0263/08 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (STA): RELATÓRIO O Secretário de Estado da Administração Interna (AR) recorre do Acórdão proferido nos autos a 6 de Dezembro de 2007 pelo Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS), a fls. 120-143, que concedeu provimento ao recurso contencioso ali instaurado por A… , cabo de infantaria, com os demais sinais dos autos, por ter julgado verificado o vício de violação de lei por erro nos pressupostos de direito. A Entidade ora Recorrente alegou, tendo apresentado as seguintes conclusões: “1ª - Compulsada a nota de culpa deduzida no âmbito do processo disciplinar em que o Recorrido é (foi) arguido, constata-se que ali se refere, ao mencionar a agravante da responsabilidade disciplinar, entre parêntesis, “(infractor) o facto da infracção ser cometida por motivo do serviço, na presença de outros especialmente subordinados do infractor); Ora, 2ª - Importa referir que a citada agravante se verifica, uma vez que o Recorrente só tinha direito a viver na casa-função, a usar os móveis ali existentes e entrar nela, porque era militar da GNR e exercia as funções de … isto é, por motivo do serviço. Mas, 3ª Este não é o aspecto mais importante para a consideração da citada agravante da responsabilidade disciplinar. O mais importante foi o facto de a infracção ter sido cometida na presença dos subordinados, tal como decorre de fls. 34 dos autos de processo disciplinar, uma vez que os móveis foram transportados na carrinha de um deles, aquando da mudança, e foi ajudado pelo B… como decorre das suas declarações de fls. 28, verifica-se, assim, a existência da citada agravante da responsabilidade disciplinar (art. 40º, n° 1, al. e), do Regulamento de Disciplina da Guarda Nacional Republicana, aprovada pela Lei nº 145/99 , de 01 de Setembro); 4ª- Ao assim não entender e, ao invés, ao considerar que não se verificava, no caso da espécie, o preenchimento da circunstância agravante especial prevista na alínea e) do n° 1 do artigo 40° do susodito Regulamento de Disciplina, o Douto Acórdão impugnado violou – salvo o respeito devido -, por má interpretação e incorrecta aplicação, aquele preceito legal; 5ª- Na perspectiva do ora Recorrente, a norma em causa deveria de ter sido interpretada e aplicada, no caso da espécie, não no sentido em que o foi, mas, sim, no sentido de que, em face da mesma – e pelas razões aduzidas pela Autoridade Recorrida, no acto sindicado – ocorria, na situação que integra o objecto da demanda, a circunstância agravante considerada; 6ª- A suspensão da execução da pena insere-se no exercício de poderes discricionários, tendo em atenção “o grau de culpabilidade e o comportamento do arguido, bem como as circunstâncias da infracção” (cfr. o artigo 44°, n° 1, do RD/GNR), tal como decorre da palavra “pode” inserida no seu texto; Ora, 7ª. - Apesar de a questão lhe ter sido colocada, em termos genéricos, no emitido antes da aplicação da pena pelo … este entendeu por bem não fazer uso desse mecanismo; 8ª. - Da sua inaplicação não resulta – por conseguinte – erro grosseiro, desvio de poder, violação de princípios constitucionais – com particular destaque para o princípio da proporcionalidade – ou qualquer violação de vinculação legal; 9ª.- A Douta Sentença impugnada, no entanto, ao entender que a não execução da pena envolvia violação do princípio da proporcionalidade, viola, precisamente – salvo o respeito devido – por má interpretação e incorrecta aplicação, este mesmo princípio e, entre outros, o artigo 266°, n° 2, da Lei Fundamental, que o consigna, no plano do direito positivo.” O recorrente contencioso, ora recorrido, contra-alegou tendo formulado as seguintes conclusões: “1ª. São actos de serviço, aqueles em que por qualquer modo, se encontram relacionados com o cumprimento de missão atribuída à GNR, ou são por esta determinados, e que responsabilizam também, de algum modo, quem os determina. 2ª. O facto de o militar só ter direito a viver na casa de função e a usar os móveis ali existentes, em virtude de ser militar da GNR e exercer as funções de … não implica a qualificação dos factos ali praticados como, actos de serviço. 3ª. Se os factos praticados na casa de função fossem considerados por esse motivo, actos de serviço, então eventual acidente que ali existisse, ou tudo quanto o militar fizesse ou não fizesse, dentro da casa de função, passaria a ser acto de serviço, o que nos parece um absurdo. 4ª. Resultando dos autos que o militar (arguido) agiu como se os bens lhe pertencessem, o facto de ter sido ajudado nessa tarefa por outros militares, não agrava a sua responsabilidade disciplinar, pois ao agir sempre de forma pública e pacífica e na – errónea ou não – convicção daqueles bens lhe pertencerem, não transmitiu o desvalor da prática (dos factos) aos outros, nem os praticou com maior intensidade de dolo porque, justamente, agiu como se tivesse a proceder bem. 5ª Deste modo, ao decidir-se no Acórdão Recorrido que não se verificava o preenchimento da circunstância agravante especial prevista na alínea e) do n° 1 do artigo 40º do RD/GNR, não foi efectuada má interpretação e incorrecta aplicação deste preceito legal. 6ª. Atendendo às circunstâncias da infracção, ao muito bom comportamento anterior do arguido, bem como ao excelente desempenho demonstrado na função de … e às obras que, com muito empenho, sacrifício e ajuda de autoridades fez, e mandou fazer no posto e na casa de função, bem como à elevada consideração em que era tido por autoridades civis e pelos seus superiores, à quantidade e qualidade dos louvores que lhe foram atribuídos, à devolução voluntária do material e à (pouca) gravidade dos factos praticados, a não suspensão da pena de suspensão de 90 dias aplicada, constitui uma desproporcionalidade manifesta ou grosseira. 7ª. A inserção da palavra “pode” constante do artigo 44°, n° 1 do RD/GNR não tem o sentido que o recorrente pretende fazer crer, de o tribunal não poder sindicar, o bom uso, ou não, do princípio da suspensão de execução da pena, atendendo “ao grau de culpabilidade e o comportamento do arguido, bem como as circunstâncias da infracção” quando em confronto com os princípios constitucionais da legalidade, da justiça, da imparcialidade a da proporcionalidade. 8ª. Existindo erro grosseiro na determinação da pena, tal como existe no presente caso, que pode consistir na manifesta desproporção entre a sanção e a falta cometida, violado o princípio da proporcionalidade, o qual funciona como limite intrínseco ao exercício de poderes discricionários. 9ª O Acórdão Recorrido ao entender que no caso, a não execução da pena pode envolver, tal como envolvia a violação do princípio da proporcionalidade, efectua uma adequada interpretação e correcta aplicação do princípio da proporcionalidade consignado no n° 2 do artigo 266° da CRP. 10ª . A jurisprudência e a doutrina entendem que em caso de erro grosseiro (como é a situação dos autos), o tribunal pode julgar, aplicando o princípio da proporcionalidade”. O Excelentíssimo Procurador Geral-Adjunto neste STA emitiu parecer no sentido de que deve negar-se provimento ao recurso jurisdicional e ser confirmado o acórdão recorrido, louvando-se nas razões invocadas pelo recorrido nas suas contra-alegações. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. II.1. FUNDAMENTAÇÃO Ao abrigo do disposto no artº 713º , nº 6, do CPC , e em virtude de a mesma não vir questionada nem haver lugar à sua alteração, dá-se por reproduzida a factualidade apurada no acórdão recorrido. 2. Do Direito . Ao recorrente contencioso foi imposta a pena disciplinar de 90 dias de suspensão, prevista no artigo 30º do Regulamento Disciplinar da GNR (RD/GNR, aprovado pela Lei 145/99 , de 1 de Setembro) pela prática de factos que, sinteticamente, se traduziram na circunstância de aquando da sua transferência de posto (onde tinha sido …) haver desmontado alguns móveis (dois armários), retirado o esquentador, que levou para a sua residência, os quais pertenciam à casa de função que tinha habitado, e ainda por não ter devolvido prontamente (o que apenas fez no decurso do processo disciplinar e após diversas insistências nesse sentido por parte do seu legítimo proprietário) uma lixadora e um grampo pertencentes ao carpinteiro que prestara serviços do seu ofício nas instalações da GNR e que emprestara ao recorrente. Tal conduta foi considerada como infracção disciplinar por violação do dever de correcção, previsto no art.14°, n°s 1 e 2, alínea l) RD/GNR. No acórdão recorrido, depois de haverem sido julgados improcedentes o vício de erro sobre os pressupostos de facto daquela infracção e a censura à qualificação da infracção como sendo grave (ao abrigo do artº 20º do RD/GNR), foi emitida pronúncia no sentido de que, em contrário do acto punitivo, não concorria a circunstância agravante enunciada na alínea e) do nº 1 do artº 40º do RD/GNR traduzida no facto de a mesma haver sido cometida “ em acto de serviço ou por motivo do mesmo, na presença de outros, especialmente subordinados do infractor, ou ainda em público ou em local aberto ao público ”. O acórdão censurou ainda o acto punitivo em virtude de, em violação dos princípios da justiça e proporcionalidade, não ter operado a suspensão da execução da pena. II.2.1. DOS FUNDAMENTOS DO RECURSO Não vindo questionada no presente recurso jurisdicional, concretamente pelo recorrente contencioso, a decisão quanto à verificação material dos factos integrantes da infracção, cumpre tão só apreciar das censuras que são endereçadas ao acórdão pela AR. II.2.1.1. A primeira censura que a AR dirige ao acórdão reside na discordância quanto à conclusão que retirou sobre a inverificação da circunstância agravante traduzida no facto de a infracção ter sido cometida por motivo de serviço, na presença de outros, especialmente subordinados do infractor . Em abono de tal censura afirma em síntese: - o Recorrente só tinha direito a viver na casa-função, a usar os móveis ali existentes e entrar nela, porque era militar da GNR e exercia as funções de …, isto é, por motivo do serviço, E, como mais importante, - o facto de a infracção ter sido cometida na presença dos subordinados, “uma vez que os móveis foram transportados na carrinha de um deles, aquando da mudança, e foi ajudado pelo B…” Adiante-se, desde já, que não deve proceder a enunciada censura ao decidido. Segundo a alínea e) do nº 1 do artigo 40.º do RD/GNR constitui circunstância agravante o “ facto de a infracção ser cometida em acto de serviço ou por motivo do mesmo , na presença de outros, especialmente subordinados do infractor, ou ainda em público ou em local aberto ao público ”. Por infracção cometida em acto de serviço ou por motivo do mesmo deve entender-se que a sua prática há-de ter uma qualquer ligação funcional ao serviço normalmente desempenhado pelo agente (circunstância em que, por exemplo, deve usar uniforme , como decorre da alínea c) do nº 2 do artigo 17.º do RD/GNR), ou seja, que o agente, aquando do seu cometimento, estivesse no desempenho de serviço ou em actividade com ele relacionada O anterior Código de Justiça Militar considerava “o crime cometido em acto de serviço quando praticado estando o agente no desempenho de alguma função militar ou quando for praticado contra militar nas mesmas circunstâncias” (artº 14º). Também o EMGNR, aprovado pelo DL 468/83, no seu artº 15º, nº 3, fala em desempenho de funções relacionando-o com actos de serviço. . Ora, não se prova (nem, de resto, seria lógico que assim fosse) que os referidos actos de transporte e ajuda, por parte de subordinados, no transporte de móveis em veículo de um deles aquando da mudança de residência do arguido possam ter a presidir-lhes aquela ligação, o que, antes do mais, requereria que aqueles militares soubessem que o estavam a ajudar a retirar indevidamente aqueles artigos da casa de função a que estavam afectos, o que nem sequer é alegado. Só que, a verificar-se tal conhecimento, a referida conduta, em princípio, torná-los-ia também agentes da infracção, nomeadamente como co-autores ou cúmplices do arguido, sem que no entanto nada ressalte do processo nesse sentido, o que reforça a conclusão de que o acto não foi praticado com maior intensidade de dolo por parte do agente revelada pela imputação da referida circunstância agravante. Donde, a ausência de factualidade que inculque a ideia de que os referidos subordinados sabiam da verdadeira titularidade dos bens transportados afasta a agravação para o agente na vertente do cometimento da infracção “ na presença de outros, especialmente subordinados do infractor”. De igual modo, e como flui do exposto, também o facto de o referido transporte se haver processado na via pública não pode fazer desencadear a aludida circunstância agravante na perspectiva da prática dos factos em público ou em local aberto ao público. Na verdade, a publicidade nos aludidos termos do referido transporte, em si mesma, é inteiramente neutra no aspecto axiológico da factualidade cometida, sendo por isso inidónea para integrar elemento de agravação da infracção. Por isso, como acertadamente se fez no acórdão recorrido, não pode afirmar-se que a retirada daqueles artigos da casa de função do agente no descrito circunstancialismo, concretamente com a ajuda de outros militares (subordinados do arguido), aquando da referida mudança, não constitui a circunstância agravante enunciada na referida alínea e) do nº 1 do artº 40º do RD/GNR. II.2.1.2. Também a outra causa de anulação do acto impugnado (ter sido considerada a não suspensão da execução da pena como violadora dos princípios da justiça e proporcionalidade) integra motivo de censura por parte da AR. Efectivamente, afirma a mesma entidade, em resumo: que a suspensão da execução da pena se insere no exercício de poderes discricionários, revelada na utilização da expressão “pode” no nº 1 do artigo 44.º do RD/GNR na definição dos pressupostos da suspensão das penas Ali se referindo que, a “ execução das penas disciplinares de natureza igual ou inferior a suspensão agravada pode ser suspensa pela autoridade competente para a sua aplicação por um período de um a três anos, ponderados o grau de culpabilidade e o comportamento do arguido, bem como as circunstâncias da infracção ”. . o não uso do mecanismo da suspensão da execução da pena não integrou “erro grosseiro, desvio de poder, violação de princípios constitucionais – com particular destaque para o princípio da proporcionalidade – ou qualquer violação de vinculação legal”. Vejamos. Adiante-se que, nesta parte, assiste razão à AR, pelo que se dirá de seguida. No acórdão recorrido, com apelo a jurisprudência deste STA, expendeu-se que, a par da determinação da medida da pena, “ o uso ou não uso dos poderes atenuação especial ou de suspensão de execução da pena se insere no exercício de poderes discricionários, sendo de igual modo contenciosamente insindicável, para além do erro grosseiro, desvio de poderes ou violação dos princípios constitucionais ligados ao exercício da actividade administrativa, não devendo o juiz, em princípio, sobrepor o seu poder de apreciação ao da autoridade investida no poder disciplinar, reservando a sua intervenção para os casos em que a pena aplicada revelar erro grosseiro, por manifesta desproporção entre a sanção a falta cometida, com violação clara do princípio da proporcionalidade ”. Como no caso era, justamente, invocada a violação dos princípios da justiça e proporcionalidade, traduzida na circunstância de haver divergência quanto à titularidade dos referidos artigos – pois que, com ou sem fundamento, entendia que os mesmos lhe pertenciam, razão por que, à vista de todos, os removeu da casa de função que ocupara –, e atento ainda o seu comportamento, deveria operar o referido mecanismo da suspensão É que, ainda segundo o acórdão em análise, dos sucessivas pareceres emitidos pelas diversas chefias, mostravam-se elencadas diversas circunstâncias atenuantes – “ nomeadamente o bom comportamento anterior, a reparação voluntária do dano ou dos prejuízos causados pela infracção, o facto de o recorrente ter louvores, incluindo do Comandante-Geral da GNR, e a boa informação de serviço dos superiores hierárquicos de que dependia, colhida durante o processo disciplinar – que, não só pelo seu números, mas sobretudo pela sua expressão qualitativa, eram suficientes para, de acordo com os juízos de ponderação referidos no nº 1 do artº 44º do RD/GNR, justificarem a suspensão da execução da pena aplicada ”, motivos por que ocorria “ manifesta desproporção entre a sanção aplicada – pena efectiva de suspensão graduada em 90 dias – e a falta cometida pelo recorrente, em clara violação do princípio da proporcionalidade ”. Quid juris ? Como se disse no recente acórdão do Pleno do STA de 6 de Março de 2007 (Rec. nº 219/05-P), com apelo a outra jurisprudência, o exercício do poder de suspensão da execução da pena disciplinar em conformidade com o que decorre do exercício da chamada justiça administrativa, em si mesmo, não é de molde a constituir afronta aos princípios constitucionais da proporcionalidade ou da proibição do excesso. Por outro lado, continua a entender-se como boa a doutrina vertida em vasta jurisprudência do STA no sentido de que a recusa da medida de suspensão da execução imediata da pena só podem ser censuradas pelo Tribunal quando revelem erro manifesto de apreciação, profunda desnecessidade, desadequação ou desproporção da pena imposta, ou violação de alguma vinculação legal, abrindo-se caminho neste domínio a uma larga acção discricionária, sendo no restante insusceptível de controle jurisdicional Cf., entre muitos, para além dos citados no referido aresto do Pleno de 6 de Março de 2007, os acds. de 20-10-94 (Rec. 032172) e o de 7 de Fevereiro de 2002 (Rec. 48149), citado no acórdão recorrido. . De resto, é o próprio acórdão recorrido a enunciar as linhas gerais de tal doutrina. Segundo o nº 1 do artigo 44.º do RD/GNR, “a execução das penas disciplinares de natureza igual ou inferior a suspensão agravada pode ser suspensa pela autoridade competente para a sua aplicação por um período de um a três anos, ponderados o grau de culpabilidade e o comportamento do arguido, bem como as circunstâncias da infracção ”. Ora, tendo em vista o exposto, ao que acresce o facto de, pelo que se disse em II.2.1.1. , não dever subsistir uma das circunstâncias agravantes – a enunciada na alínea e) do nº 1 do artº 40º do RD/GNR – que presidiram ao acto sancionador em causa, tudo aconselha a que, em execução do ora decidido e com um novo quadro de circunstâncias agravantes da infracção, se deixe nos poderes da Administração o exercício da faculdade conferida pelo nº 1 do artigo 44.º do RD/GNR, não sendo de anular o acto impugnado pelo motivo em causa. DECISÃO Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em conceder parcial provimento ao presente recurso jurisdicional, revogando em conformidade o acórdão recorrido. Sem custas. Lisboa, 3 de Dezembro de 2008. – João Manuel Belchio r (relator) - António Bento São Pedro – Edmundo António Vasco Moscoso.