758/1995 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 758/95 Proc. nº 289/93 2ª Secção Relator: Cons. Luís Nunes de Almeida Acordam na 2ª Secção do Tribunal Constitucional: RELATÓRIO 1. O A. propôs, no Tribunal Cível de Lisboa (8º Juízo), uma acção declarativa ordinária contra o banco B ., pedindo ao tribu­nal nomeadamente que: (a) declarasse irregular a convocação da assembleia geral e da assembleia especial daquela instituição de crédito, realizadas em 17 de Agosto de 1989; (b) anulasse ou de­clarasse nulas as deliberações aí tomadas; (c) determinasse o cancelamento do registo dessas deliberações; (d) e ordenasse a convocação de novas assembleias, com a mesma ordem de trabalhos. O banco contestou, deduzindo excepções e pedindo que se julgasse improcedente a acção. Houve réplica e tréplica. Por saneador-sentença de 28 de Julho de 1990, o tribunal, além de julgar procedente uma excepção que não importa aqui analisar, julgou improce­dente a acção, absolvendo o Réu do pe­dido. O autor recorreu para o Tribunal de Relação de Lisboa, que, por acordão de 31 de Outubro de 1991, confirmou integralmente a sentença. Recorreu também para o Supremo Tribunal de Justiça, mas este, por acórdão de 23 de Março de 1993, negou-lhe a revista. É desta última decisão que vem agora interpos­to o presente recurso, em que o autor pede a apreciação da inconstitucionalidade do artigo 34º do Decreto-Lei nº 42.641, de 12 de Novembro de 1959. Ambas as partes apresentaram ex­tensas alegações, apoiadas em pareceres universitários juntos aos autos. O recor­rente conclui que são inconstitucionais as normas do artigo em causa. O banco recorrido alega que o recorrente procurou introdu­zir na discussão matéria não alegada ou já definitivamente excluída dos autos, a qual não poderá, por isso, ser aqui tida em conta; alega ainda que o recorrente pretende, no fundo, uma apreciação abs­tracta da constitucionalidade da norma em questão, pelo que não poderá conhecer-se do recurso; mas acrescenta que aquela nor­ma não é inconstitucional. Corridos os vistos, cumpre decidir. FUNDAMENTOS 5. Comecemos por determinar o objecto do recurso. A acção intentada no Tribunal Cível de Lisboa centrava-se na questão da aplicação do artigo 34º do Decreto-Lei nº 42.641: o autor teria sido impedido de participar nas já refe­ridas assembleias do banco, por não ser titular de um número su­ficiente de acções. À data dos factos refe­ridos no autos, o artigo 34º do Decreto-Lei nº 42.641 tinha a seguinte redacção: Artigo 34º - A assembleia geral dos bancos não pode ser constituída por mais de 300 accionistas. § 1º - Feito o depósito das acções dentro do prazo estabelecido para tomar parte numa assembleia geral, o presidente deste ou o conselho de administração, no caso de aquele não estar ainda eleito, verificará se o número de membros da referida assembleia poderá ex­ceder 300 e, podendo, organizará uma lista dos depositantes com a indicação do número de votos que cabe a cada um. § 2º - Obtida a soma dos votos possíveis, será a mesma dividida por 300 e considerados imediatamente apurados como membros da assembleia geral os accionistas que tiverem um número de votos igual ou superior ao quociente. § 3º - Os accionistas que não esti­verem nas condições do parágrafo anterior serão convidados a agrupar--se de forma que cada grupo fique com o número de votos igual ou supe­rior ao quo­ciente a que se refere o mesmo parágrafo, passando os accio­nistas procuração a um, que será o seu re­presentante na assembleia. Para este efeito, e não obstante qualquer disposição estatutária em contrário, pode um accionista repre­sentar vários. § 4º - A lista dos accionistas a que se refere o parágrafo ante­rior será publicada com antecedência mínima de oito dias, em relação à data marcada para a assembleia geral, em dois jornais da localidade da sede do banco, se os houver, e também num jornal da capital, se a sede não for nesta, e ainda no Diário do Gover­no , se a sede for no continente. § 5º - As procurações passadas para o fim do § 3º serão apresen­tadas na sede do banco até ao último dia útil antes daquele em que a assembleia houver de reunir. No caso dos autos, o recorrente, sendo detentor de 600 acções do tipo B do banco B. , foi impedido de participar nas assembleias geral e especial do dia 17 de Agosto de 1989, porque a essas 600 acções apenas correspondiam 6 votos, e os montantes mínimos fixados para a presença dos accionistas naquelas assembleias, nos ter­mos deste artigo, eram respectiva­mente de 782 e 357 votos. A questão de inconstitucionalidade que invoca decorre precisamente da impossibilidade de participarem directamente nas assembleias ge­rais os accionistas com um número de votos inferior ao que é apurado nos termos das disposições conjugadas do corpo e parágrafos 1º, 2º e 3º, daquele artigo 34º. Portanto, só a constitucionalidade destas disposições cabe aqui apreciar, excluindo-se do âmbito do presen­te recurso a apreciação dos parágrafos 4º e 5º, que se referem respectivamente à publicidade da lista dos accionistas que só agrupados e mediante representante poderão participar na assembleia, e ao prazo de apresentação das correspondentes procurações. É cer­to que o recorrente refere também que essa lis­ta dos accionistas a agrupar não foi divulgada com suficiente antecedência, pelo que não pôde exercer esse direito de agrupa­mento; mas esta questão não é de inconstitucionalidade, mas sim de ilegalidade, conforme adiante se mostrará. Em suma, o presente recurso tem por objecto ape­nas a apreciação da constitucionalidade do artigo 34º e seus parágrafos 1º, 2º e 3º, do Decreto-Lei nº 42.641. 6. O recorrido sustenta que não pode conhecer-se do recurso, baseando-se nas razões seguintes (foi suprimida a numeração dos parágrafos): O recorrente procura [...] fa­zer passar a mensagem de que o arti­go 34º do Decreto-Lei nº 42.641 pe­caria contra a igualdade por, ao fixar a fasquia da participação di­rec­ta numa assembleia geral num in­vestimento de 250.000 c., per­pe­trar uma distorção excessi­va, des­propor­cional e, como tal, arbitrária. Acontece, porém, que estamos em sede de fiscalização con­creta da constitucionalidade ; o Ve­nerando Tribu­nal Constitucional não vai pois ocupar-se do artigo 34º do Decreto-Lei nº 42.641, em geral - o que po­deria levar a ponderar a tal hipótese dos 250.000 c. - mas, tão-só, da sua aplicação nos presentes autos. Ora o Recorrente alega deter não 78.200 acções do B. mas (ape­nas) 600, num valor que não alcançará os 2.000 c. e que correspondia a 0,0024% do capital social do banco. Tal como o próprio Re­corrente apresenta o seu problema ao Veneran­do Tribunal Constitucional, já não haveria aqui a «desproporção arbitrária» geradora de inconstitucionalidade. Ao procurar levantar - hábil e doutamente embora - o pro­blema das 78.200 acções e dos 250.000 c., o Recor­rente está, na verdade, a sus-citar uma questão de fiscalização abstracta de constitucionalidade, o que não lhe é permitido. 7. A isto, o recorrente responde nomeadamente: Ao contrário do que o banco recorrido afirma na sua questão prévia, o autor não pretende a declaração de inconstitucionalidade da norma em sede de fiscalização abstracta. O recorrente pede, sim, a declaração da inconstitucionalidade no caso concreto, e só, destes autos com a subsequente reforma da deliberação recorrida, a qual deve ser substituída por outra, em con­formidade com o juízo de inconstitucionalidade a produzir. [...] [...] E assim se conclui que o objecto do proces­so constitucional é a pretensão do recorrente fundamen­tada em normas constitucionais, que se deduzem perante o Tribunal Cons­ti­tucional, solicitando um juízo de legitimidade ou ilegitimidade rela­tivamente a determinados actos normativos. O que se pede, é que o Tri­bunal Constitucional profira uma sentença relativa à conformidade ou desconformidade constitucional do artº 34º do Decreto-Lei nº 42.641. E para tal é absolutamente irrelevante o facto do autor/recorrente ter 600 acções, 6.000 acções, 60.000 acções ou mesmo 600.000 acções, valor últi-mo que já lhe permitiria ter acesso à assembleia geral. 8. Nesta matéria, a razão está do lado do recor­ren­te. Efectivamente, na fiscalização concreta de constitucionalidade não relevam propriamente os factos concretos a que foi aplicada a norma a fiscalizar, mas antes o sentido com que tal norma foi aplicada a esses factos. A norma é sempre abs­tracta por definição, mas é aplicável a factos concretos. Es­ses factos são um elemento exterior ao conteúdo da norma, e no momen­to em que a interpreta tendo em vista a sua aplicação ou a sua desaplicação a tais factos, o tribunal continua a ter perante si uma norma abstracta. Quando aprecia a constitucionalidade de uma norma jurídica, o tribunal está sempre a apreciar a constitucionalidade de uma norma abstracta. Só que esta apreciação pode ocorrer em duas situações distintas: (1) ou porque é necessária para decidir um caso concreto que foi submetido ao tribunal, (2) ou porque o tribunal foi chamado a apreciar apenas a constitucionalidade des­sa norma, não tendo qualquer caso concreto a decidir nessa ocasião. Na primeira hipótese, temos a fiscalização concreta de constitucionalidade (artigo 280º da Constituição), e na segunda hipótese temos a fiscalização abstracta (artigo 281º da Constituição). Como nota unanimemente a doutrina constitucionalista, está-se aqui perante uma classificação quanto às circunstâncias ou ao modo como se manifesta a fiscalização (ver, por todos, Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional , Tomo II, 2ª ed., Coimbra, 1983, pág. 312). Daqui resulta que, na fiscalização de constitucionalidade, é irrelevante o conjunto de concretas circunstâncias de facto a que a norma vai ser aplicada ou desaplicada. A sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade é apreciada tendo apenas em conta um senti­do normativo, portanto abstracto. Mas é evidente que a norma tem sempre de conter, como pressuposto da sua própria aplicação, a previsão de um conjunto de factos abs­tractamente considerados. Esses pressupos­tos de fac­to não se con­fundem com os factos concretos que o tri­bunal apura: pelo contrário, a aplicação do direito vem a ser precisamente a subsunção dos factos concretos aos factos abstractos previstos na norma. Assim, por exemplo, no presente caso, não inte­ressa à apreciação da constitucionalidade da norma em causa saber se o autor dispunha de 600 acções; o que interessa é saber se o tribunal a quo a interpretou com o sentido de que ela era aplicável a quem dispusesse de 600 acções; e se com esse sentido ela é ou não inconstitucional. Mas, assim considerada, a norma em causa é efectivamente a norma que o recorrente pretende ver apreciada pelo Tribunal Constitucional em sede de fiscalização concreta de constitucionalidade, assim improcedendo esta questão prévia sus­citada pelo banco recorrido. 9. Outra questão prévia foi suscitada: a de que o recorrente «pretende introduzir agora "factos" não alegados ou já excluídos, definitivamente, dos autos, com relevo para pretensas exclusões de accionistas que não ele e para a matéria atinente às convocatórias; nada disso pode ser tido em conta». A este respeito, cabe notar que o presente recur­so não tem nem pode ter por objecto a apreciação de qualquer matéria de facto: nos presentes autos, ao Tribunal Constitucio­nal compete apenas apreciar a constitucionalidade de normas jurídicas, pelo que a referência à apreciação de quaisquer questões de facto é de todo em todo irrelevante. Tais referências que eventualmente sejam feitas quer pelo recorrente, quer pelo recorrido, são totalmente impertinentes e não podem ser tidas em consideração no presente recurso. Mas, se não podem ser tidas em consideração no recurso, também em nada poderão afectar a decisão. E, sendo as­sim, esta segunda questão prévia também não obsta ao conhecimento do recurso. 10. Finalmente, é preciso esclarecer que o artigo 34º do Decreto-Lei nº 42.641 já não se encontra em vigor. Foi revoga­do pelo artigo 5º, nº 1, do Decreto-Lei nº 298/92, de 31 de De­zembro, que aprovou um novo Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, regulando o processo de estabe­lecimento e o exercício da actividade de umas e outras (artigo 1º). Neste novo regime, não se encontra qualquer limitação ao número de presenças de accionistas com direito a voto nas instituições de crédito. Esta matéria passou, portanto, a seguir as regras gerais do Código das Sociedades Comerciais (aprovado pelo Decreto-Lei nº 408/82, de 29 de Setembro), que no artigo 379º, n.os 1 e 5, estabelece respectivamente o seguinte: «têm direito de estar presentes na assembleia geral e aí discutir e votar os accionistas que, segundo a lei e o contrato, tiverem direito a, pelo menos, um voto»; e «sempre que o contrato de sociedade exija a posse de um certo número de acções para confe­rir voto, poderão os accionistas possuidores de menor número de acções agrupar-se de forma a completarem o número exigido ou um número superior e fazer-se representar por um dos agrupados». Mas, não estando já em vigor o artigo 34º em cau­sa, não deixou de ser validamente aplicado ao caso dos autos, e assim mantém-se a necessidade de apreciar a sua eventual inconstitucionalidade. Cumpre, pois, conhecer do objecto do presente recurso. 11. Como vimos, a decisão recorrida aplicou o artigo 34º do Decreto-Lei nº 42.641 somente na parte em que dispõe que os accio­nistas com um número de votos inferior ao quo­ciente indicado no § 2º somente poderão participar na assembleia geral se estiverem agrupados e representados nos termos do § 3º. Conforme se con­cluiu na sentença recorrida, «foi com base nesta norma que [...] o autor foi impedido de participar nas assembleias, por ter um número de vo­tos muito inferior». Sobre esta matéria, o Supremo Tribunal de Justiça ponderou o seguinte: Mas será o aludido art. 34º do Dec.-Lei 42.641 inconstitucional, ao dispor que a assembleia geral dos bancos não pode ser constituída por mais de 300 accionistas? A violação da lei fundamental traduzir-se-ia, num primeiro escalão, em não ser admissível a participação de todos os accionistas com direito a voto - o que ofenderia o princípio da igualdade. De facto, o art. 13º da Constituição institui o princípio da igualdade social dos cidadãos e a proibição de discriminação. Mas a regra deve ter uma leitura correcta: induz a tratar com igualdade o que é igual, mas desigualmente o que é desigual, de modo a conseguir-se maior equilíbrio, equidade e justiça. Não significa igualdade absoluta em todas as situações nem proíbe desigualdades devidamente fundadas (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada , 2ª ed., I, 150); o que deve arredar-se são desigualdades arbitrárias e injustificadas. Ora, a limitação do número de accionistas destinou-se a evitar que a discussão e votação dos assuntos fos­sem muito dificultadas devido à intervenção de um elevadíssimo número de pessoas participantes na assembleia sem prejuízo de um justo equilíbrio das forças representati­vas do capital (preâmbulo do Dec. 16.274 de 22/12/1928 cujo art. 2º foi o antecedente deste art. 34º). Saliente-se que esta limitação respeita a socie­dades bancárias, e que, pelo facto de o capital ser muitíssimo vultuoso e susceptível de se encontrar disseminado por inúmeros accionistas pode acarretar dificuldades na própria expressão da vontade social. A limitação tendo em consideração o número de acções de­tidas explica-se pois por razões de racionalidade, de praticabilidade, de eficiência, e porque, na impossi­bilidade de atender a todos, deve dar-se preferência a quem mais tem a per­der, ou seja, os maiores accio­nistas. Pode discordar-se do número prescrito ou ainda do cálculo subse­quente que conduz ao número de presenças na assembleia, mas, não sendo eles arbitrários, essa discordância entra no âmbito da política legislativa, de que não há que curar. Aliás, o grupo de pequenos e médios accionistas não fica privado de intervir nas assembleias porque se pode agru­par e fazer representar. Como salienta o Prof. Ferrer Correia no Parecer [junto aos au­tos], é este direito de agrupamento e não o direito de voto que é inar-redável, o que até impressivamente se colhe, como já se referiu, das acções preferenciais sem voto. Nem o di­reito de voto está incindivelmente ligado à qualidade de accio­nista, nem o de participação na assembleia, que pode igualmente ser afastado, como resulta dos arts. 379º nº 2 e 343º do Cód. Soc. Comer­ciais. Já Cunha Gonçalves, em anotação ao correspondente artigo sobre as assembleias gerais, sublinhava que as restrições ao número de accionis­tas não são injustas porque a verda­deira justiça consiste em terem de­sigual tratamento os que estão em condições desiguais, devendo os mai­o­res interessados ter preponderância nas assembleias visto que mais têm a perder, e elas quanto mais numerosas são, mais desordenadas, turbulentas e improfícuas ( Comentário ao Código Comercial Português , I, 1914, 357). Num segundo escalão, esgrime-se com o desrespeito dos artigos 62º e 16º, nº 2, da Constituição, este último na medida em que acolhe o artº 17º da Declaração Universal dos Direitos do Homem. Têm eles o objecti­vo de garantir a todos o direito à propriedade privada, tanto numa dimensão económica e social, como de direito, liberdade e garantia funda­mental. O princípio do direito à pro­priedade confere a todas as pessoas a faculdade de aquisição, fruição e transmissão dela, além da proibição da privação arbitrária. Ora, o impedimento de intervir e votar nas assembleias das socieda­des bancárias, nas circunstâncias e condições acima previstas, não ofen­de os direitos sociais dos accionis­tas, de forma constitucionalmente arbitrária. Não só porque fundada em motivos razoáveis como se enumerou, mas também porque, em substituição é conferido ao accionista o direito de se agrupar com outros e, dessa for­ma, se fazer representar e votar. Nem o art. 34º o priva da pro­priedade ou titularidade das acções e apenas estabelece algumas limitações ao seu exercício. Não houve assim violação dos arts. 13º, 16º e 62º da Constituição, ou 17º da Declaração Universal dos Direitos do Homem. O recorrente cita ainda o art. 296º da Constituição, respeitante à lei-quadro da reprivatização de bens nacionalizados. Mas para além de ela não contender com o art. 34º, foi aditada na revisão constitucional de 1989, e a transformação do B.T.A. de empresa pública em sociedade anónima de ca­pitais maioritariamente públicos operou-se por decreto-lei de 1988. 12. A isto, o recorrente opõe os seguintes argumentos (foram eliminadas as notas de rodapé) : a) Quanto à violação do princípio da igualdade: Estruturando assim o princípio da igualdade, é possível avançar a interrogação fundamental: há ou não arbítrio, existe ou não tratamento desigual de situações essencialmente iguais, verifica-se ou não discrimi-nação arbitrária com base em critérios objectivos e subjectivos (Constituição, artigo 13º: "condição so­cial, situação económica") consti­tucionalmente proibi­dos? Mesmo con­siderando o princípio da igualdade como princípio da proibição do arbítrio, é insustentável, em face da Constituição Portuguesa, a diferenciação entre accionistas com base na qualidade de ser titular ou não ser titular de centenas de mi­lhar de acções, i.e., um investimen­to superior a várias cen­tenas de milhar de contos (mais do que 250.000 contos), sendo certo que também não há fundamentos de racionalidade material extraídos do Direito Societário que justifiquem a exclusão de direitos societários aos accionistas titulares de um menor número de acções [...]. Esta desconformidade [da norma do artigo 34º re­lativamente ao princípio da igualdade do artigo 13º da Constituição] atesta-se no facto de o legislador, ao proibir a presença dos pequenos e médios acci­onistas nas assembleias gerais das instituições de crédito, estar a tratar de­sigualmente situações que não têm em si factores determinantes de diferenciação. Na verdade não se compaginam como totalmente iguais a situação dos grandes accionistas capitalistas com a dos pequenos e médios accionistas. Mas o que é cer­to é que a proibição de estes parti­ciparem nas assembleias gerais dos ban­cos, apesar de se fundamentar nesta diversidade material, é claramente excessiva e inadequada. [...] Torna-se fácil de ver que a presente tese sobre a natureza inconstitucional do artº 34º não se baseia na ideia simplista de que a cada acção corresponde um voto e que todos os accionistas devem poder votar na assembleia geral (e que qualquer outra solução seria a violação de valores constitucional-[mente] eleitos). An­tes pelo contrá-rio, aceitamos uma limitação à presença dos accionis­tas, desde que baseada em critério de razoabilida-de, como acontece em outros ramos jurídicos. O que não se pode aceitar é que esse critério - necessariamente económico - se tra­duza no va­lor proibitivo de muitas centenas de milhares de contos (mais do que 250.000 contos) i.e., o número de acções (72.800 acções) exigidas no caso concreto, valor que não encontra fundamento material suficiente à luz do Direito Consti­tucional vigente para justificar a discriminação presente. b) Quanto à violação do artº 62º da Constituição: Ora, por intermédio das limitações impostas pelas normas do ar­tigo 34º, um grupo de accionistas - os que possuem menos de 72.800 acções (entre os quais se conta o autor) - viram-se impossibilitados de exercer vários direitos sociais relacionados com a sua presença nas assembleias gerais. Desde logo, o direito social autónomo de cada ac­cionista tomar parte, fisicamente, nas assembleias gerais; consequentemente, todos os outros direitos sociais só exercitáveis através daquela presença: o direito à informação, o direito de apresen­tar propostas, o direito de designar os membros dos órgãos sociais, o direito de ser designado para os órgãos sociais (embora este direito só tendencialmente seja cerceado) e o direito de voto. E o que é certo é que não é dado aos accionistas privados destes direitos qualquer compensação. Ficam simplesmente, esvaziados, e em boa parte, de um conjunto de direitos por um acto legislativo do Poder. [...] Está, portanto, demonstrada a inconstitucionalidade material, di­recta e por acção das normas do ar­tigo 34º, do Decreto-Lei nº 42.641, ao limitar a fruição sem justificação ou compensação, do di­reito patrimonial próprio da titularidade de uma participação social, violando deste modo o coman­do normativo do artº 62º da Constituição. c) Quanto à violação dos princípios da proporcionalidade e justiça: Trata-se aqui de uma questão de «medida», ou melhor, de «desmedida» para se alcançar um fim [...]. Efectivamente, sempre será possível ao legislador através de um outro qualquer método limitar o acesso dos accionistas às assembleias gerais sem: 1) impedir a mai­oria dos accionistas de o faze­rem; 2) impedir o agrupamento daque­les que por si não têm o direito a par­ticipar. Há um total desequilíbrio entre a medida legislativa de 1928 adopta­da para a realização de um fim que, aliás, é privado e os valores (públicos e privados) constitucio­nalmente tutelados e que são viola­dos. Por outras palavras, a medida legislativa em causa não é apta, nem proporcionada, nem conforme aos fins que poderiam, eventualmente, justi­ficar a sua adopção. A considerar constitucionalmente correcta (e não consideramos), a limitação sempre poderia ser realizada de outro modo. [...] A desproporcionalidade é acen­tuada precisamente pela regulamentação do direito de agrupa­mento, pela escandalosa limitação temporal do seu exercício (poucas horas, como vimos). [...] Desta análise, facilmente se conclui que foram violados os res­tantes elementos conducentes a uma maior operacionalidade prática do princípio da proporcionalidade: a) a necessidade material, b) a exigibilidade espacial, c) a exigibilidade temporal, e d) a exigibilidade pessoal. [...] As regras que regulamentam no âmbito dos bancos o direito ao agru­pamento de accionistas com direito a voto, como sucedâneo do exercício directo do mesmo, não dão consagração prática a esse direito, agravando ainda mais a situação dos pe­quenos e médios accionistas, numa clara e evidente violação de direi­tos e princípios constitucionalmente tutelados, como sejam: - o da " igualdade ", artº 13º da Constituição, - o da " propriedade privada ", artº 62º da Constituição, - o da " justiça ", com consagração nos arts. 1º, 2º, 9º e 288º, als. d) e e) da Constituição - e o da " proporcionalidade global e concreta ", com consagração entre ou-tros, no nº 2 do artº 18º e no nº 4 do artº 19º da Constituição. 13. E o banco recorrido contrapõe (foi também suprimida a numeração dos parágrafos) : O artigo 34º do Decreto-Lei nº 42.641 visa racionalizar o funcionamento das assembleias gerais dos grandes bancos, que têm dezenas de milhares de accionistas: não é pensável que elas possam decorrer em estádios desportivos. E assim, ele exige que quem detenha menos de 1/300 do capital social se agrupe com outros accionistas e se faça representar na assembleia. Trata-se duma medida totalmente razoável, que não prejudica os pe­quenos accionistas, apenas os levan­do a agrupar. A cifra «1/300» poderá ser demasiado elevada: é questão de política legislativa e não de constitucionalidade. O legislador comercial tem margem constitucional para conformar este tipo de situações. [...] O artigo 34º não retira qual­quer direito aos accionistas; apenas regula o exercício do direito de participar na assembleia, requerendo, em certos casos, que se pro­ceda a um prévio agrupamento, com representação. Além disso, o Recorrente adqui­riu acções já despojadas do direito de participar pessoalmente na assembleia; logo nada lhe foi tirado em termos de pensar numa compensação. Por fim: é ponto assente o de que a lei comum e os estatutos soci­ais podem estabelecer diversas cate­gorias de acções, com diferentes direitos; por maioria de razão o poderá fazer uma lei especial. [...] Nas suas doutas alegações, o Recorrente cita, como tendo sido violados, diversos artigos da Constituição que nada têm a ver com os presentes autos: artigos 1º, 2º, 9º, 18º, nº 2, 19º, nº 4, e 288º d) e e). Também a douta argumentação expendida em torno das datas das convocatórias não tem lugar nos au­tos: basta ver que ela assenta em «factos» que, rejeitados definitivamente pela Relação, não podem, agora, ser invocados ou alegados. 14. Para apreciar a constitucionalidade da norma em apreço, é conveniente ter em conta três níveis de significação isto é, três aspectos do senti­do com que o tribunal recorrido a aplicou. Esses três níveis de significação só por artifício de análise podem ser aqui separados, uma vez que o tribunal os reu­niu na interpretação que perfilhou; mas, estando incindivelmente unidos e logicamente ligados entre si, bastará que um deles seja constitucionalmente inadmissível para se poder concluir pela inconstitucionalidade da norma. Esses três níveis ou aspectos são os seguintes: Se a norma é inconstitucional, na medida em que limita a 300 o número de accionistas presentes nas assembleias; Se a norma é inconstitucional na medida em que fixa um critério de selecção segundo o qual apenas poderão parti­cipar directamente nelas os accionistas que individualmente ou em grupo, sejam titulares de um número de acções que lhes confiram mais de 1/300 da soma de votos possíveis, quando mais de 300 ac­cionistas pretenderem tomar parte nos trabalhos e tal seja necessário para reduzir a esta cifra o número total de participantes; Se a norma é inconstitucional na medida em que desse critério resulta excluída a participação dos accionis­tas que individualmente não disponham desse limite mínimo de vo­tos, mesmo que o total dos interessados em participar na assembleia seja efectivamente inferior a 300 ou tal não seja necessário para reduzir a 300 o número total de participantes. 15. No primeiro nível de significação referido, quando considerado isoladamente , parece inquestionável que não se verifi­ca inconstitucionalidade. De facto, se bem que possa ser discuti­do, do ponto de vista da política legislativa, a vantagem de li­mitar o número dos participantes na assembleia geral de uma instituição de crédito, não parece que a previsão de um limite máximo de 300 participantes possa, em si, contender com qualquer norma ou princípio da Constituição. Fixar esse limite em 250, 300 ou 350 participantes, por exemplo, será uma questão de política legislativa, e o próprio recorrente não contesta a sua legitimi­dade constitucional: afasta expressamente, como já se viu, «a ideia simplista de que a cada acção corresponde um voto e que todos os accionistas devem poder votar na assembleia geral [...]. An­tes pelo contrário, aceitamos uma limitação à presença dos ac­cionis­tas, desde que baseada em critério de razoabilidade, como acontece em outros ramos jurídicos ». A finalidade do legislador ao fixar em 300 o número máximo de presenças é evitar que a discussão e votação das matérias possam ser prejudicadas ou até impedidas pela intervenção dos muito milhares de accionistas com direito a voto. Se bem que esta finalidade pudesse, em tese geral, ser alcançada por restrições de outro tipo, que não chegassem à solução extrema de impedir a presença de todos os interessados na assembleia ge­ral (por exemplo, um critério que limitasse o uso da palavra e que restringisse o tempo concedido para tal efeito, em função do número de votos atribuídos a cada accionista), não se poderá di­zer que a limitação a 300 do número de presentes constitua em si uma restrição intolerável do direito dos pequenos accionistas, desde que, como aqui acontece, fique sempre salvaguardado o di­reito de estes se poderem agrupar e participar através de um re­presentante por eles escolhido. O recorrente contrapõe que na prática não foi assegurado aos eventualmente interessados o exercício desse di­reito de agrupamento e participação através de representante, por terem disposto apenas de um dia útil para o efeito. Mas, conforme já se referiu no nº 5 deste acórdão, tal questão escapa ao poder de cognição do Tribunal Constitucional, que só tem competência para apreciar a constitucionalidade de normas. Os parágrafos 4º e 5º do artigo 34º impõem que a lista de accionistas a agrupar deverá ser publicada com uma antecedência mínima de oito dias, e que as procurações necessárias deverão ser apresen­tadas até ao último dia útil antes da assembleia geral. Se assim não aconteceu (segundo o recorrente alega), estamos perante uma mera questão de ilegalidade, e não de inconstitucionalidade. Não se trata de sa­ber se as normas constantes daqueles parágrafos 4º e 5º são inconstitucionais, mas sim de saber se, face aos factos apurados, tais normas foram ou não violadas pelo banco, no caso das assembleias em causa. Questão de ilegalidade que somente aos tri­bunais comuns, e não ao Tribunal Constitucional, caberia apre­ciar. 16. Passemos assim ao segundo nível de significação da norma em questão: se ela é inconstitucional na medida em que fixa um critério de selecção segundo o qual apenas poderão participar directamente nelas os accionistas que indivi­dualmente ou em grupo, sejam titulares de um número de acções que lhes confiram mais de 1/300 da soma de votos possíveis, quando mais de 300 accionistas pretenderem tomar parte nos trabalhos e tal se torne necessário para reduzir a 300 o número de participantes. Segundo o recorrente, haverá aqui uma violação do princípio da igualdade: ao proibir a presença de accionistas que não disponham de pelo menos 1/300 da soma de votos possíveis, estar-se-ia afinal a impedir a participação de accionistas com um valor ainda bastante elevado em acções, sem que hou­vesse razão para tal diferença de tratamento face aos que dispõem de um número de votos su­perior àquele limite. Mas, se é certo que o capital investido por esses pequenos accionistas impedidos de participar pode ser ainda bas­tante ele­vado em termos absolutos, tal valor também não deixa de ser uma pequena fracção do capital total da sociedade. E consequentemente não deixa de haver também aqui uma certa margem de­ discricionariedade para o legislador. O número de accionistas que, em concreto, dispõem de uma quantidade de votos acima ou abaixo da­quele limite de 1/300 traduz a distribuição do capital do ban­co e, portanto, uma desigualdade de situação económico-patrimonial, a que não pode deixar de corresponder, do ponto de vista jurídico, um tratamento desigual. Ora, com um trata­mento desigual de situações desiguais, não há violação do princípio da igualdade. Mas, admitindo-se como se admitiu, que só 300 accionistas poderão participar na assembleia, haverá necessidade de encontrar um critério que limite a 300 esses participantes, se o número total dos que pretendem participar for superior. Vários são os critérios possíveis (ordem de che­gada, sorteio, etc.), mas o mais racional, atendendo ao facto de as decisões serem tomadas em função do número de votos de que cada accionista dispõe, é limitar as presenças precisamente em função desse número de votos. Então, será preciso aceitar que aqueles que isoladamente ou em grupo disponham de 1/300 dos votos possíveis terão de ser admitidos a participar, em prejuízo dos que dispõem de menos votos, mesmo que a estes ainda corresponda um investimento bastante elevado em acções (mas menos elevado que o dos admitidos). Consequentemente, e em si mesmo considerado, este critério de determinação do número mínimo de votos exigível para se poder participar na assembleia geral também não viola a Constituição, e designadamente o princípio da igualdade, se hou­ver necessidade de limitar o número dos que pretendam participar na assembleia geral . Sob esta condição - mas só sob esta condição - , será, pois, de subscrever integralmente o parecer do Prof. Ferrer Correia, assim sintetizado a fls. 369 dos autos: A privação do direito de participação e voto na assembleia geral dos bancos não representa de modo algum uma atitude arbitrária do legislador. Com efeito: Essa medida legislativa encontra-se plenamente justificada pela finalidade que o legislador com ela se propôs: garantir a eficiência do procedimento deliberativo nas assembleias dos bancos; É legítimo e adequado o critério de diferenciação apontado pelo legislador, que se baseia no número de acções de que cada accionista é titular, para efeitos de apuramento dos accionistas habilitados a participar na assembleia. Com efeito, por aplicação deste critério, virão a estar presentes na assembleia os sócios que mais empenhados estão na vida da sociedade, por terem arriscado em maior medida o seu capital no empreendimento societário - o que está de acordo com os princípios que enformam a regulamentação das sociedades anónimas; o direito de participação e voto na assembleia geral das sociedades anónimas não constitui um direito indissociável da qualidade de accionista. De todo o modo, a norma do artigo 34º não retira, de todo em todo, o direito de interven-ção na assembleia aos accionistas que não possam aí participar individualmente : estes podem sempre fazer chegar a sua voz (e voto) ao órgão deliberativo, utilizando o direito de agrupamento que o legislador lhes confere. Mas este critério legal de selecção não pode ter consequências per­versas, por forma a que, na prática, apenas uma ínfima minoria de accionistas venha a participar na assembleia geral. O direito não pode fechar os olhos às rea­lidades económicas: esquecer que nas sociedades bancárias há nor­malmente um reduzido número de grandes accionistas e uma multidão de ac­cionistas que no seu conjunto dispõem de uma fracção relativamen­te pequena do capital social representado por acções que conferem direito a voto. Ora, se por tal motivo a influência desses accio­nistas nas deliberações a tomar já é, à partida, reduzido, e até insignificante, a lei não deve reduzi-lo ainda mais, fechando-lhes também a porta que dá acesso à assembleia geral. 17. Esta última consideração não pode ser afastada. Mas leva-nos a apreciar o artigo 34º do Decreto-Lei nº 42.641 no ter­ceiro nível de significação indicado: se a norma é inconstitucional na medida em que, do critério adoptado resulta excluída a participação dos accionistas que individualmente não disponham desse limite mínimo de votos, mesmo que o total dos interessados em participar na assembleia seja efectivamente infe­rior a 300 ou tal seja necessário para reduzir a 300 o número total de participantes, sabido, como é, por um lado, que, hoje em dia, muitos accionistas depositam as respectivas acções independentemente de qualquer intenção de efectiva participação na assembleia geral do banco; e que, por outro lado, a grande maioria dos pequenos accionistas não manifesta a vontade - nem tem a possibilidade prática - de se agrupar para esse efeito. Vimos que o artigo 34º do Decreto-Lei nº 42.641 não se limita a fixar um limite (neste caso 300) às presenças de accionistas na assembleia geral; fixa também o critério que ga­rante que tal limite não possa ser excedido. Com efeito, segundo os parágrafos 2º e 3º daquele artigo, os accionistas que não tenham pelo menos um número de votos correspondente a 1/300 do número de votos possíveis, só poderão participar através de representante que reúna uma soma de votos superior àquele aquele mínimo, em resul­tado do agrupamento de accionistas assim realizado ( v.g. , no caso dos autos, invoca-se que apenas oito accionistas - número inferior ao de membros do Conselho de Administração - seriam detentores das 78.200 acções, com valor de mercado aproximado dos 250.000 contos, que dariam acesso directo à assembleia geral). No entanto, uma consequência decorre necessaria­mente daqui: é que se este critério garante que os acci­onistas presentes na assembleia geral nunca sejam mais de 300, já não garante que esse número não seja inferior, e até substancialmente inferior. Na verdade, basta que um número apreciável de accionistas não tenham oportunidade efectiva de constituir estes grupos de voto, para ficarem impedidos de participar na assembleia. Esta poderá na prática funcionar com um número muito reduzido de ac­ci­onistas (ainda que estes detenham a maio­ria dos votos possíveis), dificultando ou impedindo assim a protecção dos inte­resses de muitos pequenos accionistas que não puderam encontrar outros com quem se pudessem agrupar para este efeito. Ou seja, há aqui um excesso legislativo em relação à ponderação de interesses que, segundo a óptica do le­gislador, justifica as apontadas limitações à participação dos peque­nos accionistas. Se essas restrições poderão considerar-se justificadas pela necessidade de evitar um mau funcionamento da assembleia geral quando nela pretendam participar muitos milhares de accionistas; se, portanto, é adequado e conveniente, segundo a opção política do legislador, reduzir a 300 o número de presen­tes; então já não se justificarão essas restrições quando na assembleia geral não pre­tendam efectivamente participar mais de 300 accionistas - e isto, seja qual for o número de votos de que cada um deles disponha. Isto é, se o legislador pretende limitar a 300 o número de accionistas presentes, o critério adoptado não pode apenas impedir que esse número seja superior a 300; tem também de permitir que esse número seja próximo ou igual a 300 - como, por exemplo, resultaria se se limitasse a participação na assembleia geral aos trezentos maiores accionistas ou grupos de accionistas. 18. O critério constante dos parágrafos 1º, 2º e 3º deste artigo 34º implica uma diferenciação arbitrária, e por­tanto constitucionalmente inaceitável, entre os accionistas que disponham de 1/300 ou mais dos votos possíveis, e os demais acci­onistas: arbitrária porque - para evitar que mais de 300 pessoas estejam presentes na assembleia geral - acaba desnecessariamente por impedir que nela estejam presentes ou sequer representados os pequenos accionis­tas que não tenham oportunidade de agrupar-se, mesmo quando o número total dos que pretendam participar na assembleia geral seja inferior ao limite de 300 estabelecido pelo legis­lador. Conforme se notou já em extensa jurisprudência do Tribunal Constitucional, o princípio da igualdade (artigo 13º da Constituição), «proibindo embora qualquer discriminação consti­tucionalmente ilegítima, bem como qualquer privilégio ou preferência arbitrária, não proíbe em absoluto qualquer diferenciação de tratamento, desde que materialmente fundada e não baseada em motivo constitucionalmente impróprio» (Acórdão nº 340/92, Diário da República , II Série, de 17 de Novembro de 1992; v., sobre a matéria, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada , 3ª edição, pág. 125-128, Coimbra, 1993, e J. Casalta Nabais, «Os direitos funda­mentais na jurisprudência do Tribunal Constitucional», Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra , sep., Coimbra, 1990, págs. 43 e segs.: «A jurisprudência do T.C. e o princípio da igualdade»). Só que a norma em causa vai para além do fundamento material que invo­ca, estabelecendo com isso uma diferenciação arbitrária entre os accionistas, a pretexto de eles terem um número maior ou menor de acções. 19. Mas, havendo aqui igualmente um excesso em relação à «justa medida» para atingir os fins visados, a norma em causa viola também o princípio da proporcionalidade, directamente decorrente do princípio do Estado de direito democrático (artigo 2º da Constituição). Efectivamente, aquela medida restritiva é também desproporcionada face aos objectivos do legislador. Este foi para além do necessário e do adequado na definição do critério que permite restringir a 300 o número de presenças, im­pedindo injustamente, e sem motivo razoável, que muitos pequenos accionistas participem na assembleia geral. Há aqui, na verdade, um excesso legislativo, uma vez que a disposição le­gal em cau­sa vai para lá da necessidade, da adequação e da «justa medida» em relação aos fins pretendidos (sobre o princípio da proporcionalidade, do ponto de vista histórico, doutrinal, e com abundantes referências à jurisprudência do Tribunal Constitucional, nas suas três dimensões de «necessidade», «adequação», e «proporcionalidade em sentido estrito», veja-se o verbete «Proporcionalidade, Princípio da», de Vitalino Canas, Dicionário Jurídico da Administração Pública , 6º Volume, separata, Lisboa, 1994). 20. Estando assim demonstrada a inconstitucionalidade da norma em causa por este fundamento, desnecessário se torna apreciar demoradamente outros fundamentos invocados pelo recorrente, como sejam a violação do direito de propriedade (artigo 62º da Constituição) ou do princípio da justiça, entendido como decorrência do princípio do Estado de direito democrático. III - DECISÃO 21. Assim, e pelo exposto, decide-se: a) Julgar inconstitucional - por violação do preceituado no artigo 13º, quando conjugado com o artigo 2º da Constituição - a norma constante do artigo 34º, parágrafos 1º, 2º e 3º do Decreto-Lei nº 42.641, de 12 de Novembro de 1959, enquanto impede a participação pessoal, na assembleia geral dos bancos, aos accionistas que não disponham de 1/300 da soma dos votos possíveis, quando o total dos que pretendam efectivamente participar nessa assembleia seja inferior ao limite de trezentos accionistas estabelecido no parágrafo 1º do mesmo artigo, ou quando tal não seja necessário para reduzir a trezentos o número de participantes; b) E, consequentemente, conceder provimento ao re­curso. Lisboa, 20 de Dezembro de 1995 Luís Nunes de Almeida Messias Bento Guilherme da Fonseca Bravo Serra Fernando Alves Correia José de Sousa e Brito José Manuel Cardoso da Costa