0988/18.5BELSB - Supremo Tribunal Administrativo

I- É válida a importação para o procedimento disciplinar – onde são admissíveis todas as provas não proibidas por lei - de prova produzida no processo criminal em que esteja em causa a averiguação dos mesmos factos (por natureza, os de maior gravidade), pois é esse o entendimento mais conforme à prossecução do interesse público a que a Administração Pública está constitucionalmente vinculada em qualquer das suas atividades, sendo a própria lei processual penal que outorga, expressamente para fins de “instrução de processo disciplinar de natureza púbica”, o uso do material probatório colhido em processo crime, ainda que em segredo de justiça (art. 86º nº 11 do CPP).

II- Tal não infringe os direitos de audiência e defesa garantidos constitucionalmente ao arguido em procedimento sancionatório disciplinar (nos termos do nº 10 do art. 32º da CRP), desde que tal prova, como qualquer outra produzida ou recolhida no procedimento disciplinar, fique sujeita, designadamente na fase da defesa, ao necessário contraditório, podendo o arguido apresentar provas e requerer diligências probatórias tendentes a infirmar toda a prova que tenha sustentado a acusação.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

1. A “ORDEM DOS MÉDICOS”, Ré demandada na presente ação administrativa de impugnação de ato punitivo disciplinar, interpôs o presente recurso de revista do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte (TCAN), de 23/6/2022 (cfr. fls. 302 e segs. SITAF), que concedeu provimento ao recurso de apelação que o Autor, AA interpusera da sentença absolutória do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (TAF/Porto), de 23/5/2021 (cfr. fls. 164 e segs. SITAF), e que, revogando esta sentença, julgou a ação procedente e anulou o ato impugnado (de punição do Autor na sanção disciplinar de suspensão por 6 meses).

2. A Recorrente/Ré “O.M.” concluiu do seguinte modo as suas alegações do presente recurso de revista (cfr. fls. 330 e segs. SITAF):

«A) Vem o presente recurso interposto do Acórdão proferido pelo TCA Norte nos presentes autos, o qual julgou procedente o recurso apresentado pelo aqui Recorrido, revogando a decisão proferida pelo TAF do Porto e, por consequência, julgando a ação totalmente procedente e anulando o ato administrativo impugnado;

B) Para esse efeito, conclui o TCA Norte que: “1. É pacífico o entendimento de que o procedimento disciplinar é independente do procedimento criminal instaurado pelos mesmos factos. O faz todo o sentido, dado que a natureza e finalidade de um procedimento e outro são completamente distintas. Assim como a natureza e finalidade das sanções penais e disciplinares. 2. Face ao expressamente disposto nos artigos 3º e 25º do Estatuto da Ordem dos Médicos, aprovado pela Lei 117/2015, de 31.08 (segunda alteração) dúvidas não subsistem de que a investigação criminal não substitui a investigação disciplinar, sendo diversos os respetivos formalismos, pressupostos e entidades competentes para as dirigirem. 3. Não tendo havido no caso concreto o apuramento dos factos em processo disciplinar próprio, designadamente a audição pessoal da denunciante nem do denunciado, mas apenas a junção cópias de documentos que integravam o processo-crime, o relatório de perícia de natureza sexual, o relatório de perícia biológica, o relatório de perícia de avaliação psicológica, as declarações da denunciante e do arguido, verifica-se a falta de atos essenciais de instrução. 4. Não tendo sido a denunciante pessoalmente ouvida pelo instrutor no processo disciplinar, faltou um elemento essencial para aquilatar, pela imediação da prova, da veracidade da denúncia e sobretudo para o confronto entre a versão da denunciante e do arguido. 5. Mesmo a aceitar-se que constitui infração disciplinar um médico ter relações sexuais com uma paciente, não é a mesma coisa a relação ter tido lugar por assédio do médico (versão da denunciante) ou ter havido assédio da paciente (versão do arguido). Seria claramente desproporcional aplicar em qualquer dos casos o mesmo tipo de sanção e, pior, exatamente a mesma sanção. 6. Daí a exigência, no caso, do apuramento das exatas circunstâncias da denunciada relação sexual entre o médico e a sua paciente, em processo disciplinar. 7. O que não ocorreu no caso concreto, em desrespeito pelas normas acima invocadas e, nesta violação de lei, com desrespeito pelo direito essencial a defesa plena, consagrado para os processos sancionatórios em geral, no n.º 10º do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa. 8. Sendo certo que no caso concreto, a verificar-se assédio por parte da denunciante, sempre seria de considerar relevante a desistência manifestada no processo disciplinar, nos termos do artigo 10º do Estatuto disciplinar. 9. O que implica a nulidade do processo disciplinar - por violação dos indicados preceitos legais, violação que se traduz na preterição essencial do direito de defesa - e, com esta, se impõe a anulação do ato final do procedimento, o ato impugnado, por violação de lei”;

C) Salvo devido respeito, considera a Recorrente que o Acórdão proferido pelo TCA Norte padece de vícios que determinam a sua invalidade, por consubstanciarem erros de julgamento de direito, os quais se arguem no presente recurso, concretamente:

i. erro de julgamento da matéria de direito (I), quanto o TCA decide não ter havido no caso concreto o apuramento dos factos em processo disciplinar próprio (designadamente, por não ter sido a denunciante e o denunciado pessoalmente ouvidos pelo instrutor no processo disciplinar) e pela consequente existência de violação de lei, com desrespeito pelo direito essencial a defesa plena, consagrado para os processos sancionatórios em geral, no n.º 10º do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa, o que implica a nulidade do processo disciplinar;

ii. Sem prescindir, erro de julgamento da matéria de direito (II), quando o TCA Norte decide que, a verificar-se assédio por parte da denunciante, sempre seria de se considerar relevante a desistência manifestada no processo disciplinar, nos termos do artigo 10º do Estatuto disciplinar, sendo, ademais, desproporcional a aplicação da mesma sanção disciplinar a um médico que tem relações sexuais com uma paciente por assédio do médico (versão da denunciante) ou por assédio da paciente (versão do arguido).

D) Conforme melhor se alegou, sempre se diga que o douto TCA Norte parte do pressuposto (errado) que o presente processo disciplinar foi instaurado pela utente BB, queixosa do processo criminal, o que não sucedeu, e o que inquina todo o raciocínio lógico-dedutivo daquele douto Tribunal;

E) Ainda assim, e independentemente de tal lapso, a decisão proferida consubstanciando um manifesto erro de julgamento da matéria de direito (I), que expressamente se argui, por violar ostensivamente o disposto nos artigos 24.º e 27.º do DL n.º 217/94, de 20 de agosto e 203.º, n.º 1, da Lei n.º 35/2014, aplicável ex vi artigo 11.º do DL n.º 217/94;

F) Pois que, nos termos das sobreditas disposições legais do DL n.º 217/94, não só é admissível o aproveitamento da prova produzida na instrução do processo criminal, como este é desejável, atendendo que o processo disciplinar é sumário, sendo despicienda a repetição de quaisquer diligências probatórias;

G) Nesse sentido, veja-se o que já foi decidido pelo Supremo Tribunal de Justiça de 24/11/2020, melhor citado nas presentes alegações de recurso;

H) Ademais, sempre se diga que a instrução do processo disciplinar só seria nula caso se tivesse verificado a preterição de uma diligência probatória essencial à descoberta da verdade material, nos termos do disposto no artigo 203.º, n.º 1, da Lei n.º 35/2014, em vigor à data dos factos, e aplicável ex vi artigo 11.º do DL n.º 217/94;

I) O que não foi o caso dos presentes autos, pois o Recorrido nunca colocou em crise o valor probatório da prova carreada para o processo disciplinar aquando a apresentação da sua defesa escrita, não requerendo quaisquer outros meios de prova.

J) Nem tão pouco impugnou a factualidade dada por provada na sentença proferida pelo Tribunal de 1.ª instância;

K) E da qual resulta inequivocamente provado que o Recorrido consultou a utente BB e que, durante a referida consulta, praticou com a mesma atos de cariz sexual, tendo inclusivamente ejaculado – cfr. página 37 da sentença proferida pelo douto TAF do Porto;

L) Facto que o Recorrido nunca negou;

M) Não sendo despiciendo reiterar que a sanção disciplinar aplicada pela Recorrente não se fundamenta, apenas, nas declarações prestadas pelo Recorrido no inquérito criminal, tendo estas sido valoradas como qualquer outro meio de prova carreado para o processo disciplinar, não lhes tendo sido conferido qualquer caráter de confissão;

N) Pelo que a prova carreada para os autos disciplinares é legalmente admissível, nos termos do disposto nos artigos 24.º e 27.º do DL n.º 217/94, de 20 de agosto, tendo o procedimento disciplinar observado a tramitação regulamentarmente estabelecida nos artigos 22.º a 38.º do mesmo diploma legal, concretamente no que concerne aos direitos de defesa do arguido (que foi validamente notificado da acusação e do prazo para apresentação da respetiva defesa escrita);

O) Sem prescindir, deverá, ainda, ser julgado procedente o erro de julgamento da matéria de direito (II), que expressamente se argui, por violar ostensivamente o disposto nos artigos 10.º do DL n.º 217/94, de 20 de agosto e, bem assim, nos artigos 5.º, 10.º, 31.º e 39.º do Código Deontológico;

P) Porquanto, em primeiro lugar, não existiu qualquer desistência de participação disciplinar por parte da utente BB, precisamente porque não foi esta que deu causa ao processo;

Q) Além do mais, e ainda que assim o fosse (o que só por mera hipótese de raciocínio se concede), a infração imputada ao autor afeta o prestígio da Ordem dos Médicos e da profissão de médico, pelo facto de ser inaceitável, atentos os valores e princípios pelos quais se rege o exercício da profissão, que um médico se envolva sexualmente com uma utente numa consulta médica;

R) Pelo que, também por esta razão, a desistência da queixa da utente não determinaria a extinção do procedimento disciplinar, nos termos do artigo 10.º do DL n.º 217/94, de 20 de agosto;

S) Em segundo lugar, sempre se diga que a infração disciplinar aplicada ao aqui Recorrido tem por fundamento, exclusivamente, a prática de uma relação de cariz sexual com um utente, em contexto de consulta, no exercício da sua profissão e no interior de um consultório médico - cfr. ponto I da matéria de facto, não impugnada, da sentença proferida pelo TAF do Porto;

T) Sendo absolutamente irrelevante a existência, ou não, de consentimento por parte da utente, bem como as razões subjetivas que levaram a esse envolvimento (como o alegado assédio);

U) Ou seja, a sanção disciplinar de 6 meses aplicada ao Recorrido assenta, apenas, no pressuposto da existência de atos de cariz sexual, em contexto de consulta, o que consubstancia, por si só, a violação dos deveres deontológicos previstos nos artigos 5.º, 10.º, 31.º e 39.º do Código Deontológico;

V) Razão pela qual, a sanção aplicada não poderia ser mais, ou menos, “proporcional” tendo em consideração o facto de “a relação ter tido lugar por assédio do médico (versão da denunciante) ou ter havido assédio da paciente (versão do arguido)”, conforme defendido pelo Acórdão Recorrido;

W) Pois a conduta do Recorrido, em si mesma, é viola os deveres deontológicos previstos nos artigos 5.º, 10.º, 31.º e 39.º do Código Deontológico, concretamente: (i) adoção de comportamento profissional adequado à dignidade da profissão; (ii) atuação sem intuito exclusivo de “promover ou restituir a saúde, conservar a vida e a sua qualidade, suavizar os sofrimentos”; (iii) respeito pela situação de vulnerabilidade e dependência física e emocional do utente;

X) Tudo conforme bem decidiu o douto Tribunal de 1.ª instância;

Y) Face ao exposto, deverá o presente recurso ser julgado totalmente procedente e, em consequência, ser revogado o Acórdão recorrido, nos termos e com os efeitos sobreditos, designadamente, por padecer de vícios de erro de julgamento (I e II), violando ostensivamente o disposto nos artigos 24.º e 27.º do DL n.º 217/94, de 20 de agosto e 203.º, n.º 1, da Lei n.º 35/2014, aplicável ex vi artigo 11.º da DL n.º 217/94 e, bem assim, o disposto nos artigos nos artigos 10.º do DL n.º 217/94, de 20 de agosto e, bem assim, nos artigos 5.º, 10.º, 31.º e 39.º do Código Deontológico;

Z) Por fim, entende a Recorrente que a intervenção do Supremo Tribunal Administrativo é necessária e perentória para garantir, in casu, (i) a melhor aplicação do direito, numa questão que, no entender da mesma, (ii) reveste importância fundamental pela sua relevância social e jurídica, pelo que o presente recurso é admissível nos termos do n.º 1 do artigo 150.º do CPTA;

AA) Desde logo, porque uma das questões jurídicas controvertidas, concretamente, a aproveitabilidade da prova produzida durante a instrução de procedimento criminal e a consequente (des)necessidade de repetição de meios de prova em sede de processo disciplinar, ultrapassa os limites da situação singular e é passível de se repetir em casos futuros, uma vez que é comum os órgãos de instrução disciplinar socorrerem-se de prova produzida externamente ao processo disciplinar;

BB) Depois, porque existe divergência de entendimento nas instâncias sobre a aplicação das mesmas normas jurídicas, tendo a primeira instância decidido, inclusive, em sentido contrário ao que aqui foi decido pelo TCA Norte;

CC) Por fim, por que o Acórdão recorrido incorre em manifesto e ostensivo erro na apreciação da legislação aplicável, ignorando, por um lado, a relevância de provas periciais, relatórios médicos e análises forenses obtidos em sede de instrução criminal e relevando, em contrapartida, a desistência por parte da utente da queixa-crime (reitere-se, não da participação disciplinar, ao contrário do formulado naquele Acórdão!!), pelo que a intervenção do STA é útil e necessária para a regulação do sistema;

DD) Motivo pelo qual, a admissão do presente Recurso de Revista justifica-se, desde logo, para uma melhor aplicação do direito.

EE) Acresce que, e quanto à relevância jurídica que a admissibilidade deste Recurso de Revista comporta, sempre se diga que é objetivo deste recurso definir e delimitar o âmbito dos artigos 24.º e 27.º do anterior Estatuto Disciplinar da Ordem dos Médicos e, bem assim, porquanto são idênticos, o disposto no artigo 39.º e 45.º do atual Regulamento Disciplinar, concretamente no que respeita à aproveitabilidade da prova produzida durante a instrução de procedimento criminal e consequente desnecessidade de repetição de diligências probatórias, atendendo ao carácter sumário do processo disciplinar;

FF) Ou seja, não só a questão jurídica suscitada reveste importante atualidade, uma vez que é constantemente aplicada pelos órgãos instrutórios de procedimentos disciplinares da Ordem dos Médicos, como reveste uma importante relevância jurídica para todos os órgãos de instrução disciplinar, uma vez que outros regulamentos disciplinares aplicam, exatamente, os mesmos princípios;

GG) Por outro lado, e quanto à especial relevância social da admissibilidade do presente Recurso, sempre se diga que é manifesto que está em causa questão que revela especial capacidade de repercussão social, uma vez que a decisão proferida pelo douto TCA Norte indicia que o simples facto de poder existir consentimento na relação sexual mantida entre um médico e uma utente em contexto de consulta é suficiente para poder afastar a violação de normas deontológicas que dispõem sobre a correção do comportamento profissional do médico e dignidade da sua profissão (artigos 5.º, 10.º, 31.º e 39.º do Código Deontológico, Regulamento n.º 14/2009);

HH) O que, maxime, desprestigia esta Ordem Profissional, desrespeita o seu poder disciplinar e, bem assim, a profissão de todos os médicos, que certamente não se sentirão representados numa conduta deste tipo.

Nestes termos e nos demais de Direito, deverá o presente recurso ser julgado totalmente procedente (em conformidade com as antecedentes conclusões), revogando-se o Acórdão recorrido, e, consequentemente, mantendo-se a decisão proferida em 1.ª instância.

Assim se fazendo

JUSTIÇA!».

3. O Recorrido/Autor, AA, apresentou contra-alegações, que concluiu da seguinte forma (cfr. fls. 367 e segs. SITAF):

«A- O acórdão da recorrente socorre-se, para fundamentar a versão factual apresentada, nas declarações prestadas pelo recorrente em sede de inquérito criminal, prestadas perante órgão de polícia criminal (OPC), desacompanhado de magistrado a presidir à diligência e sem que ao arguido fosse prestada a informação constante do art. 141º, nº 4, al.b) do CPP, por remissão do art. 144º, nº 2 do mesmo diploma.

B- O interrogatório e consequentes declarações do arguido não teriam no processo-crime qualquer efeito probatório, visto que, em sede julgamento, o tribunal não as poderia utilizar como elemento de prova.

C- Sabendo-se que o Estatuto Disciplinar da Ordem dos Médicos, à data vigente, recorre subsidiariamente ao direito penal e de processo penal, nos termos do art. 11º, parece de meridiana clareza que as garantias do arguido em processo penal não podem no processo disciplinar ser liminarmente obliteradas.

D- Se em sede de processo criminal as declarações prestadas pelo arguido seriam de valor probatório nulo, não será em sede de processo disciplinar que as mesmas poderão ter o valor probatório pretendido.

E- Acresce o facto de tais declarações nem sequer terem sido proferidas no próprio processo disciplinar, mas antes noutro processo. Aliás, em sede de processo disciplinar, todos os elementos probatórios foram obtidos de forma indireta.

F- No inquérito crime, a que o aqui recorrente foi sujeito, nada se concluiu porque o processo não chegou a julgamento; nenhuma versão factual ficou comprovada porque a fase de instrução do processo, que seria em audiência de julgamento não chegou a acontecer.

G- Extrapolar do inquérito-crime uma versão dos factos, para mais escolhendo uma das possíveis, apenas com o intuito de servir uma sanção disciplinar não se contém nos limites e no âmbito deste processo disciplinar.

H- A acusação pretende retirar um efeito confessório das declarações prestadas no inquérito-crime que não tem qualquer cabimento, o que expressamente se invocou.

I- Por outro lado, a acusação, em que se sustentou o acórdão da recorrente, não dispõe de qualquer elemento indiciário que sustente a versão dos factos que apresenta: adere a uma versão apócrifa do arguido no inquérito crime e rejeita a(s) versão(ões) da ofendida nesse mesmo inquérito.

J- Dizer-se que não viola as garantias do arguido a consideração de declarações prestadas nas circunstâncias descritas é esquecer que o objetivo da sua valoração probatória apenas perante magistrado visa assegurar que o arguido presta declarações inteiramente livre e consciente, sem sujeição a pressões ou coação de qualquer espécie. Não pode o instrutor disciplinar, muito menos o Tribunal a quo, asseverar em que condições as declarações do arguido foram prestadas, pelo que não pode tomá-las como válidas para efeito probatório.

K- Os relatórios periciais de natureza sexual e biológica só podem representar um meio probatório se conjugados com uma versão dos factos comprovada quanto ao tempo, local e circunstâncias da ocorrência. Ora, a acusação que é confirmada no acórdão e na sentença entretanto revogada, não se respalda na versão dos factos do Ministério Público, não se respalda nas diversas versões da ofendida, respalda-se na versão sem valor probatório do arguido. Portanto, o efeito probatório das diversas perícias, não tendo uma versão factual com que possam ser concatenadas, não tem alcance probatório absolutamente nenhum.

L- O acórdão da recorrente, subverte as mais elementares garantias de qualquer arguido, ainda para mais, sendo o EDM integrado subsidiariamente pelas regras processuais penais, ao atribuir significado à não contestação de factos pelo arguido, portanto, relevando o seu silêncio.

M- Conforme decorre do art. 61º, al. d) do Código de Processo Penal, que concretiza uma garantia com dignidade constitucional, consagrada no art. 32º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa, ao arguido é-lhe facultado o direito a não responder sobre factos que lhe sejam imputados, sem que daí possa resultar qualquer consequência.

N- O silêncio no direito processual penal, não pode ser valorado negativamente e utilizado contra quem dele se socorrer, sob pena de estarmos perante um método de obtenção de prova proibido e consequentemente de uma prova nula. E uma das consequências da nulidade, se utilizada na decisão condenatória, poderá ser efetivamente a absolvição do arguido.

O- Portanto, pretender escorar a decisão na ausência de contestação ou no facto do arguido “não negar” ter tido uma relação de natureza sexual com uma doente, é manifestamente inconstitucional e ilegal.

P- É falso que o arguido em algum momento tenha invocado que tal relação fosse consentida. Veja-se que, em sede de defesa, em momento algum, o arguido refere que existiu qualquer relação, de qualquer natureza, consentida ou não.

Q- A única versão de que se socorreu a acusação, que redunda no acórdão impugnado, foi a que foi obtida por meio de prova ilegal, e que foi oportunamente impugnada pelo aqui recorrido.

R- Se a versão que fundamenta o acórdão da recorrente é a do arguido, então teríamos que atribuir relevância a todas as afirmações, e não apenas ao que cirurgicamente nos interessa. É que dessas declarações resulta que o arguido não tinha assediado a doente, bem pelo contrário, teria sido objeto de insinuação e de sedução nos avanços daquela, levando ao envolvimento.

S- Se esta versão fosse verdadeira, não se compreende porque é que seriam apenas os impulsos libidinosos do arguido que seriam o objetivo, e já não os da outra parte envolvida.

T- A “conduta indigna” do arguido pressupõe assédio sexual, ausência de consentimento e aproveitamento da fragilidade da doente, tudo elementos que não resultam da versão em que se escora a acusação. Por isso, é abusiva a conclusão que alude à vulnerabilidade, ao desrespeito e desprezo pela pessoa, personalidade e saúde da utente.

U- Acaso a realidade dos factos decorresse das declarações do arguido, o que teria existido teria sido consensual entre dois adultos e a natureza do relacionamento, sob esse prisma, não afeta a dignidade, a personalidade ou a saúde de ninguém.

V- Acaso a versão dos factos fosse a descrita no Acórdão da recorrente, não se vislumbra o seu cabimento na pena de suspensão.

W- Diz o art. 17º, nº 1, al. b) do Estatuto Disciplinar vertente que se aplica a pena de suspensão a infração que viole quaisquer deveres consagrados na lei ou no Código Deontológico e que visem a proteção da vida, da saúde, do bem-estar ou da dignidade das pessoas.

X- Na tese acolhida pelo acórdão impugnado, os factos narrados não traduzem uma conduta que viole os deveres referidos quanto à proteção da vida, da saúde e do bem-estar, e da dignidade da utente.

Y- Não resulta daquela versão que a utente tenha visto beliscada a sua vida, a sua saúde, o seu bem-estar ou a sua dignidade, na perspetiva de ter existido uma relação consensual, conforme conclui o acórdão da recorrente.

Z- A conduta do arguido descrita na acusação, sendo imprópria, porque ocorre no momento da consulta com uma utente, não seria violadora dos deveres que ponham em causa os bens jurídicos que a norma do art. 17º, nº 1, al. b) pretende proteger, para que se justifique a aplicação de uma pena de suspensão.

AA- A decisão recorrida alude à conduta indigna do médico relacionando-a com a perversão da finalidade da consulta, convertida em processo de assédio sexual e/ou satisfação dos impulsos libidinosos do arguido. Porém,

AB- Se a acusação se funda nas declarações do arguido, dela não resulta qualquer assédio, qualquer satisfação unívoca de impulsos de qualquer natureza. Por isso, se a “indignidade” se sustenta nestes fundamentos, terá forçosamente, que soçobrar.

AC- Para a decisão impugnada o que parece relevar é a dignidade da utente, posta em causa pela conduta do arguido.

AD- Só assim se justifica o enquadramento na sanção de suspensão invocada. Ora, pelo que vem dito, relevando a dignidade da utente, que não teria sido posta em causa, ou relevando a dignidade do médico, que não teria assediado a utente para satisfação dos seus impulsos libidinosos, a ligação à válvula de escape do art. 10º, 2ª parte, do Estatuto Disciplinar fica posta em causa.

AE- Diz o referido art. 10º que há extinção do procedimento disciplinar se houver desistência do interessado. Essa desistência, ou a manifestação da falta de interesse, existe.

AF- A referida norma fala em “interessado” e não em titular do direito de queixa ou denunciante, pelo que não pode deixar de ser relevada a desistência da interessada apresentada, independentemente do início do processo disciplinar ter origem numa comunicação das autoridades judiciárias ou de uma queixa da própria.

AG- O prosseguimento do procedimento só é possível caso a falta imputada afete a dignidade do médico visado, o prestígio da profissão ou da Ordem dos Médicos, ou os interesses de terceiros.

AH- O acórdão impugnado, para conseguir sustentar a aplicação da suspensão, atribui importância ao facto de considerar a suposta factualidade provada já não como atentatória da dignidade das pessoas alegadamente envolvidas, mas antes pela via da infração afetar o prestígio da Ordem ou da profissão.

AI- A dita factualidade não se encontra provada de modo algum, pelo que qualquer condenação é destituída de fundamento. Por outro lado, se tal argumentação serviria para manter vivo o processo disciplinar, após a manifestação de desinteresse da ofendida, contornando assim o art. 10º do EDM, sempre continua a colidir frontalmente com as inultrapassáveis condições exigidas pelo art. 17º do EDM para aplicar a pena de suspensão.

AJ- O dito artigo exige que se verifique a violação de quaisquer deveres consagrados em lei ou no Código Deontológico e que visem a proteção da vida, da saúde, do bem-estar ou da dignidade das pessoas, quando não lhe deva corresponder sanção superior.

AK- Na justificação do acórdão da recorrente impugnado, para a manutenção do processo disciplinar ao arrepio do art. 10º do EDM, consubstanciada na afetação do prestígio da Ordem ou da profissão, não se vislumbra em que é que essa afetação conduza à aplicação da pena de suspensão prevista no art. 17º do EDM.

AL- A afetação do prestígio da Ordem ou da profissão não coincidem com a violação de deveres relativos à proteção da vida, da saúde, do bem-estar ou da dignidade das pessoas.

AM- Pelo que, por esta via, nunca seria possível a aplicação da pena de suspensão ao arguido, aqui recorrente.

AN- Assim, bem andou o Acórdão recorrido ao, desde logo, considerar a verificação da preterição essencial do direito de defesa do arguido em sede processo disciplinar, o que determina a revogação da decisão recorrida e a anulação do ato impugnado.

Termos em que sendo integralmente confirmado o douto Acórdão recorrido,

será feita a costumada Justiça!».

4. O presente recurso de revista foi admitido pelo Acórdão de 3/11/2022 (cfr. fls. 399 e segs. SITAF) proferido pela formação de apreciação preliminar deste STA, prevista no nº 6 do art. 150º do CPTA, designadamente nos seguintes termos:

«(…) Emerge - essencialmente - do objeto desta revista, a «questão» de saber se a importação probatória penal para o processo disciplinar é «admissível», e em que termos, pois que no presente caso tudo gravita em redor da mesma. De facto, nestes autos, o «médico autor da ação» - arguido em processo penal [processo n°...] e em processo disciplinar [PD n°...14] - foi sancionado «disciplinarmente» apenas com base na «prova produzida durante a instrução do processo penal», colocando-se, assim, a «questão» da eventual necessidade de repetição dessa prova na instrução do procedimento disciplinar. Ora, as posições jurídicas vertidas nos autos, e que ainda vivificam a pretensão de revista, são diametralmente opostas. É que o autor da ação, e recorrido na «revista», entende que sim, que só poderá ser sancionado disciplinarmente com base em prova produzida «em sede de instrução disciplinar», ao contrário do que sobressai da posição adotada quer pela ora recorrente - ORDEM DOS MÉDICOS - quer pelo tribunal de 1ª instância. Sendo que o tribunal de apelação recusou esta última posição jurídica, e adotou a defendida pelo aí recorrente, e autor da ação, muito embora com um voto discordante, como já deixámos referido.

(…) impõe-se proferir decisão de admissão da presente revista, desde logo porque estamos face a uma questão com relevância jurídica e social. A primeira, porque se traduz num assunto jurídico de tratamento algo complexo e melindroso, pois está em causa o sancionamento de condutas humanas com toda a teia de garantias de direito que a envolve, nomeadamente a da imediação da prova e de um efetivo direito de defesa. A segunda porque se trata de um assunto jurídico transversal ao mundo do sancionamento disciplinar cujo esclarecimento se repercutirá numa mais fundamentada jurisprudência futura. Acresce que este Supremo Tribunal embora tenha aflorado a sua resolução em alguns dos seus arestos, nunca se viu tão diretamente confrontado com a referida questão como no âmbito da presente revista.

Mais. É que a «divergência de decisões» ostentada pelos tribunais de instância, a que acresce a divergência entre os próprios membros do Coletivo no tribunal de apelação, é profundamente significativa, na medida em que patenteia a preocupante insegurança do poder judicial na resolução da «questão», e gera «sérias dúvidas» relativamente ao mérito da sua decisão pelo acórdão recorrido.

Ressuma do exposto que a «admissão» da presente revista se justifica tanto pela sua importância fundamental como pela necessidade de rever o decidido pelo acórdão sob recurso (…)».

5. A Exma. Magistrada do Ministério Público junto deste STA, notificada nos termos e para os efeitos do disposto no art. 146º nº 1 do CPTA, emitiu parecer (cfr. fls. 408 e segs. SITAF), no sentido de ser concedido provimento à revista.

Para tanto ponderou, designadamente:

«(…) 5 - Na verdade, o que se exige no artº 25º do ED/OM/2015 é que a sanção disciplinar seja aplicada no âmbito de um processo próprio, diferente e autónomo do processo penal, o que se verifica nos autos.

Refere-se na mesma norma que a aplicação de uma sanção disciplinar é sempre precedida do apuramento dos factos, mas o Estatuto Disciplinar não define quais as diligências que devem realizar-se nessa fase de instrução, prevista no seu artº 27º, nº 2, al a).

Recorrendo às disposições constantes do Regulamento Disciplinar - Regulamento nº 631/2016, de 8/7 – dispõe o seu artº 39º nº 1, sob a epígrafe “Instrução” que: “1 — A instrução do processo disciplinar é sumária, devendo o relator remover todos os obstáculos ao seu célere andamento e recusar tudo o que for impertinente, inútil ou dilatório – disposição idêntica à prevista no artº 24º do Estatuto Disciplinar dos Médicos, constante do DL n.º 217/94, de 20 de Agosto.

Deve, assim, o relator praticar apenas os atos que não se mostrem inúteis, pelo que não se justifica que devam ser repetidas diligências que já tiveram lugar no âmbito do processo criminal e que já constam dos documentos que foram remetidos à Ordem.

6- Com efeito, os documentos enviados pelo Ministério Público à Ordem já contêm a audição da ofendida e o interrogatório do arguido, realizados com inteiro cumprimento das normas legais aplicáveis no processo penal, pelo que constituiria ato inútil a repetição de tais diligências, bem como das perícias, cujos relatórios foram igualmente enviados.

Ora, face à natureza sumária da instrução e aos documentos recebidos do processo penal, que incluíam as audições da ofendida e do arguido, não era legalmente exigível ao relator a realização de quaisquer outras diligências - nem as mesmas se mostravam de qualquer utilidade, dado que a infração disciplinar já se mostrava suficientemente caracterizada.

Na verdade, uma eventual alteração das declarações da ofendida, no sentido de admitir que tinha sido ela a assediar ou seduzir o arguido, não teria a virtualidade de fazer desaparecer a violação dos deveres deontológicos do mesmo, que vieram a consubstanciar a acusação – deveres previstos nos artºs 5º, 10º, 31º e 39º do Código Deontológico dos Médicos constante do Regulamento nº 14/2009, de 13/1 e atualmente nos artºs 4º, nº 1 e nº 9, 5º e 14º do Regulamento de Deontologia Médica, Regulamento nº 707/2016, de 21/7.

Esses deveres deontológicos não deixariam, em qualquer caso, de ter sido violados pelo arguido, pois como se vê do artº 6º da acusação, sempre ocorreria uma perversão da finalidade da consulta, convertida em satisfação dos seus impulsos sexuais, independentemente da existência de assédio de uma ou outra parte – dado que o médico deve sempre agir “no exclusivo intuito de promover ou restituir a saúde”, sendo certo que “são condenáveis todas as práticas não justificadas pelo interesse do doente” – artºs 5º nº 3 e 31º do Regulamento nº 14/2009, de 13/1 e artºs 4º nº 3 e 5º do Regulamento nº 707/2016.

Assim, a violação desses deveres deontológicos estava perfeitamente indiciada face aos elementos documentais que determinaram a abertura do processo disciplinar, nomeadamente as perícias realizadas, que demonstraram a presença de DNA do arguido nas manchas das cuecas, toalhete e zaragatoas peri-vulvar, vestibular e perianal da ofendida.

Salvo o devido respeito por melhor opinião, cremos, pois, que, ao contrário do que se entendeu no acórdão recorrido, a audição pessoal da ofendida na fase de instrução do processo disciplinar não se mostrava ser diligência essencial para aquilatar da “veracidade da denúncia”.

7- Assim, no caso concreto dos autos, não havia diligências úteis ou pertinentes a realizar na fase de instrução do processo disciplinar, dado que os elementos recebidos do Ministério Público já continham o resultado das diligências realizadas na fase investigatória do processo penal e estas eram suficientes para fundamentar a acusação a proferir no processo disciplinar.

Por outro lado, nenhuma norma legal impõe que se devam repetir no processo disciplinar as diligências realizadas no âmbito do processo penal, devidamente documentadas, não resultando tal imposição do disposto no citado artº 25º do ED/OM/2015, nem do artº 3º nº 3 do mesmo diploma, quando refere que “O processo disciplinar é promovido independentemente de qualquer outro e nele se resolvem todas as questões que interessarem à decisão da causa”.

O que se consagra em tais normas é a necessidade de existência de um processo disciplinar autónomo, que, devendo embora respeitar os factos que tenham sido julgados provados por sentença penal transitada em julgado, não está impedido de aplicar uma sanção disciplinar relativamente a factos pelos quais o arguido tenha sido absolvido ou não tenha sequer sido acusado.

8- Sobre as características desta autonomia já se pronunciou abundantemente a jurisprudência, sendo significativo, entre outros, o acórdão do Pleno de Contencioso Administrativo do STA proferido em 06/12/2005, na revista nº 042203, em cujo sumário se consignou:

“(…) III - O processo disciplinar não está subordinado ao processo-crime. Trata-se de processos distintos e autónomos, cuja independência assenta fundamentalmente na diversidade de pressupostos da responsabilidade criminal e disciplinar, bem como na diferente natureza e finalidade das penas nesses processos aplicáveis.

IV- Pelo que, em princípio torna-se irrelevante em processo disciplinar a invocação do facto de o processo-crime ter sido arquivado. O invocado arquivamento ou uma eventual absolvição em processo criminal, não é fator impeditivo de a mesma conduta vir posteriormente a ser dada como demonstrada em procedimento disciplinar e se apresente como violadora de determinados deveres gerais ou especiais decorrentes do exercício da atividade profissional exercida e por isso suscetível de integrar um comportamento disciplinarmente punível”.

No mesmo sentido se pronunciou o acórdão do STA proferido em 21/09/2004, na revista nº 047146, com o seguinte sumário:

“I- São diferenciados o ilícito disciplinar (que visa preservar a capacidade funcional do serviço) e o ilícito criminal (que se destina à defesa dos bens jurídicos essenciais à vida em sociedade) e autónomos os respetivos processos, sendo que o facto de o arguido ser absolvido em processo-crime, não obsta, em princípio à sua punição em processo disciplinar instaurado com base nos mesmos factos.

II- Sem unidade de ilicitude o desvalor jurídico de natureza penal releva, no âmbito disciplinar como índice de qualificação da infração, pelo alarme social que provoca e pela danosidade associada que, em regra, terá para a eficiência do serviço, a prática de uma falta que seja, ao mesmo tempo, qualificada como crime”.

Afigura-se-nos, assim, que esta autonomia não pressupõe a desconsideração de todos os elementos que foram obtidos na fase de inquérito criminal e que conduziram a uma acusação penal - elementos que podem igualmente servir de base a uma acusação disciplinar e que serão em seguida objeto da fase de defesa em processo disciplinar, podendo ser infirmados ou confirmados face à realização das diligências requeridas pelo arguido na sua defesa.

Neste sentido se pronunciou doutamente o acórdão do STJ proferido em 24/11/2020, no Processo nº 4/20.7/YFLSB (citado no voto de vencido constante da decisão recorrida) no qual se concluiu que “de acordo com a doutrina e jurisprudência expostas, diremos que os meios de prova indicados no processo-crime não são proibidos no processo disciplinar”.

9- Defende o Autor nas suas contra-alegações que “Se em sede de processo criminal as declarações prestadas pelo arguido seriam de valor probatório nulo, não será em sede de processo disciplinar que as mesmas poderão ter o valor probatório pretendido”.

Ora, as declarações do arguido no inquérito não teriam valor probatório unicamente na fase do julgamento penal, mas isso não impede que possam ser valoradas em processo disciplinar, onde não existe uma fase de julgamento.

É na fase da defesa em processo disciplinar que o acusado pode exercer um contraditório correspondente à instrução criminal, requerendo todas as diligências que lhe permitam contrariar a valoração efetuada na 1ª fase do procedimento disciplinar – mas o certo é que, no caso dos autos, o arguido, tendo sido notificado da acusação e apresentado a sua defesa, não requereu a realização de qualquer diligência, nomeadamente a audição da ofendida ou até a sua própria audição.

Ora o acórdão recorrido entendeu ser exigível, no caso, “o apuramento das exatas circunstâncias da denunciada relação sexual entre o médico e a sua paciente, em processo disciplinar. O que não ocorreu, em desrespeito pelas normas acima invocadas e, nesta violação de lei, com desrespeito pelo direito essencial a defesa plena, consagrado para os processos sancionatórios em geral, no n.º 10º do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa”.

Salvo o devido respeito, cremos que não se verifica qualquer desrespeito pelo direito de defesa do arguido, uma vez que este exerceu plenamente tal direito nos autos, no seguimento da acusação que lhe foi notificada - e não considerou como necessário ou essencial a essa defesa o apuramento de quaisquer diferentes circunstâncias dos factos, dado que nenhumas diligências requereu.

Com efeito, não se nos afigura que deva entender-se caber ao relator do processo disciplinar um ónus de realização de diligências, na fase de defesa do arguido se este as não requereu, tendo em conta que a fase da defesa em processo disciplinar corresponde, com as devidas adaptações, à fase da instrução no processo penal, prevista nos artºs 286º e segs do CPP.

10- Nesta matéria, salienta-se a análise efetuada por Ana Fernanda Neves, na sua obra, “O direito disciplinar da função pública” (embora no domínio do estatuto disciplinar constante do DL nº 24/84), disponível em https://repositorio.ul.pt/bitstream/10451/164/1/ulsd054620_td_vol_1.pdf, onde se refere, a fls. 202/205, o seguinte:

“As providências necessárias para a descoberta da verdade, nos casos omissos, devem ser, segundo a lei, realizadas no respeito dos “princípios gerais de direito processual penal”, o que significa, por um lado, que são os respetivos valores jurídicos e não as regras processuais que os concretizam que constituem a referência e, por outro lado, que não podem ser seguidos quando contrariem a regulação do procedimento disciplinar, na sua estrutura e respetivos princípios e regras.

Em termos estruturais, é de registar que algum paralelismo é possível encontrar entre procedimento disciplinar e processo penal. A instrução disciplinar tem similitudes com o inquérito, porque constitui uma fase de investigação em função de cujos resultados é equacionada ou não a dedução de “acusação” ou “nota de culpa”. A fase da defesa guarda, em parte, alguma similitude com a instrução. Há lugar à apresentação de defesa escrita e tem lugar a produção de prova requerida pelo trabalhador. Constitui a fase de contraditório e de avaliação da acusação. Concluída esta, a comprovar-se a acusação, o instrutor define a matéria de facto e de direito, a qual, levada ao relatório final do procedimento, constitui a base da decisão final a proferir pelo órgão administrativo competente. Não há um julgamento público contraditório como no processo criminal; o órgão administrativo com competência punitiva profere a decisão que põe termo ao procedimento, fixando nos referidos termos os factos provados e enunciando os motivos de facto e de direito determinantes da mesma decisão, a proferir por órgão administrativo agindo pelo empregador público.

(…) No procedimento disciplinar, também a punição depende da garantia do direito de audiência e defesa. O contraditório está centrado na designada fase da defesa, sem prejuízo de a intervenção do trabalhador arguido poder ocorrer em qualquer outro momento do procedimento. Na fase de defesa, o trabalhador é chamado a expor as suas razões de facto e de direito, a oferecer as suas provas, a verificar as provas contra si apresentadas e a discutir sobre o respetivo valor e resultado. Não existe uma “audiência de discussão e julgamento” como no processo criminal, nem a dedução de acusação é necessariamente precedida da audição do trabalhador”.

11- Nestes termos, e salvo melhor entendimento, concluímos que, constando do processo disciplinar certidão das declarações prestadas pelo arguido e pela ofendida no inquérito criminal, as quais permitem caracterizar as infrações disciplinares a integrar na acusação disciplinar, não se impõe a repetição dessas declarações na fase de instrução do processo disciplinar, repetição que se afigura inútil, não podendo qualificar-se como essencial à descoberta da verdade.

Do mesmo modo, a não realização de novas declarações na fase de defesa disciplinar, não constitui igualmente omissão de diligência essencial à descoberta da verdade, quando, como no caso dos autos, as mesmas não foram requeridas pelo arguido na defesa que apresentou.

Assim, não ocorre nos autos a violação do disposto no artº 32º nº 10 da CRP, dado que ao Autor foi inteiramente assegurado o direito de audiência e defesa, previsto em tal norma e, em consequência, não se verifica a nulidade do processo disciplinar que o douto acórdão recorrido considerou decorrer da “preterição essencial do direito de defesa” – não se verificando, pois, a nulidade insuprível prevista no artº 203º da LGTFP, Lei nº 35/2014, de 20/6, aplicável subsidiariamente, ex vi do disposto no artº 12º do ED/OM/2015, Lei nº 117/2015 de 31/8.

12- Pelo exposto, emite-se pronúncia no sentido de ser concedido provimento à revista, revogando-se o acórdão recorrido e ordenando-se a baixa dos autos ao TCAN para conhecimento das questões cuja apreciação se julgou prejudicada».

6. Colhidos os vistos, o processo vem submetido à conferência, cumprindo apreciar e decidir.

II- DAS QUESTÕES A DECIDIR

7. Constitui objeto do presente recurso de revista apreciar e decidir, no âmbito delimitado pelas alegações do Réu/Recorrente (designadamente, nas respetivas conclusões), e tendo em consideração os factos dados como provados, se o Acórdão do TCAN recorrido procedeu a um correto julgamento do recurso de apelação, interposto pelo Autor, ao julgar, contrariamente ao decidido em 1ª instância pelo TAF/Porto, a procedência da presente ação impugnatória de ato punitivo disciplinar, especificamente se, como a Recorrente “O.M.” alega, incorreu em “erros de julgamento da matéria de direito”, nomeadamente:

«i. erro de julgamento da matéria de direito (I), quanto o TCA decide não ter havido no caso concreto o apuramento dos factos em processo disciplinar próprio (designadamente, por não ter sido a denunciante e o denunciado pessoalmente ouvidos pelo instrutor no processo disciplinar) e pela consequente existência de violação de lei, com desrespeito pelo direito essencial a defesa plena, consagrado para os processos sancionatórios em geral, no n.º 10º do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa, o que implica a nulidade do processo disciplinar»; e

«ii. Sem prescindir, erro de julgamento da matéria de direito (II), quando o TCA Norte decide que, a verificar-se assédio por parte da denunciante, sempre seria de se considerar relevante a desistência manifestada no processo disciplinar, nos termos do artigo 10º do Estatuto disciplinar, sendo, ademais, desproporcional a aplicação da mesma sanção disciplinar a um médico que tem relações sexuais com uma paciente por assédio do médico (versão da denunciante) ou por assédio da paciente (versão do arguido)».

III- FUNDAMENTAÇÃO

III. A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

8. As instâncias deram como relevantemente provados os seguintes factos:

«A. Em 04.06.2014, pelo Presidente do Conselho Regional do Norte da Ordem dos Médicos foi determinada a autuação do processo disciplinar n.º ...14 contra o autor com base na comunicação da acusação deduzida contra o mesmo no âmbito do processo-crime que correu termos na ... secção do Departamento de Investigação e Ação Penal do Porto sob o n.º ... – cfr. fls. 2 e ss. do PA apenso.

B. Em 14.07.2014, o Conselho Disciplinar Regional do Norte da Ordem dos Médicos deliberou a suspensão do processo disciplinar em apreço até ao trânsito em julgado da decisão final a proferir no inquérito que corre termos na ... secção do Departamento de Investigação e Ação Penal do Porto sob o n.º ... bem como no processo que, eventualmente, se lhe seguir – cfr. fls. 98 (verso) do PA apenso.

C. Em 23.10.2014, deu entrada no Conselho Disciplinar Regional do Norte da Ordem dos Médicos ofício extraído dos autos de processo comum que corriam termos na ... Secção Criminal – J... da Instância Central da Comarca do Porto sob o n.º ... a informar da cessação das medidas de coação aplicadas ao arguido AA, da homologação da desistência de queixa apresentada contra o mesmo e do consequente arquivamento dos autos – cfr. fls. 99 do PA apenso.

D. Em 28.11.2014, foram juntas aos autos de processo disciplinar em apreço cópias dos seguintes documentos que integravam aquele processo-crime: relatório de perícia de natureza sexual, relatório de perícia biológica, relatório de perícia de avaliação psicológica, declarações de BB e de AA – cfr. fls. 99 e 99 (verso) do PA apenso.

E. Em 02.02.2015, pelo relator do processo disciplinar n.º ...14 foi subscrito “Despacho de acusação” com o seguinte teor – cfr. fls. 82 e ss. do PA apenso:

«Contra o Senhor Dr. AA, médico, titular da Cédula profissional nº ..., residente na Rua ..., ... ..., é deduzida acusação nos termos e com os fundamentos seguintes:

1. O Senhor Dr. AA, ora Arguido, é médico com a especialidade de Ortopedia.

2. Correu termos pela ... Secção do Departamento de Investigação e Ação Penal do Porto, sob o nº ..., um processo de inquérito no âmbito do qual o Arguido foi acusado pelo cometimento de um crime de violação, previsto e punido pelo artigo 146º, nº 1, al. a) do Código Penal, na pessoa da Exma. Senhora D. BB.

3. Os referidos autos de Inquérito foram arquivados por despacho de 17 de outubro de 2014, que homologou a desistência de queixa, apresentada pela queixosa.

4. Dá-se por reproduzido, para os devidos efeitos, o teor da respetiva acusação e do despacho de arquivamento proferido nos autos supra indicados, ambos do conhecimento do arguido.

5. Não obstante o arquivamento dos aludidos autos de inquérito e o encerramento da respetiva instrução pelas autoridades judiciárias, ressalta dos mesmos, designadamente das declarações prestadas pelo aqui arguido, que:

5.1. No dia 5 de setembro de 2011, pelas 10h00, consultou a utente BB, nas instalações da Clínica ..., no Hospital ..., sito no Largo ..., no ..., onde a mesma se deslocou a fim de ser sujeita a consulta de avaliação de ortopedia.

5.2. A referida doente nunca tinha sido consultada pelo Arguido, que não a conhecia.

5.3. Durante a referida consulta e naquele mesmo local, o Arguido praticou com a citada utente atos de cariz sexual, tendo inclusivamente ejaculado.

6. Ainda que não tenha ocorrido cópula e, em qualquer caso, tenha havido consentimento da doente, e/ou ausência de resistência em medida que pudesse supor tal consentimento, aquela conduta do Arguido foi claramente indigna, constituindo uma perversão da finalidade da consulta, antes convertida num processo de assédio sexual e/ou satisfação dos seus impulsos libidinosos.

7. Com a agravante, em qualquer caso, de ter concretizado relação física de cariz sexual com pessoa que era sua paciente, em período e local de consulta, e com a consciência da respetiva vulnerabilidade, manifestando com tal comportamento desrespeito e desprezo pela pessoa, personalidade e saúde da referida utente e, bem assim, pela natureza e fina da profissão que exerce.

8. O descrito comportamento do Senhor Dr. AA, enquanto médico no exercício da sua profissão, é especial e particularmente grave e violador dos seus deveres deontológicos, nomeadamente os constantes dos artºs 5º, 10º, 31º e 39º, nºs 1 e 3 do Código Deontológico da Ordem dos Médicos.

9. O referido comportamento do Arguido é punível com a pena disciplinar de suspensão até cinco anos, nos termos dos artºs 12º, al. c), 14º, e 17º, nº 1, al. b) do Estatuto Disciplinar dos Médicos.

10. Ao Senhor Dr. AA é fixado o prazo de quinze dias, a contar do recebimento deste Despacho de Acusação, para, querendo, apresentar a sua defesa escrita e quaisquer elementos de prova que repute relevantes».

F. Notificado da acusação que antecede, o autor apresentou defesa escrita – cfr. fls. 87 e ss. do PA apenso.

G. Em 16.11.2015, o Conselho Disciplinar Regional do Norte da Ordem dos Médicos condenou o autor na pena disciplinar de suspensão pelo período de doze meses, nos termos de relatório com o seguinte teor – cfr. fls. 98 e ss. do PA apenso:

«20. Antes de mais, na instrução do processo disciplinar são admitidos todos os meios de prova legalmente permitidos, sendo certo que compete ao Relator regular o respetivo andamento e decidir pela pertinência, cabimento e necessidade de quaisquer diligências.

21. No caso, entendeu o Relator – de resto unanimemente com este Conselho Disciplinar Regional do Norte da Ordem dos Médicos (CDRN) – que o resultado do processo judicial então em curso, os seus fundamentos, diligências instrutórias e respetivos elementos de prova, poderiam revestir-se de interesse fundamental nesta sede.

22. Por este motivo foi determinada a suspensão do presente processo.

23. Após o devido escrutínio e análise, a instrução realizada em sede judicial afigurou-se a este CDRN mais do que suficiente para formar convicção sobre a sustentação dos factos que veio a imputar ao Arguido.

24. Sendo que a referência e integração, no despacho de acusação proferido pelo Ministério Público, serviu e teve por fim o enquadramento e fundamentação da prova dos factos enunciados nos pontos 5.1. a 5.3. do despacho de acusação do CDRN.

25. Tais factos ressaltam manifesta e inequivocamente provados na documentação dos autos, não só nas declarações do Arguido, mas desde logo e também na conjugação dos relatórios periciais de natureza sexual, biológica e de avaliação psicológica, bem como nas declarações da ofendida no âmbito do processo-crime.

26. Tais elementos probatórios recolhidos e obtidos em sede de instrução criminal não se eclipsam pelo facto, objetivo, de ter ocorrido uma desistência de queixa.

27. Efetivamente, tal desistência, ainda que expresse o desinteresse no prosseguimento do procedimento criminal, não integra forçosamente uma retratação dos factos denunciados.

28. De resto, o Arguido, em bom rigor – sem embargo do impugnativo genérico – não contesta tais factos.

29. Na verdade, o Arguido não nega ter tido com uma doente, no caso a utente BB, em local e período de consulta, e durante este, relação de cariz sexual.

30. Em rigor, o que o Arguido invoca é que tal relação foi consentida.

31. Independentemente da valoração dada aos elementos probatórios em sede criminal e apesar da matéria em apreço não ter sido sujeita a julgamento, tem este Conselho Disciplinar liberdade na respetiva valoração e ponderação, que não fica prejudicada por tal facto, conhecida além do mais a independência das jurisdições disciplinar da Ordem dos Médicos e Judicial.

32. Da conjugação dos aludidos elementos probatórios resulta, pois, demonstrada de forma bastante a ocorrência dos factos enunciados nos pontos 5.1. a 5.3. do despacho de acusação, que damos como provados.

33. Sendo certo que não se vislumbra que outras diligências coubessem assegurar que não tivessem promovidas em sede de inquérito judicial, como bem evidencia a correspondente documentação constante dos autos.

34. A promoção de quaisquer outras diligências corresponderia, na prática, à mera repetição das diligências de prova produzida em sede judicial e, como tal, afigurar-se-iam atos inúteis ou meramente dilatórios.

35. É, pois, evidente que se a acusação deduzida pelo CDRN foi suportada nos elementos probatórios que integram o aludido inquérito criminal, foi porque o Relator – com a autonomia que o E.D.M. lhe atribui – os considerou mais do que suficientes para sustentar aquela imputação de factos, e respetivas conclusões.

36. Meios probatórios esses válidos e mais do que bastantes para firmar a convicção já expandida.

37. Ainda assim, é certo, tal qual alega o Arguido, tais elementos não são bastantes para concluir sem dúvidas que o Arguido atuou contra a vontade da ofendida, pelo que fica por demonstrar ter ocorrido assédio sexual - pelo menos no que concerne à sua configuração para efeitos de tutela jurídico-penal.

38. Tal conclusão, porém, ao contrário do alegado pelo Arguido, não determina qualquer incompatibilidade com a imputação consignada no ponto 6. da acusação, pois temos por inequívoco que a conduta do Arguido, ao concretizar atos de cariz sexual com doente em consulta perverteu a respetiva finalidade, convertendo-a em processo de satisfação pessoal, designadamente dos seus impulsos sexuais.

39. Por outras palavras, a indignidade da conduta do Arguido não se eclipsa pelo facto - eventual, mas que aqui se admite por presunção - do ato sexual com a doente ter tido lugar com o assentimento e/ou também por impulso desta.

40. É certo que neste caso tal conduta não configuraria ilícito criminal.

41. A questão centra-se em saber se, apesar da falha daquele pressuposto de condenação penal, a conduta do Arguido espelhada naqueles mesmos factos integra, ou não, ilícito disciplinar.

42. A resposta é, inequivocamente, e como se antecipa, afirmativa.

43. Relembra-se que o Arguido estava no seu consultório de médico, nessa qualidade e no exercício da sua profissão e a ofendida era uma doente que tinha recorrido aos seus serviços, para obter consulta por causa de doença.

44. Não pode o Arguido pretender "despir a sua bata” esquecendo se do propósito da consulta, da sua qualidade de médico, em que era suposto intervir, e dos correspondentes deveres e responsabilidades, quer perante a doente quer perante a comunidade, assim pervertendo a finalidade da consulta a que estava obrigado e desprezando a natureza e fim da sua profissão.

45. Estabelece o artigo 10° do Código Deontológico dos Médicos que "Em todas as circunstâncias deve o médico ter comportamento público e profissional adequado à dignidade da sua profissão (…)”. No caso, manifestamente, não o fez.

46. O Arguido, ao atuar como atuou, não refreando, no seu local de trabalho e perante doente, que era suposto consultar pela primeira vez, um impulso sexual, atuou em clara violação do dever de correção e do interesse do doente.

47. Sendo de realçar que o facto eventual da doente poder ter correspondido não afasta o facto natural de, nas circunstâncias do caso, numa ótica de relação médico-doente, se encontrar mais vulnerável do que em circunstâncias normais.

48. O Arguido tinha plena consciência da ilicitude da sua conduta e que tal comportamento lhe era ética e deontologicamente vedado e integrava violação dos seus deveres deontológicos, além do mais os consignados nos art°s 5º, 10°, 31° e 39°, n°s 1 e 3 do Código Deontológico da Ordem dos Médicos.

49. Apesar disso, não retraiu nem contrariou o seu instinto e propósito, que consumou.

50. Tal comportamento assume especial censurabilidade e é inconciliável com o "ser” e “dever ser" éticos e deontológicos do Médico e faz romper definitivamente a confiança e a segurança esperada de qualquer médico pelos doentes e pela comunidade.

51. Tais deveres visam assegurar o exercício da medicina em respeito da vida, do bem-estar e da dignidade das pessoas, seja num contexto direto médico-doente seja num contexto social alargado, pelo que a respetiva violação é subsumível à aplicação da pena de suspensão, à data dos factos prevista no art° 17°, n° 1 al. b) do E.D.M., e atualmente prevista no art° 13°, n° 1, al. c) e n° 4 das regras disciplinares previstas no anexo a que se referem o n° 2 do art° 63° e o n° 2 do art° 68° do Estatuto da Ordem dos Médicos na redação que lhe foi dada pela Lei 117/2015, de 31 de Agosto.

52. É, pois, manifesta a improcedência da argumentação do Arguido quanto a alegada desadequação da moldura da sanção proposta.

53. Questão diferente reporta-se à medida da sanção, que adiante abordaremos.

54. Prosseguindo, também o Arguido não tem razão quanto à suposta violação do artigo 10° do E.D.M. vigente à data dos factos, porquanto confunde claramente a ofendida com o interessado no processo disciplinar.

55. Importa ter presente que os presentes autos não foram instaurados a pedido e/ou no interesse da citada utente, mas antes independentemente de participação, no âmbito das atribuições e competências do Presidente do CDRN no interesse e em defesa dos interesses superiores da Ordem dos Médicos, designadamente na preservação dos seus valores e regras deontológicas.

56. Daí que tal qual a instauração e promoção dos presentes autos teve lugar aparte o conhecimento e vontade da referida utente, também a vontade desta quanto à sua eventual extinção é despicienda.

57. De resto, as regras disciplinares atuais, em obediência a este interpretativo, consagram expressamente como exceção à extinção do processo, o caso da infração imputada afetar o prestígio da Ordem ou da profissão (cf. art° 9º do anexo a que se referem o n° 2 do art° 63° e o n° 2 do art° 68° do Estatuto da Ordem dos Médicos na redação que lhe foi dada pela Lei 117/2015, de 31 de Agosto) - como é o caso da situação em apreço.

58. Pelo exposto improcede também a invocada violação do disposto no art° 10° do EDM vigente à data dos factos.

59. Isto posto, conforme supra se referiu, o juízo critico proporcional e adequado à gravidade da infração cometida, e suas consequências, determina a aplicação da pena de suspensão.

60. Importa reter que o Arguido é primário, i.e. não tem qualquer registo de antecedentes disciplinares na Ordem dos Médicos.

61. Tal facto, porém, ainda que atenuante, atento o tipo de comportamento em causa, não assume relevo especial apto a condicionar a efetiva aplicação da sanção ponderada, sendo que de igual modo não temos conhecimento de quaisquer outras circunstâncias aptas a suspender a respetiva execução.

62. Na determinação da medida da sanção, afigura-se-nos adequado, em face do grau de culpa do agente e das circunstâncias do caso, fixar o período de suspensão em um ano, correspondente a 1/5 (um quinto) do período máximo de suspensão previsto à data dos factos, e a 1/10 (um décimo) do máximo atualmente em vigor.

63. Por fim, importa referir que a responsabilidade disciplinar perante a Ordem dos Médicos é autónoma e concorre com quaisquer outras previstas na Lei pelo que o exercício dessa competência pelo CDRN não pode ser tolhido pela aplicação de quaisquer outras sanções, e respetivas medidas, em outras instâncias, designadamente pelo facto do arguido ter sido alvo de medidas coativas em sede de inquérito judicial.

64. Concluindo, nenhum dos argumentos e/ou circunstâncias aduzidas pelo Arguido se nos afigura apta e bastante a justificar a não aplicação da pena proposta no despacho de acusação,

65. Em face de todo o exposto, proponho que o Exmo. Senhor Dr. AA seja punido com a pena disciplinar de suspensão pelo período de doze meses, aplicável nos termos das disposições conjugadas dos art° 13°, n° 1, al. c) e n° 4, e 14° das regras disciplinares previstas no anexo a que se referem o n° 2 do art° 63° e o n° 2 do art° 68° do Estatuto da Ordem dos Médicos na redação que lhe foi dada pela Lei 117/2015, de 31 de Agosto».

H. O autor interpôs recurso da decisão que antecede para o Conselho Nacional de Disciplina da Ordem dos Médicos - cfr. fls. 116 e ss. do SITAF.

I. Pelo Conselho Superior da Ordem dos Médicos foi emitido Relatório Final com o seguinte teor - cfr. fls. 133 e ss. do SITAF:

«II FUNDAMENTAÇÃO

Apreciemos as nulidades, questões prévias ou incidentais que obstem à análise do mérito do objeto do recurso de que se possa, desde já, conhecer.

Importa sistematizar as principais questões a resolver, as quais se sumariam no seguinte:

A) Se a decisão proferida se sustenta em prova nula em sede penal;

B) Se a decisão proferida, no seu teor, concretiza argumentos contraditórios entre si face aos factos em causa;

C) Se a moldura penal é a adequada face aos factos vertidos nos autos;

D) Se a decisão proferida concretiza uma violação do Estatuto aplicável à data dos factos face à desistência em sede penal.

Matéria de facto

a) No dia 5 de setembro de 2011, pelas 8 horas, a participante dirigiu-se à clínica da “...”, no Hospital ..., a fim de se sujeitar a consulta de avaliação de ortopedia;

b) A participante dirigiu-se ao gabinete onde se encontrava o participado, tendo deixado a porta entreaberta;

c) O participado pediu-lhe que fechasse a porta e que narrasse as queixas;

d) No decurso da consulta, o participado terá insistido no sentido da participante lhe dar o seu número de telefone, ao que esta anuiu ao fim de alguma insistência;

e) No decurso da consulta, o participado e a participante ter-se-ão envolvido intimamente, tendo o participado acabado por ejacular;

f) O participado afirma que o ato foi consentido;

g) Os documentos periciais juntos aos autos são condizentes com a versão apresentada pela participante.

A) Se a decisão proferida se sustenta em prova nula em sede penal

Face ao alegado, importa clarificar. O processo penal e o processo disciplinar, embora detentores de uma similar natureza sancionatória, respeitam interesses específicos diversos e autónomos entre si, atentos os pressupostos de responsabilidade e a natureza e finalidade das penas.

Desta constatação decorre a diversidade de valoração que cada uma destas disciplinas faz relativamente aos mesmos factos e circunstâncias, pelo que a verificação de existência de ilícito disciplinar não é prejudicada ou condicionada pela decisão que, sobre os mesmos factos, seja feita em sede penal.

Assim, a absolvição ou arquivamento produzidos em sede penal, não constituem “(…) um fator impeditivo de a mesma conduta vir posteriormente a ser dada como demonstrada em procedimento disciplinar e se apresente violadora de determinados deveres gerais ou especiais decorrentes da atividade profissional exercida e, por isso, suscetível de integrar um comportamento disciplinarmente punível (Ac. TCAS, proc. n° 03670/99, contencioso administrativo, 26.06.2008).

A responsabilidade disciplinar no âmbito da Ordem dos Médicos é independente e coexiste com quaisquer outros regimes de responsabilidade previstos na lei, entre eles, a responsabilidade disciplinar laboral, artigo 3° do Regulamento Disciplinar da Ordem dos Médicos.

Neste sentido, um mesmo facto, pode constituir ilícito disciplinar de natureza penal, que correrá termos perante a entidade competente, bem conto ilícito disciplinar de natureza deontológica, termos em correrá no âmbito da competência disciplinar da Ordem dos Médicos.

Nos presentes autos, a conduta imputada ao arguido, constitui tanto um ilícito penal como um ilícito disciplinar, aí acrescendo toda uma responsabilidade disciplinar profissional perante a respetiva classe e perante a própria sociedade, a que qualquer médico se encontra sujeito e que pode, como sucede nos presentes autos, cumular com a responsabilidade disciplinar laboral.

Entende-se, desta forma, que a responsabilidade disciplinar profissional ocorre quando a conduta do profissional seja suscetível de violar os deveres deontológicos que a cada momento se encontra vinculado, os quais constam do Código Deontológico da Ordem dos Médicos, como decorre do artigo 2º do Regulamento Disciplinar.

Atente-se o disposto neste Regulamento, segundo o qual, ao instrutor são reconhecidos o poder e a competência para realizar as diligências instrutórias que entenda necessárias para o apuramento da verdade material em causa, desde que sejam salvaguardadas as garantias de defesa do arguido.

Acresce, que na instrução do processo disciplinar, compete ao relator formular uma convicção sobre os factos imputados ao participado, convicção essa que decorre dos elementos vertidos nos presentes autos.

Ora, o artigo 42° do Regulamento Disciplinar, que “no exercício das suas atribuições legais podem os órgãos disciplinares da Ordem dos Médicos corresponder-se com quaisquer entidades públicas, autoridades judiciárias e policiais, bem como órgãos de polícia criminal, podendo requisitar documentos, cópias, certidões, informações e esclarecimentos”, pelo que sempre seria de admitir que o vertido no processo penal fosse transposto para a presente sede disciplinar.

Sendo certo, que nesta, atenta a natureza do procedimento, a valorização realizada, é independente da verificada em sede penal porquanto o que se encontra aqui em causa sempre será a conformidade da conduta praticada pelo participado à luz das normas ínsitas nos regulamentos da profissão médica.

Acresce, que em sede do presente processo disciplinar, foram cumpridas todas as garantias de defesa do arguido, tal como decorre aliás do previsto no âmbito do processo penal, e conforme resulta de uma análise detalhada dos mesmos, pelo que, nos termos do previsto no Regulamento Disciplinar dos Médicos, sempre poderia este ter carreado para os presentes autos matéria de defesa que entendesse pertinente e adequada.

Como se verifica, e ao apreciar a prova vertida nos autos, o Relator atua no âmbito dos seus poderes discricionários vinculados, de acordo com a finalidade dos mesmos, ou seja, aferir se a conduta descrita e provada nos autos constituí um desvio das normas de conduta que pautam a atuação daqueles que exercem a profissão médica.

Ora se atentarmos a prova aqui vertida, verifica-se que a mesma não decorre única ou exclusivamente das declarações prestadas pelo participado, mas antes de toda a prova ali vertida e que se deu por reproduzida para todos os efeitos. Verifica-se ainda, que a valorização da prova produzida, não veio a alterar os factos participados, com prejuízo para o participado. De facto, quando confrontados os factos descritos com a prova vertida, estes mantêm-se.

O instrutor, face aos documentos juntos, formulou a convicção que o participado, num momento em que deveria agir profissionalmente – consulta para avaliação de ortopedia - se envolveu infimamente com a participada. Convicção esta que resulta, não apenas das declarações prestadas em sede de processo penal, mas de toda a prova existente, entre ela a vertida a fls. 97 e ss., das quais resulta

“1ª O estudo do DNA extraído das manchas das cuecas, toalhete zaragatoa "peri-vulvar”, "vestibular", “peri-anal”, relativo aos STRs autossómicos, proporcionou um perfil genético masculino idêntico ao do DNA extraído da zaragatoa bucal colhida a AA”.

Convicção esta que o participado não logrou afastar.

Nestes termos, durante a fase de instrução do presente processo disciplinar, foram assegurados os meios de defesa do arguido previstos na norma aplicável, conforme é possível verificar.

Acresce, e de acordo com o entendimento jurisprudencial, “em sede disciplinar tem de considerar-se relevante a fundamentação de facto e de direito do acórdão criminal, já transitado, por se impor à Administração e aos Tribunais aceitar o enquadramento jurídico que fundamenta tal decisão, que não pode ser enquadrada de forma distinta, uma vez que se encontra a coberto do efeito do caso julgado material”, não se encontrando a administração vinculada quando seja proferida decisão absolutória ou como sucedeu nos presentes autos, quando haja arquivamento , atento o princípio da separação de poderes e a independência das sedes penal e disciplinar aqui em causa.

Finda a fase de instrução, entendeu o C.D.R.N. que com a conduta descrita nos autos, e vertida nos documentos que o compõem, o médico participado infringiu as normas e regras a que se encontra obrigado no exercício da atividade médica.

Termos em que não se acompanha o alegado, atendendo a que a valoração da prova produzida, não prejudicou qualquer garantia de defesa do arguido.

B) Se a decisão proferida, no seu teor, concretiza argumentos contraditórios entre si face aos factos:

Alega o recorrente que o C.D.R.N., ao proferir a sua decisão apelou a diferentes versões dos factos sem tomar posição em relação a nenhuma das versões constantes dos autos.

Também nesta sede não se afigura possível acompanhar o alegado. Resulta demonstrado nos autos a existência de envolvimento íntimo entre a participante e o participado, envolvimento este que teria ocorrido quando a primeira se deslocou à consulta do segundo para avaliação de ortopedia em consequência de um acidente.

A conduta em causa, objeto de juízo censura, é o envolvimento íntimo entre o participado e a participante, num contexto de consulta. Ou seja, o participado encontrava-se no seu consultório de médico, no exercício da sua profissão e a participante era uma doente que ali se dirigiu para obter uma avaliação técnica especializada.

Decorrendo dos autos a verificação de tal envolvimento íntimo, vejam-se as provas vertidas, em particular a correspondência de DNA, não se configura que o referido juízo de censura expresso naquela instância seja de alguma forma contraditório, quando é certo que nos termos do Código Deontológico, o médico deve sempre respeitar a pessoa do doente, artigo 39º, a que acresce o disposto no artigo 10º, “em todas as circunstâncias deve o médico ter comportamento público e profissional adequado à dignidade da sua profissão".

Pelo que, se conclui que tal atuação constitui uma falta deontológica suscetível de juízo de censura, porquanto o participado “não despe a bata de medico” na sua pendência, pelo contrário, é exatamente neste contexto, no seu consultório, onde exerce a profissão de médico, que se encontrava aquando do envolvimento intimo, do qual resultaram as provas juntas aos autos, em particular a correspondência de DNA.

Não existe contradição no alegado, porquanto, ao estarmos em sede distinta da penal, a qualificação do ocorrido sempre se fará à luz das normas deontológicas, sendo que ao concretizar atos de cariz sexual com doente em contexto de consulta, como sucedeu, o participado perverteu a finalidade desta avaliação de ortopedia, num momento de envolvimento íntimo, sendo este o facto aqui em causa, pelo que não se vislumbra a contradição referida.

C) Se a moldura penal é a adequada face aos factos vertidos nos autos.

No exercício da sua atividade profissional encontram-se os médicos vinculados às normas vertidas no Código Deontológico da Ordem dos Médicos, as quais servem de “guia orientador” dos diferentes aspetos da relação humana que se estabelece no decurso do exercício profissional, e que concretizam princípios éticos fundamentais, imutáveis ao longo do tempo, dando corpo a um dever de ser e de agir, daqueles que exercem a profissão médica.

Nos presentes autos, o médico participado encontrava-se no seu consultório médico, nessa qualidade e no exercício da sua profissão, tendo a participante ali se dirigido na qualidade de doente, para ser realizada avaliação de ortopedia, especialidade detida pelo participado, em consequência de acidente.

Neste contexto, espera-se que os profissionais atuem de acordo com o propósito da consulta, tanto perante o doente como perante a sociedade, neste caso esperava-se que houvesse lugar a uma correta avaliação técnica especializada, em detrimento de envolvimento íntimo entre o médico e a doente.

Com a sua conduta, o médico violou o disposto no artigo 10º do Código Deontológico, que expressamente diz, “em todas as circunstâncias deve o médico ter comportamento público e profissional adequado à dignidade da sua profissão (…)”, o que, nos presentes autos, não aconteceu.

Ao agir como agiu, praticou o participado um ato que constitui uma falta grave dos deveres do médico, ainda que pudesse ter havido consentimento da participada, o que, no entanto, não se coaduna com as avaliações existentes nos autos.

Ao atuar como descrito, o participado não acautelou os deveres de correção e do interesse da participada, tendo consciência de que com o seu comportamento se encontrava a violar deveres deontológicos expressamente previstos nos artigos 5°, 10°, 31° e 39°, incorrendo com a sua conduta em infração disciplinar, suscetível de sanção, nos termos do previsto nos artigos 12º, al. c) e 17º, n° 1, al. b), do Regulamento Disciplinar então em vigor, e atualmente nos artigos 14°, n° 1, al. c) e nº 4, do Regulamento Disciplinar dos Médicos (Regulamento n° 631/2016, de 8 de julho).

Determina o n° 4 do citado artigo 14º, que a sanção de suspensão se aplica aos casos de infrações graves, praticadas com negligência grosseira ou dolo eventual, sendo aplicável quando a conduta concretize uma violação de quaisquer deveres consagrados na lei ou no Estatuto e regulamentos da Ordem (...) quando não lhes deva corresponder sanção superior.

Em suma, com a sua conduta, e ao envolver-se intimamente com a participada em contexto de consulta, o participado não prestou os cuidados médicos esperados - avaliação de ortopedia após acidente, tendo com a sua conduta, infringido normas vertidas no Código Deontológico da Ordem dos Médicos, porquanto a mesma desvirtuou a finalidade a que a consulta se destina, tendo com tal conduta afetado a dignidade dos envolvidos e da própria profissão, pelo que a sua conduta é suspeitável de censura, por revelador de falta de sentido ético profissional, sendo aplicável uma sanção de suspensão nos termos do disposto no artigo 14° do Regulamento Disciplinar.

Considerando a existência de fatores atenuantes que possam relevar nos termos do disposto no artigo 16º do Regulamento Disciplinar, importa referir que o arguido não tem qualquer registo de antecedentes disciplinares. No entanto, a gravidade da conduta não justifica a não aplicação de pena.

De facto, em processo disciplinar, a aplicação de sanção tem ainda como finalidade conformar a conduta presente e futura do participado às normas de conduta aplicáveis no exercício da profissão, pelo que não pode esta ser condicionada na sua aplicação à apreciação realizada em outras sedes.

Termos em que se conclui não ser correto o alegado em sede de recurso.

D) Se a decisão proferida concretiza uma violação do Estatuto aplicável à data dos factos face à desistência em sede penal.

Alega o recorrente que, com vista a manter a sua decisão, o C.D.R.N. ignorou o requerimento de desistência de queixa junto a fls. 33, e no qual a participante refere não ter qualquer interesse no prosseguimento do processo disciplinar.

Determina o artigo 10º do Estatuto Disciplinar dos Médicos e do atual Regulamento Disciplinar, “A desistência do procedimento disciplinar pelo interessado extingue a responsabilidade disciplinar, salvo se a falta imputada afetar a dignidade do médico visado ou o prestígio da profissão ou da Ordem do Médicos ou os interesses de terceiros”.

Compulsados os presentes autos, verifica-se que a participação foi remetida à Ordem dos Médicos pelo Departamento de Ação Penal do Porto, e não pela participante. Quer isto dizer que foi o C.D.R.N., através das atribuições e competências do seu presidente, quem promoveu a instauração dos presentes autos, não dependendo esse ato, de qualquer impulso ou manifestação de vontade da participante.

Ao agir instaurando procedimento disciplinar, atuou o C.D.R.N., na defesa dos interesses da Ordem dos Médicos e profissionais que esta representa, em particular no que se refere à manutenção da preservação dos valores e princípios éticos, face aos doentes e à sociedade.

Nestes termos, ao não valorizar no sentido cabalmente pretendido pelo recorrente o referido requerimento, não violou o C.D.R.N. qualquer norma do Estatuto Disciplinar então aplicável, antes cumpriu o previsto no artigo 10° ao determinar, "... salvo se a falta amputada afetar a dignidade do médico visado ou o prestigio da profissão ou da Ordem dos Médicos…”, por entender que a consumação de envolvimento íntimo entre médico e doente em sede de consulta marcada para esse efeito, é suscetível de afetar a dignidade da própria Ordem e da profissão, gerando um juízo de suspeita e censura sobre aqueles que representa, o que não se pode conceder ou admitir, pelo que não se acompanha o alegado pelo recorrente.

Entendendo-se ser de manter a sanção de suspensão determinada.

Face ao exposto, somos propor negar provimento ao recurso, considerando que com a sua conduta o participado incorreu em violação grave dos deveres deontológicos a que se encontra vinculado, em particular os previstos nos artigos 5°, 10º, 31° e 39º, sendo que a sua conduta constituí infração disciplinar, suscetível de sanção, nos termos do previsto nos artigos 12°, al. c) e 17°, n° 1, al. b), do Regulamento Disciplinar então em vigor, e atualmente nos artigos 14°, n° 1, al. c) e n° 4, do Regulamento Disciplinar dos Médicos (Regulamento n° 631/2016, de 8 de julho).

No entanto, atenta a matéria vertida nos autos, e ao facto de o participado não ter qualquer registo de antecedentes disciplinares, somos a propor a redução da pena de suspensão por um período de seis meses.

Proposta de decisão

Atento o supra vertido, propõe-se que se negue provimento ao recurso, devendo ser mantida sanção de suspensão proposta pelo C.D.R.N., a qual deverá, no entanto, ser reduzida para seis meses».

J. Em 22.03.2018, os membros do Conselho Superior da Ordem dos Médicos subscreveram “Acórdão” nos termos do qual decidiram, por unanimidade e com os fundamentos constantes do relatório que antecede, negar provimento ao recurso interposto pelo autor, aplicando a sanção disciplinar de suspensão por seis meses - cfr. fls. 133 e ss. do SITAF.

K. Em 15.11.2011, pelos peritos do Serviço de Genética e Biologia Forense da Delegação do Norte do Instituto de Medicina Legal, I.P., foi subscrito “Relatório pericial de criminalística biológica” no âmbito do NUIPC ... com o seguinte teor - cfr. fls. 64 do PA apenso:

«CONCLUSÕES

1ª O teste da Brentamina, para a identificação de sémen, efetuado nas manchas das cuecas, leggings, toalhete, zaragatoas “peri-vulvar”, “vestibular”, “fundo saco”, “anal”, “peri-anal”, foi positivo para as manchas das cuecas e toalhete, zaragatoas, “peri-vulvar”, “vestibular” e “fundo saco”, duvidoso em relação à zaragatoa “peri-anal” e negativo relativamente às manchas dos leggings e zaragatoa “anal”.

2ª A pesquisa microscópica de espermatozoides efetuada no exsudato foi positiva.

3ª O estudo do DNA extraído das manchas das cuecas, toalhete, zaragatoas “peri-vulvar”, “vestibular”, “peri-anal”, relativo aos STRs autossómicos, proporcionou um perfil genético masculino idêntico. O DNA extraído das manchas dos leggings proporcionou um perfil genético feminino idêntico ao do DNA extraído da zaragatoa bucal colhida a BB.

4ª O estudo do DNA extraído das manchas das cuecas, toalhete e leggings, zaragatoas “peri- vulvar”, “vestibular”, “peri-anal”, relativo aos STRs do cromossoma Y, proporcionou um perfil genético masculino.

Nota: Relativamente às amostras atrás mencionadas foram estudados alguns polimorfismos do DNA, ficando o laboratório a aguardar o pedido de marcação de data para colheita de amostras biológicas a suspeito, para comparação».

L. Em 01.03.2012, pelo autor foi subscrito “Auto de interrogatório de arguido” elaborado por inspetora da Polícia Judiciária no âmbito do NUIPC ... com o seguinte teor - cfr. fls. 50 e 51 do PA apenso:

«Defensor nomeado / constituído: CC (cédula n° ...)

Cédula Profissional n°:

Escritório: Rua ..., ... ... Telefone:

A constituição de arguido e as formalidades previstas nos artigos 58º e 196º do CPP já foram cumpridas nos presentes autos.

Foi advertido de que a falta ou falsidade da resposta sobre a sua identidade e sobre os seus antecedentes criminais o faz incorrer em responsabilidade penal.

O arguido identificou-se pela forma seguinte:

Nome: DD : —

Filiação: (…)

Natural da Freguesia de: (...) Concelho: (…)

Nacionalidade: Portuguesa Data de nascimento: .../.../1949

Estado Civil: Casado Profissão: Médico ortopedista

Residência: (…),

Código Postal: (…)

Telemóvel: (…)

Local de trabalho: Hospital

Quanto aos seus antecedentes criminais disse: Não tem antecedentes criminais.

Nos termos do disposto no art. 61º nº 1 al. c) do CPP, o arguido foi informado dos factos que lhe são imputados:

Designadamente, de, no dia 05 de setembro de 2011, em hora não exatamente apurada, mas certamente perto das 10h00, no interior do gabinete médico da ... – Hospital ... – ..., e no decorrer de consulta médica, ter constrangido a ofendida a praticar consigo cópula, contra a vontade da mesma, ato que apenas foi interrompido através da ação da própria ofendida.

De como tomou conhecimento, vai assinar

(assinatura)

Perguntado se queria responder sobre os factos que lhe são imputados, respondeu:

“- Que por sua iniciativa deseja prestar declarações sobre os factos que lhe foram imputados.

- Descreve que na data dos factos, 05 de setembro de 2011, no âmbito da consulta de avaliação do dano corporal, efetuou uma consulta a uma paciente, da parte da manhã, no consultório da ..., localizado no Hospital .... Assinala que foi a primeira vez que consultou essa paciente e que nunca antes a tinha visto, em momento algum.

- Descreve que no decorrer da consulta a dita senhora lhe transmitiu que se sentia muito sozinha porque o marido estava fora a trabalhar em área relacionada com a energia eólica.

- A pergunta feita descreve que costuma consultar os seus pacientes sempre no mesmo gabinete/ consultório, às segundas-feiras, da parte da manhã. Que no local em questão existe um segundo consultório, não existindo diferenciação ou nomenclatura para os dois. Habitualmente os funcionários designam o consultório do inquirido como o “consultório em frente” e o outro como “o consultório da direita”.

- Descreve que o gabinete em questão se trata de uma divisão pequena, composta por uma porta de entrada e uma segunda porta que dá acesso ao gabinete de enfermagem. Possui uma secretária, cadeiras, lavatório, uma marquesa e armários por cima da marquesa. Mais refere que habitualmente a sala de enfermagem costuma estar ocupada com tratamentos.

- No decorrer da dita consulta e da conversa que manteve com a paciente, refere que acabaram por se envolver intimamente, no local específico do consultório, entre a marquesa e a porta da enfermagem. Explica que os dois intervenientes se encontravam em pé nessa zona do consultório. Descreve que acabou por ejacular, não tendo existido introdução do pénis no interior da vagina, num momento em que a paciente se encontrava de frente para o inquirido.

- Não se recorda da roupa que a paciente trajava nessa data, assinalando que durante o ato descrito o inquirido se manteve vestido e não estando certo se a paciente estaria ou não completamente vestida (com a saia levantada ou calças para baixo).

Mais relata que no final do ato consentido por ambos, lavou as suas mãos no lavatório.

Que a paciente ainda lhe transmitiu a preocupação em relação ao marido e ao facto de o mesmo poder vir a ter conhecimento do que se tinha passado e que aquele “lhe dava um tiro” (sic).

- Refere também que a paciente lhe disse que conhecia umas raparigas novas e que lhe poderia dar uns contatos, tendo o ora arguido entendido que tais contactos seriam para fins sexuais e que inclusivamente a paciente lhe dissesse tudo se iria passar no anonimato.

Nesta sequência, a paciente ditou-lhe um número de telemóvel e um nome, que o ora arguido faz juntar aos autos “BB ...91”. Mais indica que somente depois de ter vindo a esta Polícia e de ter tido conhecimento do presente inquérito, tentou estabelecer contato telefónico para este número, mas sem sucesso pois o mesmo encontrava-se desligado numa ocasião e numa outra ocasião alguém terá atendido, tratando-se de uma voz feminina, com um sotaque brasileiro, tendo o inquirido desligado de seguida.

- Ainda sobre a consulta do dia 05 de setembro, descreve que a paciente saiu do seu consultório normalmente e amistosamente, não tendo tido conhecimento da ocorrência de alguma anormalidade aquando da sua saída.

-- Sobre a paciente em questão, descreve-a como se tratando de uma pessoa “madura", para cima de cinquenta anos, constituição física média, tendo ideia que o seu nome é BB.

- Não voltou a vê-la desde esta data nem a ter qualquer tipo de contato com a mesma até então».

M. Em 26.03.2012, pelos peritos do Serviço de Genética e Biologia Forense da Delegação do Norte do Instituto de Medicina Legal, I.P., foi subscrito “Relatório pericial de criminalística biológica” no âmbito do NUIPC ... com o seguinte teor - cfr. fls. 169 do PA apenso:

«CONCLUSÕES

1ª O estudo do DNA extraído das manchas das cuecas, toalhete, zaragatoas “peri-vulvar” “vestibular", “peri-anal”, relativo aos STRs autossómicos, proporcionou um perfil genético masculino idêntico ao do DNA extraído da zaragatoa bucal colhida a AA.

2ª O estudo do DNA extraído das manchas das cuecas, toalhete e leggings, zaragatoas “peri- vulvar”, “vestibular”, “peri-anal”, relativo aos STRs do cromossoma Y, proporcionou um perfil genético masculino idêntico ao do DNA extraído da zaragatoa bucal colhida a AA».

N. Em 31.03.2014, pela utente BB foi subscrito “Auto de inquirição”, no âmbito do NUIPC ... com o seguinte teor - cfr. fls. 80 e 81 do PA apenso:

«Não se fez acompanhar de advogado.

Não se verificam os impedimentos descritos no art° 133° do C.P. Penal.

Verificado o condicionalismo previsto no n° 1, do art° 134°, do C.P. Penai, fol advertida nos termos do n° 2 da mesma disposição legal e declarou: Nada.

Previamente advertida que incorre em crime punido com pena de prisão de seis meses a três anos ou com pena de multa não inferior a 60 dias, caso se recuse a prestar juramento ou se recuse a depor, prestou o juramento previsto no art. 91° do C.P.P.

Depois de ter prestado juramento e de ter sido advertida que está obrigada a dizer toda a verdade e só a verdade sob pena de não o fazendo incorrer em crime punido com pena de prisão até cinco anos ou multa até 600 dias.

À matéria dos autos disse:

“Que teve um acidente de trabalho, nomeadamente por ter caído por umas escadas, em consequência de que fraturou o último elo da coluna (fissura). Refere que em virtude tais lesões foi seguida em consultas de ortopedia durante cerca de 3 meses.

Na data dos factos dirigiu-se ao consultório do arguido a fim de efetuar consulta de avaliação do grau de incapacidade para futura atribuição de indemnização devida.

Declara que desconhecia o arguido até ao momento, sendo que apenas naquela data contatou com o mesmo.

Confrontada com o teor das declarações prestadas pelo arguido a fls. 155 refere que apenas se queixou das dores que tinha, nunca tendo referido “que se sentia muito sozinha ou que o seu marido se encontrava fora a trabalhar”.

Logo no início da consulta o arguido mandou-a colocar-se em pé, apondo-se à sua frente encostado à mesma e entrelaçando os braços à volta da sua cintura até à região lombar. A depoente refere que se sentiu incomodada com tal proximidade, tendo-lhe pedido para se afastar, ao que aquele ripostou que se colaborasse não lhe poderia atribuir a incapacidade pretendida.

De seguida o arguido mandou-a deitar-se na marquesa, de barriga para baixo, ordenando-lhe que retirasse as calças de malha e as cuecas. De seguida, perante a estranheza da ofendida quanto a tal conduta, o arguido colocou uma das mãos na nuca da mesma, impedindo-a de se virar e colocou-se deitado em cima desta, alegando que se tratava de uma avaliação médica. Refere que, entretanto, numa questão de segundos, sentiu o pénis do mesmo a penetrá-la. De imediato saiu da marquesa, apelidando-o de “porco, ordinário” e cuspiu-lhe na cara.

Enquanto se vestia o arguido disse-lhe “caladinha senão não levas indemnização nenhuma”, colocando um dedo à frente dos lábios.

A depoente refere que se dirigiu de imediato à casa de banho por forma a tentar-se limpar, sendo que se encontrava bastante perturbada, não se recordando sequer do caminho que fez para casa.

Confrontada com o teor de fls. 155 e 156 refere que tudo o que ali é dito é mentira.

Finalmente refere que após a prática teve acompanhamento da psicóloga da APAV e é ainda seguida pela médica de família, tomando anti-depressivos a partir de tal data».

Não se provaram quaisquer outros factos para além dos referidos, com relevância para a decisão da causa.

Motivação:

A decisão da matéria de facto assentou na análise nos documentos constantes dos autos, conforme referido a propósito de cada concreto ponto do probatório».

III. B – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

9. 1. A Recorrente/Ré “Ordem dos Médicos” recorre do Ac.TCAN imputando-lhe um primeiro erro de julgamento, nos termos seguintes:

«i. erro de julgamento da matéria de direito (I), quanto o TCA decide não ter havido no caso concreto o apuramento dos factos em processo disciplinar próprio (designadamente, por não ter sido a denunciante e o denunciado pessoalmente ouvidos pelo instrutor no processo disciplinar) e pela consequente existência de violação de lei, com desrespeito pelo direito essencial a defesa plena, consagrado para os processos sancionatórios em geral, no n.º 10º do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa, o que implica a nulidade do processo disciplinar».

A Recorrente contesta o entendimento do TCAN, ao ter este expressado, a esse propósito, que:

«Não tendo havido no caso concreto o apuramento dos factos em processo disciplinar próprio, designadamente a audição pessoal da denunciante nem do denunciado, mas apenas a junção de cópias de documentos que integravam o processo-crime, o relatório de perícia de natureza sexual, o relatório de perícia biológica, o relatório de perícia de avaliação psicológica, as declarações da denunciante e do arguido, verifica-se a falta de atos essenciais de instrução».

E, na verdade, este entendimento do TCAN pressupõe não ser admissível a importação, para o procedimento disciplinar, dos elementos probatórios produzidos em processo criminal sobre os mesmos factos em discussão, e de que apenas a prova produzida no procedimento disciplinar valeria, neste, como “instrução” (implicando, pois, “falta de atos essenciais de instrução”) - pressuposto que não é de subscrever, já que levaria à conclusão, insustentável, do inaproveitamento, em sede disciplinar, de toda a prova já produzida em sede criminal sobre os mesmos factos que interessa, também aqui, apurar, obrigando a uma incompreensível exigência de repetição (eventualmente, em certos casos, já impossível) de toda essa mesma prova.

E não se vê como essa importação desrespeita o direito essencial a uma defesa plena garantida no nº 10 do art. 32º da CRP (implicando a nulidade do processo disciplinar), desde que tais elementos probatórios sejam submetidos ao necessário contraditório no procedimento disciplinar.

9.2. Como se sabe, os direitos penal e disciplinar são autónomos e independentes, perseguindo, cada um, objetivos próprios e procurando acautelar bens jurídicos distintos.

Porém, tal não prejudica a eventual relevância das decisões tomadas em cada uma destas sedes, quando estejam em causa os mesmos factos, nem um mútuo aproveitamento da prova produzido em cada uma delas, como é unanimemente aceite pela doutrina e pela jurisprudência, sendo que a única verdadeira controvérsia neste campo – do aproveitamento, em procedimento disciplinar, da prova produzida em processo penal -, se cinge a específicos meios de prova, tidos como mais intrusivos, como a prova obtida através de escutas telefónicas ali judicialmente autorizadas (e, ainda assim, sem uma clara unanimidade quanto à impossibilidade do seu aproveitamento; veja-se em defesa dessa possibilidade, Vital Moreira, “Parecer sobre a utilização do resultado de escutas telefónicas em processos disciplinares desportivos”, in “Desporto & Direito, Maio/Agosto 2009, nº 18, p. 396; e Vasco Cavaleiro, “O poder disciplinar e as garantias de defesa do trabalhador em funções públicas”, Almedina, 2021, reimpressão, p. 78).

E, como a este propósito, se julgou no Ac.STJ de 24/11/2020 (proc. 4/20.7/YFLSB), onde estava em causa a importação de prova referente a correio eletrónico (“e-mails”):

«A importação probatória penal para o processo disciplinar é admissível, pois é esse o entendimento mais conforme à prossecução do interesse público a que a Administração Pública está constitucionalmente vinculada em qualquer das suas atividades.

Por outro lado, é a própria lei processual penal quem outorga ao direito disciplinar público o uso do material probatório colhido em processo crime, por força do art. 125º do CPP, subsidiariamente aplicável ex vi do disposto no art. 83º-E do EMJ: “são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei”» - ou, no caso dos presentes autos, por força do referido art. 125º do CPP, aplicável ex vi do disposto em norma similar constante do art. 11º do aplicável Estatuto Disciplinar dos Médicos, aprovado pelo DL nº 217/94, de 20/8, para além de o nº 1 do art. 27º deste Estatuto Disciplinar já prever, diretamente, em termos idênticos, que «Na instrução do processo são admitidos todos os meios de prova permitidos em direito».

Também Vasco Cavaleiro, ob.cit., ibidem, refere que a importação probatória penal para o seio disciplinar é «o entendimento mais conforme à prossecução do interesse público a que a Administração Pública está constitucionalmente vinculada em qualquer das suas atividades, sob pena de se traduzir numa inobservância do princípio do inquisitório na sua atuação disciplinar – caraterizado pela investigação oficiosa de todos os factos e valoração de toda a prova admitida em direito -, porquanto tomando a opção de ignorar um meio de prova fulcral em ilícitos disciplinares conexos com ilícitos criminais, a prova colhida no processo criminal, estar, em boa verdade, a frustrar a prossecução do interesse público na repressão de ilícitos disciplinares, que, por sinal, serão os mais graves (…), fazendo grassar a imagem de impunidade naquela atuação; é a própria lei processual penal quem outorga ao direito disciplinar público o uso do material probatório colhido em processo crime, por força do citado nº 11 do art. 86º do CPP».

E, como a Recorrente nota, o art. 42º do Regulamento Disciplinar da Ordem dos Médicos prevê que «no exercício das suas atribuições legais podem os órgãos disciplinares da Ordem dos Médicos corresponder-se com quaisquer entidades públicas, autoridades judiciárias e policiais, bem como órgãos de polícia criminal, podendo requisitar documentos, cópias, certidões, informações e esclarecimentos».

Desta forma, tem razão a Recorrente quando defende que o Ac.TAN recorrido errou ao julgar que a investigação criminal não pode substituir a investigação disciplinar, no sentido de que seria inaproveitável a prova ali produzida, a qual teria, aqui, que ser de novo produzida; e que, por isso, não houve, “in casu”, “apuramento dos factos em processo disciplinar próprio”.

Pelo contrário, a admissibilidade da importação da prova produzida em processo penal para o procedimento disciplinar, ainda que em segredo de justiça, através da certidão a que se refere o nº 11 do art. 86º do CPP, expressamente destinada, entre outros fins, ao de “instrução de processo disciplinar de natureza pública”, ficará a constituir, por esta via legalmente prevista, “apuramento dos factos no processo próprio disciplinar”.

Daqui que o TCAN labore em claro erro de julgamento quando afirma que “relevante no processo disciplinar são os atos praticados no processo disciplinar, autónomos do processo crime”, na medida em que tal significa uma inválida inadmissibilidade da consideração, no processo disciplinar, da prova produzida no processo penal.

10.1. Imputa, também, a Recorrente, erro de julgamento ao Ac.TCAN recorrido ao ter este julgado que “não tendo sido a denunciante pessoalmente ouvida pelo instrutor no processo disciplinar, faltou um elemento essencial para aquilatar, pela imediação da prova, da veracidade da denúncia e sobretudo para o confronto entre a versão da denunciante e do arguido”.

E também, nesta parte, tem razão a Recorrente, pois que a denunciante criminal (ali ofendida), para além da queixa crime que apresentou, foi presencialmente ouvida no processo penal, e que as suas declarações (como as do aqui Recorrido, ali denunciado/arguido) foram, enquanto tais, transmitidas daquele processo penal para o procedimento disciplinar. Para além da mesma versão dos factos que a ofendida também expôs, no âmbito do exame de avaliação psicológica a que foi submetida, cujo relatório consta a fls. 60 e segs. do PA apenso.

E o que foi validamente transmitido não foram depoimentos ou declarações escritas, sem imediação, mas sim depoimentos ou declarações prestadas, presencialmente, com imediação, no processo penal.

10. 2 Relativamente às declarações do aqui Recorrido, sustentou este, nos presentes autos, além do mais, que sempre as mesmas não poderiam ser levadas em conta no procedimento disciplinar por ser de considerar terem “valor probatório nulo”, uma vez que foram prestadas perante órgão de polícia criminal (PJ), desacompanhado de magistrado a presidir à diligência e sem que ao arguido fosse prestada a informação constante do art. 141º nº 4 b) do CPP, por remissão do art. 144º nº 2 do mesmo. E sustentou que a decisão disciplinar (e o tribunal de 1ª instância) fundamentaram-se nessas declarações (que considera “meio de prova ilegal”), quando o art. 61º d) do CPP, concretizando garantia consagrada no art. 32º nº 1 da CRP, lhe confere o direito ao silêncio, que o ora Recorrido pretendeu exercer no procedimento disciplinar.

Sucede que estas alegações do Recorrido/Autor se fundam em equívocos.

Desde logo, as declarações prestadas pelo Recorrido/Autor no inquérito criminal cumpriram todos os requisitos legais, pelo que não tem o mesmo qualquer razão quando afirma que são de “valor probatório nulo” ou constituem “meio de prova ilegal”.

Tais declarações não foram prestadas perante magistrado, mas foram prestadas perante inspetor da Polícia Judiciária em delegação legalmente prevista e autorizada, nos termos do nº 2 do art. 144º do CPP - não tendo aplicação, o dever de informação, constante do nº 4 b) do art. 141º do mesmo CPP, a que se refere o Recorrido/Autor.

A circunstância de tais declarações – absolutamente legais, no processo criminal, do ponto de vista investigatório/instrutório -, não poderem vir a ser utilizadas em sede de audiência de julgamento criminal, não lhe retira a legalidade da sua prestação e, portanto, o seu valor probatório, designadamente “instrutório”. E a sua não possível utilização em sede de audiência final de julgamento criminal apenas se deve à específica estrutura do processo criminal, resultante de uma maior exigência probatória em consequência da maior relevância das condutas e sanções aí em causa, terminando com uma audiência final de julgamento onde se concentra o contraditório sobre todos os meios de prova apresentados.

Ora, nada disto tem equivalência no procedimento disciplinar, onde não há uma tal fase final de julgamento, concentradora do contraditório, sendo que o contraditório se exerce, em sede disciplinar, ao longo do procedimento, com especial destaque na fase de “defesa” subsequente à dedução e notificação da acusação.

Como explica Ana Fernanda Neves, “O direito disciplinar da função pública”, Tese de Doutoramento, em “Repositório da Faculdade da Universidade de Lisboa, 2007 (vol. 1, págs. 202/205), citada no parecer do MºPº:

«(…) Em termos estruturais, é de registar que algum paralelismo é possível encontrar entre procedimento disciplinar e processo penal. A instrução disciplinar tem similitudes com o inquérito, porque constitui uma fase de investigação em função de cujos resultados é equacionada ou não a dedução de “acusação” ou “nota de culpa”. A fase da defesa guarda, em parte, alguma similitude com a instrução. Há lugar à apresentação de defesa escrita e tem lugar a produção de prova requerida pelo trabalhador. Constitui a fase de contraditório e de avaliação da acusação. Concluída esta, a comprovar-se a acusação, o instrutor define a matéria de facto e de direito, a qual, levada ao relatório final do procedimento, constitui a base da decisão final a proferir pelo órgão administrativo competente. Não há um julgamento público contraditório como no processo criminal; o órgão administrativo com competência punitiva profere a decisão que põe termo ao procedimento, fixando nos referidos termos os factos provados e enunciando os motivos de facto e de direito determinantes da mesma decisão, a proferir por órgão administrativo agindo pelo empregador público.

(…) No procedimento disciplinar, também a punição depende da garantia do direito de audiência e defesa. O contraditório está centrado na designada fase da defesa, sem prejuízo de a intervenção do trabalhador arguido poder ocorrer em qualquer outro momento do procedimento. Na fase de defesa, o trabalhador é chamado a expor as suas razões de facto e de direito, a oferecer as suas provas, a verificar as provas contra si apresentadas e a discutir sobre o respetivo valor e resultado. Não existe uma “audiência de discussão e julgamento” como no processo criminal, nem a dedução de acusação é necessariamente precedida da audição do trabalhador» (sublinhados nossos).

Por outro lado, o Recorrido/Autor engana-se quando afirma que, indevidamente, se “extrapolou do processo-crime uma versão dos factos” (cfr. conclusão G das suas contra-alegações). O que se transmitiu do processo criminal para o procedimento disciplinar não foi uma “versão dos factos”, mas tão-somente a prova ali produzida. A versão dos factos – resultante dessa prova – foi alcançada, no procedimento disciplinar, pela livre convicção da Administração através da apreciação que efetuou, ela própria, sobre essa prova.

E a prova transmitida, apreciada no procedimento disciplinar, não se resumiu às declarações do aqui Recorrido/Autor ali prestadas, nem às da denunciante/ofendida, englobando as restantes provas recolhidas no processo criminal e oportunamente transmitidas ao procedimento disciplinar.

Também por isso, não tem razão o Recorrido/Autor quando afirma que lhe foi negado o direito ao silêncio no procedimento criminal. O Recorrido/Autor tem o direito de se remeter ao silêncio no procedimento disciplinar, mas não pode pretender, com isso, invalidar ou tornar inapreciável toda a prova legalmente recolhida com relevância para a descoberta da verdade material, através dos restantes e diversos meios de prova.

Donde também não ter razão quando afirma que foram indevidamente tomadas como confissão, no procedimento disciplinar, as suas declarações prestadas no inquérito criminal (cfr. conclusão H das suas contra-alegações). Diversamente, as suas declarações foram, apenas, um dos elementos probatórios apreciados no procedimento disciplinar, aí sujeitos à livre apreciação da Administração, juntamente com toda a restante prova já referida.

11.1. Como se disse no ponto 7 supra, a Recorrente “O.M.” impugna o Ac.TCAN também por um segundo “erro de julgamento”, que assim carateriza:

«ii. Sem prescindir, erro de julgamento da matéria de direito (II), quando o TCA Norte decide que, a verificar-se assédio por parte da denunciante, sempre seria de se considerar relevante a desistência manifestada no processo disciplinar, nos termos do artigo 10º do Estatuto disciplinar, sendo, ademais, desproporcional a aplicação da mesma sanção disciplinar a um médico que tem relações sexuais com uma paciente por assédio do médico (versão da denunciante) ou por assédio da paciente (versão do arguido)».

Desde logo, a Recorrente “O.M.” alega que a ofendida, queixosa no processo criminal, não foi denunciante no procedimento disciplinar – pois que este foi instaurado pela Ordem, subsequentemente a comunicação do Ministério Público -, pelo que não tem cabimento considerar-se relevante, no plano disciplinar, a sua desistência da queixa que só apresentou em sede criminal.

O Recorrido responde, nas suas contra-alegações (cfr. conclusões AE e AF), que aquela, podendo não ser “queixosa” em sede disciplinar, é “interessada” e que, portanto, a sua desistência como “interessada” releva em face do teor do art. 10º do “Estatuto Disciplinar dos Médicos”: «A desistência do procedimento disciplinar pelo interessado extingue a responsabilidade disciplinar (…)».

Mas esta controvérsia mostra-se irrelevante, uma vez que o prosseguimento do procedimento disciplinar foi decidido, pela “O.M.”, com respaldo na segunda parte da citada norma do art. 10º do E.D. dos Médicos que ressalva a extinção da responsabilidade disciplinar pela desistência do interessado, estipulando «salvo se a falta imputada afetar a dignidade do médico visado ou o prestígio da profissão ou da Ordem dos Médicos ou os interesses de terceiros». Ora, precisamente, a “O.M.” entendeu que, neste caso, a atuação imputada ao Recorrido/Autor, de se envolver intimamente com uma paciente, no decorrer de um ato médico, afetava a dignidade do médico, o prestígio da profissão e da Ordem dos Médicos, o que fundamenta, legalmente, o prosseguimento da perseguição disciplinar.

E, nesta matéria, não tem razão o Recorrido/Autor quando sustenta que tal conduta não é sancionável disciplinarmente, só o sendo mediante a comprovação da existência de assédio sexual por parte do médico, ausência de consentimento ou fragilidade da doente (cfr. conclusão T das suas contra-alegações).

Como a Recorrente “O.M.” defende, o mero envolvimento íntimo de um médico com uma paciente, no âmbito de um ato médico – que já pressupõe uma relação de dependência paciente/médico, ou de ascendência deste sobre aquela – é, por si, violador dos deveres consignados no Estatuto dos Médicos e no Código Deontológico dos Médicos, por atentar contra a dignidade dos envolvidos, enquanto médico e paciente, e do prestígio da profissão médica – incluindo a confiança que os pacientes devem depositar nos médicos quando se submetem a consultas ou a outros atos médicos -, e, consequentemente, da própria Ordem dos Médicos - cfr., nomeadamente, os deveres consignados nos arts. 10º, 31º e 39º do Código Deontológico (Regulamento nº 14/2009, de 13/1), vigente à data dos factos: deveres de, em todas as circunstâncias, o médico ter comportamento público e profissional adequado à dignidade da sua profissão; de, tendo o dever de atender um doente, obrigar-se à prestação dos melhores cuidados ao seu alcance, agindo sempre com correção e delicadeza; de sempre respeitar a pessoa do doente; de considerar a situação de vulnerabilidade que carateriza a pessoa doente, bem como a dependência física e emocional que se pode estabelecer entre esta e o seu médico.

Esta preocupação deontológica com a dignidade da profissão e dos seus membros, com repercussões disciplinares, é explicada e salientada por Ana Fernanda Neves (ob. cit., vol. 1, págs.58/59 e 70/71), a propósito das relações jurídicas disciplinares próprias das ordens profissionais:

«As associações públicas constituem uma das formas de organização da Administração Pública, de prossecução de modo descentralizado de necessidades públicas específicas. Os correspondentes interesses públicos coexistem e comungam parcialmente com os interesses próprios dos associados. A organização destes serve a prossecução daqueles.

As ordens profissionais - que correspondem a uma das opções estaduais face “à tendência autorregulatória das (ou de certas) profissões”, uma das formas organizativas pelas quais pode ser assegurada a respetiva regulação e disciplina – são associações públicas de sujeitos privados que exercem uma mesma profissão, que postulam uma relação de confiança e credibilidade com o público e correspondem a interesses públicos específicos (por exemplo, os relativos ao acesso ao direito e à garantia do acesso à saúde). Organizam a representação e defesa dos respetivos associados, designadamente com a inter-relação com os poderes públicos, e a seleção, disciplina, conservação e regulação do respetivo exercício profissional, independentemente de o ser como atividade privada. “O bem público, o fim de interesse público, que a lei entende salvaguardar é consubstanciado pelo resultado daquela atividade profissional” e pela existência de garantias de prestação idónea do serviço que asseguram aos respetivos destinatários. A organização de certas atividades profissionais em ordens traduz o reconhecimento pelo Estado da particular relevância pública do seu exercício e de um centro de interesses públicos próprios, que se autogoverna, representando-os e por eles se responsabilizando.

(…) A “homogeneidade profissional” e a “ação recíproca dos elementos do grupo” geram uma ética de atuação, “regras de conduta profissional”, normativizando um conjunto de deveres, como sejam deveres relativos ao modo de exercício da profissão, deveres para os clientes (ligados, por exemplo, ao “humanismo médico” e ao “assegurar cuidados segundo as aquisições da ciência”) e para os colegas. Aqueles que querem exercer a profissão e, portanto, pertencer à ordem, ficam vinculados ao respeito de um conjunto de deveres inerentes à estrutura organizada da profissão e aos princípios e deveres do respetivo código deontológico e sujeitos às sanções que lhe podem ser aplicadas pela sua inobservância. A coesão do grupo passa pelo caráter percetivo de tais deveres e o mesmo pela sua eficácia (perceção das respetivas normas) e punibilidade da sua violação.

O avultar de exigências éticas ou de “maiores exigências éticas” e o foco nos valores deontológicos violados implica uma tipificação das condutas sancionáveis tendencialmente mais laça do que a estabelecida nos restantes direitos sancionatórios, determinada, fundamentalmente, por referência aos deveres enunciados».

11.2. A Recorrente “O.M.” também tem razão quando critica o Ac.TCAN recorrido ao ter, este, julgado que haveria que melhor apurar qual das duas versões corresponde à verdade material (assédio do médico, na versão das declarações da denunciante; ou assédio da paciente, na versão das declarações do arguido), pois que não pode ser aplicável a ambos os casos a mesma sanção.

E a Recorrente tem razão porque a sanção aplicada – aliás, reduzida de doze meses de suspensão (como vinha proposto no Relatório final do Instrutor e foi aplicado na decisão punitiva do Conselho Disciplinar Regional Norte da O.M.) para seis meses de suspensão (como foi decidido, a final, pelo Conselho Superior da O.M.) – teve como pressuposto factual a versão do mero envolvimento íntimo do arguido, aqui Recorrido/Autor, com a denunciante/ofendida, independentemente de eventual assédio por parte do médico, e, até, admitindo eventual assédio por parte da paciente, ainda que não provado (em homenagem ao princípio “in dubio pro reo”). E foi tendo em conta essa factualidade dada como suficientemente comprovada - correspondente, na visão do Ac.TCAN, à versão do próprio Recorrido/Autor -, que foi considerada ajustada a aplicação da pena de suspensão por seis meses.

11.3. E, como a Recorrente alega, não tem razão o Ac.TCAN recorrido (e o Recorrido/Autor) quando afirma que foi, de alguma forma, neste procedimento disciplinar, violado o direito de audição e defesa do Recorrido/Autor.

É que o Recorrido/Autor foi notificado da acusação, a qual se sustentou, como já se disse, em diversas provas carreadas do processo crime – declarações da queixosa/ofendida (a fls. 80vº e 81 do PA apenso), declarações do denunciado/arguido (a fls. 50vº e 51 do PA apenso), relatórios de perícias (sexual, a fls. 24 e segs. do PA apenso; biológicas, a fls. 57 e segs. e 62vº e segs. do PA apenso; e de avaliação psicológica, a fls. 60 e segs. do PA apenso), acusação criminal deduzida no DIAP do Porto (a fls. 4 a 8 do PA apenso), despacho do Juiz de Instrução Criminal do Porto decidindo que o Recorrido/Autor aguardasse os ulteriores termos do processo criminal sujeito às medidas de coação de proibição de contactos com a ofendida BB, suspensão de funções como médico ortopedista, para além de TIR (a fls. 9 a 11 do PA apenso) - e, aberta a fase de defesa, o Recorrido/Autor apresentou defesa escrita, mas não requereu a realização de qualquer diligência probatória, seja a prestação de declarações por si próprio, seja a audição da ofendida, seja qualquer outra diligência probatória.

E, por parte da Recorrente “O.M.”, não obstante lhe caber o ónus inquisitório, foi entendido encontrarem-se suficientemente comprovados os factos relevantes, com a prova já carreada para os autos.

Não se pode, pois, concordar com o Ac.TCAN recorrido quando julgou ter havido, no caso, violação do “direito essencial a uma defesa plena”, implicando “nulidade do processo disciplinar”.

12. Por tudo o exposto, julga-se de conceder provimento ao presente recurso de revista interposto pela Recorrente/Ré “Ordem dos Médicos”, revogando-se o Acórdão do TCAN recorrido e mantendo-se o julgamento de improcedência da ação firmado na sentença de 1ª instância, do TAF/Porto.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202º da Constituição da República Portuguesa, em:

Conceder provimento ao presente recurso de revista interposto pela Recorrente/Ré “Ordem dos Médicos”, revogando-se o Acórdão do TCAN recorrido, e mantendo-se o julgamento de improcedência da ação firmado na sentença de 1ª instância, do TAF/Porto.

Custas a cargo do Recorrido/Autor.

D. N.

Lisboa, 30 de março de 2023 – Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha (relator) – José Augusto Araújo Veloso – Maria do Céu Dias Rosa das Neves.