1176/10.4TBVCD-A.P2 - Tribunal da Relação do Porto

I- A questão de competência internacional surge quando no pleito se desenham elementos em conexão com outra ordem jurídica, para além da portuguesa. Trata-se de saber se a questão submetida a tribunal deve ser resolvida pelos tribunais portugueses ou se pelos tribunais estrangeiros.

II- Estando em conexão as ordens jurídicas de dois Estados-Membros da União Europeia, é à luz do Regulamento 2201/2003, do Conselho da União Europeia, de 27 de Novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental (também denominado de Regulamento “Bruxelas II bis”), que se deve equacionar a competência internacional do tribunal português para apreciar e decidir o processo da alteração das responsabilidades parentais, instaurado em 1 de Janeiro de 2018.

III- No artigo 8º deste Regulamento estabelece-se a regra de competência em matéria de responsabilidades parentais dos tribunais do Estado-Membro onde o menor residia habitualmente à data da instauração do processo.

IV- Residindo o menor com a sua progenitora e com o agregado familiar entretanto refeito (com o padrasto e o irmão uterino), em França desde 2013 país onde, nomeadamente, frequenta a escola e onde se mostra bem integrado socialmente, competente para decidir da alteração da regulação das responsabilidades paternais são os tribunais daquele Estado-Membro.

V- Para que se verifique a extensão de competência a que se refere o nº 3 do artigo 12.º do citado Regulamento 2201/2003 é necessário a verificação cumulativa dos requisitos previstos nas suas alíneas a) e b).

Processo nº1176/10.4TBVCD-P2-Apelação

Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto-Juízo de Família e Menores de Vila do Conde-J2

Relator: Manuel Fernandes

1º Adjunto Des. Miguel Baldaia

2º Adjunto Des. Jorge Seabra

Sumário:

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I- RELATÓRIO

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

AA, em 18/07/2017, intentou a presente ação de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais do filho menor, BB, nascido em ../../2004, demandando o progenitor, CC.

Nesse articulado referiu a requerente ter residência, com o filho, “na Rua …, n.º .. , entrada ., ./… …, …, Vila do Conde.”, indicando ao requerido paradeiro desconhecido, na Córsega.

Realizada a conferência de pais, a que não compareceu o requerido–citado em França, em pessoa que não o próprio (cfr. fls. 22 e ss)–pela própria requerente foi declarado que “Reside em …., França, desde há 5 anos sendo a sua morada: … … … n.º .. . … (…)”.

Depois de ouvido o jovem BB, a convite do tribunal, foram juntos aos autos os documentos de fls. 52 e ss.

Após cumprimento do contraditório e parecer do Ministério Público, a fls. 83 a 86 foi proferida decisão que julgou a incompetência absoluta deste Juízo, determinando a absolvição da instância do requerido.

Inconformada, a requerente recorreu para o Venerando Tribunal da Relação do Porto que, por douto acórdão de fls. 119 e ss, anulou a decisão recorrida e determinou a ampliação da matéria de facto para que se averiguassem as circunstâncias concretas em que assenta a permanência da mãe do menor em França (designadamente, tipo e constância do trabalho, intenção de permanência…) e a integração deste nesse país (laços familiares e sociais que por lá porventura tenha) de molde a poder-se aquilatar se, efetivamente, residem habitualmente nesse território e se o nosso país é internacionalmente incompetente para a tramitação dos autos.

Expedida a competente carta rogatória às autoridades francesas para avaliação social da requerente e do filho, mostra-se ela finalmente cumprida e junta a fls. 195 e ss., traduzida a fls. 204 e ss.

Cumpridas as diligências instrutórias, foi proferida nova decisão que, julgando procedente a excepção dilatória da incompetência absoluta, absolveu da instância o requerido.

Não se conformando com o assim decidido veio a requerente interpor o presente recurso, rematando com as seguintes conclusões:

1.º O Tribunal interpreta erroneamente o disposto no art. 8.º, n.º 1 do Regulamento (CE) n.º 2201/2003

2.º A Requerente /Recorrente e o seu filho BB à data em que instaurou o processo de alteração da regulação das responsabilidades parentais tinham e têm residência habitual em Portugal.

3.º A Requerente é emigrante e reside na França por motivos exclusivamente laborais.

4.º Antes, residia em Portugal, onde ainda tem casa para morar, que é onde tem a sua residência habitual.

5.º Em 11 de Maio de 2010 foi perante o Tribunal Judicial de Vila do Conde no extinto 3.º Juízo Cível que foi regulado o exercício das responsabilidades parentais no processo n.º 1176/10.40TBVCD, conforme doc. que se junta (cfr. doc. n.º 1).

6.º É para a localidade que indicou na Petição Inicial que vem quando pode.

7.º A morada na França deve ter-se como profissional, e, por conseguinte, ocasional.

8.º A pretensão da Recorrente é a de, como todos os emigrantes, regressar futuramente a Portugal, com a família, incluindo, o filho, sendo que o projecto de investimento imobiliário referido no Relatório Social (resultante da informação prestada pelas autoridades francesas) não afasta o acabado de referir.

9.º Resulta do relatório social, resultante da colaboração prestada pelas autoridades francesas, junto aos Autos que à Recorrente progenitora (conforme requerido) deve ser atribuído a esta o exercício exclusivo das responsabilidades parentais.

10.º O domicilio é um conceito legal.

11.º Ele é preenchido ou consubstanciado, desde logo pelo conceito de residência.

12.º A residência é um elemento de facto: é o sitio preparado para servir de base de vida a uma pessoa singular-cfr. Castro Mendes in Teoria Geral , 1967 , 1.º pag., 228.

13.º Importa reter que o art. 8.º n.º 1 do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 apenas exige residência habitual e não a residência permanente.

14.º Para este efeito tem-se entendido que: “Residência permanente é o local onde está centrada a organização da vida individual, familiar e social do arrendatário, com caracter de habitualidade e estabilidade, ou seja, a casa em que o arrendatário juntamente com o agregado familiar toma as suas refeições, dorme, desenvolve toda a sua vivência diária, familiar e social; o local onde, de modo estável e continuado, se centra a actividade inerente à economia doméstica e familiar do arrendatário”-cfr. Ac. da RL de 21-06-2011, dgsi.pt, p.1491/04.6PCAMD.L1-1 .

15.º Assim sendo, há que convir que sendo a residência habitual um minus, por reporte à residência permanente, para aquela deve exigir-se uma menor intensidade e continuidade de vivência num determinado local.

16.º Mas mesmo que neste particular se possa ser menos exigente, é evidente que o adjectivo “habitual”tende a indicar uma certa duração ou o decurso de um razoável lapso de tempo, pois que tal é necessário para a organização e estabilização do modus vivendi pessoal.

17.º Assim sendo a Requerente /Recorrente e o seu filho (menor) BB podem ter mais do que um domicilio desde que residam habitualmente alternadamente em diversos locais (França e Portugal)

18.º A Requerente /Recorrente no intróito da sua p.i. referiu que reside com seu filho na Rua …, n.º .., entrada ., ./… …, …, ….-…, Vila do Conde, o que demonstra que já então considerava ter uma ligação a tal localidade que a levava a entender que ali tem residência.

19.º Destarte é admissível a interpretação de que apenas foi para a França e ali passou a residir temporariamente, e por motivos laborais/ profissionais, e, por isso, é emigrante.

20.º E mesmo que assim não fosse ou não se entenda e se considerasse que a residência da Requerente/Recorrente na França é mais do que profissional, o certo é que, perante os factos apurados, cumpriria ainda dilucidar se a mesma deveria ser considerada a sua única residência, ou se se pode vislumbrar que ela tem residências habituais alternadas.

21.º Ora, a resposta no sentido da existência de residências habituais alternadas é admissível.

22.º Na verdade a Requerente /Recorrente para além de residir na França, também reside em Portugal, na zona de Vila do Conde.

23.º Ela e o seu filho BB têm aqui a sua casa de habitação.

24.º Aqui vêm de vez em quando, naturalmente quando podiam e podem, por virtude da distância e das despesas que a viagem acarreta.

25.º Em função do que supra se referiu quanto à natural existência de familiares, amigos e património em Portugal, pode concluir-se que ela também aqui tinha e tem centrada parte da sua vida que necessitava e necessita de gerir e organizar.

26.º Ou seja, a Requerente/Recorrente e o seu filho BB nunca deixaram de ter uma efectiva ligação com a sua residência em Portugal, pois que para ela vinham e vêm quando aqui se deslocavam e deslocam e servindo certamente a morada como referencia, e para além dos aspectos pessoais já aludidos, para efeitos civis, atinentes á sua qualidade de cidadã contribuinte, eleitora, etc.

27.º Tanto basta para concluir que a sua morada em Portugal não é apenas incidental, passageira ou esporádica, e, assim, irrelevante para o efeito que nos ocupa, mas antes assume o jaez efectivo de residência habitual, centro efectivo das suas vidas pessoais, familiares e patrimoniais no nosso país.

28.º Por outro lado, esta morada não se assume como subalterna relativamente à França, antes pelo contrário, se vislumbra como verdadeiramente alternativa a esta.

29.º Se por mera hipótese académica se admitir que na data da instauração do presente processo de alteração o menor tinha residência habitual na França, o Tribunal Português é internacionalmente competente, dado que, nos termos do art. 8.º n.º 2 e art. 12.º , n.º 3 , al. a ) do Regulamento (CE) n.º 2201/2003, há a possibilidade de o Tribunal Português ser internacionalmente competente em nome do superior interesse da criança, sendo certo que, a pretensão principal da recorrente é que lhe seja atribuída a guarda exclusiva do menor (dado desconhecer o paradeiro do progenitor-pai), resultando, tal, aliás, do Relatório Social provindo da Segurança Social francesa, que manifesta o parecer de que a autoridade parental sobre o seu filho deve ser plena , não se entendendo porque é que terá de ser o Tribunal Francês a tal decretar.

30.º O menor BB tem uma ligação particular com Portugal, em especial devido ao facto de ser filho de pais portugueses e de ter nacionalidade portuguesa e a progenitora -mãe ter residência habitual em Portugal.

31.º De acordo com o relatório social a Recorrente tem 5 irmãos (incluindo esta) que vivem em Portugal e tem também a sua mãe, estando, por isso, as suas raízes (e também as do menor) em Portugal.

32.º Para além disso, de acordo com o Relatório Social a Recorrente, não sabe exactamente onde vive o pai do menor, e a Recorrente não domina a língua francesa, o que revela a sua inadaptação pessoal a França.

33.º Decorrentemente, e até por razões de justiça, celeridade e economia de meios, é o Tribunal (Juízo de Família e Menores de Vila do Conde-Juiz 2), e não outro Tribunal, que cobra competência internacional e territorial para apreciar e decidir a pretensão principal da guarda exclusiva do menor por parte da Recorrente.

34.º O Tribunal Português é internacionalmente competente e territorialmente competente no termos do art. 7.º e 8.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível e do art. 62.º alínea c) do C.P.C., ou seja, o juízo de Família e Menores de Vila do Conde ou a secção da instância central de Família e Menores de Lisboa, na Comarca de Lisboa.

35.º Deixa-se a impugnada a factualidade dada como provada pelo Tribunal a quo na medida em que contraria o vertido supra, e, também, por tal não resultar das declarações prestadas, nem dos Requerimentos apresentados, nem dos documentos juntos pela Recorrente, nem da informação social vertida na carta rogatória junta aos Autos.

Devidamente notificado, contra-alegou o Ministério Público concluindo pelo não provimento do recurso.

Foram dispensados os vistos.

II- FUNDAMENTOS

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso-cfr. cfr. arts. 635.º, nº 3, e 639.º, nºs 1 e 2, do C.P.Civil.

No seguimento desta orientação é apenas uma a questão que importa apreciar e decidir:

a) - saber se, o tribunal recorrido é, ou não, internacionalmente incompetente para os termos da acção.

A) - FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

É a seguinte a matéria factual que vem dada como assente pelo tribunal recorrido:

1º No requerimento inicial, a requerente declarou-se residente, com o filho, na Rua …, n.º .., entrada ., ./… …, …, Vila do Conde.

2º Em sede de conferência de pais, realizada em 20.06.2018, a requerente declarou que reside em …, França, desde há 5 anos sendo a sua morada: . … … n.º .. . ….

3º Na mesma conferência, o jovem BB, ouvido, declarou que reside com a progenitora em França, “Gosta de viver em França com a mãe (…) deslocaram-se de propósito de França para esta conferência, vão embora amanhã.”

4º A convite do tribunal, a requerente juntou os documentos de fls. 52 e ss. comprovativos do trabalho prestado e remunerado em França e bem assim do pagamento da prestação social ao filho BB pelo Allocations Familiales, com datas de 01/2016 a 05/2018.

5º No sistema de informação da Segurança Social, em 2018, a requerente tinha como morada registada . … … n.º .. . …, em ….

6º No sistema de informação da Segurança Social, em 2018, o menor BB tinha como morada registada .. Rue … ….. ….

7º Em requerimento de 17/12/2018, o Ilustre mandatário da requerente referia que esta é “emigrante e reside na França por motivos laborais”, sendo esta morada “ocasional”.

8º Em requerimento de 15/07/2019, o Ilustre mandatário da requerente referia que esta tem como pretensão “regressar futuramente a Portugal com a família, incluindo o filho”.

9º A requerente é residente em França desde 2013.

10º Em 06/08/2018 a requerente casou com DD, com quem tem um filho menor, EE.

11º O BB vive com a mãe, o padrasto, o irmão e um tio materno num apartamento tipologia 3, em ….

12º O BB e o irmão partilham o mesmo quarto.

13º O BB mantém um bom relacionamento com o padrasto e o irmão.

14º O BB estuda no liceu …, em …

15º O EE estuda na escola primária ….

16º A requerente e o marido têm como projeto comprar uma casa em …, para ficar próxima dos seus familiares.

17º A requerente faz trabalhos de limpeza em casas particulares; o marido é motorista de entregas.

18º O BB mostra-se bem integrado na vida escolar e social, em França.

19º Em França vivem três irmãos da requerente, um deles em casa da requerente.

20º Em requerimento de 04.10.2021, o Ilustre mandatário da requerente refere que esta tem como pretensão “regressar futuramente a Portugal com a família, incluindo o filho”.

III. O DIREITO

Questão prévia:

Impugnação da matéria de facto

Sob este conspecto a recorrente formula a seguinte conclusão:

“35ª Deixa-se a impugnada a factualidade dada como provada pelo Tribunal a quo na medida em que contraria o vertido supra, e, também, por tal não resultar das declarações prestadas, nem dos Requerimentos apresentados, nem dos documentos juntos pela Recorrente, nem da informação social vertida na carta rogatória junta aos Autos”.

Como se sabe a impugnação da decisão relativa à matéria de facto, obriga ao cumprimento de ónus a cargo do recorrente, impostos pelo artigo 640.º, nºs 1 e 2 do CPCivil.

Estabelece este normativo sobre a epígrafe “Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão de facto” que:

1- Quando seja impugnada a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2- No caso previsto na al. b) do número anterior observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento de erro na apreciação das provas tenham sido gravados incumbe ao recorrente sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.

Esta norma impõe rigor e precisão, onerando o recorrente com o dever de especificar os factos e os meios probatórios que, em concreto, questiona bem como o sentido decisório que devem ter as questões de facto impugnadas.

Portanto, neste novo regime, o legislador concretiza a forma como se processa a impugnação da decisão, reforçando o ónus de alegação imposto ao recorrente, prevendo que deixe expresso a solução alternativa que, em seu entender, deve ser proferida pela Relação em sede de reapreciação dos meios de prova.[1]

Sob pena de se desvirtuar a letra da norma, que vincula o intérprete nos termos do artigo 9.º do C. Civil, e a sua ratio, considerando a evolução legislativa no sentido da alteração do regime do recurso da matéria de facto, (D. Lei 39/95 de 15 de Fevereiro, D. Lei 183/200 de 10 de Agosto e o D. Lei 303/2007 de 24 de Agosto) e Lei 41/2013 de 26/06, este regime, ainda que convertendo em maior facilidade o ónus de todos os intervenientes, impõe a sua observação estrita, compatível com a sanção prescrita em função da enunciada omissão a rejeição do recurso, no que a esta impugnação respeita.

Como refere Abrantes Geraldes[2], quando sintetiza o regime que agora vigora sempre que o recurso respeite à impugnação da decisão da matéria de facto:

- “a) Em quaisquer circunstâncias, o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões;

- b) Quando a impugnação se fundar em meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados, o recorrente deve especificar aqueles que, em seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos;

(…)”.

E será que, no caso, foram cumpridos esses ónus?

Como se torna evidente a resposta é claramente negativa.

Efectivamente, nas conclusões apresentadas, a apelante nada refere a esse respeito, excepto na conclusão 35ª, onde, de uma forma vaga e genérica, se limita a dizer que impugna a factualidade dada como provada pelo Tribunal recorrido por a mesma não resultar dos concretos meios de prova por este indicados na sua motivação, ou seja, a recorrente não cumpre nenhum dos referidos ónus.

A lei impõe aos recorrentes que indiquem o porquê da discordância, isto é, em que é que os referidos meios probatórios contrariam a conclusão factual do Tribunal recorrido, por outras palavras, importa apontar a divergência concreta entre o decido e o que consta dos citados meios probatórios.

É exactamente esse o sentido da expressão legal “quais os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação... que imponham decisão, sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da recorrida” (destaque e sublinhado nossos).

Repare-se na letra da lei: “Imponham decisão (não basta que sugiram) diversa da recorrida”!

Como refere Abrantes Geraldes[3]“A rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da matéria de facto deve verificar-se em alguma das seguintes situações:

a) Falta de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria facto;

b) Falta de especificação nas conclusões dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados;

c) Falta de especificação dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados…

(…)”.

Como ensina o Conselheiro Amâncio Ferreira[4] “Expostas pelo recorrente, no corpo da alegação, as razões de facto e de direito da sua discordância com a decisão impugnada, deve ele, face à sua vinculação ao ónus de formular conclusões, terminar a sua minuta pela indicação resumida, através de proposições sintéticas, dos fundamentos, de facto e/ou de direito, por que pede a alteração ou anulação da decisão”.

As conclusões são “proposições sintéticas que emanam naturalmente do que se expôs e considerou ao longo da alegação”.[5]

Por outro lado, também o legislador no seguimento da orientação dos anteriores diplomas, que estatuíam sobre esta matéria, continua a não prever o prévio aperfeiçoamento das conclusões de recurso, quando o apelante não respeita o ónus que a lei impõe.

Desta forma, o efeito de rejeição não é precedido de despacho de aperfeiçoamento, o que se explica pelo facto da possibilidade de impugnação da decisão de facto resultar de uma alteração reclamada no domínio do processo civil e estar em causa a impugnação de decisão de matéria de facto que resultou de um julgamento em relação ao qual o tribunal “ad quem” não teve intervenção e por isso, só a parte interessada estará em condições de poder impugnar essa decisão.[6]

Consequentemente, em obediência ao preceituado no artigo 640.º, nºs 1 e 2 do CPCivil, impõe-se rejeitar o recurso, no que à impugnação da matéria de facto respeita.[7]

Mantendo-se inalterado o quadro factual dado como provado pelo tribunal recorrido, é apenas uma a questão que importa apreciar e decidir:

a) - saber se, o tribunal recorrido é, ou não, internacionalmente incompetente para os termos da acção.

Como se evidencia do despacho recorrido o tribunal a quo propendeu para o entendimento de que se verificava a sua incompetência internacional para os termos da acção, por a residência habitual do menor ser em França na companhia da mãe.

Deste entendimento dissente o recorrente alegando que o tribunal recorrido é o internacionalmente competente para a acção.

Quid iuris?

Como refere Manuel de Andrade[8] a competência internacional “é a competência dos tribunais portugueses no seu conjunto, em face dos tribunais estrangeiros. Verdadeiramente, do que se trata aqui é dos limites da jurisdição do Estado Português; de definir quando é que este se arroga o direito e se impõe o dever de exercitar a sua função jurisdicional”.

A questão de competência neste âmbito surge quando no pleito se desenham elementos em conexão com outra ordem jurídica, para além da portuguesa.

No caso concreto, trata-se de saber se a questão submetida a tribunal deve ser resolvida pelos tribunais portugueses ou se pelos tribunais franceses, dado que são as duas ordens jurídicas em conexão.

Preceitua o n.º 1 do artigo 65.º do CPCivil, as circunstâncias em que os tribunais portugueses têm competência internacional para conhecer do pleito.

Para o que releva, a disposição dá prevalência, em termos de competência internacional dos tribunais portugueses, ao que se estabelece em tratados, convenções, regulamentos comunitários e leis especiais, ou seja, estes normativos têm primazia sobre o que as normas de direito interno estabelecem em termos de competência internacional.

Neste contexto, para determinar a competência internacional, importa recorrer ao Regulamento 2201/2003, do Conselho da União Europeia, de 27 de Novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental (também denominado de Regulamento “Bruxelas II bis”), que vincula os Estados-Membros, com excepção da Dinamarca.

Este regulamento (entrado em vigor em 1 de Agosto de 2004 e aplicável a partir de 1 de Março de 2005, com excepção dos artigos 67º a 70º, que são aplicáveis desde aquela primeira data), surge no seguimento do Regulamento Bruxelas II (Regulamento n.º 1347/2000, do Conselho da União Europeia de 29 de Maio de 2000), e veio alargar as regras de reconhecimento mútuo e de execução do anterior regulamento a todas as decisões sobre responsabilidades parentais, garantir à criança o direito de manter o contacto com ambos os pais, e dissuadir o rapto parental das crianças dentro da Comunidade.

Trata-se de um texto de direito processual civil internacional, prevendo normas uniformes sobre competência judicial internacional (Capítulo II) e reconhecimento de decisões em matéria matrimonial e de responsabilidades parentais (Capítulo III), contendo ainda normas relativas à cooperação entre autoridades em matéria de responsabilidades parentais (capítulo V), cooperação esta facilitada pela criação da Rede Judiciária Europeia em Matéria Civil e Comercial.

No tocante ao seu âmbito espacial de aplicação, o Regulamento (CE) n.º 2201/2003, de 27/11, regula as decisões proferidas por tribunais de Estados-Membros, com excepção da Dinamarca (artigos 21º, n.º 1, e 2º, n.º 3), como se disse, e, relativamente ao seu âmbito material, aplica-se às matérias civis, relativas ao divórcio, à separação e à anulação do casamento e à atribuição, ao exercício, à delegação, à limitação ou à cessação da responsabilidade parental, entendendo-se por tal expressão o conjunto dos direitos e obrigações conferidos a uma pessoa singular ou colectiva, por decisão judicial, por atribuição de pleno direito ou por acordo em vigor relativo à pessoa ou aos bens de uma criança (cfr. artigo 2º, nº 7).

Nessa expressão inclui-se, em particular, o direito de guarda, o direito de visita, a tutela, a curatela e outras instituições análogas, bem como a designação e funções de qualquer pessoa ou organismo encarregado da pessoa ou dos bens da criança e da sua representação ou assistência, a colocação da criança ao cuidado de uma família de acolhimento ou de uma instituição e ainda as medidas de protecção da criança relacionadas com a administração, conservação ou disposição dos seus bens [cfr. artigo 1.º, nº 2 e art.º 1.º, nº 1, als. a) b)].

Nos artigos 8.º a 15.º deste Regulamento encontram-se as regras relativas à responsabilidade parental.

De acordo com o n.º 1 do artigo 8., “Os tribunais de um Estado-Membro são competentes em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança que resida habitualmente nesse Estado-Membro à data em que o processo seja instaurado no tribunal”.

Portanto, competentes para decidir o processo de regulação/alteração das responsabilidades parentais são os tribunais do Estado membro onde o menor resida habitualmente à data da instauração do processo.

Existem, contudo, excepções a esta regra, de acordo com o n.º 2 deste preceito.

Assim, no caso de alteração lícita de residência da criança, os tribunais do Estado-Membro da anterior residência habitual da criança que já proferiram uma decisão em matéria de responsabilidade parental (em especial, no que diz respeito ao direito de visita), continuam a ser competentes sob determinadas condições (artigo 9º).

De facto, este artigo visa regular as situações em que a criança se desloca legalmente de um Estado-Membro para outro, passando a ter residência habitual neste último, havendo uma decisão prévia (à deslocação) sobre o direito de visita–aqui definido como o direito de levar a criança, por um período limitado para um lugar diferente do da sua residência habitual -, tomada pelos tribunais do Estado-Membro da anterior residência habitual, sendo que o titular de tal direito de visita, por força dessa decisão, continua a residir habitualmente nesse Estado-Membro.

Nestes casos, os tribunais do Estado-Membro da residência habitual mantêm a sua competência durante um período de 3 meses (após a deslocação) para alterarem a decisão sobre o direito de visita.

Por outro lado, nos termos do artigo 10.º do Regulamento, em caso de rapto de crianças (que abrange os casos de deslocação ou retenção ilícitas de crianças), estabelece-se que os tribunais do Estado-Membro da residência habitual da criança antes do rapto continuam a ser competentes após esse rapto, até que a criança disponha de uma residência habitual noutro Estado-Membro, com o consentimento da pessoa que tenha o direito de guarda, e a criança residir nesse Estado-Membro durante, pelo menos, um ano.

Refere-se na consideração 12.ª do citado Regulamento (CE) n.º 2201/2003, que: “As regras de competência em matéria de responsabilidade parental do presente regulamento são definidas em função do superior interesse da criança e, em particular, do critério da proximidade. Por conseguinte, a competência deverá ser, em primeiro lugar, atribuída aos tribunais do Estado-Membro de residência habitual da criança, excepto em determinados casos de mudança da sua residência habitual ou na sequência de um acordo entre os titulares da responsabilidade parental”.

Portanto, na esteira do que se dispõe no seu artigo 8.º, n.º 1 atrás citado e transcrito, a chave da solução para a determinação da competência internacional está no facto de a criança residir “habitualmente” num determinado Estado-Membro.

Não nos diz o Regulamento em causa o que se deva entender por “residência habitual”.

Esta, como expresso no Acórdão do STJ, de 20/01/2009[9], por reporte ao guia prático para aplicação do citado Regulamento, deve ser determinada “pelo juiz em cada caso com base nos elementos de facto. O significado da expressão deve ser interpretado em conformidade com os objectivos e as finalidades do Regulamento. Deve-se sublinhar que não se trata de um conceito de residência habitual com base na legislação nacional, mas de uma noção “autónoma” de legislação comunitária.

(…)

A determinação caso a caso pelo juiz implica que enquanto o adjectivo “habitual” tende a indicar uma certa duração, não se pode excluir que uma criança possa adquirir a residência habitual num Estado-Membro no próprio dia da sua chegada, dependendo de elementos de facto do caso concreto”.

Em idêntico sentido se pronunciou o STJ, nos seus Acórdãos de 26 de Janeiro de 2017, Processo n.º 1691/15.3T8CHV-A.G1.S1 e de 28 de Janeiro de 2016, Processo n.º 6987/13.6TBALM.L1.S1[10], referindo-se, neste último e citando Maria Helena Brito[11], que por residência habitual se deve ter “o local onde o interessado fixou, com a vontade de lhe conferir carácter estável, o centro permanente ou habitual dos seus interesses, entendendo-se que, para efeitos de determinação dessa residência, é necessário ter em conta todos os elementos de facto dela constitutivos”.

Ali se acrescentando que por referência à supra mencionada consideração n.º 12, “as regras de competência nele (Regulamento em apreço) fixadas são definidas em função do superior interesse da criança, em particular do critério da proximidade”.

Citando-se, ainda, a decisão do TJUE, de 22 de Dezembro de 2010, no qual se referiu que a residência habitual, na vertente ora em causa “corresponde ao lugar que traduz uma certa integração da criança num ambiente social e familiar” e que não se trate de uma presença num determinado Estado-Membro de “carácter temporário ou ocasional”.

Ora, no caso concreto é em França que o jovem BB reside juntamente com a mãe (desde 2013) e o agregado familiar entretanto refeito (com o padrasto e o irmão uterino); é em França que estão os laços familiares maternos (os tios de quem a requerente não se pretende afastar); é em França que o BB (e o irmão) estudam; é em França que fizeram e mantêm amizades; é em França que projetam adquirir uma casa, para se mudarem para um espaço maior, ainda que próximo dos familiares ali residentes e é em França que o BB se mostra bem integrado na vida escolar e social.

Tal como se refere na decisão recorrida, em Portugal o BB tem as suas origens e outros familiares maternos sendo, porventura, a este lugar que a recorrente, pretenderá um dia regressar como é, aliás, o sonho de qualquer emigrante, todavia, será este um propósito sem data certa, como o evidencia o lapso temporal entre essa declarada intenção e o presente.

Diante do exposto, qualquer acção, por via da qual se pretenda definir, regular ou alterar o exercício das responsabilidades parentais quanto ao menor BB, terá de correr termos perante os tribunais daquele país, isto é, França, sendo que o vertido pela recorrente nas conclusões 1ª a 28ª não tem qualquer respaldo no acervo factual que nos autos se mostra assente, ou seja, trata-se de simples afirmações desgarradas de qualquer suporte factual que as sustentem.

Na verdade, não obstante a Autora/recorrente defenda que a residência habitual do menor é em Portugal, senão exclusivamente, pelo menos de forma alternada, o certo é que ela própria que acaba por contrariar essa mesma afirmação, pois que, é em França que reside e trabalha, é em França que o menor reside e estuda, sendo que, para a morada que indicou na petição inicial vem apenas quando pode, e pode poucas vezes devido à distância e ao custo das viagens.

Ou seja, numa palavra, não têm residência habitual em Portugal.

Aliás, diga-se, que não se vê como se possa afirmar, perante o suporte factual supra descrito, que a residência do menor e da respectiva progenitora em França é meramentente ocasional, ou até mesmo que reside alternadamente em França e em Portugal.

Apenas porque tem uma casa em Portugal onde permanece ocasionalmente?

Ou porque tem intenção de um dia regressar a Portugal?

Nas conclusões 29ª a 32ª vem a recorrente alegar que o Tribunal Português é internacionalmente competente, dado que, nos termos do art.º 8.º n.º 2 e art.º 12.º, n.º 3, al. a) do Regulamento (CE) n.º 2201/2003, há a possibilidade de o Tribunal Português ser internacionalmente competente em nome do superior interesse da criança.

Preceitua o artigo 12.º, nº 3 do citado Regulamento sob a epígrafe “Extensão de competência” que:

(…)

3. Os tribunais de um Estado-Membro são igualmente competentes em matéria de responsabilidade parental em processos que não os referidos no n.º 1, quando:

a) A criança tenha uma ligação particular com esse Estado-Membro, em especial devido ao facto de um dos titulares da responsabilidade parental ter a sua residência habitual nesse Estado-Membro ou de a criança ser nacional desse Estado-Membro; e

b) A sua competência tenha sido aceite explicitamente ou de qualquer outra forma inequívoca por todas as partes no processo à data em que o processo é instaurado em tribunal e seja exercida no superior interesse da criança.

Acontece que, a extensão de competência prevista no citado n.º 3 do artigo 12.º do Regulamento não é de aplicação irrestrita, antes exige a verificação cumulativa dos requisitos previstos nas alíneas a) e b).

Ora, se quanto aos elementos de conexão previstos na alínea a) não se nos suscitam dúvidas quanto à sua verificação, pois que o menor mantêm a sua nacionalidade portuguesa), já o mesmo se não pode dizer em relação aos pressupostos da alínea b) do citado n.º 3.

Com efeito, e como se deu devida nota na decisão recorria, não só não há qualquer evidência que o progenitor/requerido tenha aceite de forma explícita ou inequívoca a competência do tribunal português para dirimir e decidir da alteração de regulação de responsabilidades parentais ora em causa (que constitui, apesar de ser deduzido por apenso, um processo autónomo em face da anterior regulação–cfr. artigo 42º, n.º 2 al. b), do RGPTC)–não se podendo, pois, neste contexto, dizer que a aceitação da competência para o processo de regulação importa a aceitação explícita ou inequívoca por parte do requerido da competência para o processo de alteração da regulação-, como, ainda, a própria recorrente não invoca um qualquer interesse do menor a proteger ou salvaguardar com a dedução do presente processo perante os Tribunais portugueses.

Na verdade, o que a mesma invoca para justificar a competência internacional dos tribunais portugueses e, em particular, já na ordem interna, do Tribunal de Família e Menores de Vila do Conde são meramente razões de justiça, celeridade e economia de meios, ou seja, razões que nada têm que ver com o superior interesse do menor e que, portanto, não relevam no âmbito da definição e aplicação dos critérios previstos no citado Regulamento n.º 2201/2003 (que é directamente aplicável no nosso ordenamento jurídico e prevalece sobre o direito nacional, como antes se salientou) para efeitos de delimitação da competência internacional dos tribunais portugueses no confronto com os tribunais do Estado-Membro (França) onde os menor residia habitualmente à data da instauração do presente processo de alteração das responsabilidades parentais.

Destarte, à luz do antes exposto, sendo aplicável ao caso dos autos o Regulamento n.º 2201/2003, de 27/11 e, em particular, o disposto no seu artigo 8º, n.º 1, terá que improceder a apelação, sendo de confirmar o despacho recorrido, que dele fez adequada e legal aplicação ao caso sub judice.

IV- DECISÃO

Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação improcedente por não provada e consequentemente confirmar a decisão recorrida.

Custas da apelação pela recorrente (artigo 527.º, nº 1 do C.P.Civil).

Porto, 24 de Janeiro de 2022.

Manuel Domingos Fernandes

Miguel Baldaia de Morais(dispensei o visto)

Jorge Seabra (dispensei o visto)

[1] Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, Julho de 2013, pág. 126.

[2] In “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2014 . 2ª Ed., pág. 132.

[3] Obra citada pág. 134/135

[4] Manual dos Recursos em Processo Civil”, 7ª Ed., págs. 172 e 173

[5] Alberto dos Reis, in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pág. 359

[6] Abrantes Geraldes obra citada pág. 136.

[7] Cfr. no mesmo sentido Ac. do STJ de 09.02.2012 in www.dgsi.pt, ainda no âmbito do código de processo civil de 1961 e Acs. da Relação de Lisboa de 03-09-2013 e da Relação de Coimbra de 15-01-2013 in www.dgsi.pt.

[8] In Noções Elementares de Processo Civil, 1976, pág. 92.

[9] In www.dgsi.pt.

[10] In www.dgsi.pt.

[11] In Estudos em Memória do Prof. Doutor António Marques dos Santos, vol. I, Almedina, pág. 323.