01426/08.7BEPRT-A - Tribunal Central Administrativo Norte

PADARIAS …, LDA., com sede na Rua …, V. N. de Gaia, vem interpor recurso jurisdicional da Sentença proferida pelo TAF DO PORTO em 14/09/2009 , que julgou improcedente a Providência Cautelar instaurada contra o MUNICÍPIO DE V. N. DE GAIA, em que peticionava a suspensão de eficácia do acto administrativo que ordenou a cessação de utilização do estabelecimento comercial na parte respeitante à zona de fabrico e instalações destinados aos funcionários. Para tanto alegam em conclusão: Foram dados como provados dois factos, erradamente, porquanto não resultou da prova produzida em audiência a sua ocorrência. A decisão proferida viola em toda a linha o disposto no art. 120º nº 1 ali. b) do CPTA, uma vez que todos os requisitos do critério de decisão da providência conservatória instaurada, mostram-se devidamente preenchidos. O Tribunal deu como provados os seguintes dois factos: Facto nº 3 “Aquando do fabrico de pão no referido forno, o mesmo causa fumos e exala o respectivo cheiro, entrando aqueles na casa de alguns vizinhos, obrigando-os a secar a roupa dentro de casa, causando-lhes incómodos, bem assim como os métodos e as máquinas de fabrico realizam barulhos a partir das 23 horas até de madrugada, ocasionando dificuldade de descanso a alguns moradores – depoimento das testemunhas M.... e A....”; Facto nº 5 “O fabrico de pão já funcionou em tempos com recurso a forno eléctrico – depoimento das testemunhas”. Esses dois factos foram erradamente provados, porquanto para além dos depoimentos das testemunhas não terem sido gravados quando a Lei assim o impõe, Em primeiro lugar porque foi expressamente referido pelas testemunhas da contra-interessada, na parte final dos seus depoimentos, que a verdadeira intenção delas era deixar de ter o estabelecimento nesse prédio e não que ele causasse os prejuízos supra descritos. Por outro lado, se assim fosse, não se descortina porque motivo aquando da realização de uma assembleia de condóminos destinada a deliberar a pretendida confirmação que aquele espaço era idóneo para a actividade de fabrico e comércio de pão e produtos afins, quatro desses condóminos tenham votado a favor. Essa constatação resultou do depoimento das próprias testemunhas da Contra-Interessada. Por outro lado, a Recorrente não tem memória de ter sido referido em audiência que no seu estabelecimento tenha funcionado um qualquer forno eléctrico antes do forno a lenha. Tanto mais que, segundo consta da anterior decisão anulada pelo Tribunal Central Administrativo, apenas ficou fundamentado que havia a possibilidade de ali ser colocado um forno eléctrico e não que, outrora havia tal forno. Centrando agora a nossa atenção na segunda premissa de recurso, urge alegar que quanto ao “periculum in mora” estamos em crer que ficou testemunhal e documentalmente provado o fundado receio de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Recorrente visa assegurar no processo principal. Pela prova produzida desde logo resultou que a cessação da actividade do estabelecimento comercial no que respeita à zona de fabrico e de instalações dos funcionários, arrastará inevitavelmente consigo o encerramento de todo o estabelecimento comercial. Sem essa parte a Recorrente não terá espaço suficiente na “loja” para poder exercer a actividade de panificação e sem actividade de panificação de nada serve existir aquele estabelecimento, cujo quase exclusivo volume de negócio dela decorre. Com essa cessação da actividade a Recorrente incorrerá necessariamente em incumprimento contratual para com os seus clientes e terá obrigatoriamente de despedir os trabalhadores, vendo-se também, legalmente forçado a indemnizá-los. Para além desses prejuízos, o fechar de portas da zona de fabrico acarretará a inutilidade dos equipamentos adquiridos para todo o estabelecimento, com muito esforço e fruto das poupanças de uma vida, para não falar na matéria-prima comprada aos fornecedores ora elencados, que perderá o seu valor. Destarte, deste conjunto de factos, é imediatamente apreensível que a cessação da actividade naquele estabelecimento enquanto estiver pendente a acção principal causará à Recorrente prejuízos incalculáveis a curto prazo. Acresce que o Tribunal a quo ao fundamentar a ausência do “periculum in mora” no simples pressuposto que seria fácil para a Recorrente passar a ter um forno eléctrico e que não seria dispendioso passar a arrendar um outro espaço, com os custos acrescidos daí inerentes, em detrimento daquele que ocupa gratuitamente, está a fazer uma errada interpretação da génese daquele requisito. Com efeito, não se consegue descortinar a que título o colocação do forno eléctrico permitiria ultrapassar o “periculum in mora”, quando não ficou sequer provado que a entidade administrativa eventualmente aceitasse essa alteração como uma forma daquele espaço vir a ser licenciado para a actividade de fabrico de pão. Tal argumento, isolado deste outro facto essencial (a Recorrida aceitar a sua colocação), não permite de todo afastar o receio da Recorrente, porquanto nada nem ninguém lhe garantiu nem garante que caso viesse ou venha a alterar o tipo e características do forno, veria o seu pedido de licenciamento deferido. Para além disso, o argumento de que a Recorrente ao passar de um espaço que ocupa gratuitamente para um futuro arrendado, só pode funcionar a contrario do argumento invocado pelo Tribunal a quo, Dando ainda mais substância ao “periculum in mora”, em virtude de se tornar mais notório que uma qualquer mudança de instalações, para um espaço em que tivesse de efectuar o pagamento de uma renda, revestiria um esforço financeiro insuportável face ao parco rendimento que a Recorrente aufere da actividade de fabrico de pão. Por outro lado, não é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento do seu mérito. Bem pelo contrário. Conforme foi alegado pela Recorrente, a esse respeito é necessário trazer à colação o uso que pode ser dado à mencionada fracção “AG”, tal como consta do título constitutivo da propriedade horizontal aprovado. Nele é referido que a fracção “AG” se destina a “estabelecimento e lavabo com arrecadação adjacente e logradouro, no 2º piso, com entradas pelos números 1223 e 1223 – A, constituída por estabelecimento e lavabo ocupando 48 m2, arrecadação com 560m2 e logradouro com 225m2.” Ora, da análise desse título, apenas se pode considerar que o uso daquela fracção, constituída (para o que ao caso interessa) por estabelecimento e arrecadação adjacente é destinado ao exercício de uma determinada actividade, seja ela comercial ou industrial, Constituindo a arrecadação adjacente um anexo de apoio à actividade desenvolvida e a desenvolver naquele estabelecimento. A razão de ser deste entendimento vai de encontro ao disposto no regime legal de funcionamento dos estabelecimentos de restauração e bebidas, instituído pelo DL. nº 234/07 de 19.06, quando o seu art. 2º nº 4 prevê a possibilidade de um estabelecimento deste tipo dispor de instalações destinadas ao fabrico próprio de pastelaria e panificação. Por outro lado, o uso daquela fracção só foi fornecido pela propriedade horizontal e nesta não é mencionado “armazém”, mas sim e somente “arrecadação adjacente”. Assim sendo, a Recorrida ao apelar à definição de armazém está a ir mais além do que o próprio título, emprestando-lhe uma interpretação abusiva e errada. Acresce ainda que desse título constitutivo não se pode inferir que, mesmo se considerando por mera hipótese académica que aquela arrecadação se destina ao armazenamento, não possa também ser exercido o fabrico próprio de panificação. Isto porque, jamais existiu qualquer licença de utilização para aquele espaço que permitisse, agora, chegar à conclusão que foi dado um diferente uso. De resto foram as próprias testemunhas da autarquia que o disseram à viva voz em sede de audiência. Ora, se falta essa premissa inicial, não pode, por adivinhação chegar-se à premissa secundária de que o uso foi alterado, como pretende a autarquia fazer crer. Nessa senda, ao facto nº 9 dado como provado, onde se diz que “A fracção «AG» não detém licença de utilização para funcionamento de estabelecimento industrial”, também deveria dizer-se que não tem para esse uso nem para qualquer outro porque jamais foi emitida uma qualquer LICENÇA DE UTILIZAÇÃO para aquele espaço por parte da autarquia. Para além disso, jamais foi dado um diferente uso a essa fracção. Desde o começo da ocupação daquela fracção, que coincidiu com a compra da mesma por parte do proprietário M..., foi sempre exercida a actividade de fabrico próprio de panificação. Por conseguinte, não é possível à Recorrida nem ao Tribunal considerar que naquela fracção está a ser dado um uso diferente em virtude de faltar a licença de utilização, único título válido para esse fim. Deste modo, não concorda a Recorrente com o Tribunal a quo, quando este refere não se verificar a aparência do direito. Ora, se legalmente o uso é conferido pela licença de utilização e esta não existe no caso vertente, julga-se por demais manifesto que todos os silogismos realizados pela autarquia estão feridos de morte, ao partirem de um pressuposto que não existe, daí o fundamento para ter sido peticionada a suspensão de um acto ferido de anulabilidade, Por último, convém referir que a Recorrente e a Recorrida demonstraram ser do tipo 4, antiga Classe D, a indústria que se exerce naquele local. O que foi vivamente demonstrado ser possível na senda do supra alegado, por virtude de não existir qualquer licença de utilização que defina que uso é ali possível exercer.” Termina pedindo a revogação da sentença recorrida. O Município requerido apresentou contra-alegações e, pugnando pela improcedência do recurso, formulou as seguintes conclusões: “1 - A douta sentença recorrida que julgou improcedente a providência cautelar pela não verificação do requisito do periculum in mora constante da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do C.P.T.A, não merece qualquer reparo, encontra-se devidamente fundamentada e fez correcta interpretação da lei aos factos, não violando os normativos legais invocados pela recorrente, pelo que deve ser mantida. 2 – Não é verdade que os factos 3 e 5 não tenham sido provados, os mesmos constam da matéria de facto assente e bem, uma vez que as testemunhas indicadas pela contra-interessada foram explícitas dizendo que não podiam colocar a roupa a secar nas varandas, tendo de a secar dentro de casa, e disseram inclusive que nem podiam abrir as janelas por causa dos fumos. 3 - Não é correcta a conclusão 5ª das alegações de recurso pois o que as testemunhas disseram é que efectivamente não queriam o estabelecimento no local porque lhes causava aqueles incómodos, de onde se infere que nada têm a obstar à manutenção do estabelecimento se ele deixar de os perturbar, tanto no sossego como nos fumos. 4 – É irrelevante o alegado na conclusão 6ª das, aliás, doutas alegações, que não contradiz os factos dados como assentes quanto ao prejuízo para os condóminos decorrente do funcionamento do estabelecimento, pois que nem sequer se sabe se na referida acta os condóminos que votaram a favor são proprietários de fracções de habitação ou comércio e, no caso de habitação, se habitam permanentemente as fracções, ou não. Isto porque o incómodo provocado pelo estabelecimento tem uma amplitude diferente consoante se esteja perante um “tipo” de condóminos ou outro. 5 - Alega ainda a recorrente não ter memória de na inquirição ter sido referido que no seu estabelecimento tenha funcionado um forno eléctrico antes do forno a lenha, todavia tal foi referido e não só o Mmº Juiz se lembra como também o Recorrido. 6 - Se a recorrente pretendia a gravação dos depoimentos deveria…requerido em tempo, pelo que improcedem as conclusões 1ª a 8ª das alegações de recurso. 7 - Ao contrário do alegado não ficou testemunhal nem documentalmente provado o requisito do “periculum in mora”, desde logo não ficou demonstrado que a cessação de utilização do estabelecimento comercial na parte respeitante à zona de fabrico e instalações destinadas aos funcionários arrastasse consigo o encerramento de todo o estabelecimento comercial. 8 - Bem pelo contrário, o que ficou demonstrado é que se fabricasse noutro local ou adquirisse o pão noutro local o estabelecimento comercial poderia continuar a funcionar, não teria necessariamente que fechar e incorrer em incumprimento contratual para com os seus clientes, bem como não teria que despedir os trabalhadores nem inutilizar os equipamentos adquiridos. 9 - E, como bem refere a douta sentença, a recorrente tem alternativas para poder continuar a actividade de fabrico evitando o alegado periculum in mora, nomeadamente substituindo o forno por um eléctrico e ou exercendo a actividade noutro local onde a mesma seja licenciável e não cause incómodos. 10 - Do processo administrativo e da prova efectuada não resulta que a recorrente tenha submetido á apreciação da entidade licenciadora a possibilidade de utilizar forno eléctrico e, como tal, a entidade licenciadora não se podia pronunciar e muito menos garantir o que quer que seja quando o impulso para a legalização do estabelecimento deve ser da recorrente. 11 – O exercício de uma actividade que exige condições específicas de funcionamento e que não se encontra licenciada não pode justificar a manutenção do seu funcionamento em local não licenciado para o efeito apenas para a recorrente reduzir os seus custos de produção. 12 - Nos autos não ficou demonstrado que o local fosse arrendado nem tão pouco ficou demonstrado que estava lá por mera tolerância do proprietário, apenas ficou demonstrado que a recorrente não era a proprietária do estabelecimento. 13 - O fundamento mantém-se intacto e sustentável porque independentemente de ser arrendado ou não o que releva para a necessidade de demonstração (que incumbia à requerente e não foi feita) de que não tinha possibilidades de exercer noutro local a actividade de fabrico é o facto do local onde exerce actualmente não lhe pertencer. Portanto, não lhe pertencendo, sempre poderá passar a exercer a actividade noutro local com as condições necessárias. 14 – O exercício de uma actividade industrial como de um estabelecimento de restauração e bebidas depende de licenciamento específico para a actividade que vai ser exercida, não bastando a indicação genérica da propriedade horizontal para estabelecimento. 15 - Tanto mais que, ao contrário do alegado, a propriedade horizontal apenas refere que a fracção é para estabelecimento, não concretizando que tipo de estabelecimento. Ora, nas actividades que exigem licenciamento específico a propriedade horizontal deve expressamente concretizar esse destino. 16 - É uma alegação sem sentido a de que a recorrida faz uma interpretação abusiva e errada do uso constante do título da propriedade horizontal por nela constar arrecadação e não armazém. 17 - Por um lado, porque no acto suspendendo a referência a armazém não tem a ver com o uso descrito no título da propriedade horizontal mas com o licenciamento da construção, por outro lado, porque armazém é uma casa de arrecadação e arrecadação um sítio onde se depositam coisas, ou seja, se não são sinónimos têm exactamente a mesma função. 18- Sendo certo, como já se referiu, que as actividades que se podem exercer num determinado local têm de estar expressamente previstas no título. 19 - E pasme-se quando a recorrente se socorre do facto do espaço não ter qualquer licença de utilização para fundamentar o seu direito a ocupar e usar esse espaço como bem entender e a nele permanecer com uma actividade ilegal. 20 - Não é o facto da actividade ser exercida ilegalmente no local, seja há muito ou pouco tempo, que a legaliza e faz adquirir qualquer direito a esse exercício. 21 - O uso diferente que a recorrente faz do local não tem a ver com qualquer outra licença de utilização ou com o título constitutivo da propriedade horizontal mas com o projecto de construção. 22 - A falta de “qualquer” licença de utilização para o local é imputável á requerente que até à data, muito embora utilize o local, não a conseguiu obter por não reunir as condições necessárias. 23 - Por último, refira-se que a recorrente não demonstrou que a indústria que exerce é do tipo 4 porque como foi claramente explicado por uma das testemunhas da recorrida a indústria de tipo 4 não corresponde exactamente à antiga classe D porque existem outros requisitos a verificar que não existiam aquando da classificação em classe D. 24 - Pelo que bem decidiu a douta sentença ao negar provimento à presente providência por não se encontrar demonstrado o requisito do periculum in mora nem a aparência do direito por parte da requerente, pelo que deve ser mantida, por válida e legal.” O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado para o efeito, não emitiu parecer. FACTOS FIXADOS EM 1ª INSTÂNCIA (e com relevância para os autos): A Requerente detém um estabelecimento comercial de venda de pão e bebidas sito na Rua …, assim descrito no título constitutivo da propriedade horizontal: «Estabelecimento e lavabo com arrecadação adjacente e logradouro, no 2.º piso, com entradas pelos números 1223 e 1223A, constituída por estabelecimento e lavabo ocupando 48 M2, arrecadação com 560 M2 e logradouro com 225 M2. Representa 102,7 ‰ do total.» - fls. 34 dos autos. Nas traseiras do mencionado estabelecimento a Requerente efectua o fabrico de pão com recurso a forno a lenha – depoimento das testemunhas. Aquando do fabrico de pão no referido forno, o mesmo causa fumos e exala o respectivo cheiro, entrando aqueles nas casas de alguns vizinhos, obrigando-os a secar a roupa dentro de casa, causando-lhes incómodos, bem assim como os métodos e as máquinas de fabrico realizam barulhos a partir das 23 horas até de madrugada, ocasionando dificuldade de descanso a alguns moradores – depoimentos das testemunhas M… e A…. A chaminé de tiragem de fumo do forno a lenha encontra-se nas traseiras do prédio até à altura do 1.º andar – depoimentos testemunhais e PA. O fabrico de pão já funcionou em tempos com recurso a forno eléctrico – depoimentos testemunhais. A Requerente fornece pão a um infantário, ao café do «O....» e ao restaurante «A....» - depoimento de J…. No estabelecimento da Requerente trabalham quatro pessoas, sendo uma delas a sócia-gerente – depoimento de J…. Na zona geográfica onde se situa o estabelecimento da Requerida o PDM de Vila Nova de Gaia apenas permite a instalação de estabelecimentos industriais de tipo 4 – depoimento da testemunha M… – engenheira da Requerida. A fracção «AG» não detém licença de utilização para funcionamento de estabelecimento industrial. A Requerente foi notificada, mediante ofício datado de 03/04/2008, para cessar a utilização do estabelecimento comercial na parte respeitante à zona de fabrico, nos seguintes termos: «A Comunico que, por despacho do Senhor Vereador António Guedes Barbosa de 03 de Abril de 2008, proferido ao abrigo da subdelegação de competências atribuída por despacho do Senhor Presidente da Câmara de 28 de Outubro de 2005, com competência conferida pela Câmara na Reunião Extraordinária realizada na mesma data, ficou determinado notificá-la do indeferimento do pedido de prorrogação do prazo apresentado. Mais se comunica que, foi ordenada a remoção da conduta de exaustão ilegalmente instalada na cobertura do edifício destinado a armazém onde se encontra localizada a zona de fabrico, a demolição da pequena dependência construída sem licença administrativa no prolongamento do armazém, bem como, a cessação de utilização do estabelecimento comercial na parte que respeita à zona de fabrico e instalações destinadas aos funcionários, por se encontrar em desconformidade com o uso anteriormente licenciado para armazém, em cumprimento do disposto no n.º 1 do art. 106.º e no artigo 109.º do D.L. 555/99, de 16 de Dezembro, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 60/2007 , de 4 de Setembro, no prazo de 20 dias, tendo as alegações apresentadas sob o requerimento n.º 565/08, de 04/03/2008 merecido a seguinte apreciação: "Analisados os argumentos apresentados pela infractora, em sede de audição de interessados, conclui-se que não constituem qualquer fundamento quer de facto quer de direito, que justifique outra posição que não seja a decisão de se ordenar a remoção da conduta de exaustão ilegalmente instalada na cobertura do edifício destinado a armazém onde se encontra localizada a zona de fabrico, a demolição da pequena dependência construída sem licença administrativa no prolongamento do armazém, bem como, a cessação de utilização do estabelecimento comercial na parte que respeita á zona de fabrico e instalações destinadas aos funcionários, por se encontrar em desconformidade com o uso anteriormente licenciado para armazém, uma vez que não são apresentados novos elementos que justifiquem uma alteração da decisão. Além de que, os mesmos têm vindo a ser apreciados ao longo de toda a tramitação processual, no âmbito do processo n.º 513/02, No âmbito do referido processo de licenciamento, foi a infractora notificada, pelo oficio n.º 200259627, de 02/10/2002, do deferimento do projecta de arquitectura proferido por despacho do Senhor Vereador Prof. Doutor Joaquim Poças Martins, datado de 23/09/2002 ficando, no entanto, o licenciamento condicionado à satisfação das questões elencadas no mesmo ofício. No aditamento apresentado sob o requerimento registado sob o n.º 6943/03, datado de 24/04/2003, como resposta ao ofício supra, não foi dada satisfação à totalidade das questões formuladas nas condicionantes de deferimento do projecto. Nessa medida, foi a infractora notificada, através do ofício n.º 9908/04, de 11/05/2004, da necessidade de apresentar, no prazo de 90 dias, os elementos em falta sob pena de indeferimento da pretensão com base na alínea a) do n.º 1 do artigo 24° do DL 555/99 , de 16 de Dezembro, com as alterações introduzidas pelo DL 177/01, de 4 de Junho. Até à presente data, a infractora não deu cumprimento à totalidade dos elementos enunciados nas condicionantes de deferimento do projecto de arquitectura, Pelo que, por despacho de 19/09/2007 proferido pelo Senhor Vereador António Guedes Barbosa foi determinado a rejeição do pedido, por falta de legitimidade, nos termos do disposto no artigo 83° do Código de Procedimento Administrativo e o consequente arquivamento do processo. Face a todo o processado cumpre informar o seguinte: A conduta de exaustão não constitui um elemento aprovado no âmbito do processo de licenciamento supra referido, uma vez que o projecto de arquitectura apresentado foi deferido, mas condicionado à satisfação de determinados elementos, os quais não foram totalmente cumpridos. Sempre que a operação urbanística envolver uma alteração de uso diverso do fim a que é destinado o edifício ou a fracção (fracção licenciada para armazém onde se encontra localizada a zona de fabrico do estabelecimento comercial), é necessário a anuência da totalidade dos condóminos do edifício, na autorização de alteração de uso para serviços e indústria," Comunica-se ainda que, caso pretenda voluntariamente proceder à remoção voluntária da conduta e à demolição da construção, bem como à consequente cessação de utilização da fracção em causa, deverá dirigir-se aos serviços de Fiscalização Urbanística da GAIURB, EM, a fim dos trabalhos serem acompanhados pelo respectivo fiscal. Adverte-se ainda que, findo o prazo para a remoção/demolição/cessação voluntárias, sem que as mesmas se tenham verificado, será dado, inicio aos procedimentos tendentes à remoção/demolição/cessação coercivas, com posse administrativa da fracção em questão nos termos do disposto nos artigos 106.º, 107.º e 109.º do D.L 555/99, de 16 de Dezembro, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 60/07, de 4 de Setembro.». A Requerente deduziu a presente providência cautelar em 28/10/2008, após decisão de absolvição da instância proferida em idêntica providência (processo n.º 1250/08.7BEPRT ) intentada contra a empresa municipal GAIURB, por esta ter sido considerada parte ilegítima passiva e não ter sido admitida a modificação subjectiva da instância dado tratar-se de uma providência cautelar. Em 30/06/2008, foi interposta Acção Administrativa Especial contra a empresa municipal GAIURB (processo n.º 1426/08.7BEPRT ) tendo em vista a impugnação do acto aqui suspendendo, na qual ainda não foi proferido Despacho Saneador – vide fls. 3 dos autos principais. -Acrescentam-se os seguintes factos à Matéria de Facto: 13_ Dá-se aqui por rep. o doc. nº 4 junto a fls 56 e segs donde resulta que a Recorrente é uma empresa comercial que se dedica ao fabrico e comércio de pão e produtos afins, exercendo assim essa actividade comercial naquele local sem qualquer interrupção ou hiato, desde a sua constituição em 09.10.1991, ou seja há 17 anos. 14_ Dá-se aqui por rep. o conteúdo do documento nº 5. 15_ Dá-se aqui por rep. a Declaração de IRC respeitante ao ano de 2006 – Doc. nº 6 junto aos autos. QUESTÕES QUE IMPORTA CONHECER Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º , n.º 2, 664.º , 684.º , n.ºs 3 e 4 e 685.º A todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA. Mas, sem esquecer o disposto no artº 149º do CPTA nos termos do qual ainda que o tribunal de recurso declare nula a sentença decide do objecto da causa de facto e de direito. As questões que aqui importa conhecer são as seguintes: _Erro sobre a Matéria de Facto; _Violação do art. 120º al.b) CPTA; O DIREITO ERRO MATÉRIA DE FACTO Alega a recorrente que foram dados como provados dois factos, erradamente, porquanto não resultou da prova produzida em audiência a sua ocorrência, ou seja: Facto nº 3 “Aquando do fabrico de pão no referido forno, o mesmo causa fumos e exala o respectivo cheiro, entrando aqueles na casa de alguns vizinhos, obrigando-os a secar a roupa dentro de casa, causando-lhes incómodos, bem assim como os métodos e as máquinas de fabrico realizam barulhos a partir das 23 horas até de madrugada, ocasionando dificuldade de descanso a alguns moradores – depoimento das testemunhas M... e A...”; Facto nº 5 “O fabrico de pão já funcionou em tempos com recurso a forno eléctrico – depoimento das testemunhas”. Por um lado refere que os depoimentos das testemunhas não forma gravados quando a Lei assim o impõe e por outro que foi expressamente referido pelas testemunhas da contra-interessada, na parte final dos seus depoimentos, que a verdadeira intenção delas era deixar de ter o estabelecimento nesse prédio e não que ele causasse os prejuízos supra descritos. Alega também a inidoneidade das testemunhas por serem condóminos que apenas querem retirar do estabelecimento dali para fora e não por haver prejuízos para aqueles. (até porque houve 4 condóminos que aceitaram a actividade em causa). Quid juris? Em primeiro lugar vejamos se o depoimento das testemunhas tinha que ser gravado. Tal como resulta do art. 118º do CPTA relativo aos processos cautelares: “4- As testemunhas oferecidas são apresentadas pelas partes no dia e no local designados para a inquirição não havendo adiamento por falta das testemunhas ou dos mandatários”. Ema notação a este preceito diz Mário Aroso de Almeida “ Nada dizendo o CPTA em sentido contrário, afigura-se que, por aplicação do art.1º , vale para a produção de prova o disposto no artigo 304º do CPC , por remissão do artigo 384º , nº3, do mesmo Código….” Por sua vez, nos termos deste art. 304º nº3 do CPC “Quando sejam prestados no tribunal da causa, os depoimentos produzidos em incidentes que não devam ser instruídos e julgados conjuntamente com a matéria daquela são gravados se, comportando a decisão a proferir no incidente recurso ordinário, alguma das partes tiver requerido a gravação.” Apenas devendo ocorrer gravação se a mesma tivesse sido requerido nos autos, o que não resulta dos mesmos nem o recorrente invoca, não tinha que ter sido gravada a prova efectuada, ou seja, os depoimentos produzidos. Sendo assim, não pode este tribunal sindicar a bondade da matéria de facto que o recorrente pretende não ter sido provada nem pôr em causa a que o foi por não resultar dos referidos depoimentos. Está, pois, este tribunal impossibilitado de aferir da bondade da fixação da matéria de facto. VIOLAÇÃO DO ART. 120º AL. B) DO CPTA Alega a recorrente que a decisão proferida viola o disposto no art. 120º nº 1 al. b) do CPTA, uma vez que todos os requisitos aí previstos se encontram preenchidos. Quanto ao requisito do “periculum in mora” o mesmo traduz-se nas palavras do legislador no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal ”. Ora, é certo que o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida cabe ao requerente (cfr. arts. 114º CPTA e 264º , n.º 1 do CPC ), bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos, não podendo o tribunal substituir-se-lhe, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo (cfr. art. 664º , 2ª parte do CPC ). Tal ónus só não será actuante perante os factos notórios ou de conhecimento geral como resulta do art. 514º do CPC . Face a estes considerandos de enquadramento necessários importa, agora, reverter ao caso concreto e entrar na sua análise. Quanto ao “periculum in mora” alega a recorrente que ficou testemunhal e documentalmente provado o fundado receio de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Recorrente visa assegurar no processo principal. Com efeito, pelo documento nº 4, provou-se que a Recorrente é uma empresa comercial que se dedica ao fabrico e comércio de pão e produtos afins, exercendo assim essa actividade comercial naquele local sem qualquer interrupção ou hiato, desde a sua constituição em 09.10.1991, ou seja há 17 anos. Provou-se pelo documento nº 5 que a Recorrente é uma empresa marcadamente de índole familiar e artesanal, nela trabalhando apenas quatro pessoas, uma das quais gerente e outro familiar. Com essa pequena empresa, a gerente aufere o único rendimento com o qual sustenta o agregado familiar, trabalhando dia e noite para obter um parco rendimento, cfr. é dado ver pela Declaração de IRC respeitante ao ano de 2006 – Doc. nº 6 junto aos autos. E que resulta provado dos autos que a cessação da actividade do estabelecimento comercial no que respeita à zona de fabrico e de instalações dos funcionários, arrastará inevitavelmente consigo o encerramento de todo o estabelecimento comercial já que sem poder exercer a actividade de panificação e sem actividade de panificação de nada serve existir aquele estabelecimento, cujo quase exclusivo volume de negócio dela decorre. Extrai-se da sentença recorrida: “ (…).Desta forma, cumpre verificar se ocorre periculum in mora e, caso assim seja, se se detecta fumus boni iuris, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, uma vez que está em causa uma providência conservatória, ou seja, que pretende manter a situação existente. Para que ocorra o designado periculum in mora, mostra-se mesmo necessário que a situação em apreço não possa nunca ser salvaguardada sem o decretamento favorável da providência. Ora, na situação da Requerente nada impede que possa continuar o fabrico de pão com a utilização de forno eléctrico, conforme, aliás, já sucedeu outrora (momento no qual não eram produzidos fumos e incómodos para os vizinhos). Por outro lado, mesmo que a Requerente utilize a parte da fracção em causa por mera tolerância do proprietário, essa situação não pode ser factor condicionante para efectuar o fabrico do pão noutro local, mesmo que arrendado, porquanto se trata de uma actividade económica, que não pode fundamentar o seu funcionamento com a graciosidade ou o empréstimo de instalações, sob pena de se estarem a transgredir as mais elementares regras de mercado, entre outras. Desta forma, a Requerente pode fabricar o pão noutro local e continuar a vendê-lo no seu estabelecimento, bem como o fornecer aos clientes institucionais, pelo que não se considera existir uma situação de periculum in mora. Quid juris? Apenas podemos aferir no caso sub judice da existência de periculum in mora atendendo à matéria de facto fixada. Ora, não resulta dos autos que a cessação da actividade do estabelecimento comercial no que respeita à zona de fabrico e de instalações dos funcionários, arrastará inevitavelmente consigo o encerramento de todo o estabelecimento comercial e que, sem essa parte a Recorrente não terá espaço suficiente na “loja” para poder exercer a actividade de panificação e que sem actividade de panificação de nada serve existir aquele estabelecimento, cujo quase exclusivo volume de negócio dela decorre. Também não podemos dizer como a sentença recorrida que deixa de existir “ periculum in mora” por ser fácil para a Recorrente passar a ter um forno eléctrico e que não seria dispendioso passar a arrendar um outro espaço, com os custos acrescidos daí inerentes, em detrimento daquele que ocupa gratuitamente, por tal não resultar provado nestes termos dos autos. Por outro lado, a nosso ver, a cessação de uma actividade do tipo da aqui em causa que vem sendo exercida há 17 anos terá necessariamente repercussões na clientela, o que basta para causar prejuízos de difícil reparação. É, pois, notório que a cessação da actividade de panificação com fornecimento a infantário e restaurante naquele estabelecimento enquanto estiver pendente a acção principal causará à Recorrente prejuízos de difícil reparação já que necessariamente que os clientes terão que resolver as suas necessidades de outra forma por não resultar provado nos autos que a recorrente poderia resolver a situação de outra forma nomeadamente como diz a sentença recorrida com o recurso a forno eléctrico ou com o arrendamento de outro espaço. Pelo que, a nosso ver, ocorre periculum in mora. Vejamos agora se ocorre o fumus boni iuris. Alega a Recorrente, que é necessário trazer à colação o uso que pode ser dado à mencionada fracção “AG”, tal como consta do título constitutivo da propriedade horizontal aprovado. Nele é referido que a fracção “AG” se destina a “ estabelecimento e lavabo com arrecadação adjacente e logradouro, no 2º piso, com entradas pelos números 1223 e 1223 – A, constituída por estabelecimento e lavabo ocupando 48 m2, arrecadação com 560m2 e logradouro com 225m2. ” E que, da análise desse título, apenas se pode considerar que o uso daquela fracção, constituída (para o que ao caso interessa) por estabelecimento e arrecadação adjacente é destinado ao exercício de uma determinada actividade, seja ela comercial ou industrial, constituindo a arrecadação adjacente um anexo de apoio à actividade desenvolvida e a desenvolver naquele estabelecimento. A razão de ser deste entendimento vai de encontro ao disposto no regime legal de funcionamento dos estabelecimentos de restauração e bebidas, instituído pelo DL. nº 234/07 de 19.06, quando o seu art. 2º nº 4 prevê a possibilidade de um estabelecimento deste tipo dispor de instalações destinadas ao fabrico próprio de pastelaria e panificação. Por outro lado, o uso daquela fracção só foi fornecido pela propriedade horizontal e nesta não é mencionado “armazém”, mas sim e somente “arrecadação adjacente”. Assim sendo, a Recorrida ao apelar à definição de armazém está a ir mais além do que o próprio título, emprestando-lhe uma interpretação abusiva e errada. Acresce ainda que desse título constitutivo não se pode inferir que, mesmo se considerando por mera hipótese académica que aquela arrecadação se destina ao armazenamento, não possa também ser exercido o fabrico próprio de panificação. Isto porque, jamais existiu qualquer licença de utilização para aquele espaço que permitisse, agora, chegar à conclusão que foi dado um diferente uso. Ora, se falta essa premissa inicial, não pode, por adivinhação chegar-se à premissa secundária de que o uso foi alterado, como pretende a autarquia fazer crer. Nessa senda, ao facto nº 9 dado como provado, onde se diz que “ A fracção «AG» não detém licença de utilização para funcionamento de estabelecimento industrial ”, também deveria dizer-se que não tem para esse uso nem para qualquer outro porque jamais foi emitida uma qualquer LICENÇA DE UTILIZAÇÃO para aquele espaço por parte da autarquia. Para além disso, jamais foi dado um diferente uso a essa fracção já que desde o começo da ocupação daquela fracção, que coincidiu com a compra da, não só a Recorrente exerce essa actividade comercial naquela fracção sem qualquer interrupção ou hiato, desde a sua constituição em 09.10.1991, ou seja há 17 anos, como o faz com expressa autorização do proprietário e conhecimento da Recorrida, sem que tenha realizado qualquer desvio ao uso inicial que lhe foi dado por aquele proprietário. Conclui que não é possível à Recorrida nem ao Tribunal considerar que naquela fracção está a ser dado um uso diferente em virtude de faltar a licença de utilização, único título válido para esse fim. A este propósito extrai-se da sentença recorrida: “ Ainda que se possa ter entendimento diferente sobre a existência de periculum in mora, sempre se dirá que a Requerente teria de ter a aparência do direito pelo seu lado. Para isso teria de demonstrar minimamente que o acto padecia de alguma ilegalidade, sendo que não se vislumbra necessidade de audição do proprietário, nem falta de fundamentação. Assim, no que concerne à alegação de que o proprietário da fracção deveria ter sido notificado, compete referir que, não tendo o mesmo qualquer interesse jurídico na situação em causa, não tinha de ser parte no procedimento. Isto porque, não sendo a fracção arrendada, o mesmo não tem qualquer direito ou sequer expectativa juridicamente tutelada sobre a utilização ou cessação de utilização do local, uma vez que, sendo a fracção utilizada por mera tolerância do proprietário não se vislumbra onde esteja o interesse do mesmo, tanto mais que não está em causa o direito de propriedade, nem está o mesmo a usar, fruir e dispor de uma coisa que lhe pertence, mas antes a permitir que outrem o faça no exclusivo interesse do utilizador. Relativamente à invocada falta de fundamentação, basta ler o acto acima transcrito para se perceber qual o sentido, alcance e conteúdo do mesmo. Assim, o acto em apreço refere claramente o que a Requerida deve fazer, sendo perceptível designadamente quando ordena a cessação de exercício de actividade de fabrico, muito bem sabendo a Requerida onde realiza o fabrico e de que forma, pelo que o acto não carece de fundamentação. Relativamente à possibilidade de funcionamento das instalações como estabelecimento industrial, afigura-se tal situação como deveras difícil, uma vez que não permitindo o título constitutivo da propriedade horizontal a actividade industrial, nem permitindo o PDM de Vila Nova de Gaia no local o funcionamento de estabelecimento industrial de tipo 3 (apenas permite de tipo 4), e, não logrando a Requerente demonstrar que a actividade industrial exercida corresponde ao tipo 4, a mesma nunca terá a aparência do bom direito pelo seu lado. Razão, igualmente, pela qual a providencia não pode ser decretada. Por sua vez, atendo ao exalar de fumos, ocorre situação de interesse público como a saúde pública para os moradores do prédio que confinam com as instalações onde é efectuado o fabrico de pão ou outros.” Relativamente ao preenchimento do critério do fumus boni iuris, a lei apenas exige que “não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular … ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito ”. Ou seja, “a lei basta-se com um juízo negativo de não-improbabilidade” (Vieira de Andrade, ob. cit., pág. 300). Assim, para que o tribunal possa dar como verificado este requisito necessário se torna, desde logo, que inexistam circunstâncias que impeçam o conhecimento de mérito do pedido formulado ou a formular no processo principal, por se verificar, por exemplo, a irrecorribilidade do acto ou a intempestividade da sua impugnação. Não nos parece que no caso sub judice não ocorra a aparência do direito não se impondo para tal que se entre no objecto do recurso sob pena de se entrar no objecto da acção principal, o que não nos compete neste momento. Cumpre, pois, aferir da ponderação de interesses a que alude o art. 120º nº2 do CPTA O juiz, em providências cautelares, fora da situação excepcional prevista no art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA, mesmo verificados os respectivos requisitos ou pressupostos deve recusar a concessão da providência cautelar quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende obviar ou evitar com a providência. Tal superioridade, nas palavras do Prof. J. C. Vieira de Andrade “(...) há-de estabelecer-se tendo em consideração a possibilidade de evitar ou atenuar os prejuízos causados pela concessão através de contra-providências (...) artigo 120º, n.º 2, in fine (...) ”(vide ob. cit., pág. 302), sendo que na ponderação a efectuar-se ela deve ser feita entre prejuízos ou danos e não entre os interesses em presença. Não há, pois, prevalência do interesse público face aos demais interesses em conflito, tanto mais que, como é defendido por este Professor “(...) não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados. (...) o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar.” (vide ob. cit., pág. 303). A este propósito diz-se no Ac. deste TCAN 1153/08 de 18/12/08 : “ (…) Por último resta apenas referir que, a ponderação de interesses a que se refere o art. 120º, n.º 2 do CPTA [Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores aqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências], no caso concreto, passaria pela demonstração do prejuízo decorrente para o interesse público nos termos dos referidos arts. 22º a 24º da Lei n. 37/2006, o que efectivamente não aconteceu, pelo que, prevalecer os interesses que a recorrente pretende fazer valer em juízo.” Ora, resultando provado nos autos que aquando do fabrico de pão no referido forno, o mesmo causa fumos e exala o respectivo cheiro, entrando aqueles nas casas de alguns vizinhos, obrigando-os a secar a roupa dentro de casa, causando-lhes incómodos, bem assim como os métodos e as máquinas de fabrico realizam barulhos a partir das 23 horas até de madrugada, ocasionando dificuldade de descanso a alguns moradores e ainda que a fracção «AG» não detém licença de utilização para funcionamento de estabelecimento industrial há um interesse público a proteger que não o meramente económico, que prevalece, a nosso ver, sobre o interesse da aqui recorrente, nomeadamente a perda de clientela. Pelo que não se justifica a suspensão de execução do presente acto. Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em negar provimento ao recurso. Custas pela recorrente. R. e N. Porto, 21/1/2010 Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela Ass. José Augusto Araújo Veloso Ass. Antero Pires Salvador