02487/08 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. Os recursos são, à face da nossa lei, meios de reexaminar uma decisão por parte de um tribunal de grau hierárquico superior àquele que a proferiu, tendente a alterá-la ou a revogá-la;

2. Nas conclusões das alegações do recurso deve o recorrente indicar os concretos, precisos fundamentos, por que pede a alteração do decidido de molde a permitir ao tribunal “ad quem” poder exercer um juízo de censura sobre a mesma tendente à sua revogação ou anulação;

3. Quando o recorrente não questiona, afronta ou impugna o decidido pelo tribunal “a quo” quanto ao fundamento concretamente conhecido e nem invoca questão de conhecimento oficioso por parte do tribunal “ad quem”, o recurso assim minutado não pode lograr provimento.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário (2.ª Secção) do Tribunal Central Administrativo Sul:

A. O Relatório.

1. O Exmo Representante da Fazenda Pública (RFP), dizendo-se inconformado com a sentença proferida pelo M. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, que julgou procedente a impugnação judicial deduzida por D.. – D................, Lda, veio da mesma recorrer para este Tribunal formulando para tanto nas suas alegações as seguintes conclusões e que na íntegra se reproduzem:

15. Considerando que, em obediência ao Decreto-Lei n°. 15/97 de 17/01, o abasteci­mento de gasóleo colorido e marcado só pode ser feito a titulares de cartões inte­ligentes, por força do nº.4 do referido diploma foi publicada a Portaria n°. 234/97 de 04/04, que regulamentou o sistema da rede de venda ao público do gasóleo colorido e marcado (sublinhado e destaque nosso);

16. Considerando que a impugnante não detém nenhum posto de abastecimento autorizado para a venda ao público do gasóleo colorido e marcado e/ou M.......... No entanto, não obsta, que resulte do objecto comercial da firma a comercialização e distribuição de combustíveis, produtos similares e materiais para aquecimento e conforto doméstico - CAE - 51510;

17. Considerando que a impugnante se dedica ao comércio dos referidos combustí­veis, não se tratando portanto de um adquirente de «mazoote» e/ou gasóleo colo­rido e marcado, na acepção do n°. 5, do artº. 74°. do CIEC, encontrando-se antes abrangido pelo disposto no n°. 7 da Portaria n°. 234/97 de 04/04, enquanto ven­dedor;

18. Considerando que a impugnante tem as mesmas obrigações decorrentes da Por­taria nº. 234/97 de 04/04. Daí, ter-lhe sido atribuído o sistema de POS - «Point of Sale», sistema que regista as quantidades vendidas de gasóleo colorido e mar­cado, estando mesmo comparada a um Posto de Abastecimento;

19. Considerando que este é o sistema consagrado para o controlo a efectuar pela Direcção-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, tendo por base a informação constante daquele sistema informático e assentando o sis­tema de controlo instituído na informação constante daqueles sistemas, através da utilização obrigatória do cartão de microcircuito para registo das transacções efectuadas, a mera interpretação literal, segundo a qual o legislador queria efectivamente referir-se aos registos contabilísticos redundaria num absurdo, esvaziando de qualquer sentido e de eficácia o sistema de controlo instituído. O que estará em causa no referido sistema de controlo é a análise dos registos das transacções de gasóleo colorido e marcado através do cartão de microcircuito instituído {movimentos registados no POS) , não sendo o mero registo (contabi­lístico) das vendas condição suficiente ao cumprimento no artº. 7º. da Portaria nº. 234/97 de 4/4;

20. Considerando que a diferença para menos apurada de 1.567.735,40 litros resul­ta das vendas efectuadas e que não se encontravam registadas no POS;

21. Considerando que esta matéria não é aludida pelo Mmo. Juiz «a quo», única e exclusivamente refere nos seus pontos 12, 13 e 14 as quantidades apuradas de gasóleo colorido e marcado que foram objecto de movimentação no POS, mas que não estavam expressas nas quantidades vendidas apresentadas;

22. Considerando que é a diferença para menos de 1.567.735,40 litros que deu ori­gem ao apuramento da dívida «ex-vi - fls. 39 e 40 do processo administrativo ­PCF- 155/2005»;

23. Considerando que também não foi posto em causa a venda do referido produto a pessoas não titulares do cartão de microcircuito, o que se considera de extrema relevância, retomando o ponto 4 das presentes alegações. Ora, não sendo alguns dos adquirente titulares de cartão de microcircuito e sendo a titularidade deste um condição «sine qua non» para a concretização da venda nos termos legais, a venda a quem não é titular de cartão é uma venda irregular (artº. 4°. do DL 15/97, de 17/01 e artº. 7º. da Portaria nº. 234/97 de 04/04), permitindo concluir pela não observância dos pressupostos da isenção [(artº. 3°. n°. 2. alínea e) do CIEC) sendo o imposto exigível nos termos do artigo 7º. n°. 3 al. a) do CIEC]

24. Considerando que o Meritíssimo Juiz «a quo» dá como provado a declaração pro­ferida pela sócia gerente «Sra. I...............», ou seja, de que em 2002 o M......... era «gasóleo colorido e marcado pelo que as vendas deste produto eram objecto de registo no terminal POS, (sublinhado e destaque nosso) bem como, de que este produto foi introduzido no consumo na Alfândega do Jardim do Tabaco (alfândega de jurisdição do operador registado BP P............. – C.........., SA - fornecedor do produto em causa) como gasóleo colorido e marcado (sublinhado e destaque nosso);

25. Considerando com o devido respeito, pelo Meritíssimo Juiz «a quo», que não está correcta a sua convicção de que a Alfândega de ...... não distinguiu entre os dois combustíveis e, considerou como gasóleo colorido e marcado todo o combus­tível com essas características, quer fosse M........., quer fosse gasóleo colo­rido e marcado «tout-court». Isto porque, resulta dos mapas que fazem parte dos

autos -Anexo 9 do processo administrativo, (mas cujas cópias se apensam às presentes alegações para que dela façam parte integrante fls.1 a 67) que a Alfândega de ...... fez bem a sua destrinça, ou seja durante o ano de 2002, foi contabilizado tanto o Mazoote como o gasóleo colorido e marcado, e os anos 2003 e 2004, somente foi contabilizado o gasóleo colorido e marcado;

26. Considerando que o que está em causa é a venda ao consumidor final quer de mazzote e/ou gasóleo colorido e marcado (durante o ano de 2002) e gasóleo colo­rido e marcado (durante os anos de 2003 e 2004) a pessoas não titulares de car­tão de microcircuito e sem que 1.567.735,40 litros tivessem sido registados no POS;

27. Por último, considerando que estamos perante produtos de venda condicionada, atento ao M........., até finais de 2002 e o gasóleo colorido e marcado em incidência aos anos de 2002, 2003 e 2004, cujo abastecimento está vinculado à utilização de um cartão de microcircuito [condição esta que abrange todos os vendedores (artº. 7º. da Portaria 234/97 de 4/4) quer os consumidores finais (nº. 5 do artº. 74º. do CIEC)] (destaque nosso), isto é, vinculado a um mecanismo de controlo assente na utilização obrigatória do cartão com microcircuito em todos os abastecimentos [(através do qual o legislador pretendia e pretende assegurar que o gasóleo colorido e marcado e/ou M......... cuja base é gasóleo colorido e marcado (declaração da B...- P............., SA, cuja cópia se encontra nos autos), só será abastecido aos beneficiários devidamente habilitados para o efeito - a concessão de tais cartões compete ao Ministério da Agricultura sendo definidos, por portaria conjunta dos Ministros das Finanças, da Economia e da Agricultura os procedimentos aplicáveis - cfr. o artº. 4°. do DL n° 15/97)], assim sendo, compro­vada a venda a pessoas não titulares de cartão de microcircuito e cujos registos não foram reflectidos no POS, em violação dos nºs. 7 e 8 da Portaria nº. 234/97 e o artº. 4º. Do Decreto-Lei nº. 15/97 de 17/1,

28. Conclui-se que a liquidação não enferma de ilegalidade e que salvo a melhor opinião do douto Tribunal a sentença recorrida sofre, portanto, do erro de jul­gamento, devendo a mesma ser revogada;

29. Em consonância com tudo o que foi exposto e sem necessidade, ao que supomos, de ulteriores considerações, tendo presente o parecer do Ministério Público que propôs a improcedência da impugnação, termina-se as presentes alegações pedindo ao tribunal «ad quem» a procedência do recurso e que, em consequência seja revogada a sentença recorrida, confirmando-se integralmente o acto de liquidação objecto da impugnação.

Foi admitido o recurso para subir imediatamente, nos próprios autos e no efeito suspensivo.

Também a recorrida veio a apresentar as suas alegações e nestas as respectivas conclusões, as quais igualmente na íntegra se reproduzem:

A) - A douta decisão recorrida julgou procedente a impugnação com fundamento na ilegalidade e inconstitucionalidade do n ° 7 da Portaria 234/97,

B) - Inconstitucionalidade do n ° 7 da Portaria 234/97 que consiste na fixação duma taxa de ISP superior à definida pelo CIEC para os comerciantes de gasóleo colorido e marcado.

C) - Alteração de taxa de imposto que constitui matéria reservada da Assembleia da República, tal como assim o prevê o n° 2 do artigo 106° e alí­nea I) do artigo 168° da CRP, na redacção em vigor em Abril de 1997,

D) - Contudo, nas conclusões do douto recurso não é posta em causa a inconstitucionalidade do n° 7 da Portaria 234/97,

E) - Pelo contrário, as conclusões do recurso são exclusivamente apoiadas no regime do DL 15/97 e no n° 7 da Portaria 234/97,

F) - Conclusões nas quais não se propugna pela constitucionalidade do n° 7 da Portaria 234/97.

G) - Daí que a anulação decretada na douta sentença recorrida com fundamento na inconstituciona1idade do n ° 7 da Portaria 234/97 não possa ser objecto de revogação por força da interposição do presente recurso.

H) - Não tendo sido atacada a inconstitucionalidade do nº 7 da Portaria 234/97, o presente recurso não reúne os pressupostos legais para o seu conhecimento.

I) - A douta decisão recorrida fez correcta interpretação da inconstitu­cionalidade do nº 7 da Portaria 234/97.

Termos em que deve o presente recurso ser julgado improcedente e em consequência ser mantida a douta decisão recorrida.

O Exmo Representante do Ministério Público (RMP), junto deste Tribunal, no seu parecer, pronuncia-se por não ser de conhecer do recurso, ou a conhecer-se, deve-lhe ser negado provimento, por o recorrente não dirigir uma linha das conclusões das alegações do recurso sobre o fundamento por que a sentença recorrida julgou a impugnação improcedente – inconstitucionalidade do n.º7 da Portaria n.º 234/97, de 4 de Abril.

Foram colhidos os vistos dos Exmos Adjuntos.

B. A fundamentação.

2. A questão decidenda. A única questão a decidir consiste em saber se o ora recorrente afronta ou ataca a sentença recorrida quanto ao único fundamento por que a impugnação foi julgada procedente – inconstitucionalidade do ponto 7. da Portaria n.º 234/97, de 4 de Abril – não sendo de conhecer de quaisquer outras questões ao responder-se negativamente.

3. A matéria de facto.

Em sede de probatório o M. Juiz do Tribunal “a quo” fixou a seguinte factualidade, qual igualmente na íntegra se reproduz:

I. A impugnante foi submetida a uma acção de fiscalização que teve início no dia 30 de Novembro de 2004 com incidência sobre os exercícios de 2002 a 2004 (fls. 66, e declarações de fls. 68, cujo conteúdo se dá por reproduzido, as quais marcaram o início da acção de inspecção).

2. Por despacho de 9/5/2005, proferido na informação n.º 52/2005, foi prorrogado por três meses o período de inspecção à impugnante, o que foi notificado à impugnante através do ofício n.º 4538 de 915/2005, aí se mencionado que a prorrogação se efectuava ao abrigo do disposto no n.º2 e alínea a) do n.º 3 do Art.º 36 do RCPIT (ofício junto na sequência do despacho proferido a fls. 405 cujo conteúdo se dá por reproduzido, verificando-se a recepção da notificação).

3. Por despacho de 1/9/2005 foi prorrogado por três meses o prazo de fiscalização à impugnante, notificado a esta por ofício n.º 7655 de 119/2005, aí se mencionado que a prorrogação se efectuava ao abrigo do disposto no n.º2 e alínea a) do n.º 3 do Art.º 36 do RCPIT (ofício junto na sequência do despacho proferido a fls, 405 cujo conteúdo se dá por reproduzido, verificando-se a recepção da notificação).

4. A impugnante não explora nenhum posto de abastecimento de combustível. Dis­põe de local para armazenagem e veículos cisterna que efectuam a distribuição junto dos clientes. Desde 2003 que não tem gasóleo agrícola em stock (declara­ção de fls. 68, prestadas pelo Sr. G.........., cujo conteúdo se dá por reproduzido).

5. A acção de inspecção deu lugar à liquidação de € 423.877,27, sendo € 362.532,28 referentes a ISP e € 61.344,99 de juros compensatórios.

6. A acção de inspecção foi desencadeada na sequência de vistoria ao gerador da empresa "S.......", verificando-se, em 24/11/2004, que o respectivo motor estava a utilizar gasóleo colorido e marcado.

7. A "S........" forneceu então, cópia da VD n.º 1....., de 20/11/2002, emitida pela impugnante (fls. 42 cujo conteúdo se dá por reproduzido).

8. A actividade principal da impugnante é a comercialização e distribuição de combustíveis, produtos similares e materiais para aquecimento e conforto doméstico.

9. Não possui estatuto fiscal aduaneiro no âmbito do ISP.

10. Para o registo de vendas de gasóleo colorido e marcado, a impugnante possui nas suas instalações o terminal POS n.º 1

11. Os fornecedores de gasóleo colorido e marcado são a BP .......... SA e V.........., Lda.

12. A acção permitiu constar que durante o período de 01/01/2002 a 30/11/2004, a empresa tinha vendido 916.594 litros de gasóleo colorido e marcado.

13. Mas de acordo com a informação prestada pelo IDRH, o POS existente na impugnante movimentou durante o mesmo período 2.378.897,90 litro de gasóleo colorido e marcado, apurando-se assim uma diferença de 1.462.303,90 litros de gasóleo colorido e marcado que foi objecto de movimentação no POS mas que não estava expresso nas quantidades vendidas apresentadas.

14. A impugnante apresentou mais cópias de facturas de venda de gasóleo colorido e marcado, apurando-se a diferença de 1.463.458,90 litros de gasóleo colorido e marcado que foi objecto de movimentação no POS mas que não estava expresso nas quantidades vendidas apresentadas.

15. De novo a empresa foi notificada para justificar a divergência.

16. Respondeu a impugnante mencionando que tal se deveria a vendas de M........, bem como vendas de gasóleo colorido e marcado comprado a V...., e que por sua vez essas vendas foram descontadas no POS deste fornecedor, tal como foi exigido pelo mesmo, directamente nos cartões dos clientes da impugnante a quem foi facturado o combustível.

17. A sócia gerente, Sr.ª I......, declarou que em 2002 o M......... era «gasóleo colorido e marcado pelo que as vendas deste produto eram objecto de registo no terminal POS». Disse ainda que «As vendas de Janeiro de 2003 até Outubro de 2004 foram objecto de registo no POS do fornecedor de gasóleo colorido e marcado, a empresa V...... . A partir de Outubro de 2004 (inclusive) passaram a registar as vendas de gasóleo colorido e marcado no seu POS».

18. A Alfândega do Jardim do Tabaco confirmou que o produto constante das factu­ras de compra de BP M......... foi introduzido no consumo como gasóleo colorido e marcado.

19. A análise das facturas emitidas pela impugnante permitiu verificar que esta ven­deu 3.980.338 de gasóleo colorido e marcado no período compreendido entre 1/01/2002 e 30/11/2004 (fls. 50 e 51 cujo conteúdo se dá por reproduzido).

20. De acordo com a informação prestada pelo IDRH, o POS n.º 141268 colocado na impugnante movimentou durante o mesmo período 2.378.897,90 litros de gasóleo colorido e marcado.

21. Até Dezembro de 2002, o produto BP M......... era composto na sua base, por gasóleo colorido e marcado (vulgo gasóleo agrícola), ao qual era adicionado um package de aditivos. A partir de Janeiro de 2003, a sua formulação foi alte­rada, coincidindo com o início do Gasóleo de Aquecimento (fls. 124 cujo con­teúdo se dá por reproduzido).

FACTOS NÃO PROVADOS.

Com interesse para a decisão da causa, não se provaram os factos articulados nos artigos 61, 62, 63, 64,65, 66 e 67 da douta petição inicial.

MOTIVAÇÃO.

A convicção do tribunal baseou-se nos documentos juntos aos autos, referidos nos «factos provados» com remissão para as folhas do processo onde se encontram.

4. Para julgar procedente a impugnação judicial deduzida considerou o M. Juiz do Tribunal “a quo”, em síntese e como único fundamento, que o n.º7 da Portaria n.º 234/97, de 4 de Abril, em que se fundou a liquidação impugnada, padece de inconstitucionalidade material e orgânica, ao criar uma nova norma de incidência e uma taxa, o que só a lei formal poderia criar, nos termos do disposto nos art.ºs 106.º n.º2 e 168.º alínea), que assim se mostram violadas e que inquina de ilegal as liquidações em causa.

Para o recorrente, de acordo com a matéria das conclusões das alegações do recurso e que delimitam o seu objecto, nem numa só linha vem esgrimir argumentos tendentes a contrariar o fundamento por que a impugnação foi julgada procedente, antes vem esgrimir com fundamentos que não encontraram eco na decisão recorrida, como seja a venda, quer de M...... (em 2002), quer de gasóleo colorido e marcado em 2003 e 2004, a pessoas não titulares de cartão de micro –circuito, sendo por isso a ora recorrida a responsável pelo pagamento do ISP entre a diferença do gasóleo rodoviário e o colorido e marcado, ao abrigo do n.º7 da Portaria n.º 234/97, de 4 de Abril.

Vejamos então.

Como primeira e única questão, importa conhecer da invocada falta de afrontar ou de censura à sentença recorrida na matéria das conclusões do recurso formuladas pelo ora recorrente, como se pronuncia, quer a recorrida, quer o Exmo RMP, junto deste Tribunal, no seu parecer de fls 518 dos autos.

Nos termos do disposto no art.º 690.º do Código de Processo Civil (CPC), ex vi do art.º 2.º, alínea e) do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), o recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual concluirá, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão, ou seja, tem o recorrente de, na matéria das suas conclusões, invocar as concretas razões, em termos precisos e não hipotéticos, por que pede a alteração ou a anulação do assim decidido, de molde a permitir ao tribunal de recurso reapreciar as questões suscitadas (e, eventualmente, outras, desde que de conhecimento oficioso e ainda não conhecidas por parte do tribunal) e formular um juízo de censura à decisão recorrida, conducente à declaração da sua nulidade ou à sua revogação.

Em idêntico sentido se pronunciava o Professor Alberto dos Reis(1), a propósito de norma de idêntico conteúdo contida no anterior CPC, quanto às exigências das alegações e das conclusões, ao escrever:

(...)

...o artigo teve em vista obrigar o recorrente a submeter à consideração do tribunal superior as razões da sua discordância para com o julgado, ou melhor, os fundamentos por que o recorrente acha que a decisão deve ser anulada ou alterada, para que o tribunal tome conhecimento delas e as aprecie.

Entendeu-se que, exercendo os recursos a função de impugnação das decisões judiciais, não fazia sentido que o recorrente não expusesse ao tribunal superior as razões da sua impugnação, a fim de que o tribunal aprecie se tais razões procedem ou não. E como dar-se o caso de a alegação ser extensa, prolixa ou confusa, importa que no fim, a título de conclusões, se indiquem resumidamente os fundamentos da impugnação, o que se satisfaz, pela indicação resumida dos fundamentos por que se pede a alteração ou anulação da sentença ou despacho. Mais simplesmente: pela enunciação abreviada dos fundamentos do recurso.

(...)

E no mesmo caminho trilha a jurisprudência dos nossos tribunais superiores, designadamente a do STA, como se pode ver entre muitos outros, no acórdão do Pleno da sua Secção de Contencioso Tributário, no recurso n.º 21.240, de 2 de Dezembro de 1999.

No caso, secundando a posição defendida pela recorrida, quer pelo Exmo RMP, junto deste Tribunal, no seu parecer, também entendemos que o ora recorrente não invocou uma única linha de desacerto quanto ao fundamento de inconstitucionalidade que levou à procedência da impugnação judicial e por que entende que a sentença recorrida padece de erro de julgamento, como tal devendo ser revogada, quanto ao único fundamento que a mesma conheceu, bem como nem sequer invocou qualquer questão de conhecimento oficioso por parte deste Tribunal ainda não conhecida, pelo que um recurso assim minutado não pode lograr provimento(2).

É assim quanto basta, segundo se crê, para afirmar que o recorrente se alheou totalmente da sentença recorrida, nada invocando contra o único fundamento em que a impugnante logrou obter ganho de causa na mesma sentença, o que através do presente recurso ora pretendia alterar, não tendo assim, o presente recurso objecto, e procedendo a invocada questão suscitada, quer pela recorrida, quer pelo mesmo Exmo RMP, no seu parecer.

Nestes casos, ao abrigo do disposto no art.º 684.º n.º4 do CPC, o recorrente, ao não atacar o fundamento por que a impugnação judicial foi julgada procedente e que tinha sido articulado na sua petição inicial de impugnação como um dos fundamentos por que pretendia obter a anulação da liquidação – cfr. seus art.º 188.º e segs - ainda que também se trate de fundamento de conhecimento oficioso, levou a que a mesma decisão tenha transitado em julgado quanto a esse mesmo fundamento conhecido na sentença(3), ao abrigo da citada norma, não podendo um recurso assim minutado deixar de improceder como constitui jurisprudência fixada do STA(4).

Improcedem assim todas as conclusões do recurso, sendo de lhe negar provimento e de confirmar a sentença recorrida.

C. DECISÃO.

Nestes termos, acorda-se, em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente.

Lisboa,10 de Fevereiro de 2009-02-16

EUGÉNIO SEQUEIRA

ASCENSÃO LOPES

LUCAS MARTINS

1) Código de Processo Civil, Anotado, Vol. V. (Reimpressão), Coimbra 1981, págs. 357 e 359.

(2) Cfr. neste sentido os acórdãos do STA de 4.11.1998 e de 7.1.2009, recurso n.ºs 22.901 e 812/08, respectivamente.

(3) Cfr. neste sentido o acórdão do STA (Pleno) de 8.2.1995, publicado em ADSTA, 403, 834.

(4) Cfr. entre outros, os seus acórdãos de 16.11.2005 e de 7.12.2005, recurso n.ºs 859/05 e 1022/05-30, respectivamente.