3FUNDAMENTOS DE FACTO
Em sede de probatório, a 1.ª Instância fixou os seguintes factos:
- 1.O processo de execução fiscal n.º 3190200101002732 e aps. foi instaurado contra a sociedade H., Lda., para cobrança de dívidas de IRC do ano de 1999, no total de 42.328,59 euros (cópia de citação fls. 14 a 17 e informação de fls. 30 e de fls. 50 do processo físico).
- 2.A liquidação de IRC de 1999, no valor de 42.246,51, resultou de uma acção de inspecção (informação de fls. 50 do processo físico e petição inicial).
- 3.Em 3 de Março de 2004 foi lavrada uma certidão de diligência da qual consta que a sociedade estava inactiva, sem empregados, sem instalações próprias e que não foram encontrados bens susceptíveis de serem penhorados (certidão de fls. 18 e documentos de fls. 26 a 28, 40 a 42 do processo físico).
- 4.Em 29 de Setembro de 2006, no processo executivo referido em 1., foi lavrado despacho de reversão contra o Oponente, invocando-se as diligências de fls. 4 a 28 do processo executivo, cujo teor se dá por reproduzido (cópia despacho reversão fls. 15 do processo físico).
- 5.Em 6 de Outubro de 2006 o Oponente recebeu uma comunicação contendo a citação para a execução fiscal referida em 1 (cópia do despacho reversão fls. 14 e informação de fls.30 e documento de fls. 58 do processo físico).
- 6.Pela apresentação 16/070892 foi registado o contrato de sociedade da H., Lda com o objecto de mediação na compra e venda de imóveis (cópia de certidão de registo comercial fls. 20 do processo físico).
- 7.Desde a constituição da sociedade H., Lda, todos os sócios se encontravam nomeados gerentes e aquela obrigava-se com duas assinaturas (cópia de certidão de registo comercial fls. 20 do processo físico).
- 8.Pela apresentação 27/980128 foi registado na segunda Conservatória do registo Comercial o aumento de capital social da H., Lda para 18.000.000$00, mediante o reforço de 15.600.000$00 (cópia de certidão de registo comercial fls. 20 do processo físico.
- 9.Por deliberação de 14 de Março de 2000, registada pelas apresentações 11/000523 e 01/010418, foi reduzido o capital social da H., Lda para 1.202.892$00 (cópia de certidão de registo comercial fls. 21 do processo físico).
- 10.A sociedade H. tinha escritórios na Maia, em Viana do Castelo, na Circunvalação (Matosinhos), em Coimbra, em Braga e na Avenida (…) (depoimentos testemunhais, em especial o da testemunha M. e ponto 20.º da petição inicial).
- 11.Os escritórios da Maia, de Viana do Castelo e da Circunvalação (Matosinhos) encerraram em data anterior a 1999 (depoimentos testemunhais, em especial o da testemunha M. e ponto 20.º da petição inicial).
- 12.Os móveis e o material informático da H. apresentavam-se muito usados (depoimentos testemunhais, em especial o da testemunha M.).
- 13.O Oponente envidou esforços para cessar e renegociar alguns contratos de trabalho em 1999 e 2000 relativos a trabalhadores da H. (depoimentos testemunhais, em especial o da testemunha M.).
- 14.A executada apresentou prejuízos nos anos anteriores a 1999 (pontos 19.º e 22.º da petição inicial e depoimentos testemunhais).
- 15.A executada deixou de exercer actividade no ano de 2000 (pontos 19.º e 22.º da petição inicial e depoimentos testemunhais).
- 16.A cessação da atividade da sociedade H., Lda foi reportada à data de 31 de Dezembro de 2004 (informação fls. 50 do processo físico e depoimento da testemunha S.).
- 17.A entrada da petição inicial da presente oposição foi registada no Serviço de Finanças do Porto 5, em 6 de Novembro de 2006 (cfr. carimbo de entrada de fls. 2 do processo físico).
Factos não provados
Com interesse para a decisão a proferir destes autos não se descortinaram factos não provados.
Motivação da decisão de facto
O Tribunal considerou provados aqueles factos alegados pelas partes que foram corroborados pelos documentos juntos, cujo teor não foi impugnado (artigos 74º e 76.º da LGT e artigo 362º e seguintes do Código Civil), designadamente, os documentos para os quais se remete em cada um dos factos do probatório.
O Tribunal considerou ainda provados os factos decorrentes dos documentos integrados no processo executivo em momento anterior à reversão e que constituem um seu pressuposto, pois deles tem conhecimento oficioso em virtude do exercício das suas funções, designadamente os que foram assentes nos pontos 1 a 9 do probatório.
Por sua vez, o depoimento das três testemunhas inquiridas, S. (Técnica Oficial de Contas), M. (Advogada) e I. (Escriturária), que depuseram sobre toda a matéria, foi livremente apreciado pelo Tribunal conforme disposto no artigo 396º do Código Civil.
O depoimento de S. foi valorado de acordo com a razão de ciência que assenta em a mesma ter prestado serviços, na qualidade de Técnica Oficial de Contas, para a sociedade H. desde 1996 a 2009, bem como para outras empresas de mediação imobiliária em que o Oponente é gerente.
O depoimento de M., foi valorado de acordo com a razão de ciência que assenta no facto de a testemunha ter prestado serviços na área jurídica, desde 1992 até à data da inquirição, para empresas detidas pelo Oponente, incluindo a H..
A testemunha I. começou a trabalhar para uma das empresas detidas pelo Oponente em 1997 e não revelou relativamente à H. razão de ciência de forma directa, suficiente para que o seu depoimento fosse relevado, pois foi contratada em 1997 para trabalhar noutra empresa do “grupo” a que pertencia a H., mas nunca chegou a trabalhar para esta sociedade executada.
As duas primeiras testemunhas prestaram depoimento sobre factos de que tinham conhecimento directo, prestado de forma séria e coerente mostrando-se o respectivo depoimento credível, pelo que se valorou o respectivo teor no que respeita aos factos assentes nos pontos 10 a 16 do probatório.
A terceira testemunha apenas revelou conhecimento directo no que respeita ao facto corroborado pelos outros dois depoimentos de que: O Oponente, detinha participações sociais e administrava outras empresas dedicadas à compra e venda de imóveis (Artigo 5.º, n.º 2 alínea a) do CPC, aplicável ex vi artigo 2.º alínea e) do CPPT).»
4APRECIAÇÃO JURÍDICA DO RECURSO
Como se constata o recorrente não se insurge com o julgamento de facto, mas, antes, com a apreciação e valoração dos factos provados, bem como a sua subsunção ao direito aplicável, máxime, a norma do art. 24.º da LGT.
Os fundamentos do seu recurso radicam no entendimento de que cabe à AT a prova da culpa do revertido na insuficiência patrimonial enquanto gerente efetivo da sociedade e sem essa prova não pode operar a presunção da al. b).
Vejamos,
O tribunal a quo assentou que a al. b) tem o seu alcance nas situações em que o exercício efetivo do cargo de gerente se desenrole durante o termo do prazo para o pagamento do imposto e quando tal ocorra é ao gerente que cabe provar que não foi por culpa sua que o pagamento não se efetuou, sendo a responsabilidade do gerente pela violação das normas que impõem o cumprimento das obrigações fiscais que radica no instituto da responsabilidade por facto ilícito assente numa culpa funcional.
Deste modo discreteou do seguinte modo:« Assim, para ilidir a presunção de culpa que sobre si recai o oponente deve alegar e provar factos dos quais resulte que a impossibilidade do pagamento resultou de causas que não lhe são imputáveis – porque não está em causa o acto do não pagamento mas a impossibilidade de efectuar tal pagamento, resultante da falta ou insuficiência de bens societários para pagamento da quantia exequenda, o que determina a reversão da execução (cfr. acórdãos do TCAN de 15.11.2013, no processo 01988/11.1BEBRG, de 25.01.2013, no processo 2275/11.0BEPRT de 20.12.2011, processo 866/06.0BEVIS).
O que se presume é que o gestor não actuou com a diligência de um bonus pater familiae, com a observância das disposições legais aplicáveis aos gestores, que lhe impõe a observância de deveres de cuidado, de disponibilidade, de competência técnica, de gestão criteriosa e ordenada, de lealdade, no interesse da sociedade e dos sócios, que sejam relevantes para a sustentabilidade da sociedade (cfr., entre outros, acórdão do TCAN, de 23.11.2011, no processo n.º 972/09.0BEVIS).
Esta presunção legal de culpa apenas pode ser ilidida mediante a prova do contrário (artigo 350.º, n.º 2 do Código Civil). Não basta, então, a mera contraprova destinada a tornar duvidosa a sua culpa (artigo 346º do Código Civil). Exige-se a demonstração de que a situação de insuficiência se ficou a dever exclusivamente a factores exógenos e que o exercício da gerência se pautou pela diligência de um bonus pater familiae no sentido de evitar essa situação (neste sentido, cfr. acórdãos do TCAN de 09.02.2012, no processo 00415/05.8BEBRG e de 06.04.2006, no processo 00021/02).
Finalmente cumpre referir que, apesar da dificuldade que existe na prova de um facto negativo, como é o caso da ausência de culpa, o Oponente não podia deixar de alegar e provar factos concretos de onde se possa inferir que a insuficiência patrimonial da empresa se deveu a circunstâncias que lhe são alheias e que não lhe podem ser imputadas e que a devedora originária não tinha fundos para pagar os impostos sendo que a falta de meios financeiros não se deveu a qualquer conduta que lhe possa ser censurável (neste sentido acórdão do TCASul de 21.05.2015, no processo 08445/15 e Jorge Lopes de Sousa, Código de Procedimento e de Processo Tributário, anotado e comentado, III volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, página 465 e segts e Isabel Marques da Silva, “A Responsabilidade Tributária dos Corpos Sociais ”, em Problemas Fundamentais do Direito Tributário, Vislis, Lisboa, 1999, pág.121 e segts.).
Retomando a análise da situação concreta, salienta-se, antes de mais, que o Oponente assume a gerência da sociedade, no período em que terminou o prazo para o respectivo pagamento, sustentando no entanto que apesar de ter usado de toda a diligência devida, tentando reverter a situação difícil determinada pela crise no sector imobiliário, tal não foi possível devido aos factores exógenos, pelo que não lhe é imputável a culpa pela diminuição do património social.
Assim, cumpre aferir se o oponente alegou na petição inicial factos com aptidão para demonstrar a sua falta de culpa na insuficiência patrimonial da devedora originária para solver as dívidas tributárias, pois “a culpa” só tem sentido quando reportada a omissões ou acções específicas, pelo que esses factos têm de passar pela alegação de medidas concretas que demonstrem a diligência empreendedora do gestor, ainda que tenham sido infrutíferas, em face das adversidades a que a actividade ficou exposta.
Ora, as concretas medidas que o Oponente alega na petição inicial para reverter a situação que se gerou no mercado imobiliário foram a cessação e a renegociação de contratos de trabalho, com a respectiva conversão em contratos de prestação de serviços e que a melhor gestão, uma vez fechados os escritórios ou dependências da sociedade em três cidades, foi suportar as despesas com o armazenamento dos bens móveis quase inúteis que restaram.
Sendo certo que da prova produzida, designadamente da prova testemunhal, resulta que foram cessados contratos de trabalho e renegociados outros, não resulta todavia demonstrado se os contratos cessados o foram efectivamente ou se os trabalhadores passaram a prestar trabalho ou serviços para outras empresas das quais o oponente é gerente. Com efeito, os depoimentos prestados permitem concluir que o Oponente era sócio e geria diversas empresas que se dedicavam à mediação imobiliária, verificando-se que nenhuma das testemunhas se afirma como trabalhando especifica e unicamente para a H., mas sim para as diversas empresas do “grupo”, em que o Oponente surge como gerente (conforme pontos 10 a 16 do probatório e motivação da decisão de facto).
Por outro lado, lendo a petição inicial, não se vislumbra a alusão a quaisquer medidas, diligências ou actuações concretas desenvolvidas pelo oponente com vista à satisfação das dívidas fiscais ou, pelo menos, com vista à preservação do património social da H. para a satisfação das mesmas dívidas.
Ao invés, decorre dos autos de execução, conforme pontos 8 e 9 do probatório, que foi registado o aumento de capital social da H., Lda para o total de 18.000.000$00, mediante o reforço de 15.600.000$00, em Janeiro de 1998, todavia, em Março de 2000, foi reduzido o capital social da sociedade para 1.202.892$00 (cópia de certidão de registo comercial fls. 21 do processo físico). Sendo que, não se encontram invocadas ou explicadas as circunstâncias em que se procedeu em 1998 ao aumento do capital social inicial de 2.400.000$00 para 18.000.000$00 e em 2000 à drástica redução do capital social para 1.202.892$00, ou seja, quase metade do capital social inicial. Constituindo o património social uma garantia dos credores, existem limites impostos pelo Código das sociedades comerciais designadamente nos artigos 95.º e 96.º, destacando-se a impossibilidade da deliberação da redução do capital social se a situação líquida da sociedade não ficar a exceder o novo capital em pelo menos 20%.
Assim, não resulta claro porque é que tendo vindo a sociedade a suportar dificuldades com sucessivos prejuízos em anos anteriores a 1999 e tendo o Oponente verificado a inviabilidade que conduziu ao encerramento dos escritórios e à cessação efectiva da actividade da sociedade H. no ano de 2000 (pontos 14 a 16 do probatório), as circunstâncias que autorizaram a deliberação da redução do capital social acima referida e as circunstâncias pelas quais não foi promovido o encerramento da actividade e apresentação à falência ou apresentação a medida de recuperação da empresa.
Deste modo, o Oponente limitou-se a fazer cessar contratos de trabalho ou converter os mesmos em contratos de prestação de serviços e, alegadamente, a armazenar o respectivo património mobiliário, suportando, assim um encargo. Não descortinando o Tribunal o motivo pelo qual, se invoca na petição inicial que seria “a melhor gestão” a de “suportar as despesas de armazenamento de bens quase inúteis”.
Com efeito, a atitude criteriosa de um gestor diligente com vista a preservar o acervo patrimonial da empresa para responder pelas respectivas dívidas seria, a apresentação a processo de recuperação ou de falência da empresa, no âmbito da vigência do Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência (Decreto-Lei n.º 132/93, de 23 de Abril), ou, na vigência Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, a apresentação da sociedade ao processo de insolvência (Decreto-Lei 53/2004 de 18 de Março, que entrou em vigor em 19 de Setembro de 2004). (…)»
O que vem sentenciado não merece qualquer reparo, pois, tratando-se de dívida cujo prazo do pagamento terminou no período em que o recorrente era gerente, e, por conseguinte, no domínio de facto da atividade da sociedade importava que, além de alegar, demonstrasse, que a falta de património não tinha qualquer correlação direta ou indireta com uma deficiente ou culposa administração da sociedade.
Isto porque, é, neste contexto, a pessoa que está por dentro de todas as vicissitudes, tem o domínio factual e documental da situação, podendo trazer ao processo elementos que evidenciem a sua ausência de responsabilidade na falta de património para solver as dívidas fiscais.
Naturalmente, que não se exige que faça prova de que não teve culpa, mas que traga à liça dados para que se possa analisar e concluir que nas circunstâncias concretas não podia ser responsabilizado pelo resultado a que chegou a sociedade, não pagar as dívidas tributárias.
Ademais, a sentença realçou o facto a sociedade registar prejuízos já em anos anteriores a 1999, o que denota que a sociedade se vinha debatendo com dificuldades, não obstante não foram tomadas decisões para fazer cessar a precaridade económica e financeira, antes, permanecendo com a atividade foi permitindo cavar ainda mais a situação deficitária da sociedade.
Face à al. b) do nº1 do art. 24º da LGT cabe ao oponente demonstrar, para afastar a sua responsabilidade, que o não pagamento dos impostos não se ficou a dever a culpa sua. Este regime está consentâneo com o art. 32º da LGT que, sob a epígrafe “Dever de boa prática tributária” estabelece que incumbe àqueles que exercem funções de administração em pessoas coletivas um especial dever de diligência no cumprimento dos deveres tributários dessas entidades_ dever de diligência que se presume violado caso tais deveres tributários não sejam cumpridos. Neste sentido veja-se “A responsabilidade Tributária dos Corpos Sociais”, in Problemas Fundamentais do Direito Tributário, 1999, VISLIS.
Na alínea b) do referido artigo 24º, ao responsabilizar-se o gestores que «não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento», estabelece-se uma presunção legal de culpa, no pressuposto de que, tendo o prazo legal de pagamento terminado no período da sua gestão, não podem desconhecer a existência da dívida, e por conseguinte, ao colocarem a empresa numa situação de insuficiência patrimonial, indiciam uma conduta dolosa que é especialmente grave para os interesses do Estado Fiscal, e por isso, só lhes resta provar que não foi por culpa sua que a empresa caiu em tal situação.
Incumbia ao oponente o ónus de provar factos que permitam demonstrar que a insuficiência do património da sociedade devedora para satisfazer as dívidas exequendas não procedeu de culpa sua, ou seja, demonstrar que a sua atuação, enquanto gerente, não foi idónea, segundo um juízo de causalidade adequada, à ocorrência da insuficiência patrimonial.
Assim, improcede o recurso e mantém-se a decisão recorrida.