437/17.6JAPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Tendo em atenção a idade do arguido (72 anos) e a idade da vítima à data dos factos (inicialmente 14 anos, depois 15); que esta não tem vida social e tem fragilidades pessoais; que o arguido praticou todos os factos dentro do seu automóvel, onde fazia transportar a vítima, a qual não assumiu qualquer atitude de instigação ou iniciativa; o aproveitamento, por parte do arguido, da relação de amizade e confiança que estabeleceu com os pais da vítima; o aproveitamento, por parte do arguido, do facto de a vítima não saber valorar em plenitude o significado do seu comportamento e de, por isso, impor menor resistência aos avanços dele; deve considerar-se que se verifica «abuso de inexperiência» da vítima, enquanto elemento constitutivo do crime de atos sexuais com adolescentes (artigo 173.º do Código Penal).

II- Não se verifica um crime continuado quando o próprio arguido providencia as condições para a repetição da conduta criminosa, sem que existam fatores exteriores que o arrastem para tal

III- Não se se verifica um crime prolongado ou de trato sucessivo quando os factos ocorreram em três ocasiões distintas e definidas no tempo, correspondentes a outras tantas resoluções criminosas.

Rec. Penal n.º 437/17.6JAPRT.P1

Comarca do Porto

Juízo Central Criminal de Vila do Conde

Acordam, em Conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto

I- Relatório.

No Processo Comum Singular n.º 437/17.6JAPRT.P1, da Comarca do Porto, Juízo Central Criminal de Vila do Conde, juiz 6, foi submetido a julgamento o arguido B... identificado no acórdão a fls. 331.

O Acórdão de 16.04.2018, depositado no mesmo dia, tem o seguinte dispositivo:

«Em face do exposto decidem os juízes que compõem este Tribunal Colectivo:

1. Julgar a acusação pública improcedente, por não provada, e, em consequência, absolver o arguido B..., da prática, em autoria material e concurso real, de quatro crimes de actos sexuais com adolescentes p. e p. pelo art. 173º, nº 1, do Código Penal, por referência ao artigo 30º, nº 3, do mesmo Código, de que vinha acusado.

1.2. Sem custas, por não serem devidas.

2. Julgar improcedente, por não provado, o pedido de indemnização civil formulado pela demandante C... em representação da menor D... e, em consequência, absolver o demandado B... do pedido.

2.1. Custas cíveis a cargo da demandante – art. 527º do Código de Processo Civil.

(…)»

Inconformado com a decisão veio o MP junto da 1ª instância interpor recurso, cuja motivação constante de fls. 370 a 401 dos autos, remata com as seguintes

«CONCLUSÕES:

1. O Ministério Público (MP) não se conforma com o douto acórdão proferido pelo tribunal “a quo” que absolveu o arguido B... da prática, como autor material, na forma consumada e em concurso efectivo de quatro crimes de actos sexuais com adolescentes, p. e p. pelo artigo 173º, n.º 1 do Código Penal.

2. Entende-se que tal decisão viola o disposto nos artigos 14º; 26º, 164º, n. 1 al. a e b e artigo 177º, nºs 6 e 7 do Código Penal e 127º, 271º, n. 2; 374º, n2 e 379º, n. 1 a) do Código de Processo Penal e interpõe-se recurso, com os seguintes fundamentos: erro notório na apreciação da prova; ausência de sumula da prova produzida; omissão de pronúncia sobre factos relevantes e que resultaram da discussão da causa e erro de julgamento.

3. O tribunal colectivo identificou e expurgou do elenco da matéria de facto objecto dos presentes autos, os conceitos e juízos conclusivos, nomeadamente as alusões constantes na acusação e referentes às actuações do arguido[1]. Para após concluir que a inexperiência da menor não se mostrava alegada e sustentada por qualquer facto constante da acusação, do PIC e contestação de onde o tribunal pudesse extrair essa conclusão, tendo ficado por demonstrar que os actos sexuais de relevo tivessem sido conseguidos através do abuso da inexperiência da adolescente, cuja idade só por si não permite concluir”[2].

4. As expressões referidas no acórdão (cfr. pág. 9) e utilizadas pelo MP na acusação: “inexperiência” e “abuso da inexperiência da menor”, contêm vocábulos com conotações jurídicas que já entraram há muito na linguagem corrente, pelo que as palavras abuso e inexperiência assumem uma vertente não conclusiva mas factual.

5. Assumindo, como fez o tribunal recorrido, que a expressão “abuso da inexperiência” e consequentemente a de que a menor era inexperiente, são factos conclusivos e que o MP não tinha alegado factos referentes a tais conceitos, não se impunha ao tribunal esclarecer se a menor era ou não ingénua; inocente, infantil, sem conhecimento prático das actividades sexuais, incapaz de formular um juízo ético sobre essa actividade e as suas consequências? Não se esperava que o tribunal averiguasse, percebesse o que levaria uma menina de 14 anos a ser seduzida por um homem com 72 anos? É que se fosse um jovem de 25 anos, facilmente se entendia que a menor o tivesse achado atraente; que aquele “lhe tivesse dado a volta”, que se enamorasse, etc., agora um avozinho de 72 anos?

6. O dever de fundamentação da decisão exige a indicação da razão de ciência de cada pessoa cujo depoimento o tribunal recorrido se fundou para formar a sua convicção, o que foi feito relativamente a algumas testemunhas, mas também indicar os aspectos essenciais do seu conteúdo, mencionado o seu teor, não de forma exaustiva, mas por forma a convencer o bem fundado da decisão, com explicitação dos elementos, in caso da concreta prova testemunhal que, objectivamente ponderados e valorados à luz das regras da experiência comum, mostram que a decisão se ancorou no bom senso e se mostre convincente tando dos seus destinatários como da sociedade mais vasta de cidadão que esperam dos seus juízes decisões justas e equilibradas.

7. Peca por defeito a fundamentação do acórdão, quando ao indicar as razões pelas quais deu como provados e não provados os factos, que a mesma se funda no depoimento das testemunhas, não refere qual o teor do seu concreto depoimento, ficando assim sem dar a conhecer, em que concretos factos emitiu juízos de valor sobre os depoimentos.

8. Importa que o tribunal faça um exame crítico das provas sobre factos que foram alegados e dos que resultaram da discussão da causa.

9. O tribunal olvidou por completo a sua missão de esclarecer factos essenciais à descoberta da verdade material, quando se esperava deste empenho e diligência no esclarecimento dos factos, pois se o MP alegou factos, que no seu entender são conclusivos, impunha-se-lhe que averiguasse em que se traduziam os mesmos, ou seja era determinante concretizar o conceito de inexperiência, através da prova produzida e resultante da audiência, pois aquela não integraria qualquer alteração substancial dos factos, nos termos do artigo 358º do Código de Processo Penal.

10. Espera-se dos tribunais justiça e esta decisão é uma decisão formal e injusta.

11. Reconhecendo-se os vícios e nulidades e entendendo-se que os mesmos não podem ser colmatados pelo tribunal superior, requer-se que se considere que a decisão é nula por força das disposições conjugadas dos artigos 410º, n. 2 al.a), 374º n.º 2 e 379º n.º 1 a), do Código de Processo Penal e se decrete o reenvio do processo para novo julgamento de harmonia com o estatuído nos artigos 426º n.º 1 e 426-A, do Código de Processo Penal.

12. Recorre-se também da matéria de facto. Nos termos do disposto no artigo 412º, n. 2 do Código de Processo Penal, consideramos que foram incorrectamente julgados os factos não provados nas alíneas c); d) e) f) e q)[i] – Cfr. pontos 4.1 e 4.2 a pág. 13 a 21 da motivação de recurso.

13. As concretas provas que impõem decisão diversa são as seguintes: declaração para memória futura da menor D... prestadas em 2/11/2017[3], designadamente as passagens aos minutos 06:18 ao 10:00; 10:40 ao 11:00; 12:10 ao 25:00; 31:09 a 35:00; 32:28 a 45:00, para prova dos factos das alíneas a) c); d) e) f) e q); declarações da progenitora da menor, C... [4] e concretamente as passagens aos minutos 4:22 a 4:33; 5:06 a 5:15; 27:10 a 27:30; 41:01 a 42:00, para prova dos factos dados como não assentes nas alíneas q) e f); declarações da irmã da menor, F...[5], salientando-se as seguintes passagens 41:01 a 42:00, para prova dos factos dados como não assentes nas alíneas f); declarações da amiga da mãe da menor, que pernoitava lá em casa e ajudava na padaria, a testemunha E...[6], destacando-se as seguintes passagens aos minutos 22:23 a 22:35 para prova do facto f); depoimento da testemunha, namorada da F... e amiga da família, G...[7], designadamente as passagens 19:49, para prova do facto f)[8].

14. O tribunal podia e pôde apurar a existência de factos que preenchem o conceito de inexperiência, porque os mesmos resultaram da discussão da causa (assente nas provas indicadas no nosso ponto 4.2), ou seja que: a) arguido, era considerado pela vítima, irmã e visto pelos pais daquelas e terceiros como um avó, pelo que todos pensavam que entre eles existia uma relação semelhante à de avô/neta (sustentado pelos depoimentos das testemunhas C... aos minutos: 4:22 a 4:33; 5:06 a 5:15; G..., aos minutos 04:44 a 08:00; F..., aos minutos 11:52 a 13:00; b) desde 2014 que a D... apresentava sinais de depressão, porque se fechava no quarto, não queria sair, apresentava-se triste e chorava, tendo sido medicada com calmantes pela médica de família. Em Dezembro de 2016 a D... teve uma crise choro na escola e foi levada para o Hospital, sustentado pelos depoimentos das testemunhas C... nas seguintes passagens- minutos:43:05 a 45:00; 57 a 59; 01:07:00 a 01:15:00; F..., minutos 06:13 e 06:26 a 07:50; 25:59 a 29:00; 34:53; E..., aos minutos 03:27 a 04:00; c) a D... era muito infantil, imatura e ingénua para a idade, muito reservada e fechada, sustentado pelo: depoimento das testemunhas F... aos minutos 15:04 a 05:15; 17:35 a 18:26; 38: 04 a 40:00; E..., minutos 9:31 a 10:30 e 13:28 a 13:40; d) a D... anteriormente nunca tinha tido contactos sexuais com homens, sustentado pelo depoimento da menor, aos minutos 18:53 a 19:00; pela testemunha C... 38:36 a 41:00; e) a D... tinha medo que o arguido contasse à sua mãe que a sua irmã era bissexual e que o mesmo deixasse de ajudar financeiramente os seus pais, bem como que estes não acreditassem em si, sustentado pelas testemunhas F... nas minutos 17:35 a 18:26 e 35:53 a 36:00; E..., minutos 14:13 e G..., aos minutos 10:57 a 12:00 e 15:50 a 18:00; f) depois do sucedido a D... ficou mais revoltada, agressiva, isolada e desligada da família, mãe, avô e amigas, sustentado pelo depoimento da testemunha F... nas seguintes passagens- minutos: 35:34 a 37:00; 34:19; G... ao minuto 19:49 a 21; E... aos minutos 17:21 a 20:00; g) o arguido aproveitou a proximidade e confiança que os pais da D... depositava em si e da imaturidade, ingenuidade da menor para se relacionar sexualmente com a mesma, abusando da inexperiência daquela, entendida esta como falta de experiência de vida, determinação, capacidade de resolução de problemas, ou seja da sua incapacidade de dizer não, assente nos depoimentos das testemunhas F... nas seguintes passagens- minutos 11:52 a 13:00.

15. Sentido em que deveria ter sido proferida decisão, pedindo-se a modificabilidade da decisão recorrida, nos termos dos artigos 424º, n. 3; 428° e 431°, alínea a) e b), do Código de Processo Penal, descrita no ponto 4.2 das alegações de recurso, que se dão aqui por reproduzidas para não alongar as presentes conclusões.

Termina pedindo que nos artigos 430º, n.º 5, 431º e 358º do Código de Processo Penal que seja dado provimento ao recurso, revogando-se a decisão absolutória do tribunal recorrido, e substituindo-a por outra que conheça dos novos factos, e cumpridas as comunicações, se condene o arguido B..., pelos factos supra descritos e integradores de quatro crimes de abuso sexual de adolescente, p. e p. pelo artigo 173º, n. 1 do Código Penal, determinando-se a escolha e a medida da pena a aplicar-lhe, ou, caso assim não se entenda, subsidiariamente, dar-se como verificada na decisão recorrida a existência do vício referido na al. c) do nº 2 do art. 410º do Código de Processo Penal (erro notório na apreciação da prova) e da nulidade nos termos dos artigos 374, n.º 2 e 379º, n. 1 a) do Código de Processo Penal e retirarem-se as consequências legais (cfr. 426º e 426º A do citado diploma legal).

O recurso foi liminarmente admitido por despacho de fls. 404 dos autos.

Nesta Relação, o Excelentíssimo PGA emitiu fundamentado parecer no sentido de o recurso merecer provimento, mesmo que apenas em face da matéria de facto provada que elencou e descriminou dos pontos 1, 2, 3, 5, 6, 8, 9, 10 dos factos provados.

Foi cumprido o artigo 417º, n.º 2, do Código de Processo Penal, com resposta da ofendida, também demandante cível que sufraga a condenação do arguido pela prática dos quatro crimes de que vinha acusado e consequentemente a condenação no pagamento à ofendida da quantia indemnizatória peticionada no montante global de 12.000,00€.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II- Fundamentação.

Como é jurisprudência assente é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.

1. -Questões a decidir

Face às conclusões extraídas pelos recorrentes da motivação apresentada, são as seguintes as questões a apreciar e decidir:

- Nulidade da decisão por insuficiência de fundamentação.

- Omissão de pronúncia sobre factos relevantes resultantes da discussão da causa.

- Erro notório na apreciação da prova.

- Impugnação ampla da matéria de facto relativamente aos factos não provados, nas als. c), d) e) f) e g).

- Qualificação jurídica dos factos.

2. Factualidade.

Segue-se a enumeração dos factos provados, não provados [a respectiva motivação será oportunamente reproduzida, pois posta em causa por insuficiente] tal como constam da sentença da primeira instância.

«Factos provados:

Discutida a causa, e com interesse para a decisão a proferir, resultaram provados os seguintes factos:

1- No ano de 2016 o arguido, de 72 anos de idade, frequentava habitualmente a confeitaria/café “H...”, sita em ..., Matosinhos, explorada pela família da ofendida D..., nascida a 28/09/2001, com cujos familiares mantinha uma relação de amizade e de confiança.

2- Em dia não concretamente determinado de meados do mês de Junho de 2016 o arguido, acompanhado pela ofendida D... foi levar a irmã desta a uma festa no Porto.

3- Quando regressaram a casa da ofendida sita em ..., cerca das 22:45 horas, o arguido estacionou o veículo automóvel em que seguiam num parque junto ao Café I..., na Rua ..., tirou o cinto de segurança que a D... tinha colocado, puxou para cima a camisola que ela tinha vestida e começou de apalpar-lhe os seios, que beijou, chupando-lhe os dois mamilos.

4- De seguida, colocou a sua mão por dentro das calças que a menor vestia e, por cima das cuecas, acariciou-lhe a zona púbica.

5- Quando tentou colocar a mão por dentro das cuecas, a D... pediu-lhe que não o fizesse, dizendo-lhe que era muito nova e afastando-lhe a mão, o que levou o arguido a parar.

6- Cerca de quatro meses depois, entre o final do ano de 2016 e dia não determinado anterior a 10 de Fevereiro de 2017, um número indeterminado de vezes, quando transportava a D... no seu veículo, o arguido colocou as suas mãos na parte superior das coxas da menor, junto às virilhas, e apalpou-lhe as mamas.

7- Numa dessas ocasiões o arguido propôs à D... “fazerem um J...”, o que não ocorreu porque a jovem recusou.

8- No dia 10/02/17, entre as 21:18 horas e as 21:25 horas, dentro do seu veículo automóvel, o arguido, mais uma vez, colocou a sua mão direita sobre a perna esquerda da D..., apalpando o lado interior da sua coxa esquerda.

9- Depois de ter praticado os actos descritos em 6) a 8) o arguido advertiu a ofendida que não os relatasse e que, se o fizesse, “fodia” a sua irmã e deixava de ajudar os seus pais.

10- O arguido conhecia a idade da ofendida e, não obstante, aproveitando-se da relação de amizade e confiança que estabelecera com os seus progenitores, logrou actuar da forma descrita para assim satisfazer os seus instintos libidinosos.

11- Fê-lo sempre de forma livre, voluntária e consciente, ciente da censurabilidade das suas condutas.

12- Com a descrita conduta do arguido a ofendida sentiu-se nervosa, ansiosa, angustiada e envergonhada.

13- Ao agir da forma descrita o arguido provocou tristeza e medo à ofendida, que sentiu aniquilada a sua intimidade.

14- O arguido conheceu os progenitores da menor D... em 2015 e com eles criou laços de amizade.

15- Em virtude dessa relação o arguido, a pedido dos progenitores da D..., comprava peixe no K... que, ao almoço, confeccionava no estabelecimento “H...” e que pagava, sendo posteriormente reembolsado, consoante a disponibilidade financeira daqueles.

16- Porque o arguido tinha viatura própria pediam-lhe também que transportasse os filhos, nomeadamente, à escola, a casa e ao café.

17- Ao que o arguido acedia, de forma gratuita.

18- Pediam-lhe ainda para ir comprar medicamentos à farmácia, que eram pagos pelo arguido.

19- Por vezes pediam ao arguido que lhes emprestasse dinheiro, ao que este acedia, e que lhe era pago de forma faseada.

20- Quando o arguido solicitou à mãe da ofendida que lhe pagasse valores que lhe havia emprestado esta enviou-lhe uma mensagem escrita a partir do número ......... com o seguinte teor: “O dinheiro que eu lhe devo só vai ser em tribunal”, conforme documento de fls. 246.

21- Durante o período compreendido entre o final do ano de 2016 e o dia 10 de Fevereiro de 2017, a menor D... enviou inúmeras mensagens escritas para o número de telemóvel do arguido a solicitar-lhe para ir com ela jantar, passear, ao shopping, ao dentista, comprar castanhas, a casa dela assistir a um jogo de futebol, ao supermercado “L...”, dar uma volta ou jogar futebol, conforme documentos de fls. 247 a 306.

22- O arguido é proveniente de uma numerosa família de tradição piscatória e condição socioeconómica desfavorecida, sendo o quarto de oito irmãos.

23- O pai, pescador de profissão, foi o principal responsável pelos recursos económicos do agregado.

24- Sem enquadramento laboral estruturado, a progenitora contribuía para a economia doméstica, através da venda ambulante de peixe.

25- O arguido desvinculou-se do sistema de ensino aos 11 anos de idade, após concluir o 3º ano de escolaridade.

26- Habilitou-se com os 4 anos de ensino básico obrigatório no decurso do serviço militar obrigatório.

27- Iniciou actividade laboral remunerada, com o estatuto de aprendiz/ajudante, no sector da indústria têxtil.

28- A partir dos 17 anos de idade, e na sequência da tradição familiar, trabalhou no sector das pescas, actividade que interrompeu aos 20 anos de idade, para cumprir o serviço militar obrigatório com a duração de três anos, dois dos quais cumpridos na Guiné.

29- Posteriormente retomou a inserção na indústria têxtil, com funções de afinador de máquinas.

30- A partir dos 27 anos de idade, procurando condições de prosperidade económica, recorreu ao mercado de trabalho europeu.

31- Entre 1971 e 1973 esteve emigrado em França e depois na Alemanha, com inserção na indústria têxtil e, numa fase mais recente, na indústria automóvel, tendo interrompido a actividade em 2004, aos 60 anos de idade, na sequência de um acidente de trabalho.

32- O arguido casou aos 20 anos, sendo o único responsável pelos recursos económicos do agregado.

33- Devido à sua situação de emigrante, integrou o núcleo familiar de forma intermitente e restrita.

34- Tem cinco descendentes do casamento, o mais velho com 52 anos de idade e o mais novo com 28 anos.

35- Casado há quase 53 anos, o arguido integra um agregado constituído pelo cônjuge, com 73 anos de idade e pelo descendente de 28 anos.

36- Reside há cerca de 40 anos em habitação própria, de tipologia 4.

37- O casal aufere rendimento mensal de cerca de € 1400, sendo de € 136 a pensão de velhice do cônjuge e de € 297 a pensão de velhice do arguido, beneficiando ainda de uma pensão de reforma alemã no valor de € 980.

38- O descendente trabalha na indústria nocturna do lazer, em paralelo com a actividade de foto modelo.

39- Aposentado desde 2008, aos 64 anos de idade, o arguido organiza o seu quotidiano ocupando-se dos cães e dos pássaros domésticos, nos cuidados de alimentação e higienização.

40- Nos dias úteis da semana é frequentador habitual de cafés/estabelecimentos de restauração, locais onde cumpre as rotinas de alimentação pessoal, do pequeno-almoço ao jantar, e de reunião e convívio com os pares, com os jogos de cartas como passatempo favorito.

41- Aos fins-de-semana partilha os momentos de refeição com a família e está mais circunscrito ao contexto doméstico.

42- À data dos factos e desde Maio de 2015, frequentava diariamente a confeitaria H..., tendo estabelecido relações de amizade e confiança com os titulares do estabelecimento e respectiva família, da qual faz parte a menor ofendida.

43- A relação de amizade e confiança subentendia um envolvimento pessoal na dinâmica familiar, a disponibilidade para colaborar na resposta às necessidades mais imediatas do quotidiano da família, como as necessidades de deslocação, assim como a ajuda económica por parte do arguido.

44- Para além do espaço comercial, o arguido frequentava igualmente a residência familiar.

45- Apesar de aposentado, o arguido continua a deslocar-se com regularidade à Alemanha, mantendo o estatuto de residente, nomeadamente para assuntos de saúde.

46- Na área de residência é referenciado pela condição de emigrante e pela sua ligação à Alemanha.

47- Revela inserção ajustada, adequação nas interacções pessoais e relações de vizinhança.

48- Beneficia da aceitação e apoio do seu núcleo sociofamiliar.

49- Não lhe são conhecidos antecedentes criminais.

Factos não provados:

Com interesse para a discussão da causa não se provaram outros factos, designadamente, que:

a) Cerca das 21 horas de dia não concretamente determinado do mês de Julho ou Agosto de 2016, na residência situada na Rua ..., nº .., em ..., Matosinhos, o arguido entrou no quarto da D..., tirou-lhe a camisola e começou a massajá-la nas costas e depois apalpou-lhe os seios desnudados.

b) Os factos referidos em 2) ocorreram em dia não concretamente determinado dos meses de Julho ou Agosto de 2016.

c) Na circunstância referida em 4) o arguido acariciou a zona vaginal da ofendida.

d) Nessa ocasião, antes de deixar a ofendida em casa, o arguido avisou-a que não devia contar a ninguém o que tinha sucedido.

e) Nas circunstâncias referidas em 6) o arguido massajou as virilhas e a região vulvar e vaginal da D

f) Em consequência das condutas do arguido a ofendida viu afectado o seu desenvolvimento pessoal e as suas relações sociais e pessoais.

g) Os pais da ofendida D... pediam ao arguido que levasse a filha D... à M..., sita na Rua ..., em ..., Vila Nova de Gaia, tendo o arguido liquidado o valor das consultas.

h) Pediam ainda ao arguido que transportasse a avó da menor a diversos locais.

i) Com o decorrer do tempo os pagamentos dos montantes emprestados pelo arguido aos pais da ofendida tornaram-se cada vez mais espaçados.

j) Na sequência da mensagem referida em 20) as filhas de C..., a F... e a ofendida D..., foram ao encontro do arguido no “Café N...”, sito na Rua ..., em Matosinhos, tendo a D... lhe desferido uma bofetada no lado direito da face e proferido insultos em plena via pública para quem quisesse ouvir.

l) Os pais da ofendida não liquidaram a totalidade do valor que o arguido lhes havia emprestado e sentiram-se ofendidos pelo facto de o arguido o ter solicitado.

m) E ficaram desagradados pelo arguido ter-se negado a emprestar-lhes mais dinheiro.

n) A relação de amizade estabelecida pelos progenitores da menor D... com o arguido visou servirem-se do arguido para confeccionar refeições, comprar produtos alimentares, emprestar dinheiro e assegurar o transporte da família.

o) Em Julho ou Agosto de 2016 a menor D... tinha, como tem, uma estrutura física bastante robusta, forte e corpulenta, até porque era jogadora de futebol, tendo bastante resistência física.

p) Nessa altura o arguido tinha uma estrutura física franzina e frágil.

q) Entre o arguido e a menor D... existia uma relação semelhante àquela que existe entre avô e neta.

r) O arguido chegou a ver a D... acompanhada por alguns namorados quando a ia buscar à escola, e por vezes, em casa dos pais.

s) Nas circunstâncias referidas em 8) foi a ofendida D... quem pediu ao arguido que colocasse a mão na sua perna e pescoço, para poder colocar as fotos no “Facebook”, de modo a criar ciúmes no namorado que tinha na altura, para que ficasse a saber que, mesmo sem a sua companhia, foi sair naquela noite.

t) A menor D... iniciou a sua vida sexual aos 12 anos, mantendo cópula completa com um primo e um outro rapaz.

3. - Apreciação do recurso.

3.1. - Nulidade da decisão por insuficiência de fundamentação e por omissão de pronúncia.

§ 1ºGeneralidades.

As nulidades da sentença, como decorre do artigo 379º do CPP, foram autonomizadas do regime regra das nulidades por força da importância deste acto processual que “conhece a final do objecto do processo” [art. 97º, n.º1 al. a) do CPP], tem uma estrutura complexa e inúmeros requisitos fixados na lei [artigo 374º do CPP], mas implicando, também, a invalidade não só da sentença mas de todos os actos que delas dependerem ou aquelas puderem afectar [art. 122º n.º 1].

Resulta prevenido no art. 379º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal, que é nula a sentença nos casos de:

a) . Insuficiência de fundamentação, por inobservância do estatuído nos n.ºs 2 e 3 b), do art. 374º;

b) . Condenação por factos diversos dos imputados na acusação (ou pronúncia, se a houver), fora da previsão dos arts. 358º e 359º; e,

c) . Omissão- o tribunal deixa de apreciar questões que tinha o dever de apreciar - ou excesso de pronúncia – o tribunal aprecia questões de que não podia tomar conhecimento -.

Analisando a primeira das nulidades enunciadas, verificamos que as decisões finais ou despachos que não sejam de mero expediente, só se legitimam com a respectiva fundamentação. Por isso se diz que o dever de fundamentação é uma garantia integrante do próprio conceito de Estado de direito democrático.

A imposição do dever de fundamentação tem assento constitucional, art. 205º n.º 1 da Constituição, devendo ser levado a cabo «na forma prevista na lei», dizendo o art. 97º, n.º 5 do Código de Processo Penal, que os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão.

Sobre os requisitos da sentença dispõe o n.º 2, do artigo 374.º, que: «Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal».

Assim, a fundamentação de sentenças ou acórdãos consta, necessariamente, da:

- Enumeração dos factos provados e não provados;

- Exposição dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão;

- Indicação das provas que sustentam a convicção; e

- Exame crítico do acervo probatório.

«Não dizendo a lei em que consiste o exame crítico das provas, esse exame tem de ser aferido com critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita avaliar cabalmente o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo. O exame crítico da prova tem como objecto apenas e tão só os factos essenciais para a qualificação jurídico-criminal do ilícito, para a definição do seu circunstancialismo relevante e para a determinação da responsabilidade do agente.

Porém, “A fundamentação da sentença, na parte que respeita à indicação e exame crítico das provas não tem de ser uma espécie de «assentada» em que o tribunal reproduza os depoimentos das testemunhas ouvidas, ainda que de forma sintética, sob pena de se violar o princípio da oralidade que rege o julgamento (cf. Ac. do STJ, de 07-02-2001, Proc. n.º 3998/00 - 3.ª).» - cfr. o Ac. do STJ de 23.09.2010, disponível em texto integral in www.dgsi.pt.

Por outro lado, «I- A fundamentação da sentença em matéria de facto consiste na indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, que constitui a enunciação das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas administradas, a razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova, os motivos da credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames, que o tribunal privilegiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários (e um homem médio suposto pelo ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas) fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção.

II- A obrigatoriedade de indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal e do seu exame crítico, destina-se a garantir que na sentença se seguiu um procedimento de convicção lógico e racional na apreciação das provas, e que a decisão sobre a matéria de facto não é arbitrária, dominada pelas impressões, ou afastada do sentido determinado pelas regras da experiência.

III- A integração das noções de “exame crítico” e de “fundamentação” de facto envolve a implicação, ponderação e aplicação de critérios de natureza prudencial que permitam avaliar e decidir se as razões de uma decisão sobre os factos e o processo cognitivo de que se socorreu são compatíveis com as regras da experiência da vida e das coisas, e com a razoabilidade das congruências dos factos e dos comportamentos.» cfr. os Acs. do STJ de 03.10.2007, proc. 07P1779, e de 30.01.2002, Proc. 3063/01, ambos disponíveis in www.dgsdi.pt.:

Portanto, só a fundamentação possibilita o exercício de um efectivo direito de recurso, constitucionalmente garantido pelo art. 32º n.º 1, da nossa Lei Fundamental (Constituição da República Portuguesa) e torna funcional a relação entre o primeiro e o segundo graus de jurisdição.

Só a motivação permite às partes avaliar a necessidade e a oportunidade da impugnação e a expressão dos seus argumentos por contraposição aos da decisão que impugnam.

Só a motivação fornece ao juiz de recurso os mecanismos – argumentação de facto e de direito - que o tornarão apto a julgar o recurso com propriedade por conhecer as razões a favor (do tribunal) e contra (do recorrente) a decisão impugnada.

Só a fundamentação decisória permite a adesão dos destinatários e comunidade em geral ao respectivo teor.

Porém, tal imposição legal de referenciar e explicitar as provas - art. 374º, n.º 2, do CPP - não se confunde com a exposição exaustiva de todo e qualquer detalhe, nem obriga ao relato e transcrição do conteúdo dos meios de prova atendidos, como uma nova espécie de documentação, ainda que de natureza reduzida.

Por isso «apesar do dever de fundamentação das decisões judiciais poder assumir, conforme os casos, uma certa geometria variável, o seu cumprimento só será efectivamente logrado quando permitir revelar às partes e, bem assim, à comunidade globalmente considerada, o conhecimento das razões justificativas e justificantes que subjazem ao concreto juízo decisório...» vide ac. do TC n.º 281/2005.

Portanto, pretende-se que o tribunal e o comum dos cidadãos possam compreender, com clareza, a razão da decisão à luz das regras da experiência, normalidade do acontecer, razoabilidade e bom senso, bem como das normas científicas (sendo o caso).

Por sua vez, a nulidade prevenida na al. c) do artigo 379º, acautela as situações em que o tribunal viola os seus poderes de cognição, quer quando omite a pronúncia quer quando a excede, visto que a decisão do tribunal deve apreciar todas as matérias sobre as quais está obrigado a tomar posição expressa, seja porque submetidas à sua apreciação pelos sujeitos processuais interessados seja porque de conhecimento oficioso, e digam respeito quer à relação material, quer à relação processual, bem como as situações inversas, ou seja aquelas em que o tribunal excede o thema decidendum conhecendo questões que lhe estavam vedadas por não integrarem o objecto do processo e não se reportarem a matéria de conhecimento oficioso.

Descendo ao concreto.

§§2º Nulidade por insuficiência de fundamentação.

Sustenta o recorrente MP na sua conclusão 6 que o dever de fundamentação da decisão exige além do mais a indicação dos aspectos essenciais do conteúdo dos depoimentos, mencionado o seu teor, não de forma exaustiva, mas por forma a convencer o bem fundado da decisão, com explicitação dos elementos, in caso da concreta prova testemunhal que, objectivamente ponderados e valorados à luz das regras da experiência comum, mostram que a decisão se ancorou no bom senso e se mostre convincente tando dos seus destinatários como da sociedade mais vasta de cidadão que esperam dos seus juízes decisões justas e equilibradas. Na motivação o MP fala mesmo em “Nulidade do acórdão por não conter uma súmula da prova produzida”.

O Tribunal a quo deixou explicitada a seguinte fundamentação da sua decisão de facto:

«Antes de mais cumpre referir que, do elenco dos factos provados e não provados, expurgámos os conceitos conclusivos que provinham da acusação, do pedido de indemnização civil e da contestação, tal como advém do disposto pelos art. 124º, 283º, nº 3, al. b) e 374º, nº 2 do Código de Processo Penal, que impõem apenas a exposição dos factos que foram objecto de prova.

Assim, porque a alusão constante da acusação à actuação do arguido ter ocorrido abusando da inexperiência e ciente de que estava a abusar da inexperiência da menor ofendida não é mais do que uma conclusão de direito retirada directamente da letra do art. 173º, nº 1 do Código Penal, e porque a alegação de que o arguido estava a ofender o livre despertar da sexualidade da D..., ficando indiferente às consequências das suas actuações na formação da sua personalidade se traduz também num juízo conclusivo, nenhum deles alicerçado na alegação de quaisquer factos, tais alegações não puderam ser apreciadas pelo tribunal e, como tal, não foram levadas, nem aos factos provados, nem aos não provados.

Pelos mesmos motivos se expurgaram os considerandos jurídicos e os conceitos conclusivos dos artigos 3º, 4º, 7º (inexperiência da menor não se mostra sustentada por qualquer facto), 8º, 9º e 10º do pedido de indemnização civil e dos art. 22º a 27º, 30º a 45º, 47º a 60º e 67º da contestação.

Em suma, porque a selecção da matéria de facto só pode integrar acontecimentos ou factos concretos e não conceitos, proposições normativas ou juízos jurídico-conclusivos (cf. neste sentido o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 21/6/17, proferido no processo nº 254/16.0T8FLG.P1, publicado em www.dgsi.pt), nenhuma das referidas alusões foi considerada.

A convicção do tribunal, quanto aos factos que considerou provados e não provados alicerçou-se na análise crítica do conjunto da prova produzida e examinada em audiência.

Em primeiro lugar não podemos deixar de referir que, tendo em consideração a natureza sexual do crime em causa, a sua comprovação, advém, na maioria dos casos das declarações prestadas pelo arguido e/ou pela vítima, na medida em que, regra geral, por estarem em causa actos da esfera íntima dos intervenientes, só eles deles têm conhecimento.

No caso, porque o arguido optou por não prestar declarações, restou ao tribunal a versão apresentada pela vítima em sede de inquérito, em declarações para memória futura. Todavia, esse relato não foi, nem podia ser, valorado de forma acrítica, foi analisado e conjugado com a demais prova produzida, tendo o tribunal fundado a sua convicção, quer quanto aos factos que considerou provados, quer quanto àqueles que entendeu não terem ficado demonstrados, na conjugação de todos os elementos probatórios recolhidos, e não apenas no depoimento da ofendida.

Deste modo, no que se reporta aos factos alegados na acusação pública, valorou-se o que consta do assento de nascimento da ofendida D... junto a fls. 98, quanto à sua idade à data dos factos e, no que respeita à idade do arguido, não só o por ela declarado, mas também pela sua mãe, C... e pela sua irmã, F

A relação de amizade e confiança existente entre o arguido e a família da ofendida resultou comprovada a partir dos depoimentos unanimes prestados pela ofendida D..., pela sua mãe, C..., pela sua irmã, F..., por E..., que na data habitava na casa da ofendida e prestava serviço no café explorado pela sua família e pela filha desta, a testemunha G..., que na ocasião mantinha uma relação com a irmã da ofendida. Também as testemunhas O... e P..., respectivamente, genro e nora do arguido, confirmaram esses factos.

Todos eles corroboraram ainda o facto de o arguido, em virtude dessa relação de amizade com os pais da menor D..., ajudar financeiramente a família, ora emprestando dinheiro, ora comprando géneros alimentares ou medicamentos, ora transportando membros do agregado familiar. Foi, portanto, com base nos depoimentos unanimes por eles prestados que se consideraram comprovados os factos descritos nos pontos 1) e 14) a 19).

No que respeita ao relacionamento mantido entre o arguido e a ofendida D... valorou-se o por ela declarado, conjugado com os depoimentos prestados pela sua irmã, F..., pelas testemunhas E... e G... e com os registos fotográficos e videográficos examinados a fls. 39 a 45, extraídos do telemóvel da menor.

Todavia, porque, para além da ofendida D..., nenhuma das demais testemunhas presenciou os factos e nem todas as situações por ela relatadas foram corroboradas pelos demais elementos probatórios, o tribunal teve especiais cautelas na valoração do seu depoimento, apenas tendo acolhido o seu relato quando corroborado por outros elementos probatórios.

Vejamos.

Quando prestou declarações a D... referiu um episódio ocorrido no seu quarto, no Verão de 2016, à noite, quando aguardava que a irmã tomasse banho para se deslocar com ela e o arguido à cidade do Porto, onde aquela iria a uma festa. Afirmou que, nessa ocasião, o arguido, pessoa com quem não tinha qualquer relação de amizade ou de confiança e que apenas cumprimentava por ser amigo dos seus pais, a surpreendeu quando estava no seu quarto, disse-lhe que lhe iria fazer uma massagem, começando então a massajar-lhe primeiro as costas e depois os seios, que apalpou. Referiu ter ficado de tal modo surpreendida com a actuação do arguido, que nada lhe disse, tendo logo saído do quarto e se dirigido à casa de banho, onde a irmã se encontrava, não obstante nada lhe tivesse relatado.

Referiu ainda que, apesar desta inusitada ocorrência, acedeu a acompanhar o arguido e a irmã ao Porto, sabendo que este iria deixa aquela numa festa e que regressaria sozinha com ele. Afiançou ter sido esta a primeira vez que se deslocou com ele de carro.

No que respeita a este relato cumpre destacar não só a ausência de explicação plausível para o facto de a jovem, depois de ter sido tocada pelo arguido, contra a sua vontade, se ter disposto a acompanha-lo à cidade do Porto, sabendo que com ele regressaria sozinha, mas também o facto de a sua irmã, a testemunha F..., não o ter o corroborado, pois assegurou que o arguido, nessa noite, não entrou na residência, antes permaneceu no carro à espera de ambas. Tendo em consideração que o depoimento desta testemunha se nos afigurou isento, que relatou de forma clara, objectiva, coerente e espontânea os factos, não vislumbrámos qualquer razão para duvidar do por si declarado. Foi por isso que, não obstante a menor tenha relatado aquele episódio, o tribunal não o pôde considerar comprovado. A essa comprovação opôs-se, não só a discrepância entre o relato da ofendida e o relato da sua irmã, cujo depoimento, como referimos, não nos mereceu qualquer reserva, mas também a circunstância de ser altamente improvável que tivesse voluntariamente acompanhado o arguido depois de ele a ter surpreendido no seu quarto e, contra a sua vontade, lhe ter apalpado os seios.

Estas circunstâncias abalaram profundamente o relato da ofendida e, por isso, levaram a que o tribunal não o tivesse acolhido, não considerando comprovada a ocorrência descrita na alínea a) dos factos não provados.

É certo que este facto abala a credibilidade do depoimento da vítima e impõe um cuidado redobrado na valoração do demais por si relatado. Porém, no que se reporta às demais situações que o tribunal considerou provadas, o relato da vítima acha-se suportado por outros elementos probatórios e, por isso, mereceu acolhimento.

Assim, no que respeita aos pontos 2) a 5) o tribunal valorou o relato produzido pela ofendida D... que explicou que, quando regressou com o arguido depois de terem transportado a sua irmã ao Porto, ele imobilizou a viatura num parque de estacionamento perto de casa dela, apalpou, lambeu e beijou-lhe os seios, assim como a acariciou na zona púbica, tentando ainda colocar a mão dentro das suas cuecas, o que não veio a fazer porque não permitiu, dizendo-lhe que tinha que ir para casa tomar um remédio, que era muito nova e afastando-o. Disse ainda que, quando chegou a casa, telefonou à irmã, a quem relatou o sucedido. Sendo que, na sequência desse telefonema, a irmã contactou o arguido, o que levou a que no dia seguinte ele lhe tivesse pedido desculpa pelo sucedido assegurando que não se voltaria a repetir.

É certo que a testemunha F... não presenciou estes factos, porém não podemos olvidar que confirmou ter recebido o telefonema da ofendida nessa noite (que situou em meados de Junho de 2016) relatando-lhe o sucedido e que, na sequência desse relato, telefonou ao arguido, que admitiu ter procedido da forma descrita pela menor, pediu desculpa pelo acontecido e assegurou-lhe que tal não voltaria a ocorrer, comprometendo-se, no dia seguinte, a pedir desculpa à D

Assim, porque o relato da menor foi corroborado pela testemunha F..., a quem o arguido admitiu a prática daqueles actos e porque o arguido, estando presente em audiência e podendo rebater o afirmado pela testemunha, não o fez, o tribunal considerou provados os factos referidos nos pontos 2) a 5).

Foi também com base no depoimento prestado por esta testemunha que não se considerou provado que tais factos tivessem ocorrido em Julho ou Agosto de 2016, mas sim em meados de Junho do mesmo ano, já que afirmou não ter dúvida que a festa em questão se destinava a comemorar um aniversário ocorrido em dia que não soube indicar, mas que inequivocamente situou em meados do mês de Junho (cf. alínea b).

Os factos constantes das alíneas c) e d) não se consideraram provados por não terem sido confirmados pela ofendida.

As ocorrências descritas nos pontos 6) a 9) deram-se como provadas com base no depoimento prestado pela ofendida em conjugação com os elementos fotográficos e videográficos registados no seu telemóvel e examinados a fls. 39 a 45 e gravados no CD de fls. 40. Nessas imagens é possível ver o arguido a colocar uma das mãos por dentro da camisola da jovem e nas suas coxas, junto à virilha, não havendo dúvida que se trate de arguido, pois apresenta numa das mãos uma mancha característica, que é visível na reportagem fotográfica de fls. 66 e 67 e coincidente com a exibida pela pessoa que figura nas aludidas imagens.

O relato da ofendida foi sustentado pelo depoimento da testemunha E..., a quem a menor já tinha relatado os avanços sexuais por parte do arguido, e a quem exibiu as fotografias na noite em que as tirou.

Destes elementos probatórios resultou para o tribunal a convicção inequívoca da prática pelo arguido dos actos que foram considerados provados.

Por não ter sido confirmado pela ofendida o alegado na alínea e) foi considerado como não provado.

Que o arguido conhecia a idade da D... foi facto referido por todas as testemunhas de acusação e pela própria ofendida e cuja veracidade não mereceu contestação, atenta a relação próxima que o arguido mantinha com a família da menor e que ficou também amplamente demonstrada.

Que a actuação do arguido visou satisfazer os seus instintos libidinosos resulta evidente dos seus comportamentos.

Os sentimentos experienciados pela ofendida em consequência da actuação do arguido resultaram demonstrados a partir dos depoimentos prestados pela sua mãe, pela sua irmã e pelas testemunhas E... e G..., com quem convivia na época.

No que respeita ao envio da mensagem por parte da mãe da ofendida referida no ponto 20) foi considerado o documento de fls. 246, conjugado com o depoimento da própria ao admitir ser aquele o seu número telefónico.

Relativamente às mensagens enviadas pela menor ao arguido referidas no ponto 21), valorou-se o constante dos documentos de fls. 247 a 306 conjugado com o depoimento da testemunha C..., que explicou que, naquela data, a filha utilizava aquele número telefónico, tal como consta de fls. 15 verso e com o depoimento de F... que referiu ter conhecimento das mensagens enviadas pela irmã ao arguido pedindo-lhe para a ir buscar, para ir tomar café, comprar castanhas, etc.

Quanto às condições de vida do arguido referidas nos pontos 22) a 48) o tribunal valorou o relatório social de fls. 228 a 232 e bem assim os depoimentos das testemunhas Q..., neta do arguido, S..., que conhece o arguido há cerca de 4 anos, T..., empregado de mesa num café frequentado pelo arguido, O... e P..., respectivamente, genro e nora do arguido, cujo comportamento abonaram.

A ausência de antecedentes criminais referida no ponto 49) acha-se comprovada pelo certificado de registo criminal junto a fls. 162.

Por não ter sido produzida prova que os sustentasse, pois não foram corroborados por nenhuma das testemunhas inquiridas, nem o arguido sobre eles se pronunciou, dado ter usado do direito ao silêncio, não foi possível comprovar os factos constantes das alíneas g), h), i), l), m) e n) que, como tal, foram considerados não provados.

A ocorrência referida na alínea j) não se considerou provada por não fazer parte do objecto do processo, apesar de mencionada pelas testemunhas U... e T

Os demais factos não provados assim se consideraram porquanto, no que respeita à estrutura física da ofendida e do arguido, nada se apurou (alíneas o) e p). Porque nenhum elemento probatório corroborou as afirmações constantes das alíneas r) e s). Porque a natureza dos actos praticados pelo arguido inviabiliza que se possa considerar que a relação que mantinha com a menor fosse semelhante a qualquer relação estabelecida entre avô e neta (cf. alínea q). E porque, no que respeita à experiência sexual da menor, embora a mesma tenha assumido ter mantido, em data anterior, contactos de natureza sexual com menor da sua idade, não especificou o tipo de contacto, não tendo referido a ocorrência de cópula (cf. alínea t).»

Posta a reproduzida fundamentação da convicção do tribunal relativamente aos factos provados e não provados é claro que quer os sujeitos processuais quer este tribunal ao lerem a referida motivação ficam suficientemente esclarecidos sobre os motivos da decisão e sobre as razões subjacentes à prova dos factos.

A crítica que o recorrente tece à fundamentação do tribunal a quo é não ter dado maior conteúdo, na fundamentação, ao teor de cada um dos depoimentos que serviram para o tribunal formar a sua convicção.

Acontece que o tribunal como decorre da motivação reproduzida, se referiu ao depoimento das testemunhas em audiência, à sua razão de ciência e quando foi caso disso, dilucidou-os na parte que interessava para ilustrar o seu ponto de vista.

Saber se os depoimentos das testemunhas foram mais extensos ou se aportaram ao tribunal outros pormenores; portanto se disseram mais do que consta da motivação do tribunal é uma questão que se situa já ao nível do erro de julgamento e, portanto, da impugnação da decisão de facto, mas não ao nível da motivação do tribunal até porque, como vimos, na exteriorização da sua convicção o tribunal não tem de fazer uma assentada do que disseram as testemunhas em audiência.

Decorre da motivação exposta que o tribunal enuncia cada um dos depoimentos das testemunhas que relevaram para a formação da sua convicção, refere as razões pelas quais foram tidos por verídicos e expressa também as razões da valoração dos referidos depoimentos. E faz o confronto da versão dada pela ofendida com aquela prova e, bem assim, com a prova documental relevante.

Não há, portanto, dúvidas em afirmar que o exame crítico da prova e correspondente motivação da convicção é uma convicção objectiva e motivada e, nessa medida, capaz de comunicar quer aos sujeitos processuais quer a este tribunal as razões da sua decisão.

Em resumo, as críticas que o recorrente tece à decisão são descabidas.

Sem embargo, o Tribunal a quo na sua fundamentação deixou escrita a seguinte frase: «Assim, porque o relato da menor foi corroborado pela testemunha F..., a quem o arguido admitiu a prática daqueles actos e porque o arguido, estando presente em audiência e podendo rebater o afirmado pela testemunha, não o fez, o tribunal considerou provados os factos referidos nos pontos 2) a 5).»

Este Tribunal de recurso não se revê no segmento frásico sublinhado, por o mesmo poder ser entendido como violando o direito ao silêncio do arguido, na dimensão de respeito pela vontade do arguido em não prestar declarações e como direito a não contribuir para a declaração de pronúncia da sua culpa, o que, no entanto, não tem qualquer efeito prático relativamente à convicção positiva do tribunal em relação ao facto concernente.

Assim, salvaguardado o referido segmento frásico, não enferma a decisão de qualquer falta ou insuficiência de fundamentação, improcedendo a primeira nulidade invocada.

§§§3º Nulidade por omissão de pronúncia.

Sustenta ainda o MP, na sua veste de Recorrente e nas suas conclusões 5 e 9 que assumindo, como fez o tribunal recorrido, que a expressão “abuso da inexperiência” e consequentemente a de que a menor era inexperiente, são factos conclusivos e que o MP não tinha alegado factos referentes a tais conceitos, impunha-se ao tribunal esclarecer se a menor era ou não ingénua; inocente, infantil, sem conhecimento prático das actividades sexuais, incapaz de formular um juízo ético sobre essa actividade e as suas consequências. Esperava-se que o tribunal averiguasse, percebesse o que levaria uma menina de 14 anos a ser seduzida por um homem com 72 anos. E conclui que o tribunal olvidou a sua missão de esclarecer factos essenciais à descoberta da verdade material, pois impunha-se-lhe que averiguasse em que se traduziam os factos alegadamente conclusivos, ou seja que concretizasse o conceito de inexperiência, através da prova produzida e resultante da audiência.

Vejamos.

Como se escreve no Ac. do STJ de 16.09.2008, proc. n.º 08P2491, disponível in www.dgsi.pt.: «I - A omissão de pronúncia significa, na essência, ausência de posição ou de decisão do tribunal em caso ou sobre matérias em que a lei imponha que o juiz tome posição expressa (a “pronúncia”) sobre questões que lhe sejam submetidas.

III- As questões que o juiz deve apreciar são todas aquelas que os sujeitos processuais interessados submetam à apreciação do tribunal (art. 660.º, n.º 2, do CPC), e as que sejam de conhecimento oficioso, isto é, de que o tribunal deva conhecer independentemente de alegação e do conteúdo concreto da questão controvertida, quer digam respeito à relação material, quer à relação processual.

IV- As questões que são submetidas ao tribunal constituem o thema decidendum, como complexo de problemas concretos sobre que é chamado a pronunciar-se, os quais devem constituir as questões específicas que o tribunal deve, como tal, abordar e resolver, e não razões, no sentido de argumentos, opiniões e doutrinas expostas pelos interessados na apresentação das respectivas posições (cf., entre outros, Acs. do STJ de 30-11-2005, Proc. n.º 2237/05, de 21-12-2005, Proc. n.º 4642/02, e de 27-04-2006, Proc. n.º 1287/06).

V- A verificação da existência da nulidade da sentença prevista no art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, depende, por isso, da identificação das questões que a decisão deveria apreciar de acordo com a definição do objecto ou thema a decidir, com a configuração que resulte da impostação do problema pelos interessados e do modo como esteja processualmente definido, ou que sejam de conhecimento oficioso. A sentença deve pronunciar-se sobre todas as questões suscitadas que tenham relação com o objecto processual a decidir, e o juízo sobre a relevância, a razoabilidade ou a pertinência das questões tem de ser expresso. Mas, em consequência, o resultado da ponderação sobre as questões colocadas releva já do julgamento (matéria) e não do processo ou do vício (processual) do acto.

VI- É de julgar improcedente a arguição da nulidade da sentença se, reconduzida a noção de omissão de pronúncia à sua exacta perspectiva processual, relativa ao acto e não ao conteúdo material do julgamento, e comparando o alegado com o decidido, se vê que a invocação do recorrente não se refere a alguma preterição de pronúncia (incompletude do acto) mas ao sentido do julgamento do acórdão recorrido.»

Ante o exposto é claro que, comparando o alegado com o decidido, não há qualquer preterição de pronúncia ou incompletude do Acórdão no que concerne ao conhecimento das questões, incluindo o conhecimento de todos os factos, sobre as quais o tribunal tinha o dever de se pronunciar.

Pelo exposto, o acórdão não sofre de qualquer nulidade por omissão de pronúncia.

Improcede, na totalidade a questão das nulidades invocadas.

3.2. - Erro notório na apreciação da prova.

Defende o Recorrente, MP a existência de um erro notório na apreciação da prova.

Para tanto, argumenta que aceitando como fez o tribunal que a expressão “abuso da inexperiência” e a de que a menor era inexperiente, são factos conclusivos, «não se impunha ao tribunal esclarecer se a menor era ou não ingénua, inocente, infantil? Não se impunha ao tribunal que averiguasse, percebesse o que levaria uma menina de 14 anos a ser seduzida por um homem com 72 anos? Se fosse um jovem de 25, facilmente se entendia que menor o achou atraente, que aquele “lhe deu a volta”, que se enamorou, etc. Agora um avozinho de 72 anos?»

Mais argumenta que, além do mais o tribunal dá como provado no ponto 9 que “depois de praticados os actos descritos em 6) e 8) o arguido advertiu a ofendida que não os relatasse e que fez, se o fizesse “fodia” a sua irmã e deixava de ajudar os pais”, ajuda essa financeira. E que este facto provado, ponto 9, faz prova da ingenuidade e inocência da menor. Pois, uma menor de 14 anos experiente, madura, esperta, segura nunca deixaria um “avozinho” de 72 anos tocar-lhe nos seios e nas partes íntimas, só para garantir que ele continuasse a fazer os recados à sua mãe e adiantasse o pagamento de despesas que depois os seus pais liquidariam mais tarde.

E conclui que só uma jovem muito ingénua, mesmo muito inocente poderia aceitar tais anúncios com males futuros para os seus pais, pois tais anúncios não são idóneos a convencer uma menor de 14 anos com experiência de vida a permitir sujeitar-se aos abusos de natureza sexual.

Termina dizendo que nestes termos o tribunal, por dedução lógica de factos concludentes, podia formar livremente a sua convicção relativa a factos conclusivos.

Existe pois erro notório na apreciação da prova.

Vejamos.

«O erro notório na apreciação da prova, vício da decisão previsto no art. 410.º, n.º 2, al. c), do CPP, verifica-se quando no texto da decisão recorrida se dá por provado, ou não provado, um facto que contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum. Porém, o vício, terá de constar do teor da própria decisão de facto, não da motivação dessa decisão, ou da fundamentação de direito.» - cfr. Ac. do STJ de 02.02.2011, Proc. 308/08.7ECLSB.S1., disponível in www.dgsi.pt.

«Os vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPP titulam a presença do ilógico numa peça processual onde deve predominar a harmonia e a coerência, e põem a descoberto, relevando pela negativa, o absurdo que representaria esse ilogismo na sentença, que se há-de detectar sem esforço de análise, pelo texto da decisão recorrida, sem recurso a elementos estranhos a ela, sendo tais vícios de conhecimento e declaração oficiosos.

O erro notório na apreciação da prova leva a uma conclusão contrária à lógica das coisas, ao alcance, pela sua evidência, do homem comum, desconhecedor dos meandros jurídicos, notado sem qualquer esforço.» - cfr. Ac. do STJ de 11.07.2007, Proc. 07P1416, disponível in www.dgsi.pt.

«O erro notório (…) tem de ser perceptível pelo homem médio, que é uma outra forma de dizer que o erro tem de ser manifesto ou notório, como tem postulado a quase esmagadora maioria da jurisprudência deste Supremo.» - cfr. o Ac. do STJ de 20.04.2006, Proc. 06P363, in www.dgsi.pt.

«O erro notório na apreciação da prova unicamente é prefigurável quando se depara ter sido usado um processo racional e lógico mas, retirando-se, contudo, de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, irrazoável, arbitrária ou visivelmente violadora do sentido da decisão e/ou das regras de experiência comum, bem como das regras que impõem prova tarifada para determinados factos.» - cfr. o Ac. do STJ de 18.03.2004, Proc. 03P3566, in www.dgsi.pt.

«Relativamente ao erro notório na apreciação da prova, podem ser invocadas as regras da experiência comum, quando ele resulte, sem equívocos, da sua aplicação, ou seja, quando, contra o que resulta de elementos que constem dos autos e cuja força probatória não haja sido infirmada, ou dados do conhecimento público generalizado, se torne incontestável a existência de erro de julgamento.

É o que acontece nomeadamente, quando não se dá como provada matéria constante de documento com força probatória plena sem que ele tenha sido arguido de falso ou quando se afirme como existente ou não existente um facto que seja do conhecimento público ter-se ou não produzido.

Fora destas hipóteses, o erro notório só pode resultar do texto da decisão recorrida.

» – cfr. o Ac. do STJ de 16.03.94, Proc. 046102, in www.dgsi.pt.

«O erro notório é um vício do raciocínio na apreciação das provas, evidenciado pela simples leitura da decisão; as provas revelam claramente um sentido e a decisão recorrida extraiu ilação contrária, logicamente impossível, incluindo na matéria fáctica ou excluindo dela algum facto essencial.» - cfr. Ac. do STJ de 22.02.1994, Proc. 047001, disponível in www.dgsi.pt.

Ante a jurisprudência indicada estamos na posse do há-de entender-se por erro notório na apreciação da prova e de onde o mesmo tem necessariamente de emergir – do texto da decisão – salvo situações excepcionais, como as mencionadas no penúltimo aresto citado, e cujo entendimento, não é de forma unânime sufragado, por nessas hipóteses poder estar antes em causa um erro de julgamento, como aliás ali é mencionado.

Assim, é através da indicação das provas que serviram para formar a convicção do julgador e do seu exame crítico que o tribunal de recurso vai poder verificar se o tribunal "a quo"; o tribunal do julgamento, seguiu ou não um processo lógico e racional na apreciação da prova; isto é, é através das provas indicadas e exame crítico das mesmas que o Tribunal de recurso aprecia o raciocínio feito pelo tribunal a quo para chegar a determinado convencimento e é através dos mesmos que pode verificar se foram retiradas conclusões ilógicas, irracionais, arbitrárias ou notoriamente violadores das regras da experiência humana comum.

Como facilmente se constata da leitura da sentença, o Tribunal a quo valorizou a prova em obediência às regras da experiência comum e da lógica do homem médio, de acordo com o que resulta do art. 127º do C.P.P., como já acima referimos e com a pequena demarcação que na altura deixamos expressa.

Aliás, bem lendo a motivação do recorrente do que ele, no fundo, discorda é que, atentos os factos provados, o tribunal não tenha concluído que o arguido praticou os mesmos factos com abuso da inexperiência da vítima [o recorrente chega a socorrer-se de outros factos e a citar doutrina], e consequentemente, verificados os demais requisitos, que o arguido praticou o crime ou crimes de que vinha acusado. Todavia, essa é, já, uma diferente questão. A questão da qualificação jurídica dos factos, que enviesadamente colocada será, oportunamente, conhecida.

Com efeito, «[O] eventual erro de subsunção dos factos ao direito não constitui o erro notório na apreciação da prova a que se refere a alínea c) do n.º 2 do artigo 410 do Código de Processo Penal.» - cfr. Ac. do STJ de 26.03.92, proc. 042177, disponível, in www.dgsi.pt.

Quanto às expressões conclusivas usadas na acusação e extirpadas dos factos pelo tribunal colectivo – “abusando da sua inexperiência” e “inexperiência” -, vejamos.

Primeiro não podemos considerar que “os vocábulos em causa (…) já entraram há muito na linguagem corrente, pelo que as palavras abuso e inexperiência assumem uma vertente não conclusiva (mas) (…) factual”, como preconiza o MP, pois o uso de tais expressões, no confronto com a norma do artigo 173º, n.º1 do CP, a terem assento nos factos resolviam nestes o que só pode ser decidido na altura da subsunção dos factos ao direito, já que o “abuso da inexperiência” é um pressuposto do crime em causa, que tem de emergir dos factos provados.

«I- A distinção entre os conceitos de matéria de facto e de matéria de direito nem sempre é fácil. Não obstante, o eixo diferenciador já foi por diversas vezes apreciado em sede doutrinária e de forma convergente

II- Assim, o Prof. Paulo Cunha estabelece o seguinte critério geral de destrinça: há matéria de direito sempre que, para se chegar a uma solução, há necessidade de recorrer a uma disposição legal – ainda que se trate de uma simples palavra da lei –, ou seja, quando a averiguação depende do entendimento a dar a normas legais, seja qual for a espécie destas; há matéria de facto quando o apuramento das realidades se faz todo à margem da aplicação directa da lei, por averiguação de factos cuja existência ou inexistência não depende de nenhuma norma jurídica, sem prejuízo de, nota, toda e qualquer averiguação de factos se realizar por meio de processos regulados e prescritos na lei.

III- O Prof. Alberto dos Reis definia como «questão de facto tudo o que tende a apurar quaisquer ocorrências da vida real, quaisquer eventos materiais e concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior»; e como «questão de direito tudo o que respeita à interpretação e aplicação da lei». Dito por outras palavras: é questão de facto determinar o que aconteceu; é questão de direito determinar o que quer a lei, substantiva ou processual.» - cfr. Ac do STJ de 10.01.2007, proc. 06P4075, disponível apenas em sumário in www.dgsi.pt.

Ora, parece-nos não haver dúvidas que no caso, dada a construção do ilícito típico do artigo 173º do CP, a averiguação do que seja “abuso de inexperiência” é uma averiguação do foro do entendimento a dar a normas legais.

Em segundo lugar, substituir as referidas expressões, por “pessoa inocente, imatura, infantil, ou tudo isso” seria substituir expressões conclusivas por outras expressões conclusivas.

Concluindo, do texto do Acórdão, por si ou conjugado com as regras da experiência comum, não resulta que padeça do vício do erro notório na apreciação da prova.

Improcede, portanto, esta questão.

3.3. - Impugnação ampla da matéria de facto relativamente aos factos não provados, nas als. a) c), d) e) f) e q).

§ 1º Critérios legais de apreciação da prova no tribunal de recurso.

Impõe-se, antes de analisar cada um dos factos impugnados, elucidar os critérios legais de apreciação da prova e as regras que condicionam a impugnação das decisões em matéria de facto, tendo por base um alegado erro de julgamento [«O erro de julgamento da matéria de facto existe quando o tribunal dá como provado certo facto relativamente ao qual não foi feita prova bastante e que, por isso, deveria ser considerado não provado, ou então o inverso, e tem a ver com a apreciação da prova produzida em audiência em conexão com a livre apreciação da prova constante do art. 127º do CPP.»- vide Ac. do STJ de 12.06.2008, proc.07P4375, disponível em texto integral, in WWW.dgsi.pt.].

Decorre do disposto no artigo 428.º, n.º 1 do Código Processo Penal, que as relações conhecem de facto e de direito, acrescentando-se no artigo 431.º que “Sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada: a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base; b) Se a prova tiver sido impugnada, nos termos do n.º 3, do artigo 412.º; ou c) Se tiver havido renovação da prova.”

De acordo com o artigo 412.º, n.º 3, “Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar: a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; c) As provas que devem ser renovadas”. Acrescenta-se no seu n.º 4 que “Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.”

Portanto, para se proceder à revisão da factualidade apurada em julgamento, deve o recorrente indicar os factos impugnados, a prova de que se pretende fazer valer, identificando ainda o vício revelado pelo julgador aquando da sua motivação na livre apreciação da prova.

O reexame da matéria de facto não visa a realização de um novo julgamento, com efeito «…o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa à repetição do julgamento na 2.ª Instância, mas dirige-se somente ao exame dos erros de procedimento ou de julgamento que lhe tenham sido referidos em recurso e às provas que impõem decisão diversa e não indiscriminadamente todas as provas produzidas em audiência.» - vide Ac. do STJ de 16.06.2005, proc. 05P1577, disponível em texto integral in www.dgsi.pt.

«Na verdade, dir-se-á sinteticamente que os recursos, como remédios jurídicos que são, destinam-se a reexaminar decisões já tomadas e não provocar decisões sobre matérias novas.» - cfr. o mesmo Ac. do STJ de 16.06.2005

«O recurso em matéria de facto não pode consistir numa reapreciação total pelo tribunal de recurso do complexo de elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida. Diversamente, apenas poderá ter como objecto uma reapreciação autónoma do tribunal de recurso sobre a razoabilidade da decisão tomada pelo tribunal a quo quanto aos pontos de facto que o recorrente considere incorrectamente julgados, na base, para tanto, da avaliação das provas que, na indicação do recorrente, imponham decisão diversa da recorrida (…).» - cfr. o AC. do STJ de 20.01.2010, proc. 149/09.7JELSB-E1.S1, in www.dgsi.pt.

Daí que esse reexame esteja sujeito aos referidos ónus de impugnação, com efeito «[A] delimitação precisa dos pontos de facto controvertidos constitui, por isso, um elemento determinante na definição do objecto do recurso em matéria de facto e para a consequente possibilidade de intervenção do tribunal de recurso.»- cfr. o Ac. do STJ de 15.10.2008, proc. 08P2894, disponível em texto integral, in www.dgsi.pt.

É que, muito embora, atento o disposto no artigo 127.º, o tribunal seja livre na formação da sua convicção, o princípio da livre apreciação da prova não significa apreciação arbitrária, antes vinculado o julgador às regras da experiência e da lógica comum, bem como às provas que não estão subtraídas a esse juízo, sendo imprescindível que o juízo seja motivado de forma objectiva, estando ainda sujeito aos princípios estruturantes do processo penal, como o da legalidade das provas e “in dubio pro reo”.

Deste último, enquanto emanação da injunção constitucional da presunção da inocência do arguido, na vertente de prova (32.º, n.º 2 Constituição), decorre que o ónus probatório cabe a quem acusa e que em caso de dúvida, séria, razoável e objectiva [motivada], relativamente aos factos que consubstanciam a prática de um crime por parte do arguido, deve tal dúvida ser resolvida a favor deste.

Consideramos que o recorrente especifica os pontos de facto que considera erradamente julgados – as alíneas a), c), d) e) f) e q) dos factos não provados [parece-nos seguro que pretendeu impugnar também a al. a) dos factos não provados, embora as conclusões sejam equívocas, mas tendo em tenção a argumentação desenvolvida a propósito desta alínea na motivação e tendo em atenção o constante da conclusão 13.]. E que indicou provas que na sua avaliação impõem «decisão diversa» da recorrida.

Pelo que se impõe apreciar em concreto a questão posta, partindo da argumentação que a seguir se indica e desde logo se aprecia.

§ 2º Os facto não provado sob a alínea a), c), d) e) f) e q).

Estes factos têm a seguinte redacção:

“a) Cerca das 21 horas de dia não concretamente determinado do mês de Julho ou Agosto de 2016, na residência situada na Rua ..., nº .., em ..., Matosinhos, o arguido entrou no quarto da D..., tirou-lhe a camisola e começou a massajá-la nas costas e depois apalpou-lhe os seios desnudados.”

c) Na circunstância referida em 4) o arguido acariciou a zona vaginal da ofendida.

d) Nessa ocasião, antes de deixar a ofendida em casa, o arguido avisou-a que não devia contar a ninguém o que tinha sucedido.

e) Nas circunstâncias referidas em 6) o arguido massajou as virilhas e a região vulvar e vaginal da D

f) Em consequência das condutas do arguido a ofendida viu afectado o seu desenvolvimento pessoal e as suas relações sociais e pessoais.

q) Entre o arguido e a menor D... existia uma relação semelhante àquela que existe entre avô e neta.

I. Em relação ao facto não provado sob a alínea a) o MP recorrente invoca as declarações para memória futura da ofendida.

Pretende que seja ouvido o depoimento da irmã F... para que seja emitido um verdadeiro juízo crítico sobre a credibilidade de ambos. Pois sustenta que a F... disse que o Sr. B... não entrou na sua casa, que ficou no carro e que tem a certeza disso e que ela foi tomar banho e arranjar-se. Mas a vítima disse que quando a sua irmã estava a tomar banho o arguido lhe apareceu no quarto, tocou-lhe com as mãos nos peitos por baixo da camisola e depois ela foi para junto da irmã, que ainda se encontrava na casa de banho. E neste conspecto entende que afinal as versões não são contraditórias mas complementares. De facto o arguido transportou-a no seu veículo da padaria para casa, onde entraram. Ele ficou no carro e a F... não o viu dentro de casa, mas tal não significa que ele não tenha ido ter ao quarto da D... como esta relatou.

Vejamos.

Ouvidas as declarações na totalidade da Ofendida, e parcialmente da testemunha F... consideramos que, ao contrário do que pretende o MP, as declarações da ofendida e o depoimento da sua irmã não são complementares, mas antagónicas no ponto ajuizado pelo Tribunal a quo.

Com efeito a ofendida diz que estava no café e a irmã (a testemunha F...) também e ele (o arguido) foi levar a irmã a casa para tomar banho; que foram os três; quando chegaram a casa, subiram os três e enquanto a irmã foi tomar banho, ele foi ter com a ofendida ao quarto e começou a abusar. Diz que subiram os três, que só foram os três e que não estava ninguém em casa. E depois, ao fim de grande insistência e rodeio, acaba por contar o episódio que se pretende ver provado.

No entanto, a sua irmã conta um episódio em tudo diferente. Só a testemunha F... é que é transportada do café para sua casa pelo arguido. Diz que foi a casa tomar banho, que a irmã estava em casa com a “minha avó”, a chorar no quarto, e enquanto ela foi tomar banho ele (o arguido) ficou no carro cá fora. Diz que nesse dia ele (o arguido) não entrou em casa nunca e que tem a certeza absoluta disso.

O Arguido fica no carro cá em baixo e nunca chega a subir.

Como a irmã estava com uma depressão e no quarto a chorar “Eu disse para ela vir comigo, para apanhar ar”.

Do exposto se retira que os depoimentos das duas irmãs não são complementares, mas antagónicos, uma delas falta à verdade.

Mas, a versão dos factos dada pela irmã F... é mais consentânea quer com o facto de a ofendida ter dito que estava de pijama e que estava pronta para dormir [pois, se tivessem vindo do café com a ideia de ir ao Porto seria expectável que não vestisse o pijama], quer com o facto de ter admitido que nessa altura estava com uma depressão e não saía no quarto e que a irmã lhe disse anda connosco que depois ele traz-te a casa; quer ainda com o facto de não ter contado nada à irmã desse episódio, mas em oposição ter contado imediatamente, e via telemóvel, o episódio que se vem a passar nessa noite depois da ida ao Porto e que se encontra provado sob os pontos 3, 4 e 5 dos factos provados.

Ocorre ainda que a ofendida relativamente ao episódio que se pretende ver provado, conta-o por aproximações, e sempre retirado com grande esforço do magistrado que dirige a diligência, sem qualquer espontaneidade, ao contrário do que ocorre em relação ao episódio que se segue.

Portanto, ao contrário do que pretende o MP, na sua veste de Recorrente, não foi apresentada qualquer prova que imponha decisão diversa.

II. Em relação aos restantes factos impugnados.

Alínea c).

Foi perguntado à ofendida se ele tocou com as mãos em algum lado do corpo?

E ela respondeu, tocou e apontou para a zona da vagina. Pois, o Magistrado que presidiu à diligência afirmou “Estás a apontar para a zona da vagina.”

E depois foi-lhe perguntado, “Mas tocou-te por cima das cuecas, por dentro das cuecas?”

Resposta: Ele tentou meter por dentro e eu disse para parar que tinha de ir para casa, que tinha de tomar o remédio. Dizendo mais à frente que lhe afastou as mãos.

Mais à frente foi-lhe perguntado: “Chegaste a sentir o toque da mão dele na tua vagina, ainda que por cima das cuecas ou não?

Resposta: Senti.

Assim sendo, como é, parece mais exacto dar como provado que o arguido acariciou a zona vaginal da ofendida em vez da zona púbica, embora não deixe de ser um preciosismo, visto que apenas se prova que o fez por fora das cuecas.

Assim, o facto 4, provado passará a ter a seguinte redacção:

4- De seguida, colocou a sua mão por dentro das calças que a menor vestia e, por cima das cuecas, acariciou-lhe a zona vaginal.

Elimina-se a al. c) dos factos não provados.

Nestes termos procede a alteração da matéria de facto em relação a este ponto.

Alínea d)

Vejamos:

Depois de a menor contar o episódio provado nos factos 3, 4 e 5, foi-lhe perguntado, pelo Sr. Juiz: Ele começou a fazer isso assim que parou o carro ou houve ali alguma conversa entre vocês?

Resposta: Eu nem dizia nada, eu estava com medo. Eu não disse nada a noite toda. Só disse para ele parar.

Perguntou-lhe então, o Sr. Juiz: Mas, estavas com medo porque ele tinha-te feito algum tipo de ameaça ou…?

Resposta:- Não, ameaça não fez. Não tinha nada para me ameaçar.

Portanto, não há qualquer prova no sentido pretendido, sendo que só o depoimento da ofendida foi indicado como prova para a impugnação desta alínea dos factos não provados.

Improcede, assim a pretendida prova deste facto.

Alínea e).

O ponto 6 dos factos provados, de acordo com o depoimento integral da ofendida, que ouvimos, corresponde exactamente ao que foi dito; nem este Tribunal vislumbra sequer onde é que se pode ter ido buscar a ideia da massagem da região vulvar e vaginal da ofendida D..., visto que a mesma disse que o arguido lhe colocava as mãos nas pernas, junto à virilha e lhe apalpou as mamas. Acresce que as testemunhas não podem saber mais que a ofendida, pois só sabem o que lhes foi contado, por nada terem presenciado.

Não foi apresentada qualquer prova que imponha decisão diversa.

Alínea f).

Decorre do depoimento da ofendida que esta teve medo [sobressai do seu depoimento que tal advinha também do facto de o arguido ser tão velho e não uma rapaz da sua idade, pois logo no início do seu depoimento disse que ficou assustada porque nunca tinha estado com um homem na sua vida e ele tinha feito aquilo, enquanto encarou com naturalidade o facto de ter tido “relação sexuais” com um rapaz da sua idade; num outro ponto do seu depoimento quando refere que lhe afastou as mão. Perguntada: Afastaste como? Com as tuas mãos? Sim e dizia-lhe que era muito nova. E ainda por cima era ele!] e se sentiu sufocada pelo arguido, tal resulta não só do seu depoimento, mas também do depoimento da testemunha E..., que à época vivia em casa da família e dormia, no quarto grande da avó. Acresce que o clamor social que ronda este tipo de crimes afecta não só os arguidos mas também as vítimas, pelo que será natural que a própria ofendida se tenha questionado sobre a sua atitude em relação aos factos. Com efeito há uma altura do seu depoimento em que ela diz, seguidamente a dizer como ele começava os contactos físicos: “E Eu ficava a olhar para ele, porque eu nessa altura não sabia como é que havia de reagir”.

Quanto às relações sociais e pessoais da ofendida o que decorre de todos os depoimentos ouvidos é que a menor andava deprimida já algum tempo, quando se iniciaram os contactos com o arguido, e que já nessa época era um pouco estranha [a irmã F... disse “A minha irmã sempre foi muito estranha, continuou exactamente igual, no mundo dela com os “fones” a ouvir música”], estava sempre fechada no quarto, chorava, só tinha duas ou três amigas; a irmã só conseguiu dizer o nome de duas, a V... e a W.... Por outro lado, inclusive a sua mãe reconheceu que não tinha tempo para a menor e que basicamente quem lhe dedicava tempo era o arguido.

Daqui decorre não se poder dizer que as relações pessoais ou sociais da ofendida tenham sido afectadas, pois já estavam afectadas pela depressão da ofendida, pela falta de tempo que a família tinha, nomeadamente, para lhe dispensar. Além disso decorre que as relações sociais da ofendida eram praticamente inexistentes a que não seria, com muita probabilidade, alheia a circunstância de uma certa falta de autoestima, pois a testemunha E... chegou a dizer que lhe disse para ela andar a pé, porque era gorda; e a sua irmã dizia que ela nunca saía de casa, e que eram as amigas que a visitavam.

Assim, haverá de dar-se como provado sob o ponto 12-A, apenas o seguinte, que decorre do que deixamos exposto no primeiro parágrafo desta análise e das regras da experiência:

12º A. Em consequência das condutas do arguido a ofendida sofreu afectação do seu desenvolvimento pessoal.

A alínea f) dos factos não provados, passará a ter a seguinte redacção:

f) Que em consequência das condutas do arguido a ofendida viu afectadas as suas relações sociais e pessoais.

Nestes termos procede a alteração da matéria de facto em relação à impugnada al. f) dos factos não provados.

Alínea q).

Algumas testemunhas mencionaram uma relação do género avô, neta, entre o arguido e a ofendida. Mas com certeza temos que a D..., diz que no dia da ida ao Porto levar a sua irmã à festa, foi a primeira vez que andou com ele de carro, que nunca foi muito próxima dele. Que próximos dele eram os pais e a irmã. Mais referiu numa outra altura que só lhe mandava mensagens porque a mãe dizia para ela dizer ao Sr. B... para a levar aqui e ali e porque ela estava com depressão a irmã dizia para ela sair de casa. Não podemos no, entanto esquecer que se encontra já provado no facto 43 e 44 e conferem com toda a prova produzida e, nomeadamente em relação ao facto 43 que o arguido à data dos factos e desde maio de 2015, frequentava diariamente a confeitaria H..., tendo estabelecido relações de amizade e confiança com os titulares do estabelecimento (os pais e irmã da ofendida), da qual faz parte a menor ofendida.

Portanto, não há qualquer prova que imponha decisão diversa, estando o grosso do facto que se pretende ver provado nos factos provados em 43 e 44.

Relativamente à matéria de facto que o MP pretende ver provada, mas que não decorre nem dos factos provados nem dos não provados, vejamos.

Em primeiro lugar vem sendo entendido que «Os recursos, como remédios jurídicos que são, não se destinam a conhecer questões novas não apreciadas pelo tribunal recorrido, mas sim para apurar da adequação e legalidade das decisões sob recurso.» - vide o Ac. do STJ de 02.02.2006, proc. 05P4409.

Por outro lado, o MP no seu recurso não invoca o vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão, nem demonstra que os factos que pretende ver provados são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou absolvição, tanto mais que os factos que elenca ou já se encontram provados, ou em parte provados [vide os factos provados sob os números 1, 10, 12 e 13, 42 e 43], ou são meramente instrumentais.

Pelo exposto, improcede, a demais pretensão do MP, por não se vislumbrar que sejam factos necessários a uma decisão segura de absolvição ou de condenação.

Procede, a questão pela forma que deixamos exposta, com uma nova redacção do ponto 4 dos factos provados; a eliminação da al. c) dos factos não provados, o aditamento do ponto 12-A aos factos provados e a alteração da redacção da alínea f) dos factos não provados.

Improcede, o demais.

3.4. Qualificação jurídica dos factos.

Impõe-se averiguar se os factos provados impõem a condenação do arguido.

Com efeito o Exmo. PGA no seu parecer entende que o recurso merece provimento mesmo que apenas em face dos factos que vinham provados da 1ª instância.

Os factos tiveram alguma alteração, se bem que pequena, nesta instância, cumprindo, portanto, averiguar se os factos são subsumíveis aos crimes que vinham imputados ao arguido.

Vejamos.

Como decorre da acusação ao arguido vêm imputados em concurso real, e autoria material e na forma consumada, 4 crimes de actos sexuais com adolescentes p. e p. pelo artigo 173º, n.º1 do C. Penal, por referência ao artigo 30º, n.º3 do C. Penal.

Dispõe o artigo 173º, n.º1 do CP que: «Quem, sendo maior, praticar ato sexual de relevo com menor entre 14 e 16 anos, ou levar a que ele seja praticado por este com outrem, abusando da sua inexperiência, é punido com pena de prisão até 2 anos.»

Impõe-se em primeiro lugar averiguar se podemos concluir que o arguido praticou o tipo de crime. E depois averiguar se o fez por uma ou mais que uma vez.

Os elementos constitutivos do tipo de crime são:

Um agente maior.

Um menor com idade compreendida entre 14 e 16 anos [entendendo-se que este limite temporal corresponde à data em que se completem os 14 anos, sendo o limite superior balizado pela data em que se completam os 16 anos, respectivamente – vide o Ac. deste TRP de 04.06.2014, proc. 1298/09.4JAPRT.P1, disponível in www.dgsi.pt ]

A prática de acto sexual de relevo.

Com abuso de inexperiência.

Pois bem, visto que o arguido tinha à data 72 anos de idade e a menor no primeiro contacto 14 anos e depois 15 anos [menor nascida a 20.09.2011, factos ocorridos no mês de Junho de 2016, entre o final do ano de 2016 e dia não determinado anterior a 10 de Fevereiro de 2017 e no dia 10.02.2017], não há qualquer dúvida sobre a verificação dos dois primeiros elementos constitutivos do tipo de crime.

Impõe-se averiguar o que deve entender-se por acto sexual de relevo.

Segundo Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense, Tomo I. Págs. 718 a 712, «Acto sexual será assim todo aquele comportamento que, de um ponto de vista predominantemente objectivo e segundo uma compreensão natural, assume a natureza, um conteúdo ou um significado directamente relacionados com a esfera da sexualidade e, por aqui, com a liberdade de determinação sexual de quem o sofre ou o pratica.(…) um acto não se torna em “sexual”, para efeitos típicos, exclusivamente por força da motivação sexual do agente, mas sempre pela sua susceptibilidade de ser reconhecido por um observador como possuindo conotação sexual.(sublinhado nosso)

(…)

Ao exigir que o acto sexual seja de relevo a lei impõe ao intérprete que afaste da tipicidade não apenas os actos insignificantes ou bagatelares, mas que investigue do seu relevo na perspectiva do bem jurídico protegido (função positiva); é dizer, que determine – ainda que de um ponto de vista objectivo - se o acto representa um entrave com importância para a liberdade de determinação sexual da vítima (…).

É pois o grau de perigosidade da acção para o bem jurídico que – em função da sua espécie, intensidade ou duração – assume neste contexto valor decisivo. Com o que ficam excluídos do tipo actos que, embora “pesados” ou em si pessoal e socialmente “significantes” por impróprios, desonestos, de mau gosto ou despudorados, todavia, pela sua pequena quantidade, ocasionalidade ou instantaneidade, não entravem de forma significativa a livre determinação sexual da vítima. Segundo a jurisprudência alemã – que tem hoje… de se pronunciar perante textos legais a propósito substancialmente análogos aos nossos … - , p. ex. um simples beijo ou a sua tentativa, ou um simples toque nas pernas, nos seios ou nas nádegas de outrem, ou mesmo no sexo – diferentemente do que sucederá em regra com o “beijo lingual”, a “carícia insistente”, o “apalpão” – não integrarão em princípio o conceito típico de acto sexual de relevo…»

Exposto o conceito de acto sexual de relevo, temos por certo que os comportamentos do arguido se subsumem ao conceito de actos sexuais de relevo quando:

- em meados do mês de Junho de 2016 o arguido, puxou para cima a camisola que a D... tinha vestida e começou a apalpar-lhe os seios, que beijou, chupando-lhe os dois mamilos. E de seguida colocou a sua mão por dentro das calças que a menor vestia e, por cima das cuecas, acariciou-lhe a zona da vagina (facto já alterado nesta instância).

- quando cerca de quatro meses depois, entre o final do ano de 2016 e dia não determinado anterior a 10 de Fevereiro de 2017, um número indeterminado de vezes, quando transportava a D... no seu veículo, o arguido colocou as suas mãos na parte superior das coxas da menor, junto às virilhas, e apalpou-lhe as mamas.

- quando no dia 10/02/17, entre as 21:18 horas e as 21:25 horas, dentro do seu veículo automóvel, o arguido, mais uma vez, colocou a sua mão direita sobre a perna esquerda da D..., apalpando o lado interior da sua coxa esquerda.

Aqui chegados resta-nos averiguar se o arguido praticou tais actos com abuso da inexperiência da vítima.

Segundo F. Dias, na mesma obra, pág. 861 “Modalidade típica da acção é … a sedução. Seduzir sexualmente significa, neste contexto, explorar a (ou aproveitar-se da) inexperiência da vítima e consequentemente a menor força de resistência que por isso terá diante do acto lesivo do bem jurídico. É isso que, na sua singeleza, o tipo pretende traduzir através da expressão abusando da inexperiência da vítima (…).

Da mesma forma deixa de ter relevo autónomo a exigência do carácter (sexualmente) impoluto da vítima.»

Muito a propósito escreve-se no Ac. deste TRP, de 19.06.2013, proc. 1004/07.8TALMG.P1, in www.dgsi.pt, citado pelo Exmo. PGA «O bem jurídico tutelado no crime de actos sexuais com adolescentes, ao não criminalizar o relacionamento sexual de jovens entre 14 e 16 anos em certas circunstâncias (v. g. com jovens entre 16 e 18 anos ou mesmo com adultos, quando estes não abusem da inexperiência daqueles), não é certamente a intangibilidade sexual (CARMONA SALGADO, Concha, Los delitos de Abusos Deshonestos, Barcelona, Bosch, 1981, p. 43). E ao estabelecer a ilicitude dessa conduta quando a adolescente se relaciona sexualmente, por vontade própria, com uma pessoa adulta quando esta abusa da inexperiência daquela, também não será a liberdade de autodeterminação sexual do adolescente (ALBUQUERQUE, Paulo Pinto, Comentário do Código Penal, Lisboa, UCP, 2008, p. 480). E a referência de que continua a proteger-se o livre desenvolvimento da vida sexual do adolescente (Beleza dos Santos, RLJ 57/33; DIAS, Jorge de Figueiredo, ANTUNES, Maria João, em Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, Coimbra, Coimbra Editora, 2012, pp. 858, 859), também não responde plenamente aos parâmetros da tipicidade do crime em apreço, que aceita, dando-lhe relevância, nuns casos o consentimento do menor, mas noutras situações afasta o mesmo. Por isso, consideramos mais adequado dizer-se que no crime de actos sexuais com adolescentes tutela-se a autonomia vulnerável da sexualidade desses adolescentes, numa fase em que essa mesma autonomia já assume um certo relevo, mas ainda está a sedimentar-se (sublinhado nosso). Para o efeito, convém recordar, que se partiu da opção político-criminal de que entre os 14 e os 16 anos de idade ainda não se possui, e em regra, o discernimento pleno e necessário para avaliar tanto o sentido, como o alcance de um relacionamento sexual (38.º, n.º 3 Código Penal). Daí que nestes casos esteja essencialmente em causa uma actividade sexual prematura de um adolescente, ainda que este tenha dado o seu consentimento, e uma conduta abusiva de aproveitamento sexual por parte de um adulto. Nesta conformidade, podemos dizer, como já o fizemos anteriormente (Ac. TRP de 2011/Mar./09, CJ II/226), que nos casos dos crimes de abuso sexual de criança (171.º Código Penal) e do crime de actos sexuais com adolescentes acaba por se pretender proteger mediatamente, naturalmente com níveis de intensidade distinta, um adequado desenvolvimento sexual em relação a cada uma dessas fases específicas de crescimento, ou seja e segundo a ordem indicada, a infância e a juventude (69.º, n.º 1 e 70.º, n.º 1 da Constituição) – e não tanto a “intangibilidade sexual” e muito menos uma “obrigação de castidade e de virgindade quando estejam em causa menores”. Assim, só quando uma pessoa for adulta ou mesmo ainda uma jovem madura (16 a 18 anos de idade) é que se pode dizer que se protege a liberdade sexual, porquanto só nestas alturas é que se está em condições de se desenvolver, com capacidade, tal vertente da nossa liberdade.

Mas se em relação ao crime de abuso sexual de criança a acção típica poderá simplesmente corresponder a qualquer acto de sexual relevo e, por maioria de razão, extensível à cópula, ao coito anal ou oral, no caso do crime de actos sexuais com adolescentes estes mesmos actos de conotação sexual têm que surgir “abusando da inexperiência” da pessoa menor por parte do agente adulto. Assim, se à partida a idade entre 14 e 16 anos não é um factor exclusivo para determinar a condição de inexperiência da adolescente, pois se assim fosse bastaria traçar a descrição deste tipo legal de crime sem essa exigência, esse escalão etário não pode deixar de ser um factor preponderante para essa determinação. Daí que seja necessário estabelecer, a partir da factualidade provada, esse vinculo ou conexão entre o abuso da inexperiência da menor e o consentimento desta para a prática de actos com conotação sexual relevante ou mesmo de coito (vaginal, anal ou oral) com uma pessoa adulta. Para o efeito não será exigível que esta pessoa adulta tenha uma estratégia de actuação vincada nesse sentido, designadamente através de promessas ou ofertas, porque o que está em causa é a autonomia do relacionamento sexual de uma adolescente e não a obtenção compromissos, rendimentos ou proventos por parte desta última. Daí que o significado de “abusando da sua inexperiência” não possa ser outro de que essa pessoa adulta se tenha simplesmente aproveitado de uma maior vulnerabilidade da autonomia da menor adolescente para esta se relacionar sexualmente. E tal pode ser aferido a partir dos seus níveis de maturação no relacionamento com os outros, mormente para aferir as consequências de um relacionamento sexual, que tanto pode passar pela ingenuidade, como pela prudência.»

Está provado que:

9- Depois de ter praticado os actos descritos em 6) a 8) o arguido advertiu a ofendida que não os relatasse e que, se o fizesse, “fodia” a sua irmã e deixava de ajudar os seus pais.

10- O arguido conhecia a idade da ofendida e, não obstante, aproveitando-se da relação de amizade e confiança que estabelecera com os seus progenitores, logrou actuar da forma descrita para assim satisfazer os seus instintos libidinosos;

42- À data dos factos e desde Maio de 2015, frequentava diariamente a confeitaria H..., tendo estabelecido relações de amizade e confiança com os titulares do estabelecimento e respectiva família, da qual faz parte a menor ofendida.

43- A relação de amizade e confiança subentendia um envolvimento pessoal na dinâmica familiar, a disponibilidade para colaborar na resposta às necessidades mais imediatas do quotidiano da família, como as necessidades de deslocação, assim como a ajuda económica por parte do arguido.

Postos os referidos factos e o conceito de abuso de inexperiência acima exposto, tendo em atenção a idade do arguido [72 anos de idade de uma pessoa viajada pela Europa que contactou com culturas e civilizações diferentes o que necessariamente lhe traz uma mais ampla visão do mundo e das coisas] e a idade da vítima à data dos factos [inicialmente 14 anos e depois 15], tendo em atenção que se trata de uma adolescente que não tem vida social e tem fragilidades pessoais, tendo em atenção que o arguido praticou todos os actos dentro do seu automóvel onde fazia transportar a ofendida, que não resulta dos factos provados qualquer índice de instigação ou iniciativa da ofendida – vide F. Dias, obra citada pág. 862 – para a prática dos factos, tendo em atenção a relação próxima que o arguido mantinha com os pais da vítima e com toda a família, e que aproveitando-se da relação de amizade e confiança que estabelecera com os progenitores logrou actuar da forma descrita para satisfazer os seus instintos libidinosos e que o fez de forma livre, voluntária e consciente, e ciente da censurabilidade das suas condutas, temos por preenchido o referido elemento constitutivo do tipo de crime em causa, pois o arguido visivelmente avançou aproveitando-se da proximidade existencial que tinha com a menor e sua família para conseguir os seus intentos e por causa desse relacionamento e da idade da ofendida e da sua sabia que a menor ofereceria menor resistência aos seus avanços, por não saber valorar na sua plenitude o significado dos comportamentos do arguido. É a própria ofendida que o diz. ““E Eu ficava a olhar para ele, porque eu nessa altura não sabia como é que havia de reagir”.

Daí que se possa concluir que o arguido abusou da inexperiência da menor para ter os comportamentos de índole sexual que teve com esta.

§§ 2. Número de crimes praticados.

Dispõe o artigo 30º, do CP que:

1- O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.

2- Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.

3- O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais.

De acordo com o citério enunciado constante no artigo 30.º, n.º 1 do Código Penal haverá tanto crimes quantos aqueles que efectivamente forem praticados, o que implica que relativamente a cada um exista uma resolução criminosa autónoma.

Assim, haverá um concurso real de crimes, ainda que esteja em causa o mesmo ilícito criminal e a mesma vítima seja sexualmente abusada, quando haja a reformulação do desígnio criminoso, surgindo este de modo autónomo em relação ao propósito criminoso anterior.

Portanto, um eventual concurso real de crimes pode conceber-se como um só crime ou um só crime continuado, punível com uma pena, nos termos do art. 79º do C. Penal [por contraposição a um concurso real de crimes punido nos termos do art. 77º do CP.]

Para que estejamos face a um só crime, (não sendo o mesmo permanente ou de execução continuada) é necessário que exista uma só resolução criminosa. Sendo que, para que haja um só crime continuado, impõe-se que exista uma linha de continuidade psicológica que induza a persistir na prática do tipo de crime concernente, no âmbito de um contexto exterior desculpabilizador, favorável a tal cometimento: uma única resolução criminosa equivale a um só crime, havendo pluralidade de resoluções mas no mesmo circunstancialismo fáctico e psicológico desculpabilizante, também haverá um só crime, mas continuado.

Nesta linha o disposto no art. 30º do C.P.: o número de crimes determina-se pelo número de tipos efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente, resultando inequivocamente de tal preceito, que o legislador consagrou um critério teleológico para a determinação do número de crimes praticados pelo agente… – Cfr. Eduardo Correia, in Direito Criminal, vol. II, págs. 197 e segs

Será, portanto, um critério normativo que conseguirá dar-nos “o número de crimes praticados pelo agente em sentido jurídico penal” (cfr. Faria Costa, in Jornadas de Direito Criminal, CEJ, 1983, pág. 177); e o mesmo critério decide que o número de crimes há-de ser o número de acções entendidas teleologicamente, recorrendo a um critério normativo-valorativo, pois, acima de tudo a infracção é a ilicitude material modelada no tipo, como negação, pelo agente, de valores jurídicos protegidos pelo ordenamento jurídico.

Como refere Eduardo Correia, ob. e loc. cit., “O número de infracções determinar-se-á pelo número de valorações que, no mundo jurídico criminal, correspondem a uma certa actividade”, “pelo que, se diversos valores ou bens jurídicos são negados, outros tantos crimes haverão de ser contados, independentemente de no plano naturalístico, lhes corresponder uma só actividade, isto é, de estarmos perante um concurso ideal”.

Assim, dispõe o n.º 2, do referido art. 30º do CP, que “constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”.

Assim, o primeiro pressuposto da continuação criminosa consiste na existência de uma relação, que de fora, e de maneira considerável, facilita a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que paute a sua conduta de acordo com o direito.

Aliás, diga-se, são circunstâncias exteriores (cf. Eduardo Correia, in Unidade e Pluralidade de Infracções, págs. 246-250) que apontam para aquela redução de culpa:

- a circunstância de se ter criado através da primeira acção criminosa uma certa relação de acordo entre os sujeitos;

- o facto de voltar a registar-se uma oportunidade favorável ao cometimento do crime, que foi aproveitada pelo agente ou o arrastou a ele;

- a perduração do meio apto para execução do delito, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira acção criminosa;

- e o facto de o agente, depois da mesma resolução criminosa, verificar a possibilidade de alargar o âmbito da acção delituosa.

Com efeito, lê-se no sumário do Ac. STJ de 02-02-94, “O ponto de referência mais importante para aferir da possibilidade de unificação de uma pluralidade de condutas na ficção jurídica do crime continuado, é a circunstância exógena que diminua consideravelmente a culpa do agente”, e no do Ac. do STJ de 03-03-94, “2.- As referenciadas circunstâncias exteriores terão, no entanto, de arrastar irresistivelmente os agentes da infracção para a prática do facto, tirando-lhe toda a possibilidade de se comportarem de maneira diferente”; ambos citados in Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal Anotado, 1º vol., Editora Rei dos Livros, 1995, pág. 292. [sublinhado nosso]

Atento o que se referiu a propósito da figura jurídica do crime continuado, tal situação não ocorre no caso concreto, pois que, desde logo, não se vê que exista uma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.

Com efeito, como consta do sumário do Ac. do TRP de 20/10/2004, acessível in www.dgsi.pt.: “A pedra angular da continuação criminosa não radica na existência ou não de uma pluralidade de desígnios, mas sim no condicionalismo ou situação exterior que facilita ao agente aquela repetição, de tal modo que possamos dizer que esses factores exógenos constituíram um ambiente favorável para a prática do crime sucessivamente renovado, diminuindo consideravelmente a culpa”.

Ora, no caso sub judice, conciliando o exposto com a matéria de facto assente, verifica-se que existem, diferentes resoluções criminosas por parte do arguido, e que se traduzem no facto de o arguido em dias diferentes, e até, por vezes com um certo distanciamento no tempo, ter accionado e renovado os mecanismos da sua vontade para praticar os enunciados crimes sexuais e repeti-los, o que faz com que a cada uma dessas resoluções corresponda um crime.

Por outro lado, também não estamos perante um só crime continuado, porque para que tal acontecesse, era necessário que se verificasse uma situação exterior que permitisse concluir pela considerável diminuição da culpa do agente, o que face ao que ficou provado não se verifica.

Não obstante os crimes serem cometidos contra a mesma pessoa e no essencial da mesma forma, não existem factores exteriores ao próprio indivíduo que o “arrastem irresistivelmente para a prática” do crime.

É o próprio arguido que providencia as condições para perpetrar o crime para satisfazer os seus instintos libidinosos.

Não se pode conceber que o sucesso da primeira investida possa determinar a diminuição da culpa do arguido.

O arguido agiu determinado pela vontade de satisfazer os referidos instintos e, para tanto, aproveitou as situações mais favoráveis para esse efeito, nomeadamente, a circunstância de poder estar a sós com a ofendida.

Na realidade, como elucidativamente se afirma no Acórdão do STJ de 29 de Novembro de 2009, in www.dgsi.pt., «não se vislumbra que diminuição possa existir no caso de abuso sexual …, por actos que se sucederam no tempo, e em que a gravidade da ilicitude e da culpa se acentua à medida que tais actos se repetem».

Acresce que nem sequer se podem considerar em rigor homogéneas as condutas imputadas ao arguido, já que ocorreram em contextos temporais diferentes e embora todas dentro do automóvel, ocorrem em locais diferentes, ou junto ao café I..., ou em andamento no automóvel.

Sem embargo, tem surgido alguma jurisprudência que no âmbito dos crimes sexuais, tem considerado que o facto de ocorrer uma pluralidade do cometimento desses ilícitos, como sucede quando os mesmos se prolongam no tempo com a mesma vítima e tal advenha de uma relação de proximidade, muitas vezes existe uma única resolução criminosa que acaba por dominar uma acção unitária, ainda que esta seja cindível numa pluralidade de factos externamente separáveis, mas que se apresentam intimamente ligados no tempo e no espaço (Ac. STJ de 2013/Jan./22; 2011/Jul./13; 2008/Out./01; Ac. TRP de 2009/Out./07, todos em www.dgsi.pt).

Todavia, é claro que não estarmos perante um crime prolongado, ou de trato sucessivo, porquanto não se apresenta a conduta do arguido como uma unidade resolutiva, posto que para tal se impunha uma conexão temporal que em regra, e de harmonia com os dados da experiência psicológica, levasse a aceitar que o agente executou toda a sua actividade, sem ter de renovar o respectivo processo de motivação – Eduardo Correia, 1968, 201 e 202, apud Paulo Pinto de Albuquerque, Código Penal Anotado, Universidade Católica Editora, Lisboa, p. 136, - ou seja, um dolo inicial que englobasse toda a actividade relativa à ofendida, que os factos impõem que se afaste, em relação aos primeiros e últimos factos, pois os factos ocorreram em três ocasiões distintas e definidas no tempo, embora os factos relativos à segunda situação se tenham prolongado no tempo com actos sucessivos não discerníveis temporalmente entre si.

Deste modo, o arguido cometeu três crimes de abuso sexual de adolescente do art. 173º, n.º1, do C.P, embora um deles seja de trato sucessivo.

3.5. Medida das Penas parcelares e única.

A todo o crime corresponde uma reacção penal, mediante a qual a comunidade expressa o seu juízo de desvalor sobre os factos e a conduta realizada por quem viola os comandos legais do ordenamento penal, estando a mesma definida no respectivo tipo legal.

No caso em apreço o arguido praticou três crimes de abuso sexual com adolescente do artigo 173º, n.º1, do CP, crimes que são puníveis com pena de prisão até 2 anos.

As finalidades que presidem à punição estão enunciadas no art. 40.º, n.º 1, do Código Penal, referindo-se aí que “A aplicação de penas e medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração na sociedade do agente”.

Daqui decorre que pena, enquanto instrumento político-criminal de protecção de bens jurídicos, tem, uma função de paz jurídica, típica da prevenção geral, cuja graduação deve ser proporcional à culpa.

Assim, a imposição de uma pena de prisão tem essencialmente na sua base, razões de prevenção geral, associadas à defesa da sociedade e da paz jurídica ou social, com claras orientações de prevenção especial, tanto positiva na vertente da ressocialização do arguido, como negativa face à perigosidade revelada pelo arguido.

Nesta conformidade e atento o princípio constitucional da intervenção mínima do direito penal, a determinação de uma pena privativa da liberdade deverá ser adequada às exigências de prevenção geral e especial evidenciadas no caso, necessária para proteger os bens jurídicos e anular aquelas exigências e na justa medida, sem desproporção entre o efeito pretendido e a pena imposta.

No artigo 71.º do C.P. enumeram-se os critérios legais para a determinação da pena, os quais apontam, num primeiro momento, para que a mesma seja encontrada em função da culpa do arguido e das exigências de prevenção, atendendo ainda, num segundo momento, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, rodearam o mesmo, antes ou depois do seu cometimento, quer resultem a favor ou contra o agente.

O regime da punição do concurso de crimes encontra-se fixado no art. 77.º, do Código Penal, aí estipulando-se no seu n.º 1 que “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”, logo se acrescentando no seu n.º 2 que “A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando -se de pena de prisão (…); e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.”

Com efeito, também na fixação da pena única se deve respeitar o princípio da proporcionalidade e da proibição do excesso, tornando-se fundamental ponderar a gravidade global dos factos e a gravidade da pena conjunta (Ac. STJ de 2012/Jan./18 CJ (S) I/210).

Assim e ponderando o dolo directo, com culpa moderada dado o tipo de actos sexuais em causa, as exigências de prevenção geral que são elevadas, e de prevenção especial que são reduzidas, visto que o arguido tem tinha 72 anos de idade e não tinha antecedentes criminais; e considerando ainda a sua integração familiar e social, e a sua adequada interacção pessoal e espírito de entreajuda com o seu semelhante, consideramos adequadas as penas parcelares respectivas de 12 meses de prisão para o primeiro crime, 10 meses para o segundo e 9 meses para o terceiro crime.

Na determinação do cúmulo jurídico, temos um limite mínimo de 12 meses de prisão e um limite máximo de 2 anos e 7 meses de prisão, pelo que seguindo o mesmo critério e ponderando que a culpa do arguido é moderada, sendo de considerar o ilícito global agora julgado como resultado de uma pluriocasionalidade não revestindo ainda a carga necessária para que se possa falar de tendência criminosa radicada na sua personalidade; personalidade que se manteve fiel ao direito por um largo período de tempo, cumpridora e com hábitos de trabalho, consideramos ajustado aplicar-lhe uma pena de 2 (dois) anos de prisão.

§§ Penas substitutivas.

De acordo com o disposto nos artigos 50º, 58º do Código Penal a pena de prisão não superior, no primeiro caso, a 5 anos de prisão, no segundo caso, a 2 anos de prisão, pode ser suspensa no primeiro caso, verificados do demais requisitos do artigo 50º do CP, com ou sem deveres ou regras de conduta, com ou sem regime de prova; e no 2º caso pode ser substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade.

Vejamos, a suspensão da execução da pena.

Resulta do disposto no art. 50º, nº 1, do C. Penal que o pressuposto material [o pressuposto formal é a aplicação de pena de prisão não superior a 5 anos] da aplicação do instituto da suspensão da execução da pena de prisão é a formulação pelo Tribunal de um juízo de prognose favorável ao agente, no sentido de que, atenta a sua personalidade, as condições da sua vida, a sua conduta anterior e posterior ao crime e as circunstâncias deste, a simples censura do facto e a ameaça da prisão – acompanhadas ou não da imposição de deveres, regras de conduta ou regime de prova – realizarão de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição.

Quanto aos fins visados pelo instituto, ensina o Prof. Figueiredo Dias que, “A finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é clara e terminante: o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes (…). Ou, como porventura será preferível dizer, decisivo é aqui o «conteúdo mínimo» da ideia de socialização, traduzida na «prevenção da reincidência».” (Direito Penal Português As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 343).

As finalidades da pena são, como vimos, a tutela dos bens jurídicos e, na medida possível, a reinserção do agente na comunidade (art. 40º, nº 1, do C. Penal).

Fundamentam o instituto da suspensão da execução da pena de prisão, razões de prevenção, geral e especial, e não considerações relativas à culpa (como sucede aliás, com todas as operações de escolha das penas de substituição).

Os objectivos de prevenção especial, de reinserção social do agente, têm sempre como limite o conteúdo mínimo da prevenção geral de integração. Ensina o Prof. Figueiredo Dias, quanto a este aspecto e relativamente à prevenção geral que, “Ela deve surgir aqui unicamente sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização. Quer dizer: desde que impostas ou aconselhadas à luz das exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contra fáctica das expectativas comunitárias.” (ob. cit., 333).

O juízo de prognose a realizar pelo tribunal, elemento fundamental do funcionamento do instituto, parte da análise das circunstâncias do caso concreto – das condições de vida e conduta anterior e posterior do agente, conjugadas e relacionadas com a sua revelada personalidade –, operação da qual resultará como provável, ou não, que o agente sentirá a condenação como uma solene advertência, ficando a sua eventual reincidência prevenida com a simples ameaça da prisão (com ou sem imposição de deveres, regras de conduta ou regime de prova), para concluir ou não, pela viabilidade da sua socialização em liberdade.

Na formulação do juízo de prognose o tribunal deverá correr um risco prudente pois que esta é apenas uma previsão, uma conjectura e não uma certeza. Por isso, se tem dúvidas sérias sobre a capacidade do agente para interiorizar a oportunidade de ressocialização que a suspensão é, a prognose deve ser negativa (Leal Henriques e Simas Santos, C. Penal Anotado, I Vol., 2ª Ed., 444).

Vejamos.

O arguido, aqui recorrido, tinha à data dos factos 72 anos de idade, sem antecedentes criminais conhecidos.

Os factos demonstram que se trata de arguido socialmente integrado quer familiar quer socialmente, e como já anteriormente dissemos trata-se de pessoa com adequada interacção pessoal e espírito de entreajuda com o seu semelhante.

As necessidades de prevenção especial são reduzidas, exactamente porque atenta a provecta idade, não tem antecedentes criminais.

As necessidades de prevenção geral são, no entanto, prementes.

Não obstante, entendemos que o juízo de prognose é favorável ao arguido, no sentido de que atenta a sua personalidade e as condições da sua vida e a sua conduta anterior ao crime – sem antecedentes criminais - e mesmo a posterior, visto que não há notícia de outros factos ou sequer de aproximação à ofendida, a simples censura do facto e a ameaça da prisão, mormente, quando acompanhada da imposição de pagar à ofendida, no prazo de suspensão, a indemnização que lhe vier a ser arbitrada, realizarão de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição.

Por outro lado, por entendermos que a suspensão da execução da pena de prisão só alcança os seus objectivos se for imposta a obrigação de pagamento da indemnização a arbitrar entendemos que nenhuma outra pena substitutiva é adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição.

Por fim, entendemos que a pena de prisão deve ficar suspensa pelo período de 2 anos, período igual à pena imposta.

Do exposto resulta que é possível realizar um juízo de prognose favorável ao recorrido, pois perante a sua personalidade, condições de vida e, conduta posterior e anterior ao crime é muito provável que sinta uma condenação com suspensão da execução da pena, como uma solene advertência, e deste modo fique prevenida a reincidência.

Assim, a pena imposta de 2 anos de prisão ficará suspensa pelo período de 2 anos, na condição de o arguido nesse prazo proceder ao pagamento à ofendida da quantia que o tribunal irá arbitrar em sede de pedido de indemnização civil, e disso fazer prova nos autos.

3.6. Pedido de indemnização civil.

C. .., em representação da menor D..., deduziu pedido de indemnização civil contra o arguido requerendo, pela sua procedência, que seja condenado a pagar-lhe, a título de indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos, a quantia de €12.000,00 (doze mil euros) acrescida de juros de mora desde a notificação até efectivo pagamento.

Vejamos.

Decorre do disposto no artigo 71.º do Código Penal, que o pedido de indemnização civil deduzido em processo penal funda-se na prática de um crime.

A indemnização de perdas e danos emergente de um crime é regulada nos seus pressupostos e respetivo valor pelos critérios configurados na lei civil - art. 129º do Cód. Penal.

Nos termos do art. 483º do CC “ aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”.

Para haver obrigação de indemnizar, o citado artigo 483º do C.C. exige a verificação simultânea de quatro pressupostos essenciais:

- a) o facto ilícito;

- b) o nexo de imputação subjetiva;

- c) o dano;

- d) o nexo de causalidade.

O elemento primeiro da responsabilidade é o facto do agente, o qual, podendo ser uma omissão, consiste, em regra, num facto positivo que importa a violação de um dever geral de abstenção, do dever de não ingerência na esfera de ação do titular do direito absoluto, bastando, para fundamentar a responsabilidade civil, a possibilidade de controlar o ato (ou omissão), não sendo necessária uma conduta predeterminada, orientada para certo fim.

O segundo pressuposto é a ilicitude, cujo conceito o Código Civil fixa em termos precisos, descrevendo, concretamente, as duas variantes fundamentais, através das quais se pode revelar o carácter antijurídico ou ilícito de um facto do agente: a violação de um direito de outrem ou a violação da lei que protege interesses alheios.

Em terceiro lugar, exige-se um nexo de imputação do facto ao lesante – a culpa, que “pode ser definida como um comportamento reprovado por lei”. Agir com culpa significa atuar em termos de a conduta do devedor ser pessoalmente censurável ou reprovável – e o juízo de censura ou de reprovação da conduta do devedor só se pode apoiar no reconhecimento, perante as circunstâncias concretas do caso, de que o obrigado não só devia, como podia ter agido de outro modo. A culpa exprime um juízo de reprovabilidade pessoal da conduta do agente, que assenta no nexo existente entre o facto e a vontade do autor, podendo revestir duas formas distintas: o dolo e a negligência ou mera culpa, configurando-se aquele como a modalidade mais grave da culpa.

Um outro pressuposto é o dano, patrimonial ou não patrimonial, sem o qual não há obrigação de indemnizar. "Para haver obrigação de indemnizar, é condição essencial que haja dano, que o facto ilícito culposo tenha causado um prejuízo a outrem"- O dano é não só pressuposto indispensável do nascimento da obrigação de ressarcir o credor, mas também o parâmetro da indemnização.

Por último, exige-se, ainda, o necessário nexo de causalidade (adequada) entre o facto e o dano – nem todos os danos sobrevindos ao facto ilícito são incluídos na responsabilidade do agente, mas apenas os resultantes do facto, os por ele causados.

Para que um dano seja reparável pelo autor do facto, é necessário que o facto tenha atuado como condição do dano, não bastando, porém, a relação de condicionalidade concreta entre o facto e o dano, sendo ainda preciso que, em abstrato, o facto seja uma causa adequada desse dano (artigo 563.º do Código Civil).

A indemnização por danos não patrimoniais, consabidamente, reporta-se àqueles que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito, sendo o seu montante calculado segundo critérios de equidade e tendo ainda em atenção as circunstâncias enunciadas no art. 494.º do Código Civil (grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso), face ao que se preceitua no art. 496.º.

Em conformidade, os vectores a ter em conta, são a situação económica do agente a globalidade da ilicitude revelada pelo acto ou actos que infrinjam os direitos, no caso, de personalidade da vítima que passaram a carecer de tutela e as consequências de natureza não-patrimonial provocadas por essa conduta ilícita.

A conduta do arguido é culposa e violadora dos direitos de personalidade da ofendida numa das suas vertentes mais íntimas, que é a sua sexualidade.

- A ilicitude no caso reflecte-se nos três episódios provados, o primeiro em data não concretamente apurada do mês de Junho de 2016, com o arguido a puxar a camisola da arguida para cima e a apalpar-lhe os seios, que beijou, chupando-lhe os dois mamilos, e de seguida a colocar a sua mão por dentro das calças da menor e por cima das cuecas acariciou-lhe a zona vaginal; o segundo, cerca de 4 meses depois, num número indeterminado de vezes quando transportava a D...a no seu veículo, colocou as suas mãos na parte superior das coxas da menor, junto às virilhas e apalpou-lhe as mamas; o terceiro no dia 10.02.2017, dentro do seu veículo automóvel, onde mais uma vez o arguido colocou a sua mão direita sobre a perna esquerda da D..., apalpando o lado interior da sua coxa esquerda.

Acresce que a menor D..., como provado em 12º, 12ºA e 13º dos factos provados, sentiu-se nervosa, ansiosa, angustiada e envergonhada; em consequência das condutas do arguido a ofendida sofreu afectação do seu desenvolvimento pessoal; e o arguido provocou tristeza e medo à ofendida que sentiu aniquilada a sua intimidade.

Tendo em atenção os danos não patrimoniais sofridos e a verificação dos demais pressupostos da indemnização por factos ilícitos, e atendendo à comprovada situação económica desafogada do arguido, entendemos arbitrar à ofendida a título de indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos em consequência das condutas do arguido a quantia de 7.000,00€ [sete mil euros] a que acrescerão juros à taxa legal em vigor desde a notificação do PIC até pagamento.

Pelo exposto procede o recurso do MP nos termos expostos.

III- Decisão.

Pelo exposto, Acordam os juízes desta secção criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, nos seguintes termos:

- Alterar a matéria de facto dando uma nova redacção do ponto 4 dos factos provados; eliminar a al. c) dos factos não provados; aditar o ponto 12-A aos factos provados e alterar a redacção da alínea f) dos factos não provados, tudo nos termos que ficaram expostos na questão respectiva.

- Condenar o arguido B... pela prática de três crimes de abuso sexual de adolescente, p. e p. pelo artigo 173º, n.º1 do CP, nas penas parcelares de 12 meses de prisão para o primeiro crime, 10 meses para o segundo e 9 meses para o terceiro crime.

- Condenar o arguido, em cúmulo jurídico, das enunciadas penas parcelares, na pena única de 2 (dois) anos de prisão, que se suspende na sua execução por igual período de tempo, suspensão que será subordinada ao dever de o arguido, no prazo da suspensão, proceder ao pagamento da quantia a seguir fixada a título de indemnização por danos não patrimoniais sofridos pela ofendida/menor, devendo comprovar documentalmente nos autos esse mesmo pagamento.

- Julgar parcialmente procedente por provado o pedido de indemnização civil e, em consequência, condenar o arguido no pagamento da quantia de 7.000,00€ [sete mil euros] à demandante civil, acrescida dos juros vencidos e vincendos à taxa legal, desde a notificação do arguido/demandado até efectivo e integral pagamento:

- Absolvendo-se o arguido demandado do mais peticionado;

- Condenar o arguido nas custas da parte criminal, com taxa de justiça que se fixa em 6 Uc. - art. 513º, 514º do C. P. Penal e art. 8º, tabela anexa III, do Regulamento das Custas Processuais;

- Condenar demandantes e demandados, nas custas da parte civil, na proporção do respectivo decaimento – art. 527º, nºs 1 e 2 do C.PC, ex-vi art. 523º do C.P.P.

- Ordenar a recolha de amostras de ADN do arguido, para inserir nas bases de dados de perfis de ADN, em obediência ao disposto no art. 8º, nº 2, da Lei nº 5/2008, de 12/02.

Notifique.

Elaborado e revisto pela relatora – artigo 94º, n.º 2, do CP.P.

Porto, 07 de Dezembro de 2018

Maria Dolores da Silva e Sousa

Manuel Ramos Soares