02388/12.1BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

1_O ato de cancelamento do alvará é uma ato de execução da anulação do ato de homologação da lista assim como do ato de graduação dos concorrentes no concurso de atribuição de farmácia ocorrido na sequência daquela anulação.

2_ Os vícios deste ato de cancelamento de alvará invocados, mesmo que impugnáveis por próprios deste ato e não do que o mesmo pretendeu executar são manifestamente improcedentes por conflituarem com o julgado anulatório e sua execução e sempre levariam à mesma conclusão do não preenchimento do requisito da alínea b) do art. 120º do CPTA.*

*Sumário elaborado pelo Relator.

APR(...) (REQUERENTE), com os sinais nos autos, inconformado, interpôs recurso jurisdicional da sentença proferida pelo TAF do Porto, em 30.01.2013, que indeferiu a providência por si interposta contra o INFARMED - Autoridade Nacional de Medicamento e produtos de Saúde, I.P. e FDB(...) e outros) (estes últimos enquanto contra - interessados), em que requeria a suspensão de eficácia da Deliberação nº 119/CD/2012, de 30 de Agosto de 2012 do Conselho Directivo do Infarmed que ordenava o encerramento da Farmácia de L(...).

Para tanto alega a Requerente em conclusão:

A. Vem o presente recurso interposto da, aliás, douta Sentença proferida, em 30 de Janeiro de 2013, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, na qual se concluiu pela verificação da excepção de inimpugnabilidade do acto suspendendo, isto é, da deliberação de 30 de Agosto de 2013, do Conselho Directivo do INFARMED, a qual procedeu ao encerramento da farmácia de L(...) e procedeu à anulação do Alvará atribuído à Recorrente.

B. No que à inimpugnabilidade concerne, parece claro que acto que procede à anulação (revogação) de um Alvará e manda encerrar um estabelecimento tem que ser considerado um verdadeiro acto administrativo (na medida em que define com eficácia externa a posição da Recorrente e, até, de terceiro), pelo que não se antolha possível considerá-lo, abstractamente, inimpugnável, pela enxuta razão de que se poderá conceber actos impugnáveis que não sejam actos administrativos, mas já não se poderá conceber actos administrativos que não sejam actos impugnáveis.

C. É indubitável que a deliberação suspendenda afectou a esfera jurídica da aqui Recorrente, pelo que dúvidas não poderão restar da prejudicialidade do acto em causa e, consequentemente, do seu carácter impugnável.

D. A atribuição do Alvará e a abertura ao público de uma farmácia são os actos finais de um novo procedimento que se inicia após a homologação da lista de classificação final, mas que com este não se confunde. Donde, a execução da anulação daquele acto de homologação da lista de classificação final não se pode projectar sobre actos que se encontram ao abrigo de um procedimento administrativo totalmente diferente.

E. Sem prejuízo, qualquer acto administrativo, ainda que proferido em sede de execução de sentença, continua a ser susceptível de impugnação, na exacta medida em que esteja em causa actividade administrativa, isto é, uma nova decisão por parte da Administração.

F. Donde, mesmo que se deva entender que o acto em causa é um acto de execução da sentença anulatória, a Recorrente pode insurgir-se quanto ao concreto modo em que a Sentença foi executada, designadamente por distorção do caso julgado, isto é, dos limites do caso julgado.

G. Nesse sentido, a Recorrente não se conforma com a concreta decisão administrativa que definiu o modo como a mesma havia de ser executada (admitindo que estamos em sede de execução), isto é, a concreta forma como a Administração executou a Sentença dentro das várias que tinha ao seu dispor.

H. Poder-se-á chegar à conclusão que a Sentença foi correctamente executada, mas já não se poderá afirmar que este Tribunal não pode aferir tal circunstancialismo, na medida em que uma coisa será aferir do mérito da acção proposta, outra, necessariamente diferente, será os Tribunais não serem sequer competentes para aferir se, em concreto, a administração executou bem ou mal a mesma sentença (questão particularmente relevante quando a Sentença em causa foi prolada ao abrigo da anterior LPTA).

I. Qualquer interpretação que negue a possibilidade de o particular controlar o modo de execução pela Administração de uma Sentença, para além de configurar uma inadmissível auto-restrição dos poderes jurisdicionais dos Tribunais, constitui uma violação directa e clara do n.º 4 do artigo 268.º da Constituição da República Portuguesa que consagra o direito à tutela jurisdicional efectiva dos Administrados.

J. A Administração podia e devia ter ponderado outras circunstâncias, seja por reavaliação das circunstâncias de facto, seja por consideração dos direitos já constituídos, seja por causa dos limites subjectivos do caso julgado.

K. Não existe qualquer pré-determinação, qualquer obrigação decorrente da anulação de uma lista de classificação que imponha, de forma indelével ou vinculada, o encerramento da farmácia e a anulação do Alvará que se projectam. Aliás, sobre actos de um outro procedimento.

L. A execução de uma sentença anulatória pressupõe que a Administração pondere as consequências da anulação e, em função delas, escolha o meio casuisticamente menos gravoso de execução da Sentença em causa.

M. Em todo o caso, até se poderá vir a concluir (em sede acção principal) que bem andou o INFARMED, mas já não se poderá concluir que o acto em causa não é impugnável ou que apenas se admite como possível uma determinada forma de execução.

N. Na verdade, concede-se que esta seja uma aferição difícil, que esta seja uma aferição que implicará estudo bastante, que este seja um processo que exige do intérprete um esforço adicional, na medida em que implicará não só a movimentação de normas, mas também de princípio, mas já não se poderá conceder que seja manifesta a falta de fundamento da acção principal.

O. Com efeito, sendo esta uma sede meramente perfunctória, até se poderá conceder que não se esteja perante uma situação de resolução líquida ou certa, mas já não se concede que numa questão desta complexidade se possa, de uma penada, tomar uma decisão com tamanhas implicações sobre a vida de outrem, já não se concede que não se possa sequer colocar a hipótese que poderá a acção principal vir a ser procedente.

P. Em sede cautelar não se exige que o Tribunal tenha a certeza que a acção principal será procedente, mas apenas que, no plano jurídico, a solução delineada pela Recorrente seja plausível, possível ou realizável, como efectivamente o é.

Q. Face à complexidade da questão em causa, com muita dificuldade se percebe uma tomada de posição tão definitiva sobre o fundo da questão em sede meramente perfunctória, ou seja, não se percebe como pôde o Tribunal concluir pela existência de fumus malus iuris, num mero juízo perfunctório, isto é, não se percebe como foi o Tribunal a quo capaz, numa análise perfunctória apenas, concluir em tão complexa situação pela manifesta a falta de fundamento da pretensão da Requerente.

R. Pelo que ao decidir como decidiu, violou o Tribunal o disposto no artigo 120.º, n.º 1, alínea b) do CPTA, uma vez que não é manifesta a falta de fundamento da acção principal.

S. A Administração encontra-se adstrita ao respeito pelos princípios de direito, sendo certo que a execução de uma sentença anulatória não constitui uma operação matemática, mas antes uma conjugação de ponderações entre a factualidade em causa e os princípios jurídicos norteadores da actividade administrativa.

A Contra-Interessada FDB(...) apresentou contra-alegações, concluindo da seguinte forma:

1) Negada, por sentença transitada de 27/6/2011, a suspensão de eficácia da deliberação do Infarmed de 15/9/2010, que relegou a recorrente para o 6º lugar no concurso para a atribuição da farmácia, não podia ser-lhe concedida a suspensão da deliberação que subsequentemente lhe determinou o encerramento da sua, sob pena de a execução de sentença, que não se autorizou suspender ab initio, vir a ser autorizada a meio do percurso executivo.

2) A deliberação sub judice, ao ordenar o encerramento da farmácia da recorrente, reconstitui a situação que existiria se o acto judicialmente anulado, que lhe permitiu a sua abertura, não tivesse sido praticado, sendo, por isso, de execução dessa sentença, ao abrigo e nos termos do artº 173 do CPTA.

3) A alegada gravosidade do encerramento da farmácia para a recorrente e o facto desta pertencer, já não a ela, mas a sociedade unipessoal dela, não permitem afrontar o caso julgado e impedir a reconstituição da situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado.

4) A deliberação sub judice, respeitando o julgado que executa, e sendo mero acto reconstitutivo da situação que existiria não fosse o acto anulado, proferida nos termos do artº 173 do CPTA, é inimpugnável, isto é, insusceptível de ser anulada.

5) Sendo a deliberação inimpugnável, a acção principal que a intenta anular revela-se de evidente improcedência, motivo por que a suspensão de eficácia da mesma é insusceptível de ser decretada quer ao abrigo da al. a) quer ao abrigo da al. b) do nº 1 do artº 120 do CPTA, motivo por que bem andou a douta sentença ao indeferir o pedido de suspensão de eficácia.

O RECORRIDO INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, IP, apresentou contra-alegações, concluindo da seguinte forma:

1ª Tendo transitado em julgado Sentença proferida pelo TAF Porto em 28.02.2008, a anular o ato de homologação da lista de classificação final dos candidatos ao concurso público para a instalação de uma farmácia no lugar de A(...), praticado pelo Conselho de Administração do INFARMED, o INFARMED, nos termos do artigo 173.º do CPTA, ficou constituído no dever de substituição deste ato por um novo expurgado de qualquer ilegalidade.

2ª Assim, tendo sido condenado a reconstituir a situação que existia caso não tivesse praticado o ato impugnado pela ora Contrainteressada FDB(...), a decisão do INFARMED não poderia ser outra.

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3ª Ou seja, o ato suspendendo não é mais do que a total e integral execução da sentença proferida pelo TAF Porto em 28.02.2008, ato esse que nos termos dos artigos 158.º/1 e 173.º/1 do CPTA, tinha o conteúdo totalmente vinculado.

4ª Pelo que, resulta claro que se o INFARMED apenas praticou um ato relativamente ao qual estava totalmente vinculado, esse mesmo ato não pode ser suspenso (impugnado).

5ª Desta forma, bem andou o douto Tribunal a quo ao considerar que o ato suspendendo é inimpugnável porquanto se limitou a executar decisões judiciais transitadas em julgado.

6ª Posto isto, refira-se que o INFARMED não tinha qualquer possibilidade de ponderar outras circunstâncias de facto, nem tão pouco de ponderar as consequências do encerramento da farmácia e da anulação do alvará.

7ª Isto porque, tendo havido uma sentença que anulou o ato de homologação da classificação final dos candidatos que havia determinado a atribuição do Alvará à ora Recorrente, dizendo que a mesma não poderia ter ficado classificada em 1.º lugar na lista de classificação final do concurso ora em referência, a prolação de um ato a anular o Alvará concedido à Recorrente consiste na prática de mais um ato necessário à reintegração efetiva da ordem jurídica violada, mediante a reconstituição da situação que existiria se o ato ilegal não tivesse sido cometido.

8ª Sendo que, o ato que ordenou o encerramento da Farmácia Nova de L(...) e o cancelamento do respetivo alvará é um ato consequente ao novo ato de homologação da lista de classificação final, pelo que o INFARMED não tinha qualquer poder para avaliar ou ponderar de encerrava ou não a farmácia da ora Recorrente e se anulava ou não o respetivo alvará.

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado para o efeito, não emitiu parecer.

FACTOS FIXADOS EM 1ª INSTÂNCIA (e com relevância para os autos):

1) Em reunião do Conselho de Administração do INFARMED, de 9 de Junho de 2001, e nos termos do Ponto 4.º da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, foi deliberada a abertura de concurso para a instalação de uma farmácia no lugar de A(...), sito em Cabanelas, freguesia de L(...), concelho de Matosinhos, distrito do Porto (v. pág. 11 do Processo Instrutor).

2) O referido concurso foi aberto por meio do Aviso n.º 7(…)-EN/2001, publicado no Diário da República, II Série, n.º 137, Suplemento, de 15.06. 2001;

3) A Requerente e Outros, apresentaram-se a concurso, tendo o INFARMED, por deliberação de 27 de Setembro de 2002, procedido à homologação da lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público (cfr. documento n.° 3 junto com o r.i. cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

4) A referida lista classificou em primeiro lugar a ora Requerente;

5) Em Dezembro de 2002, foi interposto no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, por FDB(...) (2.ª classificada), Recurso Contencioso de Anulação do acto de homologação da lista de classificação final dos candidatos ao concurso público em referência, praticado em 27.09.2002;

6) Em 21 de Outubro de 2003 foi atribuído à Requerente o Alvará n.° 4(...), relativo à Farmácia sita no lugar de A(...), freguesia de L(...), Concelho de Matosinhos (cfr. documento n.° 5 junto com o r.i. e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

7) Tendo a mesma aberto ao público em 10 de Novembro de 2003 (cfr. documento n.° 6 junto com o r.i e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

8) Por Acórdão de 12.03.2009, o Supremo Tribunal Administrativo, confirmou a Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto proferida em 28.02.2008 no proc. nº 1153/02 que deu provimento ao Recurso Contencioso de Anulação interposto por FDB(...), anulando a deliberação de homologação da lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público para instalação de uma nova farmácia no lugar de A(...), praticado em 27.09.2002, já que considerou haver erro nos pressupostos de facto, na medida em que à candidata APR(...) não deveriam ter sido atribuídos quaisquer pontos pela residência habitual no concelho de Matosinhos – (cfr. doc. 7 junto com o r.i. e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

9) O INFARMED retomou o procedimento administrativo, tendo elaborado nova lista de classificação final em 7 de Maio de 2009, na qual a ora requerente se encontrava em 1º lugar e a contra-interessada, FDB(...) em 2º (cfr. documento n° 8 junto com o r.i., cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

10) Após a fase de audiência prévia, em 3/2/2010 foi elaborada nova lista de classificação final dos candidatos, não se atribuindo à candidata APR(...) quaisquer pontos pela residência habitual no concelho de Matosinhos.” (cfr. documento n° 9 junto com o r.i cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

11) A ora Requerente ficou classificada em 6.° lugar, com 10 pontos, na medida em que não lhe foi atribuído qualquer ponto no que concerne ao critério residência habitual no concelho onde a farmácia será instalada e a candidata FDB(...) em 1º lugar com 15 pontos.

12) A Requerente apresentou pronúncia em sede de audiência prévia (cfr. documento n.° 10 junto com o r.i. cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais)

13) Tendo junto documentos e requerido a realização de diligências complementares de prova, nos termos do artigo 104.° do CPA, tendo o INFARMED recebido os documentos juntos e procedido à realização das diligências complementares requeridas.

14) Em 08.09.2010, reuniu-se o Júri nomeado para o concurso público em referência, tendo, quanto à reclamação apresentada pela Requerente em sede de audiência dos interessados, decidido o seguinte: “...ora, sobre esta matéria, que constitui o cerne do julgado, não parece possível a admissão de prova em contrário por elementos que não constassem do procedimento administrativo até ao encerramento do prazo de candidatura ao concurso. Aliás, alguns dos elementos que a candidatura juntou agora ao processo já haviam sido juntos ao processo judicial com as alegações e não foram considerados pelo STA. A candidata não veio agora aduzir qualquer facto novo que, podendo ser invocado após o encerramento do prazo da candidatura, não tivesse já sido apreciado, nem aduziu qualquer outro elemento susceptível de colocar em causa o projecto de decisão. Assim, o Júri delibera considerar totalmente improcedente a reclamação apresentada, em 26.02.2010, pela candidata AFP(...)”.

15) Na mesma reunião de 08.09.2010, o Júri deliberou elaborar lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso em apreço, lista essa igual à anexa à acta n.º7 de 0.3.02.2010, ficando assim classificada em primeiro lugar a candidata FDB(...), sendo que a ora Requerente ficou classificada em sexto lugar;

16) Em 15.09.2010, o Conselho Directivo do INFARMED homologou a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público para instalação de uma farmácia no lugar de A(...), tendo sido tornada pública através do Aviso n.º 20(…)/2010, publicado em Diário da República, II Série, n.º 201, de 15.10.2010.

17) A requerente intentou neste Tribunal uma providência cautelar de suspensão de eficácia da deliberação proferida em 15 de Setembro de 2010 pelo Conselho Directivo do Infarmed, a qual correu os seus termos sob o número 3641/10.4BEPRT (cfr. documento n.° 11 junto com o r.i. e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

18) Por Sentença proferida em 27 de Junho de 2011, foi indeferida a providência cautelar requerida (cfr. documento n.° 12 junto com o r.i. e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

19) A Requerente interpôs Recurso da mencionada decisão (cfr. documento n.° 13 junto com o r.i. e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

20) Tendo o Tribunal Central Administrativo do Norte negado provimento ao mesmo, por Acórdão datado de 27 de Outubro de 2011 (cfr. documento n.° 14 junto com o r.i. e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

21) Da referida decisão foi interposto recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo (cfr. documento n.° 15 junto com o r.i. e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

22) O qual não veio a ser admitido (cfr. documento n.° 16 junto com o r.i. e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

23) A acção principal encontra-se pendente no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (Processo n.° 93/11 .5BEPRT), não tendo sido proferida decisão.

24) O Conselho Directivo do Infarmed em 30/8/2012 proferiu a seguinte deliberação:

25) Por ofício do Infarmed, datado de 5 de Setembro de 2012 foi comunicado à requerente o seguinte:

26) O Infarmed emitiu em 14/8/2007 o seguinte alvará:

27) E, por ofício foi comunicado à requerente o seguinte:

28) Em 23/9/2003 o Hospital Central Especializado de Crianças Maria Pia deferiu o pedido da ora requerente de licença sem vencimento de longa duração com inicio em 1/10/2003 (documento n.° 19 junto com o r.i. e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

29) A requerente tem quatro filhos (documento n.° 20 junto com o r.i. e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

30) Dão-se aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais os doc. 21, 22, 23 e 24 juntos com o r.i

QUESTÕES QUE IMPORTA CONHECER

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º, n.º 3 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA.

Mas, sem esquecer o disposto no artº 149º do CPTA nos termos do qual ainda que o tribunal de recurso declare nula a sentença decide do objecto da causa de facto e de direito.

As questões que aqui importa conhecer é se a sentença recorrida violou o artigo 120.º, n.º 1, alínea b) do CPTA, por ser manifesta a falta de fundamento da acção principal.

O DIREITO

Entendeu-se na sentença recorrida que o ato que a recorrente pretendia ver suspenso era inimpugnável por se tratar de ato de execução e a recorrente impugna tal entendimento por, a seu ver, tal acto não ser de execução de sentença, e, por outro lado, porque, mesmo que fosse de execução, seria impugnável.

A seu ver, a atribuição da nova farmácia e a ordem de encerramento da sua farmácia inserir-se-iam num novo procedimento, alheio já à execução da sentença e para além dela.

Mas, não tem razão.

Os chamados actos de execução, consideram-se como sendo os actos administrativos através dos quais se põe em prática um acto administrativo anterior lesivo, dotado de eficácia externa e susceptível de definir uma situação jurídica num caso concreto, nada acrescentando nem retirando, em princípio a esse acto, antes mantendo na ordem jurídica a resolução individual e concreta constante desse acto.

Trata-se de actos que nada inovam, limitam-se a dar execução confirmar o acto anterior. Tais actos porque nada inovam na esfera jurídica, não vêm alterar o “statu quo ante”, limitam-se a descrever uma situação anteriormente criada, sem produzir qualquer efeito. Daí que estes actos sejam inimpugnáveis, porquanto não se trata de verdadeiros actos administrativos.

Ora, como vem sendo uniformemente decidido pela nossa jurisprudência, os actos de execução de actos anteriores não são impugnáveis, não contendo o despacho em crise aptidão para ser judicialmente sindicado, carecendo o mesmo, ademais, de eficácia externa própria, sendo, por isso, contenciosamente inimpugnável.

É o que resulta do art° 51º do CPTA, que os actos de mera execução de actos administrativos anteriores não são contenciosamente impugnáveis, na medida em que não contenham vícios/ilegalidades próprios.

É que, na parte em que não inova não decide nada pois já está decidido, apenas na parte em que exprime uma resolução é que pode ser sindicável.

Daí que seja jurisprudência consolidada que, por norma, os actos de execução não são contenciosamente recorríveis se e quando se contiverem dentro dos limites da definição jurídica definida pelo acto executado, ou seja, se não visarem alterar uma situação jurídica já definida pelo acto que executam.

Neste sentido de que os atos que se limitam a pôr em prática a estatuição já contida no acto exequendo são, em regra, irrecorríveis, por serem meramente confirmativos, não assumindo autonomamente a natureza de actos lesivos de direitos ou interesses legalmente protegidos, os quais, a existirem, derivam do acto que anteriormente definiu a situação do interessado ver entre outros os ac. do TCA Sul,de 26-3-2009, proferido no âmbito do recurso nº 04714/09 e TCAS 05141/09 de 06/25/2009 extraindo-se deste último:

“… Assim, o fundamento da inimpugnabilidade dos actos de execução, em tudo semelhante ao que justifica a inimpugnabilidade dos actos meramente confirmativos, radica na consolidação da estatuição jurídica estabelecida em acto anterior, exigida pelo interesse público da estabilidade dos actos administrativos, sendo pois de presumir “jure et de jure” a concordância dos respectivos destinatários através da respectiva inércia contenciosa durante certo período de tempo.

O fundamento legal dos arestos citados encontra-se nos nºs 3 e 4 do artigo 151º do CPA, quando dispõe que “os interessados podem impugnar administrativa e contenciosamente os actos ou operações de execução que excedam os limites do acto exequendo”, e que “são também susceptíveis de impugnação contenciosa os actos e operações de execução arguidos de ilegalidade, desde que esta não seja consequência da ilegalidade do acto exequendo”.

Da análise das duas disposições citadas, é possível concluir que a impugnabilidade dos actos de execução depende da concreta ilegalidade que lhes é imputada. Assim, se lhes é imputada uma ilegalidade própria [ou cuja fonte radique no próprio acto de execução], este é contenciosamente impugnável. Porém, se a ilegalidade do acto de execução derivar de alguma ilegalidade que já afectava o acto executado, obviamente que era este último que deveria ter sido objecto de impugnação, ficando deste modo impossibilitada a impugnação autónoma do acto de execução [cfr., neste sentido, Mário Esteves de Oliveira e outros, no Código do Procedimento Administrativo Comentado, volume II, 1ª edição, a págs. 245].

Deste modo, nos casos previstos no nº 3 do artigo 151º do CPA – de resto, em sintonia com o nº 4 do mesmo artigo –, a impugnabilidade do acto de execução será limitada ao que nele se inova em relação ao acto a que visou dar execução.(…)”

A deliberação que pretende ver suspensa é apenas um ato de execução da deliberação de 15/09/010 a que se alude em 16 da matéria de facto fixada, que executou a sentença que anulou a deliberação ( a que se alude em 8 da matéria de facto) com base na qual a farmácia lhe fora conferida.

Ou seja, o ato que ordenou o encerramento da Farmácia Nova de L(...) e o cancelamento do respetivo alvará é um ato consequente do novo ato de homologação da lista de classificação final, de 15/9/010, pelo que o INFARMED não tinha qualquer poder para avaliar ou ponderar se encerrava ou não a farmácia da ora Recorrente e se anulava ou não o respetivo alvará.

Não podemos esquecer que o alvará é o documento que titula o direito, pelo que o direito titulado pelo alvará tem de pré-existir na esfera jurídica do respectivo beneficiário em momento anterior àquele em que é proferido despacho a determinar a emissão do alvará.

Ou seja o alvará, terá de ser emitido a favor do candidato classificado em primeiro lugar, pelo que, tendo a aqui recorrente ficado posicionada em 6º lugar contenciosa não pode impugnar o acto que determinou o cancelamento do alvará apenas podendo interpor recurso da lista de classificação sob pena de ficar definitivamente assente que o beneficiário do direito era o candidato que ficara posicionado em primeiro lugar (cf. artº 11º nº 2 da Portaria 936-A/99).

A recorrente apenas poderia eventualmente interpor ação administrativa especial do acto que ordenou o cancelamento do alvará, caso o mesmo comportasse vícios ou ilegalidades.

De qualquer forma não podemos esquecer que se impõe sempre o preenchimento do requisito do fumus boni iuris a que alude a al. b) do art. 120º do CPTA o qual tem a ver com a aparência do direito do aqui recorrente.

Relativamente ao preenchimento do critério do fumus boni iuris, a lei apenas exige que “não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular … ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”. Ou seja, “a lei basta-se com um juízo negativo de não-improbabilidade” (Vieira de Andrade, ob. cit., pág. 300).

Assim, para que o tribunal possa dar como verificado este requisito necessário se torna, desde logo, que inexistam circunstâncias que impeçam o conhecimento de mérito do pedido formulado ou a formular no processo principal, ou que se afigure perfunctóriamente a falat de viabilidade da pretensão, que não exista a aparência do direito.

Ora a recorrente pretende que a deliberação, ao mandar encerrar a sua farmácia, fez uma execução distorcida do caso julgado, pois devia ter ponderado outras possibilidades de execução, tendo em conta que a recorrente já não é a actual proprietária da farmácia e não pode haver execução sobre bem cuja disponibilidade já não lhe pertence, o que configuraria erro sobre os pressupostos de facto.

Ou seja, a recorrente pretendia que, pelo facto de ter passado a farmácia do seu nome individual para o de uma sociedade unipessoal sua exclusiva pertença, a farmácia não pudesse ser encerrada e pudesse manter-se.

Invoca também que este despacho seria nulo por ter sido praticado sem que a Administração tivesse iniciado e tramitado um procedimento administrativo, que foi violado o art. 100º do CPA.

Mas será que estes vícios invocados são vícios do acto aqui em causa?

Ora, ainda que assim entendêssemos e que nessa parte pudesse ser impugnável, mesmo assim não se verifica o requisito previsto na alínea b) do art. 120º do CPTA.

Desde logo não pode ter qualquer relevância a transmissão da farmácia para outrém por tal colidir com a reconstituição da situação que existiria se o acto anulado não fosse praticado, sob pena de se impedir a execução de uma deliberação proferida na sequência de decisão do tribunal, permitindo que se mantivesse a situação ao abrigo dele indevidamente criada.

Na verdade, a mudança de titularidade de um estabelecimento criado na sequência de um acto não é obstáculo a que a anulação desse acto produza os seus efeitos, sob pena de permitir-se um expediente para “anular” a anulação.

A anulação atinge objectivamente o acto e persegue as situações criadas ao abrigo dele, independentemente das mudanças de titularidade, que, aliás, no caso são meramente formais, pois a recorrente é a única titular da unipessoal que criou e para a qual transferiu a sua farmácia.

Quanto à falta de existência de um procedimento, o facto de poder existir um procedimento para a atribuição de um alvará não significa que tenha que haver um procedimento para o cancelamento do mesmo e apenas na medida em que este é mero ato consequente de um outro transitado em julgado.

Dispõe o artigo 173.º/1 do CPTA que:

“Sem prejuízo do eventual poder de praticar novo ato administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulação de um ato administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no ato entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de fato existente no momento em que deveria ter actuado”

Conforme referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, em anotação ao artigo 173.º do CPTA,

“os deveres em que a Administração pode ficar constituída por efeito da anulação de um acto administrativo podem situar-se em três planos: (a) reconstituição da situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado, mediante a execução do efeito repristinatório da anulação; (b) cumprimento tardio dos deveres que a Administração não cumpriu durante a vigência do acto ilegal, porque este acto disso a dispensava; (c) eventual substituição do acto ilegal, sem reincidir nas ilegalidades anteriormente cometidas” (pág. 1117, in ob. cit.).

Ora, no caso sub judice transitou em julgado a decisão do TAC Porto em 28.02.2008, confirmada por Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo em 12.03.2009, de anular o ato de homologação da lista de classificação final dos candidatos ao concurso público para a instalação de uma farmácia no lugar de A(...), praticado pelo Conselho de Administração do INFARMED, em 27.09.2002.

Pelo que, o INFARMED ficou constituído no dever de substituição deste ato por um novo expurgado de qualquer ilegalidade, e assim, reconstituir a situação que existira caso o ato de homologação da lista de classificação final do concurso ora em referência não tivesse sido praticado.

O que aconteceu com a nova homologação da lista de classificação final de 15/9/010 do Infarmed.

Desta decisão foi intentada providência cautelar que foi indeferida, decisão que transitou em julgado. (factos 20 a 22 da matéria de facto).

Pelo que, o INFARMED ficou vinculado a executar a decisão judicial reconstituindo a situação atual hipotética que existiria caso não tivesse atribuído, em erro de facto, 5 pontos à ora Recorrente pelo critério da residência habitual em Matosinhos, o que aconteceu com a deliberação de 15/9/010.

Pelo que, estava vinculado a encerrar a Farmácia Nova de L(...) e a anular o respetivo Alvará, por se tratar de ato consequente, e face ao artigo 133.º/2 /i) do CPA.

Conforme anotam a esse artigo Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim,

“Actos consequentes são os actos que foram produzidos ou dotados de certo conteúdo, por se suporem válidos actos anteriores que lhes servem de causa, base ou pressuposto (Freitas do Amaral, A execução das sentenças dos Tribunais Administrativos, págs. 112 a 116): são, diríamos, aqueles actos (ou contratos) cuja prática ou sentido foram determinados pelo acto agora anulado ou revogado, e cuja manutenção é incompatível com a execução da decisão anulatória ou revogatória.” (cfr. pág. 650 in Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2.ª Edição, Almedina).

Assim, tendo sido anulado o ato que homologou a lista de classificação final em que a Autora ficou em 1.º lugar, através da Sentença proferida pelo TAC Porto em 28.02.2008, confirmada por Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo em 12.03.2009, o Alvará n.º 4(...) é nulo.

Tanto mais que foi proferida nova deliberação na sequência daquela anulação nos termos da qual a aqui recorrente ficou classificada em 6º lugar, tendo transitado a decisão cautelar que lhe nega a suspensão daquela deliberação.

Sendo que, nem a ora Recorrente, nem a sociedade de que a mesma é sócia única detêm qualquer título válido que justifique a manutenção em funcionamento da Farmácia Nova de L(...).

Pelo que, nos termos dos artigos 3.º do CPA e 173.º/1 do CPTA, o INFARMED estava vinculado a encerrá-la e a anular o correspondente Alvará.

E, também não se diga que se impunha a realização de qualquer contraditório por estarmos apenas no âmbito de execução de um ato.

O ato de cancelamento do alvará é uma ato de execução da anulação do ato de homologação da lista em que a recorrente ficou em 1º lugar como do ato de graduação dos concorrentes no concurso de atribuição de farmácia, não comportando qualquer margem para dúvidas ou discricionariedade.

Assim sendo, ao INFARMED não restava outra alternativa que não fosse praticar o acto suspendendo e nos termos em que o fez.

Daí que bem tenha andado a sentença recorrida ao entender que

“(…)Ora, o acto suspendendo que determina o encerramento da farmácia da requerente mais não é, repita-se, que o resultado da nova classificação da contra-interessada em 1.º lugar, na lista de classificação final, e ainda da nova classificação da requerente em 6º lugar, pelo facto, de lhe ser atribuída a pontuação de zero pela residência habitual no concelho de Matosinhos no estrito cumprimento da sentença e acórdãos proferidos no âmbito do recurso contencioso de anulação e em execução do decidido.

Assim, nenhum dos motivos invocados pela Requerente para atacar o acto suspendendo, consubstancia vício decorrente do desrespeito de autoridade de caso julgado.

Como decorre expressamente da lei (artigo 173º nº1 do CPTA), a anulação de um acto administrativo constitui a administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, reconstituição que encontra os seus precisos limites, no respeito pela autoridade do caso julgado.

Do que também deriva que o acto administrativo proferido em execução de uma sentença anulatória apenas será susceptível de impugnação contenciosa na medida em que lhe seja imputado desrespeito pela autoridade do caso julgado, quer por excesso quer por distorção na execução, sendo todavia inimpugnável enquanto mero acto reconstitutivo, proferido nos termos e limites assinalados no artigo 173º nº1 do CPTA (v. neste sentido, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 12.06.2008, Proc. n.º 01507/07.4BEBRG).

No caso dos autos, como já referimos, o que se constata é que a Requerente sustenta que a nova Deliberação Nº 119/CD/2012, de 30 de Agosto de 2012 do Conselho Directivo Do Infarmed, que ordenou o encerramento da Farmácia de L(...) no prazo de 10 dias úteis foi tomada sem que tenha sido iniciado um procedimento administrativo para tal; com preterição de audiência prévia e sem que se tivesse considerado a impossibilidade do seu objecto por, alegadamente, a titular do alvará concedido ser agora a sociedade AR(…) Unipessoal, Lda e não a pessoa singular, APR(…).

É pois por referência a esta concreta causa de pedir que deve ser aferido o fumus boni iuris na sua formulação negativa (acolhida na 2ª parte da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA), tendo presente o contexto factual em que aquela Deliberação foi proferida e o respectivo quadro legal, já que só deve ser decretada providência cautelar que suspenda a eficácia daquela Deliberação se for de concluir não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.

Ora sendo manifesta a falta de fundamento da pretensão impugnatória formulada na acção principal à identificada Deliberação Nº 119/CD/2012, de 30 de Agosto de 2012 do Conselho Directivo Do Infarmed, bem como sendo manifesto ocorrer causa que obsta ao conhecimento das causas de invalidade que lhe são assacadas (por força da autoridade de caso julgado e respectivo regime de execução da sentença anulatória) não se justifica, pois, o decretamento da pretendida providência cautelar de suspensão de eficácia daquela Deliberação à luz da natureza instrumental das providências cautelares, que se destinam tão só a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal acautelando os interesses da requerente até que a mesma seja definitivamente decidida, atento o seu provável fracasso.

Com efeito, tal circunstância além de afastar a situação prevista na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA (já que não pode ter-se por manifestamente procedente a pretensão impugnatória dirigida na acção principal à identificada Deliberação, mas sim por manifestamente improcedente, como se viu) conduz à improcedência do pedido cautelar aqui formulado por falta de verificação do requisito, na sua formulação negativa (prevista na segunda parte da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA), comprometendo inevitavelmente a concessão da providência cautelar de suspensão de eficácia da identificada Deliberação, face à natureza cumulativa dos requisitos previstos no artigo 120º nº 1 alínea b) e nº 2 do CPTA, tornando-se inútil a apreciação das demais condições para tanto previstas quer na primeira parte da alínea b) do nº 1, quer no nº 2 do artigo 120º do CPTA.

Em síntese, sendo manifesta a falta de fundamento da pretensão impugnatória formulada na acção principal quanto à identificada Deliberação Nº 119/CD/2012, de 30 de Agosto de 2012 do Conselho Directivo do Infarmed, bem como sendo manifesto ocorrer causa que obsta ao conhecimento das causas de invalidade que lhe são assacadas (mostrando-se assim afastada a situação prevista na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA e não verificada a condição prevista na segunda parte da alínea b) do nº1 daquele mesmo artigo 120º) forçoso é julgar improcedente o pedido de concessão da requerida providência cautelar de suspensão de eficácia. “

Em suma as razões que a recorrente invoca para a impugnabilidade de ato executório, mesmo que se considerassem próprias deste ato e não do que o mesmo pretendeu executar são manifestamente improcedentes por conflituarem com o julgado anulatório e sua execução e sempre levariam à mesma conclusão do não preenchimento do requisito da alínea b) do art. 120º do CPTA.

É, pois, de negar provimento ao recurso.

Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.

Custas pela recorrente.

R. e N.

Porto, 19/4/013

Ass.: Ana Paula Portela

Ass.: Maria do Céu Neves

Ass.:João Beato Sousa