IIIO DIREITO
Questão prévia:
Impugnação da matéria de facto
Sob este conspecto a recorrente formula a seguinte conclusão:
“35ª- Deixa-se a impugnada a factualidade dada como provada pelo Tribunal a quo na medida em que contraria o vertido supra, e, também, por tal não resultar das declarações prestadas, nem dos Requerimentos apresentados, nem dos documentos juntos pela Recorrente, nem da informação social vertida na carta rogatória junta aos Autos”.
Como se sabe a impugnação da decisão relativa à matéria de facto, obriga ao cumprimento de ónus a cargo do recorrente, impostos pelo artigo 640.º, nºs 1 e 2 do CPCivil.
Estabelece este normativo sobre a epígrafe “Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão de facto” que:
1- Quando seja impugnada a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
- a)Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
- b)Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
- c)A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2- No caso previsto na al. b) do número anterior observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento de erro na apreciação das provas tenham sido gravados incumbe ao recorrente sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.
Esta norma impõe rigor e precisão, onerando o recorrente com o dever de especificar os factos e os meios probatórios que, em concreto, questiona bem como o sentido decisório que devem ter as questões de facto impugnadas.
Portanto, neste novo regime, o legislador concretiza a forma como se processa a impugnação da decisão, reforçando o ónus de alegação imposto ao recorrente, prevendo que deixe expresso a solução alternativa que, em seu entender, deve ser proferida pela Relação em sede de reapreciação dos meios de prova.[1]
Sob pena de se desvirtuar a letra da norma, que vincula o intérprete nos termos do artigo 9.º do C. Civil, e a sua ratio, considerando a evolução legislativa no sentido da alteração do regime do recurso da matéria de facto, (D. Lei 39/95 de 15 de Fevereiro, D. Lei 183/200 de 10 de Agosto e o D. Lei 303/2007 de 24 de Agosto) e Lei 41/2013 de 26/06, este regime, ainda que convertendo em maior facilidade o ónus de todos os intervenientes, impõe a sua observação estrita, compatível com a sanção prescrita em função da enunciada omissão a rejeição do recurso, no que a esta impugnação respeita.
Como refere Abrantes Geraldes[2], quando sintetiza o regime que agora vigora sempre que o recurso respeite à impugnação da decisão da matéria de facto:
- -“a) Em quaisquer circunstâncias, o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões;
- -b) Quando a impugnação se fundar em meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados, o recorrente deve especificar aqueles que, em seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos;
(…)”.
E será que, no caso, foram cumpridos esses ónus?
Como se torna evidente a resposta é claramente negativa.
Efectivamente, nas conclusões apresentadas, a apelante nada refere a esse respeito, excepto na conclusão 35ª, onde, de uma forma vaga e genérica, se limita a dizer que impugna a factualidade dada como provada pelo Tribunal recorrido por a mesma não resultar dos concretos meios de prova por este indicados na sua motivação, ou seja, a recorrente não cumpre nenhum dos referidos ónus.
A lei impõe aos recorrentes que indiquem o porquê da discordância, isto é, em que é que os referidos meios probatórios contrariam a conclusão factual do Tribunal recorrido, por outras palavras, importa apontar a divergência concreta entre o decido e o que consta dos citados meios probatórios.
É exactamente esse o sentido da expressão legal “quais os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação... que imponham decisão, sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da recorrida” (destaque e sublinhado nossos).
Repare-se na letra da lei: “Imponham decisão (não basta que sugiram) diversa da recorrida”!
Como refere Abrantes Geraldes[3]“A rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da matéria de facto deve verificar-se em alguma das seguintes situações:
- a)Falta de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria facto;
- b)Falta de especificação nas conclusões dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados;
- c)Falta de especificação dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados…
(…)”.
Como ensina o Conselheiro Amâncio Ferreira[4] “Expostas pelo recorrente, no corpo da alegação, as razões de facto e de direito da sua discordância com a decisão impugnada, deve ele, face à sua vinculação ao ónus de formular conclusões, terminar a sua minuta pela indicação resumida, através de proposições sintéticas, dos fundamentos, de facto e/ou de direito, por que pede a alteração ou anulação da decisão”.
As conclusões são “proposições sintéticas que emanam naturalmente do que se expôs e considerou ao longo da alegação”.[5]
Por outro lado, também o legislador no seguimento da orientação dos anteriores diplomas, que estatuíam sobre esta matéria, continua a não prever o prévio aperfeiçoamento das conclusões de recurso, quando o apelante não respeita o ónus que a lei impõe.
Desta forma, o efeito de rejeição não é precedido de despacho de aperfeiçoamento, o que se explica pelo facto da possibilidade de impugnação da decisão de facto resultar de uma alteração reclamada no domínio do processo civil e estar em causa a impugnação de decisão de matéria de facto que resultou de um julgamento em relação ao qual o tribunal “ad quem” não teve intervenção e por isso, só a parte interessada estará em condições de poder impugnar essa decisão.[6]
Consequentemente, em obediência ao preceituado no artigo 640.º, nºs 1 e 2 do CPCivil, impõe-se rejeitar o recurso, no que à impugnação da matéria de facto respeita.[7]Mantendo-se inalterado o quadro factual dado como provado pelo tribunal recorrido, é apenas uma a questão que importa apreciar e decidir:
a)- saber se, o tribunal recorrido é, ou não, internacionalmente incompetente para os termos da acção.
Como se evidencia do despacho recorrido o tribunal a quo propendeu para o entendimento de que se verificava a sua incompetência internacional para os termos da acção, por a residência habitual do menor ser em França na companhia da mãe.
Deste entendimento dissente o recorrente alegando que o tribunal recorrido é o internacionalmente competente para a acção.
Quid iuris?
Como refere Manuel de Andrade[8] a competência internacional “é a competência dos tribunais portugueses no seu conjunto, em face dos tribunais estrangeiros. Verdadeiramente, do que se trata aqui é dos limites da jurisdição do Estado Português; de definir quando é que este se arroga o direito e se impõe o dever de exercitar a sua função jurisdicional”.
A questão de competência neste âmbito surge quando no pleito se desenham elementos em conexão com outra ordem jurídica, para além da portuguesa.
No caso concreto, trata-se de saber se a questão submetida a tribunal deve ser resolvida pelos tribunais portugueses ou se pelos tribunais franceses, dado que são as duas ordens jurídicas em conexão.
Preceitua o n.º 1 do artigo 65.º do CPCivil, as circunstâncias em que os tribunais portugueses têm competência internacional para conhecer do pleito.
Para o que releva, a disposição dá prevalência, em termos de competência internacional dos tribunais portugueses, ao que se estabelece em tratados, convenções, regulamentos comunitários e leis especiais, ou seja, estes normativos têm primazia sobre o que as normas de direito interno estabelecem em termos de competência internacional.
Neste contexto, para determinar a competência internacional, importa recorrer ao Regulamento 2201/2003, do Conselho da União Europeia, de 27 de Novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental (também denominado de Regulamento “Bruxelas II bis”), que vincula os Estados-Membros, com excepção da Dinamarca.
Este regulamento (entrado em vigor em 1 de Agosto de 2004 e aplicável a partir de 1 de Março de 2005, com excepção dos artigos 67º a 70º, que são aplicáveis desde aquela primeira data), surge no seguimento do Regulamento Bruxelas II (Regulamento n.º 1347/2000, do Conselho da União Europeia de 29 de Maio de 2000), e veio alargar as regras de reconhecimento mútuo e de execução do anterior regulamento a todas as decisões sobre responsabilidades parentais, garantir à criança o direito de manter o contacto com ambos os pais, e dissuadir o rapto parental das crianças dentro da Comunidade.
Trata-se de um texto de direito processual civil internacional, prevendo normas uniformes sobre competência judicial internacional (Capítulo II) e reconhecimento de decisões em matéria matrimonial e de responsabilidades parentais (Capítulo III), contendo ainda normas relativas à cooperação entre autoridades em matéria de responsabilidades parentais (capítulo V), cooperação esta facilitada pela criação da Rede Judiciária Europeia em Matéria Civil e Comercial.
No tocante ao seu âmbito espacial de aplicação, o Regulamento (CE) n.º 2201/2003, de 27/11, regula as decisões proferidas por tribunais de Estados-Membros, com excepção da Dinamarca (artigos 21º, n.º 1, e 2º, n.º 3), como se disse, e, relativamente ao seu âmbito material, aplica-se às matérias civis, relativas ao divórcio, à separação e à anulação do casamento e à atribuição, ao exercício, à delegação, à limitação ou à cessação da responsabilidade parental, entendendo-se por tal expressão o conjunto dos direitos e obrigações conferidos a uma pessoa singular ou colectiva, por decisão judicial, por atribuição de pleno direito ou por acordo em vigor relativo à pessoa ou aos bens de uma criança (cfr. artigo 2º, nº 7).
Nessa expressão inclui-se, em particular, o direito de guarda, o direito de visita, a tutela, a curatela e outras instituições análogas, bem como a designação e funções de qualquer pessoa ou organismo encarregado da pessoa ou dos bens da criança e da sua representação ou assistência, a colocação da criança ao cuidado de uma família de acolhimento ou de uma instituição e ainda as medidas de protecção da criança relacionadas com a administração, conservação ou disposição dos seus bens [cfr. artigo 1.º, nº 2 e art.º 1.º, nº 1, als. a) b)].
Nos artigos 8.º a 15.º deste Regulamento encontram-se as regras relativas à responsabilidade parental.
De acordo com o n.º 1 do artigo 8., “Os tribunais de um Estado-Membro são competentes em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança que resida habitualmente nesse Estado-Membro à data em que o processo seja instaurado no tribunal”.
Portanto, competentes para decidir o processo de regulação/alteração das responsabilidades parentais são os tribunais do Estado membro onde o menor resida habitualmente à data da instauração do processo.
Existem, contudo, excepções a esta regra, de acordo com o n.º 2 deste preceito.
Assim, no caso de alteração lícita de residência da criança, os tribunais do Estado-Membro da anterior residência habitual da criança que já proferiram uma decisão em matéria de responsabilidade parental (em especial, no que diz respeito ao direito de visita), continuam a ser competentes sob determinadas condições (artigo 9º).
De facto, este artigo visa regular as situações em que a criança se desloca legalmente de um Estado-Membro para outro, passando a ter residência habitual neste último, havendo uma decisão prévia (à deslocação) sobre o direito de visita–aqui definido como o direito de levar a criança, por um período limitado para um lugar diferente do da sua residência habitual -, tomada pelos tribunais do Estado-Membro da anterior residência habitual, sendo que o titular de tal direito de visita, por força dessa decisão, continua a residir habitualmente nesse Estado-Membro.
Nestes casos, os tribunais do Estado-Membro da residência habitual mantêm a sua competência durante um período de 3 meses (após a deslocação) para alterarem a decisão sobre o direito de visita.
Por outro lado, nos termos do artigo 10.º do Regulamento, em caso de rapto de crianças (que abrange os casos de deslocação ou retenção ilícitas de crianças), estabelece-se que os tribunais do Estado-Membro da residência habitual da criança antes do rapto continuam a ser competentes após esse rapto, até que a criança disponha de uma residência habitual noutro Estado-Membro, com o consentimento da pessoa que tenha o direito de guarda, e a criança residir nesse Estado-Membro durante, pelo menos, um ano.
Refere-se na consideração 12.ª do citado Regulamento (CE) n.º 2201/2003, que: “As regras de competência em matéria de responsabilidade parental do presente regulamento são definidas em função do superior interesse da criança e, em particular, do critério da proximidade. Por conseguinte, a competência deverá ser, em primeiro lugar, atribuída aos tribunais do Estado-Membro de residência habitual da criança, excepto em determinados casos de mudança da sua residência habitual ou na sequência de um acordo entre os titulares da responsabilidade parental”.
Portanto, na esteira do que se dispõe no seu artigo 8.º, n.º 1 atrás citado e transcrito, a chave da solução para a determinação da competência internacional está no facto de a criança residir “habitualmente” num determinado Estado-Membro.
Não nos diz o Regulamento em causa o que se deva entender por “residência habitual”.
Esta, como expresso no Acórdão do STJ, de 20/01/2009[9], por reporte ao guia prático para aplicação do citado Regulamento, deve ser determinada “pelo juiz em cada caso com base nos elementos de facto. O significado da expressão deve ser interpretado em conformidade com os objectivos e as finalidades do Regulamento. Deve-se sublinhar que não se trata de um conceito de residência habitual com base na legislação nacional, mas de uma noção “autónoma” de legislação comunitária.
(…)
A determinação caso a caso pelo juiz implica que enquanto o adjectivo “habitual” tende a indicar uma certa duração, não se pode excluir que uma criança possa adquirir a residência habitual num Estado-Membro no próprio dia da sua chegada, dependendo de elementos de facto do caso concreto”.
Em idêntico sentido se pronunciou o STJ, nos seus Acórdãos de 26 de Janeiro de 2017, Processo n.º 1691/15.3T8CHV-A.G1.S1 e de 28 de Janeiro de 2016, Processo n.º 6987/13.6TBALM.L1.S1[10], referindo-se, neste último e citando Maria Helena Brito[11], que por residência habitual se deve ter “o local onde o interessado fixou, com a vontade de lhe conferir carácter estável, o centro permanente ou habitual dos seus interesses, entendendo-se que, para efeitos de determinação dessa residência, é necessário ter em conta todos os elementos de facto dela constitutivos”.
Ali se acrescentando que por referência à supra mencionada consideração n.º 12, “as regras de competência nele (Regulamento em apreço) fixadas são definidas em função do superior interesse da criança, em particular do critério da proximidade”.
Citando-se, ainda, a decisão do TJUE, de 22 de Dezembro de 2010, no qual se referiu que a residência habitual, na vertente ora em causa “corresponde ao lugar que traduz uma certa integração da criança num ambiente social e familiar” e que não se trate de uma presença num determinado Estado-Membro de “carácter temporário ou ocasional”.
Ora, no caso concreto é em França que o jovem BB reside juntamente com a mãe (desde 2013) e o agregado familiar entretanto refeito (com o padrasto e o irmão uterino); é em França que estão os laços familiares maternos (os tios de quem a requerente não se pretende afastar); é em França que o BB (e o irmão) estudam; é em França que fizeram e mantêm amizades; é em França que projetam adquirir uma casa, para se mudarem para um espaço maior, ainda que próximo dos familiares ali residentes e é em França que o BB se mostra bem integrado na vida escolar e social.
Tal como se refere na decisão recorrida, em Portugal o BB tem as suas origens e outros familiares maternos sendo, porventura, a este lugar que a recorrente, pretenderá um dia regressar como é, aliás, o sonho de qualquer emigrante, todavia, será este um propósito sem data certa, como o evidencia o lapso temporal entre essa declarada intenção e o presente.
Diante do exposto, qualquer acção, por via da qual se pretenda definir, regular ou alterar o exercício das responsabilidades parentais quanto ao menor BB, terá de correr termos perante os tribunais daquele país, isto é, França, sendo que o vertido pela recorrente nas conclusões 1ª a 28ª não tem qualquer respaldo no acervo factual que nos autos se mostra assente, ou seja, trata-se de simples afirmações desgarradas de qualquer suporte factual que as sustentem.
Na verdade, não obstante a Autora/recorrente defenda que a residência habitual do menor é em Portugal, senão exclusivamente, pelo menos de forma alternada, o certo é que ela própria que acaba por contrariar essa mesma afirmação, pois que, é em França que reside e trabalha, é em França que o menor reside e estuda, sendo que, para a morada que indicou na petição inicial vem apenas quando pode, e pode poucas vezes devido à distância e ao custo das viagens.
Ou seja, numa palavra, não têm residência habitual em Portugal.
Aliás, diga-se, que não se vê como se possa afirmar, perante o suporte factual supra descrito, que a residência do menor e da respectiva progenitora em França é meramentente ocasional, ou até mesmo que reside alternadamente em França e em Portugal.
Apenas porque tem uma casa em Portugal onde permanece ocasionalmente?
Ou porque tem intenção de um dia regressar a Portugal?
Nas conclusões 29ª a 32ª vem a recorrente alegar que o Tribunal Português é internacionalmente competente, dado que, nos termos do art.º 8.º n.º 2 e art.º 12.º, n.º 3, al. a) do Regulamento (CE) n.º 2201/2003, há a possibilidade de o Tribunal Português ser internacionalmente competente em nome do superior interesse da criança.
Preceitua o artigo 12.º, nº 3 do citado Regulamento sob a epígrafe “Extensão de competência” que:
(…)
3. Os tribunais de um Estado-Membro são igualmente competentes em matéria de responsabilidade parental em processos que não os referidos no n.º 1, quando:
- a)A criança tenha uma ligação particular com esse Estado-Membro, em especial devido ao facto de um dos titulares da responsabilidade parental ter a sua residência habitual nesse Estado-Membro ou de a criança ser nacional desse Estado-Membro; e
- b)A sua competência tenha sido aceite explicitamente ou de qualquer outra forma inequívoca por todas as partes no processo à data em que o processo é instaurado em tribunal e seja exercida no superior interesse da criança.
Acontece que, a extensão de competência prevista no citado n.º 3 do artigo 12.º do Regulamento não é de aplicação irrestrita, antes exige a verificação cumulativa dos requisitos previstos nas alíneas a) e b).
Ora, se quanto aos elementos de conexão previstos na alínea a) não se nos suscitam dúvidas quanto à sua verificação, pois que o menor mantêm a sua nacionalidade portuguesa), já o mesmo se não pode dizer em relação aos pressupostos da alínea b) do citado n.º 3.
Com efeito, e como se deu devida nota na decisão recorria, não só não há qualquer evidência que o progenitor/requerido tenha aceite de forma explícita ou inequívoca a competência do tribunal português para dirimir e decidir da alteração de regulação de responsabilidades parentais ora em causa (que constitui, apesar de ser deduzido por apenso, um processo autónomo em face da anterior regulação–cfr. artigo 42º, n.º 2 al. b), do RGPTC)–não se podendo, pois, neste contexto, dizer que a aceitação da competência para o processo de regulação importa a aceitação explícita ou inequívoca por parte do requerido da competência para o processo de alteração da regulação-, como, ainda, a própria recorrente não invoca um qualquer interesse do menor a proteger ou salvaguardar com a dedução do presente processo perante os Tribunais portugueses.
Na verdade, o que a mesma invoca para justificar a competência internacional dos tribunais portugueses e, em particular, já na ordem interna, do Tribunal de Família e Menores de Vila do Conde são meramente razões de justiça, celeridade e economia de meios, ou seja, razões que nada têm que ver com o superior interesse do menor e que, portanto, não relevam no âmbito da definição e aplicação dos critérios previstos no citado Regulamento n.º 2201/2003 (que é directamente aplicável no nosso ordenamento jurídico e prevalece sobre o direito nacional, como antes se salientou) para efeitos de delimitação da competência internacional dos tribunais portugueses no confronto com os tribunais do Estado-Membro (França) onde os menor residia habitualmente à data da instauração do presente processo de alteração das responsabilidades parentais.
Destarte, à luz do antes exposto, sendo aplicável ao caso dos autos o Regulamento n.º 2201/2003, de 27/11 e, em particular, o disposto no seu artigo 8º, n.º 1, terá que improceder a apelação, sendo de confirmar o despacho recorrido, que dele fez adequada e legal aplicação ao caso sub judice.
