O DIREITO
Entendeu-se na sentença recorrida que o ato que a recorrente pretendia ver suspenso era inimpugnável por se tratar de ato de execução e a recorrente impugna tal entendimento por, a seu ver, tal acto não ser de execução de sentença, e, por outro lado, porque, mesmo que fosse de execução, seria impugnável.
A seu ver, a atribuição da nova farmácia e a ordem de encerramento da sua farmácia inserir-se-iam num novo procedimento, alheio já à execução da sentença e para além dela.
Mas, não tem razão.
Os chamados actos de execução, consideram-se como sendo os actos administrativos através dos quais se põe em prática um acto administrativo anterior lesivo, dotado de eficácia externa e susceptível de definir uma situação jurídica num caso concreto, nada acrescentando nem retirando, em princípio a esse acto, antes mantendo na ordem jurídica a resolução individual e concreta constante desse acto.
Trata-se de actos que nada inovam, limitam-se a dar execução confirmar o acto anterior. Tais actos porque nada inovam na esfera jurídica, não vêm alterar o “statu quo ante”, limitam-se a descrever uma situação anteriormente criada, sem produzir qualquer efeito. Daí que estes actos sejam inimpugnáveis, porquanto não se trata de verdadeiros actos administrativos.
Ora, como vem sendo uniformemente decidido pela nossa jurisprudência, os actos de execução de actos anteriores não são impugnáveis, não contendo o despacho em crise aptidão para ser judicialmente sindicado, carecendo o mesmo, ademais, de eficácia externa própria, sendo, por isso, contenciosamente inimpugnável.
É o que resulta do art° 51º do CPTA, que os actos de mera execução de actos administrativos anteriores não são contenciosamente impugnáveis, na medida em que não contenham vícios/ilegalidades próprios.
É que, na parte em que não inova não decide nada pois já está decidido, apenas na parte em que exprime uma resolução é que pode ser sindicável.
Daí que seja jurisprudência consolidada que, por norma, os actos de execução não são contenciosamente recorríveis se e quando se contiverem dentro dos limites da definição jurídica definida pelo acto executado, ou seja, se não visarem alterar uma situação jurídica já definida pelo acto que executam.
Neste sentido de que os atos que se limitam a pôr em prática a estatuição já contida no acto exequendo são, em regra, irrecorríveis, por serem meramente confirmativos, não assumindo autonomamente a natureza de actos lesivos de direitos ou interesses legalmente protegidos, os quais, a existirem, derivam do acto que anteriormente definiu a situação do interessado ver entre outros os ac. do TCA Sul,de 26-3-2009, proferido no âmbito do recurso nº 04714/09 e TCAS 05141/09 de 06/25/2009 extraindo-se deste último:
“ … Assim, o fundamento da inimpugnabilidade dos actos de execução, em tudo semelhante ao que justifica a inimpugnabilidade dos actos meramente confirmativos, radica na consolidação da estatuição jurídica estabelecida em acto anterior, exigida pelo interesse público da estabilidade dos actos administrativos, sendo pois de presumir “jure et de jure” a concordância dos respectivos destinatários através da respectiva inércia contenciosa durante certo período de tempo.
O fundamento legal dos arestos citados encontra-se nos nºs 3 e 4 do artigo 151º do CPA, quando dispõe que “os interessados podem impugnar administrativa e contenciosamente os actos ou operações de execução que excedam os limites do acto exequendo”, e que “são também susceptíveis de impugnação contenciosa os actos e operações de execução arguidos de ilegalidade, desde que esta não seja consequência da ilegalidade do acto exequendo”.
Da análise das duas disposições citadas, é possível concluir que a impugnabilidade dos actos de execução depende da concreta ilegalidade que lhes é imputada. Assim, se lhes é imputada uma ilegalidade própria [ou cuja fonte radique no próprio acto de execução], este é contenciosamente impugnável. Porém, se a ilegalidade do acto de execução derivar de alguma ilegalidade que já afectava o acto executado, obviamente que era este último que deveria ter sido objecto de impugnação, ficando deste modo impossibilitada a impugnação autónoma do acto de execução [cfr., neste sentido, Mário Esteves de Oliveira e outros, no Código do Procedimento Administrativo Comentado, volume II, 1ª edição, a págs. 245].
Deste modo, nos casos previstos no nº 3 do artigo 151º do CPA – de resto, em sintonia com o nº 4 do mesmo artigo –, a impugnabilidade do acto de execução será limitada ao que nele se inova em relação ao acto a que visou dar execução.(…)”
A deliberação que pretende ver suspensa é apenas um ato de execução da deliberação de 15/09/010 a que se alude em 16 da matéria de facto fixada, que executou a sentença que anulou a deliberação ( a que se alude em 8 da matéria de facto) com base na qual a farmácia lhe fora conferida.
Ou seja, o ato que ordenou o encerramento da Farmácia Nova de L(...) e o cancelamento do respetivo alvará é um ato consequente do novo ato de homologação da lista de classificação final, de 15/9/010, pelo que o INFARMED não tinha qualquer poder para avaliar ou ponderar se encerrava ou não a farmácia da ora Recorrente e se anulava ou não o respetivo alvará.
Não podemos esquecer que o alvará é o documento que titula o direito, pelo que o direito titulado pelo alvará tem de pré-existir na esfera jurídica do respectivo beneficiário em momento anterior àquele em que é proferido despacho a determinar a emissão do alvará.
Ou seja o alvará, terá de ser emitido a favor do candidato classificado em primeiro lugar, pelo que, tendo a aqui recorrente ficado posicionada em 6º lugar contenciosa não pode impugnar o acto que determinou o cancelamento do alvará apenas podendo interpor recurso da lista de classificação sob pena de ficar definitivamente assente que o beneficiário do direito era o candidato que ficara posicionado em primeiro lugar (cf. artº 11º nº 2 da Portaria 936-A/99).
A recorrente apenas poderia eventualmente interpor ação administrativa especial do acto que ordenou o cancelamento do alvará, caso o mesmo comportasse vícios ou ilegalidades.
De qualquer forma não podemos esquecer que se impõe sempre o preenchimento do requisito do fumus boni iuris a que alude a al. b) do art. 120º do CPTA o qual tem a ver com a aparência do direito do aqui recorrente.
Relativamente ao preenchimento do critério do fumus boni iuris, a lei apenas exige que “não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular … ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”. Ou seja, “a lei basta-se com um juízo negativo de não-improbabilidade” (Vieira de Andrade, ob. cit., pág. 300).
Assim, para que o tribunal possa dar como verificado este requisito necessário se torna, desde logo, que inexistam circunstâncias que impeçam o conhecimento de mérito do pedido formulado ou a formular no processo principal, ou que se afigure perfunctóriamente a falat de viabilidade da pretensão, que não exista a aparência do direito.
Ora a recorrente pretende que a deliberação, ao mandar encerrar a sua farmácia, fez uma execução distorcida do caso julgado, pois devia ter ponderado outras possibilidades de execução, tendo em conta que a recorrente já não é a actual proprietária da farmácia e não pode haver execução sobre bem cuja disponibilidade já não lhe pertence, o que configuraria erro sobre os pressupostos de facto.
Ou seja, a recorrente pretendia que, pelo facto de ter passado a farmácia do seu nome individual para o de uma sociedade unipessoal sua exclusiva pertença, a farmácia não pudesse ser encerrada e pudesse manter-se.
Invoca também que este despacho seria nulo por ter sido praticado sem que a Administração tivesse iniciado e tramitado um procedimento administrativo, que foi violado o art. 100º do CPA.
Mas será que estes vícios invocados são vícios do acto aqui em causa?
Ora, ainda que assim entendêssemos e que nessa parte pudesse ser impugnável, mesmo assim não se verifica o requisito previsto na alínea b) do art. 120º do CPTA.
Desde logo não pode ter qualquer relevância a transmissão da farmácia para outrém por tal colidir com a reconstituição da situação que existiria se o acto anulado não fosse praticado, sob pena de se impedir a execução de uma deliberação proferida na sequência de decisão do tribunal, permitindo que se mantivesse a situação ao abrigo dele indevidamente criada.
Na verdade, a mudança de titularidade de um estabelecimento criado na sequência de um acto não é obstáculo a que a anulação desse acto produza os seus efeitos, sob pena de permitir-se um expediente para “anular” a anulação.
A anulação atinge objectivamente o acto e persegue as situações criadas ao abrigo dele, independentemente das mudanças de titularidade, que, aliás, no caso são meramente formais, pois a recorrente é a única titular da unipessoal que criou e para a qual transferiu a sua farmácia.
Quanto à falta de existência de um procedimento, o facto de poder existir um procedimento para a atribuição de um alvará não significa que tenha que haver um procedimento para o cancelamento do mesmo e apenas na medida em que este é mero ato consequente de um outro transitado em julgado.
Dispõe o artigo 173.º/1 do CPTA que:
“Sem prejuízo do eventual poder de praticar novo ato administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulação de um ato administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no ato entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de fato existente no momento em que deveria ter actuado”
Conforme referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, em anotação ao artigo 173.º do CPTA,
“os deveres em que a Administração pode ficar constituída por efeito da anulação de um acto administrativo podem situar-se em três planos: (a) reconstituição da situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado, mediante a execução do efeito repristinatório da anulação; (b) cumprimento tardio dos deveres que a Administração não cumpriu durante a vigência do acto ilegal, porque este acto disso a dispensava; (c) eventual substituição do acto ilegal, sem reincidir nas ilegalidades anteriormente cometidas” (pág. 1117, in ob. cit.).
Ora, no caso sub judice transitou em julgado a decisão do TAC Porto em 28.02.2008, confirmada por Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo em 12.03.2009, de anular o ato de homologação da lista de classificação final dos candidatos ao concurso público para a instalação de uma farmácia no lugar de A(...), praticado pelo Conselho de Administração do INFARMED, em 27.09.2002.
Pelo que, o INFARMED ficou constituído no dever de substituição deste ato por um novo expurgado de qualquer ilegalidade, e assim, reconstituir a situação que existira caso o ato de homologação da lista de classificação final do concurso ora em referência não tivesse sido praticado.
O que aconteceu com a nova homologação da lista de classificação final de 15/9/010 do Infarmed.
Desta decisão foi intentada providência cautelar que foi indeferida, decisão que transitou em julgado. (factos 20 a 22 da matéria de facto).
Pelo que, o INFARMED ficou vinculado a executar a decisão judicial reconstituindo a situação atual hipotética que existiria caso não tivesse atribuído, em erro de facto, 5 pontos à ora Recorrente pelo critério da residência habitual em Matosinhos, o que aconteceu com a deliberação de 15/9/010.
Pelo que, estava vinculado a encerrar a Farmácia Nova de L(...) e a anular o respetivo Alvará, por se tratar de ato consequente, e face ao artigo 133.º/2 /i) do CPA.
Conforme anotam a esse artigo Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim,
“Actos consequentes são os actos que foram produzidos ou dotados de certo conteúdo, por se suporem válidos actos anteriores que lhes servem de causa, base ou pressuposto (Freitas do Amaral, A execução das sentenças dos Tribunais Administrativos, págs. 112 a 116): são, diríamos, aqueles actos (ou contratos) cuja prática ou sentido foram determinados pelo acto agora anulado ou revogado, e cuja manutenção é incompatível com a execução da decisão anulatória ou revogatória.” (cfr. pág. 650 in Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2.ª Edição, Almedina).
Assim, tendo sido anulado o ato que homologou a lista de classificação final em que a Autora ficou em 1.º lugar, através da Sentença proferida pelo TAC Porto em 28.02.2008, confirmada por Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo em 12.03.2009, o Alvará n.º 4(...) é nulo.
Tanto mais que foi proferida nova deliberação na sequência daquela anulação nos termos da qual a aqui recorrente ficou classificada em 6º lugar, tendo transitado a decisão cautelar que lhe nega a suspensão daquela deliberação.
Sendo que, nem a ora Recorrente, nem a sociedade de que a mesma é sócia única detêm qualquer título válido que justifique a manutenção em funcionamento da Farmácia Nova de L(...).
Pelo que, nos termos dos artigos 3.º do CPA e 173.º/1 do CPTA, o INFARMED estava vinculado a encerrá-la e a anular o correspondente Alvará.
E, também não se diga que se impunha a realização de qualquer contraditório por estarmos apenas no âmbito de execução de um ato.
O ato de cancelamento do alvará é uma ato de execução da anulação do ato de homologação da lista em que a recorrente ficou em 1º lugar como do ato de graduação dos concorrentes no concurso de atribuição de farmácia, não comportando qualquer margem para dúvidas ou discricionariedade.
Assim sendo, ao INFARMED não restava outra alternativa que não fosse praticar o acto suspendendo e nos termos em que o fez.
Daí que bem tenha andado a sentença recorrida ao entender que
“(…)Ora, o acto suspendendo que determina o encerramento da farmácia da requerente mais não é, repita-se, que o resultado da nova classificação da contra-interessada em 1.º lugar, na lista de classificação final, e ainda da nova classificação da requerente em 6º lugar, pelo facto, de lhe ser atribuída a pontuação de zero pela residência habitual no concelho de Matosinhos no estrito cumprimento da sentença e acórdãos proferidos no âmbito do recurso contencioso de anulação e em execução do decidido.
Assim, nenhum dos motivos invocados pela Requerente para atacar o acto suspendendo, consubstancia vício decorrente do desrespeito de autoridade de caso julgado.
Como decorre expressamente da lei (artigo 173º nº1 do CPTA), a anulação de um acto administrativo constitui a administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, reconstituição que encontra os seus precisos limites, no respeito pela autoridade do caso julgado.
Do que também deriva que o acto administrativo proferido em execução de uma sentença anulatória apenas será susceptível de impugnação contenciosa na medida em que lhe seja imputado desrespeito pela autoridade do caso julgado, quer por excesso quer por distorção na execução, sendo todavia inimpugnável enquanto mero acto reconstitutivo, proferido nos termos e limites assinalados no artigo 173º nº1 do CPTA (v. neste sentido, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 12.06.2008, Proc. n.º 01507/07.4BEBRG).
No caso dos autos, como já referimos, o que se constata é que a Requerente sustenta que a nova Deliberação Nº 119/CD/2012, de 30 de Agosto de 2012 do Conselho Directivo Do Infarmed, que ordenou o encerramento da Farmácia de L(...) no prazo de 10 dias úteis foi tomada sem que tenha sido iniciado um procedimento administrativo para tal; com preterição de audiência prévia e sem que se tivesse considerado a impossibilidade do seu objecto por, alegadamente, a titular do alvará concedido ser agora a sociedade AR(…) Unipessoal, Lda e não a pessoa singular, APR(…).
É pois por referência a esta concreta causa de pedir que deve ser aferido o fumus boni iuris na sua formulação negativa (acolhida na 2ª parte da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA), tendo presente o contexto factual em que aquela Deliberação foi proferida e o respectivo quadro legal, já que só deve ser decretada providência cautelar que suspenda a eficácia daquela Deliberação se for de concluir não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.
Ora sendo manifesta a falta de fundamento da pretensão impugnatória formulada na acção principal à identificada Deliberação Nº 119/CD/2012, de 30 de Agosto de 2012 do Conselho Directivo Do Infarmed, bem como sendo manifesto ocorrer causa que obsta ao conhecimento das causas de invalidade que lhe são assacadas (por força da autoridade de caso julgado e respectivo regime de execução da sentença anulatória) não se justifica, pois, o decretamento da pretendida providência cautelar de suspensão de eficácia daquela Deliberação à luz da natureza instrumental das providências cautelares, que se destinam tão só a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal acautelando os interesses da requerente até que a mesma seja definitivamente decidida, atento o seu provável fracasso.
Com efeito, tal circunstância além de afastar a situação prevista na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA (já que não pode ter-se por manifestamente procedente a pretensão impugnatória dirigida na acção principal à identificada Deliberação, mas sim por manifestamente improcedente, como se viu) conduz à improcedência do pedido cautelar aqui formulado por falta de verificação do requisito, na sua formulação negativa (prevista na segunda parte da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA), comprometendo inevitavelmente a concessão da providência cautelar de suspensão de eficácia da identificada Deliberação, face à natureza cumulativa dos requisitos previstos no artigo 120º nº 1 alínea b) e nº 2 do CPTA, tornando-se inútil a apreciação das demais condições para tanto previstas quer na primeira parte da alínea b) do nº 1, quer no nº 2 do artigo 120º do CPTA.
Em síntese, sendo manifesta a falta de fundamento da pretensão impugnatória formulada na acção principal quanto à identificada Deliberação Nº 119/CD/2012, de 30 de Agosto de 2012 do Conselho Directivo do Infarmed, bem como sendo manifesto ocorrer causa que obsta ao conhecimento das causas de invalidade que lhe são assacadas (mostrando-se assim afastada a situação prevista na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA e não verificada a condição prevista na segunda parte da alínea b) do nº1 daquele mesmo artigo 120º) forçoso é julgar improcedente o pedido de concessão da requerida providência cautelar de suspensão de eficácia. “
Em suma as razões que a recorrente invoca para a impugnabilidade de ato executório, mesmo que se considerassem próprias deste ato e não do que o mesmo pretendeu executar são manifestamente improcedentes por conflituarem com o julgado anulatório e sua execução e sempre levariam à mesma conclusão do não preenchimento do requisito da alínea b) do art. 120º do CPTA.
É, pois, de negar provimento ao recurso.
Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
R. e N.
Porto, 19/4/013
Ass.: Ana Paula Portela
Ass.: Maria do Céu Neves
Ass.:João Beato Sousa
