0262/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Não é interno o acto do Director-Geral das Contribuições e Impostos que, revogando sem efeitos retroactivos um acto anterior que fixara ao recorrente um determinado estatuto remuneratório, lhe fixa um outro regime mais favorável.

II- Os actos inválidos apenas podem ser revogados dentro do prazo do recurso contencioso ou até à resposta da autoridade administrativa com fundamento na respectiva invalidade (art. 145 do Código de Procedimento Administrativo).

III- O decurso do prazo de impugnação do acto ilegal sem que esta ocorra determina a sua estabilização na ordem jurídica, passando a respectiva revogabilidade a depender dos requisitos fixados no art. 140 do Código de Procedimento Administrativo.

IV- O acto pelo qual a Administração, admitindo embora a ilegalidade do acto anterior, reconhece encontrar-se estável na ordem jurídica tal ilegalidade pelo decurso do prazo de impugnação e decide revogar aquele acto anterior, tem a natureza de acto revogatório por conveniência, cujo regime de revogabilidade é idêntico ao da revogabilidade dos actos válidos.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

A…, identificada nos autos, recorreu para este Supremo Tribunal Administrativo do acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, que julgou improcedente o RECURSO CONTENCIOSO DE ANULAÇÃO por si interposto do indeferimento tácito imputável ao Ex.mo Sr. SECRETÁRIO DE ESTADO DOS ASSUNTOS FISCAIS que se formou, nunca antes, de 17-7-1996.

Em síntese concluiu:

- como foi decidido pelo acórdão da 1.ª Secção do STA proferido no proc. 30371 há que ter em conta as promoções subjectivadas, entre 1-10-89 e a data da entrada em vigor do Dec. Lei 187/90, de 7/06, mantendo-se em vigor para aquele período as regras estabelecidas pelo Dec. Reg. 42/82;

- tal entendimento é o único compatível com a proibição de restrição retroactiva de direitos, liberdades e garantias, como é o caso do direito à promoção na função pública;

- não se trata do uso de um poder discricionário porquanto o direito à promoção decorre da aplicação de poderes vinculados resultantes da lei;

- o despacho de 28/2/96 ao proceder à extensão dos efeitos das decisões judiciais favoráveis aos demais funcionários em igualdade de circunstâncias, embora não recorrentes, abraçou a tese da eficácia erga omnes das decisões judiciais anulatórias de actos administrativos por razões de ilegalidade objectiva, devendo pois tirar as devidas consequências da produção de efeitos ex tunc;

- mesmo não aceitando a tese da eficácia erga omnes do caso julgado, certo é que devendo a Administração Pública pautar-se, nos actos administrativos praticados, segundo ela, no uso de poderes discricionários, pelo princípio da igualdade – art. 5º do CPA – aliás constitucionalmente consagrado – art. 266º, 2 da CRP – a discriminação dos funcionários que não interpuseram recursos contenciosos, relativamente à produção de efeitos retroactivos do direito à promoção subjectivado entre 1/10/89 e 12/6/90, incorreria em ilegalidade por violação dos artigos 5º do CPA e 266º, 2 da CRP o despacho de 28-2-96 e, consequentemente também o indeferimento tácito recorrido.

Respondeu a entidade recorrida pugnado pela manutenção do acórdão recorrido.

Neste Supremo Tribunal, o Ex.mo Procurador Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

O acórdão recorrido deu como assente a seguinte matéria de facto, que não foi, de resto, impugnada:

a) a recorrente é Liquidadora Tributária Principal do quadro de pessoal da DGCI;

b) a recorrente tomou posse como Liquidadora Tributária de 1ª Classe em 14-1-87;

c) por despacho de 28-2-1996 do Ex.mo Sub-director Geral dos Impostos foi autorizada a revisão da situação remuneratória dos funcionários que, no período de 1-10-89 a 12-6-90 adquiriram o direito à promoção à classe imediata, com efeitos a partir de 1-3-1996;

d) o citado despacho foi exarado no Parecer Jurídico n.º 22-AJ/96 da Direcção dos Serviços de Gestão dos Recursos Humanos, sendo do seguinte teor: “Estou de acordo com o presente parecer. Como vem referido, deve ordenar-se o reposicionamento dos funcionários, não devendo ser atribuído ao acto revogatório efeitos retroactivos, produzindo, pois, efeitos só para o futuro”;

e) no citado Parecer 22-AJ/96 concluiu-se que o acto administrativo que indeferiu a pretensão dos funcionários à classe superior das categorias de liquidador e técnico tributário só podia ser revogado para o futuro, nos termos do art. 140.º do CPA “podendo o autor do acto, se assim o entender, atribuir-lhe efeitos retroactivos”;

f) a recorrente tomou conhecimento do despacho referido na al. c) supra em 8-5-96;

g) em 4-6-1996 a recorrente dirigiu ao Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais o requerimento constante de fls. 1/5 do apenso, pedindo a aplicação do despacho referido na al. b) supra com efeitos à data em que havia adquirido o direito à promoção à classe imediata, ou seja em 29-10-1989;

h) sobre este requerimento não houve qualquer decisão;

i) em 12-9-1997 o recorrente interpôs o presente recurso contencioso de anulação do indeferimento tácito imputável ao SR. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais.

2.2. Matéria de direito

O acórdão recorrido, seguindo jurisprudência deste Supremo Tribunal que oportunamente citou, entendeu que “não impondo a lei directa e obrigatoriamente o efeito retroactivo do despacho de 28-2-96, por força do disposto nos artigos 140º e 145º, n.ºs 1 e 3 do CPA, não sofre de vício de violação de lei o acto em causa nos autos que não atribuiu efeito retroactivo ao mesmo”.

A recorrente sustenta que o despacho de 28/2/96 deve ter eficácia retroactiva devendo considerar-se que adquiriu o direito à promoção à classe imediata em 28-10-89, e por isso o indeferimento tácito de tal pretensão é, a seu ver ilegal e inconstitucional (violação do princípio da igualdade).

A questão em causa foi apreciada neste Supremo Tribunal em muitos acórdãos. Parte da jurisprudência, em casos idênticos, rejeitou o recurso – cfr. acórdão de 5.4.2000 – Rº 45.761 Vd. ac. de 1.6.00, proferido no Rº 44 886, dando conta da polémica. Nos casos em que se entendeu conhecer do mérito, a solução foi esmagadoramente no sentido da improcedência das teses sustentadas pelos recorrentes, quanto à obrigatoriedade do Despacho de 28/2/96 ter eficácia retroactiva - cf., acórdãos de 16 de Novembro de 1999, processo nº 44 987, de 14 de Dezembro de 1999, processo nº 45 399, de 12 de Janeiro de 2000, processo nº 44 839, de 26 de Janeiro de 2000, processo nº 44 877, de 27 de Janeiro de 2000, processo nº 44 883, de 2 de Fevereiro de 2000, processos nºs 45 031 e 45 208, de 3 de Fevereiro de 2000, processo nº 44 941, de 23 de Fevereiro de 2000, processos nºs 44 862, 45 093, 45 113, 45 325 e 45 459, de 24 de Fevereiro de 2000, processos nºs 45 032, 45 095 e 45 150, de 1 de Março de 2000, processo nº 45 358, de 8 de Março de 2000, processos nºs 44 998 e 45 194, de 9 de Março de 2000, processo nº 44 999, de 14 de Março de 2000, processos nºs 44 844 e 44 989, e de 15 de Março de 2000, processos nºs 44774, 44 865, 44 910, 45054 e 45143.

Julgamos que ser este o entendimento correcto e por isso nos limitaremos a transcrever o acórdão acórdão de 12 de Janeiro de 2000, proferido no processo nº 44 839:

"Tal como se reconhece no acórdão recorrido, o aludido preceito do Código de Procedimento Administrativo [artigo 145º nº 2] fixa os efeitos do acto revogatório nos seguintes termos que agora nos interessam: em principio a revogação produz apenas efeitos para o futuro, excepto quando se fundamente na invalidade do acto revogado, caso em que a revogação tem efeito retroactivo.

Interessa, por isso, interpretar o acto revogatório para poder descortinar-se o seu fundamento.

Não há dúvida de que ao proferir o seu despacho de 28 de Fevereiro de 1996, o Director-Geral das Contribuições e Impostos concordou com a informação dos seus serviços que considerava ilegais os actos a revogar, pois entendia que a negação do direito à promoção dos funcionários interessados estava ferida de violação de lei.

Todavia, o fundamento expresso do acto revogatório não se ficou pela mera constatação da ilegalidade dos actos revogandos.

Na verdade, a autoridade administrativa reconheceu expressamente que, por efeito do decurso do respectivo prazo de impugnação sem que houvesse recurso de uma tal decisão, a ilegalidade se "convalidara", pelo que os efeitos da revogação deveriam ser equacionados no domínio da revogabilidade dos actos válidos.

Não é assim difícil surpreender na decisão revogatória apenas a preocupação de tornar homogéneo o estatuto remuneratório dos funcionários, numa perspectiva de boa administração ou de conveniência, atenta a indesejável disparidade que acasos diversos haviam provocado.

Assim, a eventual ilegalidade, embora «sanada», no entender da Administração, dos actos revogados surge no discurso fundamentador do acto em causa apenas como pretexto da revogação, assumindo especial relevo justificativo a circunstância de coexistirem regimes remuneratórios diversos quanto a funcionários em igualdade de situações funcionais. A revogação radica portanto essencialmente num fundamento de conveniência, não tendo sido emitido o acto em análise com a mera intenção de repor a legalidade.

O discurso fundamentador produzido revela que a Administração seguiu o entendimento expresso, por exemplo, por FREITAS DO AMARAL e outros (Código do Procedimento Administrativo Anotado, 3ª edição, Coimbra, 1997) nos seguintes termos: «... o decurso do prazo para a interposição do recurso contencioso sem que se haja verificado a impugnação do acto tem por consequência a sanação dos vícios que determinavam a ilegalidade do mesmo, que deixam de poder ser jurisdicionalmente apreciados. Como decorrência deste regime, impõe-se a conclusão de que também os órgãos administrativos deixam, a partir desse momento, de os poder invocar como fundamento da revogação. O decurso dos prazos referidos neste artigo sem que o acto seja impugnado ou revogado determina a sanação deste, tudo se passando como se o acto fosse válido, o que, para efeitos de revogação, conduz à aplicação do artigo 140º.”

Efectivamente, nos termos deste artigo 140º do Código do Procedimento Administrativo, a lei consagrou a possibilidade de livre revogação de actos válidos constitutivos de direitos, com fundamento na sua inconveniência, na parte em que sejam desfavoráveis aos interesses dos respectivos destinatários, como é o caso.

Ora, mesmo que se não aceite a tese da convalidação, ou sanação dos actos ilegais pelo simples decurso do prazo da respectiva impugnabilidade, o certo é que se impõe parificar o regime de revogabilidade desses actos com o da revogabilidade dos actos válidos, face ao que se dispõe no artigo 141º, nº 1, do Código do Procedimento Administrativo.

É, portanto, este o regime a que deve obediência o acto revogatório e não aquele que está previsto, quanto aos actos inválidos, no artigo 145º do mesmo Código.

De outro modo, a Administração estaria impedida de revogar estes actos, face ao disposto no citado artigo 141º, nº 1, tendo em conta o decurso de tempo ocorrido desde a emissão dos actos revogados, o que seria absurdo.

Com efeito, por força deste preceito, a revogabilidade dos actos inválidos está condicionada a um único motivo e a um determinado prazo: o seu fundamento deve residir apenas na respectiva invalidade e só pode ocorrer dentro do prazo do respectivo recurso contencioso ou até à resposta da entidade recorrida.

Seria, portanto, inexplicável que uma vez estabilizados na ordem jurídica os actos inválidos anteriores, por ausência de impugnação, a Administração devesse mantê-los, por estar impedida de minorar os efeitos lesivos que deles decorrem para os particulares interessados. De resto, é esta a orientação que este Tribunal tem adoptado em casos idênticos (citados acórdãos de 16 de Novembro de 1999 e de 14 de Dezembro de 1999).

Espelha-se nestes arestos o entendimento de que o núcleo essencial da fundamentação do acto contenciosamente recorrido reside na consideração de que a ilegalidade de que padecia o acto revogado estava já sanada pelo decurso do prazo sem impugnação do respectivo acto, o que o convalidara, pelo que a revogabilidade desse acto apenas seria compaginável com a regime de revogação dos actos válidos."

Idêntico entendimento foi sustentado por JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, em anotação crítica ao acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo, de 5 de Março de 1996, processo nº 37 751 (“Discricionariedade e reforma de actos administrativos vinculados desfavoráveis", Cadernos de Justiça Administrativa, nº 11, Setembro/Outubro de 1008, pág. 10, ss), que também decidira que "a admitir-se que o poder de revogar um acto ilegal já consolidado na ordem jurídica assume carácter discricionário, a margem de liberdade de apreciação esgota-se na opção quanto a manter ou revogar esse acto", mas que, "decidindo revogar o acto administrativo, a Administração está vinculada a critérios de legalidade na definição ex novo da situação jurídica concreta, não sendo livre de adoptar qualquer outra solução que não se conforme, em todos os seus aspectos, com o respectivo regime legal".

O citado autor começa por salientar o desconforto que tal entendimento, desde logo, suscita, pois, “por um lado, contende de algum modo com o senso comum de justiça e de equilíbrio, radicado nessa ideia (que integra a nossa "natureza cultural") de que, em princípio, quem pode o mais pode o menos: se a Administração pode não dar nada, terá de haver uma boa razão para não poder dar alguma coisa", e "por outro lado, temer-se-á que uma tal solução desfavoreça afinal os interesses dos particulares cujos direitos pretendia proteger, pois que levará a Administração a não rever os seus actos iníquos (o nada dar) por entender que não pode dar satisfação integral aos interesses particulares (por não poder dar tudo), ainda que estivesse disposta a remediar a situação para o futuro (a dar a partir de certo momento)”.

Analisando depois a questão numa perspectiva estritamente jurídica, o mesmo autor, embora divergindo, na esteira de ROGÉRIO SOARES, do entendimento tradicional (sustentado, designadamente, por MARCELLO CAETANO) de que o decurso do prazo de impugnação de acto inválido sana o respectivo vício, tudo se passando como se de um acto válido se tratasse, e considerando antes que "o decurso do prazo de impugnação contenciosa de um acto anulável não toma o acto válido, mas apenas inimpugnável isto é, insusceptível de impugnação pelo particular, firmando-se na ordem jurídica com a força de caso decidido”, sustenta que "resulta desta concepção que o acto continua inválido e que, por isso, há-de ser possível em certas condições – em função do interesse público e com respeito pelos princípios gerais de direito, em especial pelos princípios da proporcionalidade e da protecção da confiança –, a sua anulação administrativa (a sua "revogação", mas também com fundamento na respectiva invalidade), designadamente quando se trate de actos desfavoráveis ou de parte desfavorável de acto constitutivo de direitos mas que "de todo o modo, esta possibilidade de "revogação anulatória" constitui sempre um poder discricionário de exercício oficioso, que tem de ser expressamente fundamentado e exige uma reavaliação do interesse público nas circunstâncias concretas do caso, não estando o órgão administrativo obrigado, em abstracto, a anular o acto que se tenha estabilizado como caso decidido". "Ora – conclui o autor citado – nada obsta a que a "revisão anulatória» em sede de autocontrole tenha apenas efeitos ex nunc – corresponderá, então, a uma revogação de acto inválido inimpugnável, com fundamento em inconveniência, que sempre considerámos admissível –, pois que uma tal limitação dos efeitos não é necessariamente arbitrária (não se trata, por exemplo, de estabelecer um montante intermédio de pensão) e poderá fundar-se na concordância prática do princípio de justiça (que impõe rever a situação) com o princípio de economicidade (havendo dificuldades orçamentais em pagar os retroactivos)”.

Finalizando, diremos, com o mesmo autor, que também no caso presente "o conteúdo do segundo acto é o de alteração ou reforma do acto anterior, quando muito de substituição, em qualquer caso, uma transformação para o futuro, que não pretende pôr em causa a primeira decisão (que se considera firmada), mas agir sobre a relação jurídica dele resultante, "com base num novo entendimento da lei e em princípios de equidade, para assegurar uma igualdade de estatuto prospectivo – e não de uma acção de controle, com objectivo de reintegração da legalidade violada”, daqui derivando que "o segundo acto só produz efeitos para o futuro, embora a Administração pudesse atribuir-lhe efeito retroactivo (artigo 145º, nºs 1 e 3, do Código do Procedimento Administrativo)” não podendo o tribunal "para verificar a legalidade deste segundo acto, eleger como padrão o acto que legalmente deveria seguir-se ao requerimento inicial, pressupondo a destruição (anulação) do acto inicial – até porque tal destruição não é possível para o tribunal e, pressupondo que seria possível para a Administração, não foi querida por esta”.

Resta acrescentar que também improcede a violação do princípio da igualdade, na medida em que, a descriminação entre as situações dos interessados que recorrem ao Tribunal e aqueles que o não fazem.

Na verdade, o princípio da igualdade, nos termos do art. 13º da Constituição proíbe discriminações decorrentes dos índices (sexo, raça, etc.) aí definidos, onde não se encontra. Fora dos casos expressamente proibidos de discriminação, só existe violação do princípio da igualdade quando estivermos perante descriminações arbitrárias ou manifestamente injustificadas - cfr. JORGE MIRANDA, Direito Constitucional, Tomo IV, pág. 248 e jurisprudência do TC aí citada e, em especial, o Acórdão n.º 231/94, de 9 de Março, DR 1ª Série - A, n.º 98, de 28 de Abril de 1994, pág. 2056 e 2057 “ (…) a essência da aplicação do princípio da igualdade encontra o seu ponto de apoio na determinação dos fundamentos fácticos e valorativos da diferenciação jurídica consagrada no ordenamento. O que significa que a prevalência da igualdade como valor supremo do ordenamento tem de ser caso a caso compaginada com a liberdade que assiste ao legislador de ponderar os diversos interesses em jogo e diferenciar o seu tratamento no caso de entender que tal se justifica.” Trata-se, hoje, de um entendimento pacífico e consolidado - cfr, por todos, Acórdãos nº 44/84, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 3º vol., págs. 133 e segs., nº 309/95, Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol., págs. e segs., nº 191/88, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 12º vol., págs. 239 e segs., nº 303/90, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 17º vol., págs. 65 e segs., nº 468/96, Diário da República, II série, de 13 de Maio de 1996, e, mais recentemente, nº 1186/96, Diário da República, II série, de 12 de Fevereiro de 1997, e nº 1188/96, Diário da República, II série, de 13 de Fevereiro de 1997.

Ora não é arbitrária a distinção ou discriminação entre aqueles que inconformados com a definição da sua situação jurídica agiram perante os Tribunais competentes daqueles que nada fizeram a tal respeito. Nuns casos o acto administrativo ganha estabilidade e, por isso, é racional que a Administração ao rever a situação queira manter as situações já consolidadas; nos casos em que houve recurso a Administração vê-se forçada por força do julgado anulatório a rever a sua posição – Ac.s deste Supremo Tribunal de 1-6-2000, proferido no recurso 045397, num caso exactamente igual ao presente: “quem se conforma com um acto administrativo arrisca-se a ficar em situação desigual aos que atracam com êxito actos semelhantes”.

Deste modo é claro que o recurso não merece provimento.

3. Decisão

Face ao exposto os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente.

Taxa de justiça: 400 €. Procuradoria: 50%.

Lisboa, 21 de Maio de 2008. – António Bento São Pedro (relator) – Maria Angelina Domingues – Fernanda Martins Xavier e Nunes.