O Direito.
Nulidade por omissão de pronúncia e por condenação em objeto diverso do pedido.
O recorrente imputa à sentença recorrida as nulidades previstas nas alíneas d) e e) do nº 1 do artigo 615º do CPC, ex vi artigos 1º e 140º, nº 3 do CPTA.
Alega para o efeito que a sentença se limitou a remeter o recorrente para nova decisão administrativa, o que interpreta, por um lado, como condenação da recorrida em sentido diverso do pedido principal e, por outro lado, como omissão de pronúncia sobre o mesmo pedido principal de condenação à prática do ato devido, consistente no deferimento da autorização de residência, ao abrigo do artigo 88º, nº 2 da Lei nº 23/2007.
O recorrente não tem razão, como passamos a explicar.
O autor, ora recorrente, pediu na ação principal, nº 659/25.6BELLE-A, de que depende o processo cautelar, que seja:
- a)A ré condenada à prática do ato devido, consistente no deferimento da autorização de residência, ao abrigo do artigo do art 88º, nº 2 da anterior redação da Lei nº 23/2007, 4 de julho, com o necessário afastamento das als i) do nº 1 do art 77º ou, subsidiariamente, com fundamento no art 123º do mesmo diploma;
- b)Declarado nulo o ato de indeferimento, nos termos do art 161º, nº 2, al d) do CPA;
- c)Subsidiariamente, e caso assim não entenda, que seja declarada a anulabilidade do referido ato, nos termos do art 163º do CPA.
O autor pede, primeiro, a condenação da AIMA a conceder-lhe autorização de residência e, em resultado da procedência desse pedido, a declaração de nulidade ou anulação do ato de indeferimento do pedido de concessão de autorização de residência. Isto porque alega reunir os requisitos exigidos pelo artigo 88º, nº 2 da Lei n.º 23/2007, de 4 julho, e pode ver a sua situação regularizada ao abrigo da discricionariedade dos Estados Membros perante a indicação em SIS – Regulamento (EU) 2018/1861 bem como ao abrigo o artigo 77.º , n.º 7 ex vi 123.º da Lei 23/2007, uma vez que reside legal e continuamente no país, possui vínculos laborais formalizados, contribui regularmente para a segurança social e mantém uma rede de relações sociais que comprovam sua plena inserção na sociedade, sem nunca representar qualquer ameaça à ordem pública ou segurança nacional.
Alega o autor que a AIMA desconsiderou por completo a sua situação concreta, quando podia e devia ponderar o afastamento da sinalização no SIS, por o autor estar plenamente integrado e não representar qualquer ameaça à ordem pública nos termos do Regulamento (UE) 2018/1860.
O autor imputa ao ato impugnado défice instrutório, erro sobre os pressupostos de facto, falta de fundamentação, violação dos princípios administrativos da proporcionalidade, da boa administração e da proteção da dignidade humana.
A sentença recorrida decidiu:
… Resultou provado que a AIMA, IP, apurou existência de indicação SIS.
… cumpre à AIMA, IP, uma vez detetada a existência de tal indicação, realizar diligências adicionais no sentido de apurar o teor da «indicação» em concreto (cfr n.º 5, do art. 77.º) e, ainda, ponderar a aplicação do regime previsto no art. 123.º da Lei n.º 23/2007, salvo nos casos em que a «indicação» diga respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada (cfr n.º 6, do art. 77.º).
… quando se verifique a existência de uma indicação de decisão de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, a Entidade Demandada está vinculada a realizar as consultas ao Estado-Membro autor da indicação no SIS, nos termos, consoante os casos, do art.º 27.º, do Regulamento (UE) 2018/1861, ou do art.º 9.º, do Regulamento (UE) 2018/1860 – art.º 77.º, n.º 5, da Lei n.º 23/2007.
… As diligências instrutórias previstas no art 77º, nº 5 da Lei nº 23/2007 são as consultas previstas no art.º 9.º, do Regulamento (UE) 2018/1860.
… a entidade requerida não pode, sem mais, excluir a possibilidade da indicação constar indevidamente do SIS …
Por essa razão, não basta a mera existência de uma indicação no SIS para se concluir
pelo incumprimento dos requisitos cumulativos gerais previstos para concessão da autorização de residência. Importa, ainda e consequentemente, aferir o que originou essa mesma indicação e a natureza dos factos que a sustentam, tendo em conta o dever de ponderação previsto no Regulamento (UE) n.º 2019/1860: “ao tomar a decisão pertinente, o Estado-Membro de concessão tem em conta os motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação e tem em consideração, em conformidade com o direito nacional, qualquer ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública que possa ser colocada pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros (al. d), do n.º 1, do art.º 9.º).
É nesse sentido que, só após a realização das consultas, o procedimento administrativo tem por cumpridos os trâmites legalmente exigidos pelo art.º 77.º, n.º 5 da Lei n.º 23/2007, e a entidade competente se pode considerar na posse das informações relevantes para, nos termos dos arts 77.º, n.º 7, e 123.º, n.º 1, da mesma Lei, a título excecional, dirimir da concessão de autorização de residência temporária a cidadãos estrangeiros que não preencham o requisito de “ausência de indicação no Sistema de Informação Schengen”.
… O Requerente tem direito à análise do seu pedido através de procedimento que respeite os princípios e normais aplicáveis e, no caso, que inclua as consultas nos termos e para os efeitos dos n.º 5 e 6 da Lei n.º 23/2007, …, o que não sucedeu no caso vertente.
… a indicação no SIS tem uma consequência vinculada (vincula a AIMA a proceder às diligências previstas no nº 5 e, se aplicável, no nº 6 do art 77º da Lei nº 23/2007).
A discricionariedade vem a residir na decisão que a AIMA tomará uma vez informada do teor da … indicação.
Dos fundamentos expostos, conclui a sentença procede a pretensão condenatória, devendo a AIMA reapreciar o requerimento do requerente/ autor com a realização das diligências instrutórias omitidas e proferir decisão que pode ser de deferimento, parcial ou total, ou de indeferimento.
O tribunal recorrido justifica a condenação da AIMA apenas a reapreciar o pedido do requerente/ autor com a realização das diligências instrutórias omitidas face ao princípio da separação de poderes (cfr art 71º, nº 3 do CPTA).
Assim, afirma a sentença, cabe ao Tribunal definir os contornos concretos do ato a praticar que tenham natureza vinculada. Todavia, o desconhecimento, pela Requerida (e, logo, dos autos), do específico teor da indicação, obsta a este Tribunal o conhecimento dos demais pressupostos que permitissem identificar / precisar os contornos que, no bom rigor, o ato administrativo deveria ter. Com efeito, por esse fundamento nem é possível, a este passo, aquilatar da aplicação do regime excecional do art. 123.º da Lei n.º 23/2007 – sem prejuízo, sempre se refira que tal ponderação consubstancia-se num ato administrativo que, não obstante conhecer um momento vinculado (a sua realização de per si), tem predominantemente natureza discricionária, na medida em que a sua apreciação envolve margem de livre apreciação, pela Requerida, atenta a abertura dos conceitos presentes nesse regime. Como é sabido, e a encerrar, o preenchimento de tal margem cabe, em primeira linha, à Requerida, pelo que, sem prejuízo das vinculações que cumpre explicar (cfr n.º 2, do art. 71.º do CPTA), estamos perante ato cujo conteúdo não é possível de ser determinado (cfr n.º 3, do art. 71.º do CPTA).
A sentença recorrida pronunciou-se sobre a pretensão material do recorrente, impondo a prática do ato devido, nos termos do disposto no art 71º, nº 1, nº 2 e nº 3 e no art 95º, nº 5 do CPTA, sem determinar o conteúdo do ato a praticar, mas explicitando as vinculações a observar pela AIMA na emissão do ato devido, porque a emissão do ato pretendido – deferimento da autorização de residência temporária ao autor para o exercício de atividade profissional subordinada em território nacional – envolver a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa.
Por conseguinte, a não determinação pelo Tribunal a quo do ato pretendido pelo recorrente tem fundamento legal e encontra-se explicada na decisão recorrida, com base no princípio da separação de poderes.
O que desde logo afasta a verificação de nulidade da sentença recorrida, quer por omissão de pronúncia sobre a pretensão material, quer por decisão em sentido diverso do pedido principal.
O tribunal explicitou as vinculações a observar pela AIMA, nos termos dos arts 71º, nº 2 e 3 e 95º, nº 5 do CPTA.
Efetivamente, o tribunal condenou a AIMA a reapreciar o requerimento do requerente/ autor com a realização das diligências instrutórias omitidas e a proferir decisão que pode ser de deferimento, parcial ou total, ou de indeferimento.
No entanto, a condenação proferida não modifica a qualidade do pedido, nem deixa de conhecer da questão posta na ação, apenas o tribunal a quo entendeu, em face dos factos provados e da fundamentação de direito exposta, que não é objeto do recurso, que não pode emitir uma sentença condenatória com o conteúdo pretendido pelo requerente/ autor, ora recorrente.
A condenação do tribunal a quo tem alcance mais limitado do que o peticionado deferimento da autorização de residência ao autor.
Nesta circunstância, ensina Mário Aroso de Almeida, em «Manual de processo Administrativo», 2017, 3ª edição, pág 106, deve o tribunal condenar a Administração a praticar um novo ato, em substituição do anterior, explicitando as vinculações a observar na emissão do novo ato, devendo, na verdade, entender-se que o pedido dirigido à emissão desta pronúncia condenatória está compreendido no pedido formalmente deduzido, que se dirigia a uma condenação de maior alcance. Neste preciso sentido dispõe hoje o nº 3 do art 71º» (cfr no mesmo sentido, Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, em «Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos», 2017, 4ª edição, pág 504) (sublinhados nossos).
Assim sendo, o tribunal recorrido pode ter incorrido em erro de julgamento de direito ao proferir uma «sentença de condenação genérica» em detrimento de uma «sentença de condenação estrita», mas a decisão em crise não padece das nulidades que lhe vêm imputadas (cfr ainda Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, em «Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos», 2017, 4ª edição, pág 504).
Pelo que improcede este fundamento do recurso.
Erro de julgamento de direito.
O recorrente não impugna a decisão da matéria de facto, nem a fundamentação de direito da sentença.
O objeto do recurso limita-se à «medida» da condenação proferida pelo tribunal a quo.
Com efeito, o recorrente alega na conclusão F) que o ato de indeferimento da autorização de residência foi corretamente considerado ilegal por défice instrutório e ausência de fundamentação, reconhecendo a anulação do mesmo quanto à aplicação do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860 e do artigo 77.º, n.º 6 da Lei 23/2007.
A discordância do recorrente reside na condenação da AIMA apenas a reapreciar o pedido de concessão de autorização de residência para exercício de atividade profissional subordinada apresentado pelo Requerente, e a proferir nova decisão expurgada das ilegalidades relacionadas com o requisito de «ausência de indicação do Sistema de Informação Schengen».
Para o recorrente estão reunidos todos os pressupostos legais da autorização de residência, inexistindo margem de discricionariedade que justifique nova apreciação administrativa. Deve por isso a AIMA ser condenada a deferir a autorização de residência por si requerida a 29.12.2022.
Desde já avançamos que a sentença recorrida também não padece de erro de julgamento.
O tribunal conheceu dos fundamentos da ação e julgou verificada a omissão de diligências adicionais no sentido de apurar o teor da indicação SIS que impende sobre o requerente/ autor, no sentido de apurar o teor da indicação em concreto – art 77º, nº 6 da Lei nº 23/2007 – e ainda ponderar a aplicação do regime previsto no art 123º da mesma Lei, nos termos do art 77º, nº 7 da Lei nº 23/2007. O tribunal decidiu ser obrigatória a consulta prévia ao Estado autor da indicação contra o requerente/ autor, o que a AIMA não fez, refere a sentença, sem qualquer fundamento, violando assim a previsão legal do art 77º, nº 6 e nº 7 da Lei nº 23/2007 e os princípios administrativos aplicáveis. Mas, uma vez informada do teor da indicação no SIS contra o requerente, a AIMA tem discricionariedade na decisão.
O recurso não põe em causa esta fundamentação da sentença.
Contudo, sem colocar em crise a fundamentação da sentença, ou seja, a necessidade de realização de diligências instrutórias e de ponderação pela AIMA da situação individual e concreta do requerente com inscrição no SIS, nos termos do art 3º do Regulamento (UE) nº 2018/1860, o recorrente vem pedir a este tribunal ad quem a condenação da AIMA a deferir a autorização de residência.
Não pode proceder esta pretensão recursiva.
A inscrição no SIS contra o recorrente não vincula a AIMA a indeferir, sem mais, o pedido de autorização de residência do recorrente.
Porém, como vem decidido, a AIMA dispõe de margem de livre apreciação na conformação do conteúdo da decisão final do procedimento.
Nos termos da sentença, a AIMA tem de proceder às diligências previstas no art 77º, nº 6 da Lei nº 23/2007 e, de seguida, de acordo com o art 77º, nº 7, 1ª e 2ª parte, o art 123º da Lei nº 23/2007 e o art 62º, nº 2 do DR nº 84/2007, de 5.11, efetuar a ponderação sobre a atribuição ou não atribuição de autorização de residência ao requerente com indicação no SIS, atentos os fundamentos da indicação que se encontra registada contra o requerente, se a indicação diz respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada ou eventuais razões humanitárias, de interesse público ou nacional.
Cumpre à AIMA, e não ao tribunal, apurar se, em face da atual situação do requerente, este preenche as condições de concessão de autorização de residência, por ser no momento em que é proferida a decisão do pedido de autorização de residência que são verificados os pressupostos (legais e de facto) da atuação administrativa.
A AIMA pode não conceder a autorização de residência ao requerente do pedido por razões de ordem pública, segurança pública ou saúde pública nos termos do art 77º, nº 2 da Lei nº 23/2007 e também do art 9º, nº 1, al d) do Regulamento (UE) nº 2018/1860.
Por conseguinte, decidiu bem e com respeito pelo princípio da separação de poderes (cfr art 71º, nº 3 do CPTA), o Tribunal a quo ao explicitar as vinculações a observar pela AIMA, condenando-a a reapreciar o pedido de concessão de autorização de residência para exercício de atividade profissional subordinada apresentado pelo requerente e a proferir nova decisão expurgada das ilegalidades relacionadas com o requisito de «ausência de indicação do SIS».
Improcede também este fundamento do recurso.