-se-á a escala de 0 a 20 valores, considerando-se excluídos os candidatos que nas fases ou métodos de selecção eliminatórios ou na classificação final obtenham classificação inferior a 10 valores, considerando-se como tal, por arredondamento, as classificações inferiores a 9,5 valores, e bem assim, os que sejam considerados não aptos no exame médico de selecção”, os Recorrentes litigariam com razão se lograssem provar que a correcção das suas provas foi errada e que tinha sido esse erro a determinar uma valoração inferior à legal e consequentemente, a determinar a sua exclusão do dito concurso.
A única questão suscitada nesses recursos é, assim, a de saber se a correcção daquelas provas foi realizada correctamente.
Os testes a que os concorrentes foram submetidos no concurso dos autos são, vulgarmente, designados por testes de "tipo americano", isto é, por provas que exigem respostas curtas e objectivas, o que vale por dizer que a sua correcção é, também, objectiva.
A procedência dos presentes recursos contenciosos implicava, assim, a junção dos referidos testes e as respostas que os Recorrentes lhes deram, pois que só assim seria possível analisar se as suas queixas na forma como a sua correcção foi feita eram procedentes.
Ora, essa junção não foi feita.
E não foi feita porque, por um lado, os Recorrentes não dispunham de fotocópias dos seus testes – pelo menos assim o disseram - e, por outro, porque estes não se encontram nos processos instrutores que a Autoridade Recorrida nos remeteu e porque esta, quando solicitada para o efeito, informou-nos que o não podia fazer pois “após se terem efectuado diversas diligências junto do arquivo destes serviços, não foi possível encontrar os documentos solicitados referentes ao concurso ... “ (fls. 755 destes autos).
Perante esta realidade o Sr. Procurador Geral Adjunto emitiu Parecer no sentido de que “competia aos Recorrentes demonstrar as razões do erro na sua correcção, ou seja, a verificação do erro sobre os pressupostos de facto” e que, sendo assim, e “não o tendo feito o recurso deverá ser julgado improcedente.”
Será assim ?
Vejamos.
3. Nos termos do n.º 1 do art.º 46.º da LPTA a Autoridade Recorrida é obrigada a remeter ao Tribunal, com a resposta, ou dentro do respectivo prazo, “o original do processo administrativo em que foi praticado o acto recorrido e os demais documentos relativos à matéria do recurso”, o que, in casu, significava remeter o processo instrutor – o que foi feito - e os testes prestados pelos Recorrentes, visto estes não fazerem parte dos respectivos instrutores – o que não foi feito.
Todavia, a falta de remessa dos citados documentos não tem qualquer consequência necessária a nível de prova dos factos alegados a eles respeitantes uma vez que, sendo a falta injustificada e esses elementos relevantes, o Tribunal pode adoptar todas as providências adequadas e, mantendo-se essa falta, apreciar livremente essa conduta para efeitos probatórios. O que significa que aquela falta, ainda que injustificada, não tem como consequência necessária o julgarem-se provados os factos que os documentos visavam provar. – Vd. n.ºs 1 e 2 do art. 11.º da L.P.T.A.
Por outro lado, essa falta não pode conduzir a uma inversão do ónus da prova, por via do disposto no n.º 2 do art. 344.º do Código Civil, pois essa consequência só é aplicável nos casos em que «a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado». – sublinhado nosso.
Deste modo, e mesmo que, in casu, recaísse sobre os Recorrentes ónus da prova dos factos por eles alegados – por força do que se dispõe no n.º 1 do art.º 342 do CC – certo é que a Autoridade Recorrida não estava dispensada da junção dos elementos, não só porque, provavelmente, só ela os possuía - fora ela quem recolhera e guardara os testes que aqueles haviam feito – mas também porque lhe competia contribuir para a realização da justiça.
No entanto, e ainda que se considere culposa a falta de remessa desses documentos pela Autoridade Recorrida, a aplicabilidade da sanção constante do n.º 2 do citado art.º 344.º do CC tem de ser, aqui, afastada por ao lado da Autoridade Recorrida existirem recorridos particulares a quem não pode ser imputada qualquer actuação culposa susceptível de tornar impossível a prova aos Recorrentes e a quem, por isso, não pode ser imposta a consequência negativa prevista naquela norma. – vd. Acórdão deste STA de 28/03/2001 (rec. 28.999).
Acresce que, à face da regra básica do ónus da prova contida no art. 342.º do Código Civil - que faz recair sobre quem invoca um direito a obrigação de provar os seus factos constitutivos, cabendo à contraparte a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos - a dúvida sobre a correspondência dos factos alegados à realidade, isto é, a dúvida sobre se se verifica a errada correcção dos testes dos Recorrentes, tem de ser valorada processualmente contra estes e não a favor deles, não só por se tratar de factos por eles invocados como suporte da sua pretensão anulatória e não de factos que sejam pressupostos legais da actuação da Administração, mas também porque não há qualquer razão para se considerar que a não se junção daqueles documentos se ficou a dever a uma atitude sonegatória daquela Vd. VIEIRA DE ANDRADE, A justiça Administrativa, 4.ª edição, páginas 423 a 427.
. – vd. o citado Acórdão de 28/03/2001.
Inexiste, pois, suporte legal para uma decisão probatória positiva sobre a matéria alegada pelos ora Recorrentes.
O que significa que, à luz da referida regra sobre o ónus da prova, não se pode concluir que a Administração errou ao valorar da forma que valorou os testes dos Recorrentes e, consequentemente, que se tenha verificado o alegado erro nos pressupostos de facto.
Nega-se, pois, provimento aos seus recursos.
Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em conceder provimento aos recursos de A..., ..., ... e ... e consequentemente, e nesta parte, anular o acto impugnado e negar provimento aos recursos de ..., ... e ....
Custas pelos Recorrentes vencidos fixando-se, para cada um, a taxa de justiça em 250 euros e a procuradoria em metade.
Lisboa, 25 de Janeiro de 2006. - Costa Reis (relator) - Azevedo Moreira - Rui Botelho.
