0166/22.9BELSB - Supremo Tribunal Administrativo

I- Integra o núcleo do exercício do poder administrativo a definição do sistema de avaliação do concurso, quer quanto ao critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa, nos termos do artigo 74.º, n.º 1 do CCP, no respeitante à sua respetiva modalidade – monofator ou multifator –, quer quanto aos fatores e eventuais subfatores de avaliação.

II- O modelo de avaliação, traduzindo opções decorrentes dos interesses próprios da entidade adjudicante, em relação às quais o poder judicial não se pode substituir, não está, porém, isento do controlo de legalidade, pois existem regras e limites legais definidos na lei que têm de ser respeitados.

III- Se a escala criada para os dois primeiros subfatores do fator Componente Técnica, na prática ou em concreto, não foi a mais adequada ou conveniente – e não foi – a assegurar a avaliação comparativa das propostas e a proceder que se distinguissem nos vários aspetos submetidos à concorrência, perante as demais circunstâncias do caso, isso não torna tal modelo de avaliação ilegal, por não acarretar a violação das normas e princípios jurídicos invocados pelas Recorrentes, segundo o disposto no artigo 139.º do CCP e os princípios da proporcionalidade, na vertente da adequação, e da concorrência, designadamente, por falta de densidade dos parâmetros de avaliação.

IV- O modelo de avaliação multifatorial deve comportar uma aptidão abstrata para aferir a diferenciação das propostas, independentemente dos efeitos concretos da avaliação, em função dos atributos propostos, por tal já não ser controlável pela entidade adjudicante.

V- Existir empate entre as propostas admitidas quanto a um dos fatores de avaliação, nada diz, nem acarreta, só por si, qualquer ilegalidade do sistema de avaliação das propostas definido pela entidade adjudicante, pois tal decorre da concorrência de duas circunstâncias: do concreto sistema de avaliação definido no procedimento pela entidade adjudicante e do conteúdo das propostas apresentadas pelos concorrentes.

VI- Não se pode afirmar que a igualização da classificação das propostas quanto a um dos fatores seja em si mesmo algo contrário ao direito da contratação pública, pois, se assim fosse, não teria o legislador erigido o regime legal do critério de desempate (artigo 74.º, n.º 4 do CCP), sendo também este um critério de adjudicação, embora subsidiário, que visa a escolha de uma de entre as melhores propostas admitidas ao procedimento.

VII- As escalas binárias, em si mesmo, não constituem uma violação de qualquer disposição legal, sendo de admitir que o descritor contenha apenas dois níveis, correspondente à forma mais simples do método de avaliação, por, nesta matéria, se aplicar um princípio não apenas de liberdade ou autonomia administrativa, mas também de razoabilidade, nos termos do artigo 8.º do CPA.

VIII- Essencial é que o modelo de avaliação seja apto a estabelecer diferenças relevantes entre as propostas em abstrato, independentemente do resultado concreto da avaliação e que permita a diferenciação de propostas que sejam diferentes, sob a lógica subjacente ao princípio da igualdade, que impõe o tratamento diferente do que é diferente.

IX- Pode discordar-se do modo como a entidade adjudicante definiu os dois primeiros subfatores e definiu a respetiva escala de pontuação, mas tal não se coloca no plano da legalidade, por estar em causa uma mera discordância ou uma menor adequação, sem assumir, in casu, gravidade suficiente ou, sequer, configurar uma situação de erro grosseiro quanto à adequação do sistema de avaliação, que determine a violação do subprincípio da adequação do princípio da proporcionalidade, não tendo sido postergada qualquer dimensão de estrita vinculação legal, considerando o sistema de avaliação globalmente considerado.

X- Formular o juízo de falta de adequação do sistema de avaliação no concurso em presença, seria equivalente a formular um juízo substitutivo de mérito da entidade adjudicante, que se encontra vedado ao julgador.

XI- Também carece de fundamento a alegada violação do dever de fundamentação inerente à diferença qualitativa das propostas, nos termos previstos nos artigos 7.º, 152.º e 153.º do CPA, pois além de as Recorrentes invocarem tal fundamento do recurso como uma consequência da adoção do modelo binário de avaliação das propostas e não o autonomizarem, não logrando proceder à sua devida substanciação, também é possível extrair do modelo de avaliação a respetiva fundamentação da avaliação das propostas e das respetivas classificações parcelares e totais atribuídas a cada proposta, segundo os parâmetros previamente fixados.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

1. B..., S.A. e A..., Lda., em litisconsórcio, devidamente identificadas nos autos, vieram interpor recurso de revista para este Supremo Tribunal Administrativo (STA), nos termos do artigo 150.º do CPTA, do acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS), que concedeu provimento ao recurso, revogou a sentença recorrida e determinou a baixa dos autos à 1.ª instância para realização das diligências instrutórias e para apreciação de todas as demais questões cujo conhecimento foi julgado prejudicado.

2. As Autoras, ora Recorrentes, intentaram, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (TACL), ação de contencioso pré-contratual contra a Santa Casa da Misericórdia ... (SCM...) e as Contrainteressadas, C..., S.A., D..., S.A. e E..., S.A., ora Recorridas, na qual peticionaram (i) a declaração de nulidade ou a anulação da deliberação n.º ...22, de 06/01/2022, da Mesa da Entidade Demandada, nas partes correspondentes ao ato de adjudicação da proposta das Contrainteressadas C..., S.A. e D..., S.A., em consórcio, e homologação do relatório final e admissão propostas destas últimas, no âmbito do concurso público internacional 21DC11CPI046, publicitado no JOUE, para a aquisição de serviços de outsourcing de recursos humanos para o Contact Center do Departamento de Jogos da SCM...; (ii) a condenação da Entidade Demandada a reconhecer o seu direito à adjudicação da respetiva proposta e à celebração do contrato dos autos; e, subsidiariamente, (iii) a anulação do ato de adjudicação, determinando-se que o procedimento seja retomado na fase de resposta a pedidos de suprimento de erros e omissões (prévia à apresentação de propostas), anulando-se as cláusulas 14.7., 39.1, 44.4 e 44.7 retificadas e as cláusulas 31M, 45.1.1., 45.1.2, 45.1.3 e 45.11, aditadas ao Caderno de Encargos na fase de suprimento de erros e omissões, suprindo-se, sendo caso disso, a ilegalidade cometida com essa alteração e retificação ao Caderno de Encargos, prosseguindo este procedimento os seus termos; ou ainda, também subsidiariamente, (iv) a anulação da decisão de adjudicação, determinando-se que o procedimento retome a fase de análise das propostas, devendo ser solicitados esclarecimentos sobre o preço proposto pelas Contrainteressadas C..., S.A. e D..., S.A., e, bem assim, sobre o sentido da declaração da Contrainteressada E..., S.A. na pág. 16, 1.º parágrafo da sua proposta, seguindo o procedimento os seus termos ulteriores.

3. Por despacho de 01/04/2022, foi determinada, nos termos do artigo 28.º do CPTA, a apensação aos presentes autos do Proc. n.º 287/22.8BELSB, no âmbito do qual a E..., S.A. demandava a SCM..., pedindo a declaração de nulidade da adjudicação e do contrato, e ainda a exclusão da proposta da C..., S.A. e da D..., S.A., bem como, a adjudicação da sua proposta.

4. Por saneador-sentença de 27/12/2022, o TACL julgou a ação procedente e, em consequência, anulou a decisão de adjudicação do contrato dos autos a favor das Contrainteressadas C..., S.A. e D..., S.A.

5. Inconformada, a Entidade Demandada recorreu para o TCAS, o qual, por acórdão de 11/04/2024, concedeu provimento ao recurso, revogou a sentença recorrida e determinou a baixa dos autos à 1.ª instância para realização das diligências instrutórias e para apreciação de todas as demais questões cujo conhecimento foi julgado prejudicado.

6. As Autoras, ora Recorrentes, não se conformando com o julgamento do TCAS, interpuseram o presente recurso de revista para este STA, formulando, nas respetivas alegações, as seguintes conclusões:

“A) Vem o presente Recurso interposto do douto Acórdão proferido em 11.04.2024, que, em grave erro nos pressupostos de direito, analisando de forma manifestamente errónea as disposições legais subjacentes aos autos, julgou procedente o Recurso apresentado pela agora Recorrida Santa Casa da Misericórdia

B) No seu essencial, o tribunal a quo concluiu que neste concurso, feita uma análise concreta a cada fator e subfactor, o modelo de avaliação permitia encontrar a proposta economicamente mais vantajosa, não violando o princípio da concorrência, bastando para tanto os 2 ou 3 níveis de pontuação existentes, que não se situavam em extremos polarizados.

Contudo,

C) Andou o tribunal a quo de forma incorreta ao reverter a decisão do tribunal de primeira instância, fazendo uma errónea interpretação das várias disposições legais subjacentes a esta matéria, designadamente no que concerne à interpretação a dar ao artigo 139.º, n.º 3 e 5, assim como ao princípio da concorrência, previsto no artigo 1.º-A, todos do CCP, violando igualmente os princípios da proporcionalidade e o dever da fundamentação, previstos os artigos 7.º, 152.º e 153.º, todos do CPA. Pois vejamos,

I- Do erro de julgamento quanto à adequação do modelo de avaliação de propostas.

D) Nos termos do disposto no artigo 139.º, n.ºs 1 e 3, nos casos em que se está perante um critério de adjudicação multifactor, «deve ser elaborado um modelo de avaliação das propostas que explicite claramente os fatores e os eventuais subfactores relativos aos aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos», sendo que para «cada fator ou subfactor elementar deve ser definida uma escala de pontuação através de uma expressão matemática ou em função de um conjunto ordenado de diferentes atributos suscetíveis de serem propostos para o aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos respeitante a esse fator ou subfactor».

E) No caso dos autos, está em causa a aplicação de um método de avaliação na modalidade multifator, ou seja, «as propostas vão ser avaliadas em relação a um conjunto de fatores e eventuais subfactores correspondentes a outros tantos aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos. A escolha deste método resulta de a entidade adjudicante considerar como economicamente vantajosa a proposta que obtenha a melhor avaliação global em resultado da conjugação das avaliações que obtém para cada um de vários fatores e subfactores».

F) A escolha da modalidade multifator, ao contrário de uma modalidade monofator, em que apenas releva o preço mais baixo, não pode ser considerada desprovida de qualquer lógica dentro do sistema jurídico de regulação da formação de contratos públicos.

G) Quando os modelos de avaliação são criados, ponderados e estudados, além da relevância e natural conexão que têm de ter com as prestações ao abrigo do contrato, no caso de serem multifator, os fatores e subfactores devem ter uma racionalidade compensatória no seu âmago, ou seja, permitir que através dos fatores e subfactores delineados seja possível que os concorrentes, nas propostas que apresentam, procedam à compensação entre os vários atributos da proposta de forma a apresentar uma melhor proposta, relevando aqui que exista alguma diferenciação possível por via do modelo de avaliação.

H) No que concerne à determinação do modelo de avaliação, «[a] definição prévia do modelo de avaliação da proposta e da escala de pontuação cumpre o objetivo essencial de orientar e de condicionar o trabalho de avaliação. (…) A construção do modelo e da escala em função dos fatores e subfactores decompostos, “deve ser feita de forma coerente, de modo a respeitar os objetivos de cada um deles” – cf. Ac. do TdC, 1.ª S/PL, 18/2014 que rejeita, em regra, a possibilidade de adoção de “escalas binárias”, que extremam as pontuações a atribuir e não permitem uma valorização adequada dos atributos das propostas» Por outro lado,

I) Decorre das previsões nos artigos 74.º e 75.º do CCP, conjugados com o artigo 139.º, as regras que vão orientar a escolha do critério de adjudicação e dos respetivos fatores e subfactores, designadamente quanto aos limites a esta escolha, que se vão repercutir no próprio modelo de avaliação.

J) A liberdade de escolha por parte da entidade adjudicante tem, portanto, limites, devendo ser cumpridos os princípios orientadores da contratação pública, como a procura da concorrência, bem como princípios gerais do direito administrativo, como o princípio da proporcionalidade ou o próprio dever de fundamentação.

K) A entidade adjudicante, ao determinar o modelo de avaliação e os respetivos fatores e subfactores tem de o fazer tendo por base a sua ligação com o contrato a celebrar, tendo ainda em consideração a escolha de uma grelha o mais ampla possível de forma a mitigar ou alavancar as diferenças entre propostas, o que não se poderá obter com a escolha de escalas minimalistas ou binárias que colocam todos os fatores ou subfactores num patamar semelhante, em contradição com o artigo 7.º do CPA (princípio da proporcionalidade) Por outro lado,

L) O modelo de avaliação determinado pela entidade adjudicante deve estar devidamente fundamentado, sendo possível compreender a racionalidade que lhe é inerente e, uma vez que o mesmo vai limitar as propostas que são aceites no âmbito do concurso e a pontuação que lhes pode ser atribuída, mais se nota que a escolha do modelo de avaliação tem de garantir que existe uma efetiva fundamentação inerente à diferença qualitativa das propostas, o que não é obtido por um modelo binário, em que todas as propostas vão ter a mesma classificação.

M) No caso concreto, o modelo de avaliação das propostas selecionou como fatores de ponderação na componente técnica, valendo 60%, como seus subfactores A1 - o Tempo proposto para cumprir os SLA’s, com ponderação de 30%; A2 – o Modelo de Gestão de Formação, com ponderação de 35%; e A3 – o Sistema de incentivos remuneratórios e de motivação 35%, bem como a componente financeira, esta valendo 40%.

N) Por sua vez, os subfactores A1 e A2 tinham dois níveis de pontuação, enquanto que o fator A3 tinha 3 níveis de pontuação, como se constata no facto provado em D). Desde logo,

O) O modelo assim escolhido não dá suficiente acolhimento às possibilidades resultantes das peças do procedimento, com particular evidência quanto aos subfactores A1 e A2 do fator Componente Técnica.

P) No que concerne ao subfactor A1, o critério de avaliação, não corporizando as várias soluções possíveis em termos de concorrência quando ao cumprimento dos SLA, apenas contempla 2 níveis de avaliação, com 100 pontos em até 2 meses e com 50 pontos em até 3 meses, fazendo aproximar a pontuação máxima de 100 mais do limite temporal máximo permitido, do que do limite temporal mínimo, de modo incompreensível. Por outro lado,

Q) No que concerne ao subfactor A2, este subfator, em forma binária, valoriza apenas duas situações diferenciadas – a formação de supervisores a 3 ou a 6 meses, com pontuação respetivamente de 100 ou 50 pontos, não se podendo afirmar que é indiferentes para o interesse público, para a qualidade e valia técnica do serviço a prestar, que essa formação específica ocorra antes do início da execução contratual, no primeiro dia de serviço ou no 3.º mês de execução contratual.

R) O tribunal a quo entendeu, essencialmente, que no caso concreto, não ficou demonstrado que o modelo de avaliação não permite a diferenciação de propostas, e que o facto de estarmos perante uma avaliação de subfactores com apenas 2 ou 3 níveis não tem como consequência a falta de incentivo à concorrência. Contudo,

S) Como ponto de partida de enquadramento deste problema, devemos atentar ao Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, de 21.01.2014, no âmbito do processo n.º 01790/13, que concluiu que «a avaliação das propostas apresentadas em concurso tem-se por fundamentada através da valoração por elas obtida nos vários itens de uma grelha classificativa suficientemente densa».

T) Analisando esse Acórdão, é possível concluir que uma grelha será suficientemente densa quando se verifiquem, designadamente, dois requisitos: por um lado, «é exigível a descrição dos diferentes aspetos de cada atributo, reportado a cada um dos subfactores, aos quais é atribuída uma pontuação parcial, a multiplicar pelo valor do respetivo coeficiente de ponderação; por outro lado, há que atender ao número de indicadores/níveis que integram a escala de pontuação, em relação a cada um dos subfactores previstos».

U) Além deste Acórdão de Uniformização de Jurisprudência ainda importa atentar a um processo em que se abordou uma questão afim, tendo o Supremo Tribunal Administrativo concluído no sentido de que uma grelha de avaliação, de diferentes subfactores, composta por 4 níveis, estar em conformidade com o regime constante do CCP.

V) Apesar das referências jurisprudenciais não serem absolutamente liminares nesta questão, tendo de ser feito algum exercício interpretativo para enquadrar adequadamente esta questão, o certo é que o Tribunal de Contas tem vindo a pronunciar-se quanto a esta questão em vários Acórdãos, tendo vindo a determinar as escalas devem ser amplas de forma a permitir mitigar ou alavancar as diferenças entre as propostas.

W) Como concluiu o douto tribunal de primeira instância, entendimento que seguimos, “a previsão de 2 e 3 níveis, numa grelha de avaliação, relativa a um fator que representa 60% do critério de adjudicação, não exprime uma suficiente densidade dessa grelha classificativa, o que redunda na ilegalidade do modelo de avaliação das propostas fixado, por violação dos artigos 1.º-A, n.º 1 (princípio da concorrência) e 139.º, n.ºs 3 e 5, ambos do CCP, e – atenta a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo no acórdão, de 21 de janeiro de 2014, - acarreta a falta de fundamentação do relatório final (artigo 148.º, n.º 1, do CCP) e, consequentemente, da decisão de adjudicação.”

X) Nestes termos, o ato de adjudicação impugnado é inválido, tendo em conta que o modelo de avaliação das propostas contém grelhas de avaliação que não são suficientemente densas, desrespeitando o princípio da concorrência e as imposições decorrentes do artigo 139.º, n.ºs 3 e 5, do CCP, gerando, em consequência, a inobservância do dever de fundamentação do ato administrativo de adjudicação.

Y) Ou seja, o modelo de avaliações das propostas não exprime uma suficiente densidade dessa grelha classificativa, o que se traduz na ilegalidade do modelo de avaliação das propostas e na falta de fundamentação da grelha de avaliação constante do relatório final que alicerça a decisão de adjudicação impugnada, por violação do princípio da concorrência plasmado no artigo 1.º-A, n.º 1 e por violação do artigo 139.º, n.º 3 e 5 do CCP, e por violação dos princípios da proporcionalidade e do dever de fundamentação previstos nos artigos 7.º, 152.º e 153.º do Código do Procedimento Administrativo. Mais se diga,

Z) Fazendo um resumo da nossa posição quanto a esta matéria:

i- O modelo de avaliação do fator de componente técnica, com um peso de 60%, compartimentado em 3 subfactores, dois dos quais apresentam uma grelha de avaliação com dois níveis e o último com 3 níveis não representa um incentivo adequado à concorrência e não permite a mensuração e promoção da diversidade das propostas que o mercado pode, em circunstâncias diferentes, estar disposto a fornecer.

ii- Uma escala binária não é, em princípio, apta a avaliar e graduar propostas, pois que não assegura posicionamentos relativos entre as propostas que sejam gradativamente diferenciados, pelo contrário, polarizando-as em extremos.

iii- Não contribui para a diferenciação e concorrência no mercado, exprimindo uma insuficiente densidade dessa grelha classificativa.

Mais se diga,

AA) Apesar da análise dita “concreta” que o douto tribunal a quo faz aos subfactores do critério de adjudicação, este apenas expõe os mesmos indicando que em cada caso se verifica uma adequada diferenciação das propostas.

BB) O facto de existirem diferentes pontuações em cada fator e subfactor, que existem, não implica que as mesmas criem uma verdadeira situação concorrencial, atendendo à sua amplitude concreta.

CC) No subfactor A1, extremando as propostas em apenas dois níveis, com 100 e 50 pontos, ambos mais próximos do limite temporal máximo de 3 meses do que do limite temporal mínimo, não favorece a apresentação diferenciadora de propostas nem dá satisfação ao critério multifator escolhido no Programa do Procedimento e caderno de Encargos.

DD) No subfactor A2 não é corporizada suficientemente a previsão quanto a esta obrigação constante do Caderno de Encargos e não estabelece qualquer incentivo concorrencial a efetuar essa formação de supervisores em menos de 3 meses, nem discrimina eventuais propostas que se disponham a efetuar tal formação depois do 6.º mês e até ao limite das peças do procedimento de um ano. E em momento algum se afirma ou pode extrair das peças do procedimento que tal formação não é possível de realizar em menos de 3 meses ou que para o interesse público é irrelevante que a mesma seja efetuada num mês, em dois ou três meses.

EE) Daqui resulta, pois, que o douto Acórdão em recurso incorreu em flagrante erro de julgamento ao considerar adequado o modelo de avaliação patenteado, não vendo nele a violação das normas legais já indicadas, um erro grosseiro ou manifesto de densificação e, bem assim, a violação dos princípios gerais do procedimento e da atividade administrativa, entre eles os princípios da proporcionalidade da avaliação, da concorrência e o dever de fundamentação.

FF) O modelo de avaliação delineado pela entidade adjudicante, atendendo precisamente aos subfatores em concreto, não abarca nem distingue de forma escalonada a pluralidade de situações temporais permitidas pelas peças do procedimento, não favorece a apresentação de propostas concorrenciais e redunda num critério demasiadamente extremado.

GG) Mais se diga que, como ficou claro na factualidade subjacente aos autos, e como resulta do facto provado em I), referente ao relatório preliminar do concurso, reforçado no relatório final, todos os concorrentes obtiveram a mesmíssima pontuação em todos os Subfatores, que, por sua vez, eram referentes a 60% da cotação total do modelo de avaliação deste concurso em concreto.

HH) É manifesto e evidente pelo exposto até agora que o modelo de avaliação não permitia, nem garantia, qualquer tipo de diferenciação entre os concorrentes violando, por consequência, o princípio da concorrência e da proporcionalidade.

II) Um critério multifator, criado de forma tão binária, faz com que se transforme num verdadeiro critério monofator! Isto é, a grelha de classificação não se coaduna nem é coerente com a finalidade do modelo de tal modelo – o critério multifator, pois que, afinal, o fator componente técnica que valia 60% da ponderação foi irrelevante e todo o concurso se revelou ser baseado num único fator, o preço.

JJ) Assim, e em resumo, sendo todas as propostas iguais, sem atributos diferenciados na componente técnica, dada a escala binária, de extremos, que desvalorizou a concorrência e desvirtuou o critério de adjudicação, não se vê como não se tem de concluir pela ilegalidade do modelo de avaliação, considerando, ainda, os Acórdãos referidos supra.

KK) Assim, deverá ser revogado o Acórdão do douto tribunal a quo, mantendo-se o decidido na douta sentença do tribunal de 1.ª instância, sendo decidido que o modelo de avaliação e a escala de pontuação constante da grelha, no respeitante ao critério de valia técnica, não favorece a concorrência e a multiplicidade possível de atributos de propostas no mercado, criando extremos e ou polarizando-as, em prejuízo do princípio da concorrência, do princípio da proporcionalidade, do dever de fundamentação e em violação dos artigos 1.º-A e 139.º, n.º 3 e 5 do CCP e artigos 7.º, 152.º e 153.º do CPA.”.

Pedem que seja concedido provimento ao recurso, revogado o acórdão recorrido e substituído por outro que anule a decisão de adjudicação dos autos.

7. A Recorrida, SCM..., apresentou contra-alegações, as quais terminam com as seguintes conclusões:

“a) A Recorrente vem assacar ao acórdão recorrido do TCA Sul um erro nos pressupostos de direito, basicamente por ter julgado que o modelo de avaliação das propostas decorrente do critério de adjudicação (multifator) adotado pela Santa Casa no procedimento sub iudice permite encontrar a proposta economicamente mais vantajosa sem violação do princípio da concorrência, ficando por demonstrado que o mesmo não possibilitava a diferenciação de propostas, concluindo-se que, no caso concreto, a avaliação das propostas realizada mediante subfactores com 2 e 3 níveis de pontuação permitia a sua adequada valoração e diferenciação;

b) Sendo certo não estar em causa (a apreciação de) uma questão de importância fundamental fruto da sua relevância jurídica ou social, restaria ao recurso interposto subsumir-se no critério legal da necessidade clara da sua admissão para uma melhor aplicação do direito, aliás, como sustenta a Recorrente no ponto 3 das alegações;

c) Sucede, porém, que é jurisprudência pacífica que, na escolha e definição do critério de adjudicação, mostra-se atribuída à entidade adjudicante uma margem de livre decisão e que se situa nessa discricionariedade administrativa escolha dos fatores e subfactores submetidos a avaliação nos limites do art. 75.º do CCP, a definição dos coeficientes de ponderação de cada fator;

d) Também é jurisprudência pacífica que a sindicabilidade contenciosa daquela discricionariedade administrativa na definição do que constitui, para a satisfação dos interesses públicos a cargo da entidade adjudicante, a proposta economicamente mais vantajosa e dos concretos moldes em que a mesma será concorrencialmente obtida, no que não respeita a aspetos vinculados, mostra-se restringida às situações de legalidade externa, ao erro grosseiro ou manifesto e/ou ao desrespeito dos princípios gerais que enformam o procedimento em questão e a atividade administrativa em geral (pp. 26 e 27 do acórdão recorrido);

e) Não se regista um erro, muito menos um erro ostensivo, imputável à entidade adjudicante no que se refere ao modelo de avaliação do critério de adjudicação que foi adotado neste procedimento concursal, nem tão pouco se verificou a violação de principais gerais a atividade administrativa que a Recorrente alegou em bloco;

f) Se assim for, há dúvida sobre o presente recurso deve ser admitido, justamente porque, afastada a hipótese da existência de erro ostensivo, o objeto do recurso passaria a ser a reanálise do modelo de avaliação em função dos argumentos sufragados pela Recorrente, mas já amplamente desmontados pelo acórdão recorrido, segundo os quais a escala de pontuação constante da grelha ao critério de valia técnica não favoreceria a concorrência, o princípio da proporcionalidade e violava o dever de fundamentação;

g) Sucede, parece-nos, que quer o Ac. do STA de 24.6.2021 proferido no processo 0223/20.6BESNT, como o Ac. n.º 18/2014 – 21.Out.-1.ªS/PL do Tribunal de Contas, mencionados na sentença e no acórdão recorrido, limitam-se a catalogar as diretrizes principais relativas à definição de um modelo de avaliação, sem cuidarem entrar em critérios objetivos e quantitativos, salvaguardando a necessidade de que a tarefa deve ser realizada “sem prejuízo das especificidades de cada caso e de cada factor”, pelo que “[a] inerente discricionariedade deve (…) ser contextualizada nas restantes regras estabelecidas, nos objetivos prosseguidos e na necessária coerência e finalidade dos modelos” (pp. 28 do acórdão recorrido);

h) Assim, sendo esta a jurisprudência pacífica em relação aos modelos de avaliação e não existindo, na sua definição, um erro ostensivo imputável à entidade adjudicante (nem ao acórdão do TCA Sul que julgou em conformidade com a jurisprudência dominante), este Supremo Tribunal provavelmente não terá motivos para dar a revista e, rompendo a jurisprudência dominante, vir emitir um acórdão de sentido diferente ao que vem sendo o entendimento dos nossos tribunais superiores sobre a matéria sub iudice;

i) Razão pela qual se alega que a presente revista não encerra a si a excecionalidade exigida pela lei e, se fosse admitida, traduzir-se-ia num triplo grau de jurisdição ordinário a favor da Recorrente, sendo que a presente revista mais não visa do que (a tentativa de) obter a anulação da decisão de adjudicação do contrato concursado, que lhe foi desfavorável;

j) Alega-se ainda que a admissão do recurso não se afigura claramente necessária para uma melhor aplicação do direito porque o direito em causa não é controverso, encontrando-se na jurisprudência sufragada pelos nossos tribunais superiores todos os necessários esclarecimentos sobre as regras que presidem a construção e os objetivos a atingir com os modelos de avaliação;

k) Em suma, a Revista interposta pela Recorrente não versa sobre a eventual existência de um acórdão de sentido contrário ao proferido pelo STA em sede de uniformização de jurisprudência, caso em que, se assim fosse, mas não é, se aceitaria que o STA sentisse (ou tivesse) necessidade de vir dizer qual o melhor Direito;

l) O TCA Sul teve oportunidade de esclarecer por que motivos não considerou ilegal o modelo de avaliação e, bem andou, determinando a baixa dos autos à 1.ª Instância para se realizarem diligências instrutórias, apreciando as demais questões cujo conhecimento foi considerado prejudicado;

m) Sublinhe-se que se o problema da Recorrente fosse realmente o modelo de avaliação e não o facto de ter perdido a adjudicação do contrato concursado, então a normalidade (dos factos) mandaria que tivesse questionado a entidade adjudicante antes de apresentar a proposta, solicitando esclarecimentos relativos aos concretos problemas que o modelo de avaliação lhe teria suscitado ou que tivesse impugnado os documentos conformadores do procedimento, ao abrigo do art. 103º do CPTA;

n) Concluindo-se, pois, que não se encontram preenchidos os requisitos legais para a admissão desta revista; por cautela e sem conceder, sempre se aduzirão os motivos da concordância da Santa Casa com o teor do acórdão recorrido;

o) Adere-se à fundamentação constante do acórdão recorrido do TCA Sul, sumariando que “na escolha e definição do critério de adjudicação mostra-se atribuída à entidade adjudicante uma margem de livre decisão (…) situa-se, também, nessa discricionariedade administrativa a escolha dos fatores e subfactores submetidos a avaliação nos limites do art. 75.º do CCP, a definição dos coeficientes de ponderação de cada fator (…);

p) Alega-se que a “sindicabilidade contenciosa desta discricionariedade administrativa na definição do que constitui, para a satisfação dos interesses públicos a cargo da entidade adjudicante, a proposta economicamente mais vantajosa e dos concretos moldes em que a mesma será concorrencialmente obtida, no que não respeita a aspetos vinculados, mostra-se restringida às situações de legalidade externa, ao erro grosseiro ou manifesto e/ou ao desrespeito dos princípios gerais que enformam o procedimento em questão e a atividade administrativa em geral”;

q) Quer a jurisprudência do STA firmada no Ac. de 24.6.2021, proferido no processo 0223/20.6BESNT, quer o Ac. n.º 18/2014 – 21.Out.-1.ªS/PL, do Tribunal de Contas, referem que “a lei não estabelece regras sobre a quantidade de níveis de pontuação que devem ser estabelecidos para avaliação dos factores e subfactores do critério e modelos de adjudicação” e que “não constitui um referencial de exigência (mínima) de 4 níveis na escala de pontuação que possa ser aplicado tout court a todos os procedimentos concursais desconsiderando as particularidades do caso concreto”;

r) Embora em abstrato se aceite que “as escalas binárias não são, frequentemente, aptas aos efeitos a que se destinam os modelos de avaliação de propostas em contratação pública”, como resulta da jurisprudência convocada pela decisão recorrida tal asserção é feita “sem prejuízo das especificidades de cada caso e de cada factor”, pelo que “[a] inerente discricionariedade deve (…) ser contextualizada nas restantes regras estabelecidas, nos objetivos prosseguidos e na necessária coerência e finalidade dos modelos”;

s) Não pode reputar-se, deste modo, “que o modelo de avaliação não permita a diferenciação das propostas, ainda que estejamos perante uma avaliação de subfactores de apenas dois ou de três níveis, não vemos em que medida a definição de tal escala de pontuação não representa um incentivo adequado à concorrência, obstando à “mensuração e promoção da diversidade nas ofertas que o mercado pode estar disposto a fornecer”;

t) Tanto que os concorrentes poderiam ajustar as suas propostas, por forma a obter uma maior ou menor pontuação, apresentando distintos períodos para cumprimento dos SLA e para ministrar a formação de supervisão e, bem assim, políticas de incentivos remuneratórios e/ou não remuneratórios e/ou apenas políticas de motivação e seriam avaliados nessa conformidade com 2 ou 3 níveis de pontuação que, não se situando em extremos polarizados, permitem a sua adequada valoração e diferenciação;

u) Concluindo-se que “a definição da escala de pontuação do fator Componente Técnica não viola o princípio da concorrência ou as disposições contidas no art. 139.º, n.ºs 3 e 5 do CCP, considerando-se que o modelo de avaliação permite encontrar a proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante à luz dos fatores que ela própria considerou que seria a sua submissão à concorrência o que melhor serviria o interesse público (e cuja definição não foi questionada…).”.

Pede que a revista não seja admitida ou, caso assim se não entenda, que seja negado provimento ao recurso, mantendo-se a decisão recorrida.

8. O recurso de revista interposto pelas Autoras/Recorrentes foi admitido por acórdão proferido pela Secção de Contencioso Administrativo deste STA, em formação de apreciação preliminar, de 20/06/2024, no qual se conclui “(...) cremos que a presente pretensão de revista deverá ser admitida. Na verdade a questão central prende-se com a indispensável densificação dos modelos de avaliação das propostas, umbilicalmente ligada à observância do princípio estrutural da concorrência.

Ora, trata-se de uma questão jurídica cuja resolução, no caso concreto, apresenta uma particular complexidade, atento o limiar factual em que se situa, e como o demonstra, aliás, a decisão divergente dos tribunais de instância. Acresce ser uma questão carente de aprofundamento e esclarecimento pelo tribunal de revista, atenta a susceptibilidade da sua repetição noutros casos da contratação pública, e ainda porque, apesar de ser algo recorrente na jurisprudência do sector, reveste-se, no presente caso, de algumas particularidades que justificam a sua nova abordagem. Assim, salienta-se a relevância jurídica e sectorial da presente questão, que convoca a ponderação dos mais basilares princípios da contratação pública, o que, manifestamente, lhe outorga uma importância fundamental. Além disso, o tratamento concreto da mesma pelo acórdão ora recorrido dá o flanco às críticas jurídicas tecidas nas «conclusões da revista», pelo que, também em nome de uma melhor aplicação do direito se justifica a admissão da revista.”.

9. O Ministério Público junto deste STA, notificado nos termos e para efeitos do disposto no n.º 1, do artigo 146.º e do n.º 2, do artigo 147.º do CPTA, não emitiu parecer.

10. Atenta a natureza urgente dos autos, o processo vai, com dispensa de vistos prévios dos Juízes Conselheiros Adjuntos, à Conferência para julgamento.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

11. Constitui objeto do presente recurso de revista aferir se o acórdão do TCAS, ao conceder provimento ao recurso, revogar a sentença do TACL e determinar a baixa dos autos à 1.ª instância para a realização das diligências instrutórias e apreciação das demais questões prejudicadas, incorreu em erro de julgamento de direito, ao julgar que o modelo de avaliação das propostas do concurso se encontrava insuficientemente densificado nas grelhas classificativas, designadamente, através dos fatores e subfatores instituídos e da atribuição dos níveis de pontuação existentes para o efeito, incorrendo em violação do princípio da concorrência plasmado no artigo 1.°-A, n.º 1 do CCP, em violação do artigo 139.°, n.ºs 3 e 5 do mesmo Código e em violação dos princípios da proporcionalidade e do dever de fundamentação, consagrados nos artigos 7.°, 152.° e 153.° do CPA.

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

12. O TCAS deu como fixada a seguinte factualidade, nos termos decididos pela 1.ª instância e, ainda, segundo o aditamento dos factos julgados necessários ao conhecimento do objeto do recurso:

“V.1. Na sentença recorrida foi julgada provada a seguinte factualidade:

A) Em 16 de setembro de 2021, a Mesa da Entidade Demandada adotou a decisão de contratar, no âmbito do procedimento de concurso público, relativo ao contrato de aquisição de serviços de outsourcing de recursos humanos para o Contact Center do Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia ..., incluindo a delegação de competências no júri do procedimento, entre outras, para a prestação de esclarecimentos, para a prorrogação do prazo de apresentação de propostas, para a classificação e desclassificação de documentos que integram as propostas (cfr. pasta 1, do Processo Administrativo em suporte eletrónico, adiante PA);

B) Em 24 de setembro de 2021, foi publicado, no Diário da República, 2.- série, n.º 187, o anúncio do concurso público, relativo ao contrato de aquisição de serviços de outsourcing de recursos humanos para o Contact Center do Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia ... (cfr. pasta 1, do PA);

C) Em 27 de setembro de 2021, foi publicado, no Jornal Oficial da União Europeia, o anúncio do concurso público, relativo ao contrato de aquisição de serviços de outsourcing de recursos humanos para o Contact Center do Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia ... (cfr. pasta 2, do PA);

D) O Programa do Concurso, que se dá por integralmente reproduzido, do procedimento identificado, inclui, entre o mais, as seguintes disposições:

“(…) 1. OBJETO DO CONCURSO

1.1. Constitui objeto do presente concurso público internacional a AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS DE OUTSOURCING DE RECURSOS HUMANOS PARA O CONTACT CENTER DO DEPARTAMENTO DE JOGOS DA Santa Casa da Misericórdia ..., de acordo com o estabelecido no Caderno de Encargos e respetivas cláusulas técnicas.

8. ELEMENTOS QUE CONSTITUEM AS PROPOSTAS

8.1. Na proposta, cada Concorrente manifesta a sua vontade em contratar e indica as condições em que se dispõe a fazê-lo.

8.2. A proposta deve ser constituída pelos seguintes documentos, sob pena de exclusão: 8.2.1. Formulário do Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), devidamente preenchido, conforme modelo constante do ANEXO I ao presente Programa do Concurso;

8.2.2. Declaração com indicação do preço contratual global, conforme modelo constante do ANEXO II ao presente Programa do Concurso, observando o disposto no artigo 60.º do CCP;

8.2.3. Documento autónomo com as seguintes informações:

8.2.3. 1. Proporção Supervisor / Operador;

8.2.3. 2. Tempo Proposto para cumprir os SLA's;

8.2.3. 3. Modelo de Gestão de Formação;

8.2.3. 4. Sistema de incentivos remuneratórios e de motivação

(...)

10. PREÇO BASE

10.1. Pela execução de todas as prestações objeto do contrato a celebrar, até à duração total máxima de 3 (três) anos, o preço base global é de € 3.000.000,00 (três milhões de euros), acrescido de IVA à taxa legal aplicável.

10.2. O preço base do presente procedimento aquisitivo foi obtido tendo por base os custos médios unitários, resultantes de anteriores procedimentos, para prestações do mesmo tipo, já incluindo um possível aumento da equipa e possíveis ajustes salariais. Para este cálculo foi considerada uma estimativa de 6944 horas mensais a realizar, sendo destas 6592 horas diurnas e 352 horas noturnas.

10.3. No decurso da execução do contrato, a SCM... pagará apenas os serviços efetivamente prestados, sendo que no caso de não ser atingido o valor total da adjudicação, tal não confere ao Adjudicatário o direito a ser indemnizado, seja a que título for.

(...)

12. CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO E CRITÉRIOS DE DESEMPATE

12.1. O critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, de acordo com a modalidade multifator, sendo densificado por um conjunto de fatores, e eventuais subfatores, correspondentes a diversos aspetos da execução do contrato a celebrar. É composto pelo seguinte modelo de avaliação das propostas, que considera os fatores, subfatores e respetivos ponderadores que se apresentam:

[IMAGEM]

A classificação final de cada proposta é obtida através da seguinte expressão:

Classificação Final=Fator Ax0,60+Fator Bx0,40

➢ FATOR A - COMPONENTE TÉCNICA

Este FATOR, com a posterior ponderação final de 60% (sessenta por cento), será pontuado e valorizado pela aplicação da seguinte fórmula matemática:

𝑭𝒂𝒕𝒐𝒓 𝑨=𝑺𝒖𝒃𝒇𝒂𝒕𝒐𝒓 𝑨𝟏 +𝑺𝒖𝒃𝒇𝒂𝒕𝒐𝒓 𝑨𝟐+𝑺𝒖𝒃𝒇𝒂𝒕𝒐𝒓 𝑨𝟑

Os arredondamentos serão feitos às centésimas.

Por sua vez, os SUBFATORES serão pontuados de acordo com as seguintes escalas:

➢ SUBFATOR A1 – TEMPO PROPOSTO PARA CUMPRIR OS SLA’S

Este SUBFATOR representa 30% (trinta por cento) da ponderação da componente técnica, sendo aferido pelo tempo que o Concorrente propõe para cumprir os SLA’s estabelecidos no Caderno de Encargos, considerando a informação constante do documento solicitado em 8.2.3.1. deste Programa do Concurso e tendo em consideração o constante no Caderno de Encargos.

Avalia-se conforme a seguinte escala de pontuação:

[IMAGEM]

Para cada proposta, a pontuação resultante da tabela anterior é sujeita ao ponderador relativo a este subfator, através da seguinte expressão:

𝑺𝒖𝒃𝒇𝒂𝒕𝒐𝒓 𝑨𝟏=𝑷𝒐𝒏𝒕𝒖𝒂çã𝒐 𝑿 𝟎,𝟑𝟎

➢ SUBFATOR A2 - MODELO DE GESTÃO DE FORMAÇÃO

Este SUBFATOR representa 35% (trinta e cinco por cento) ponderação da componente técnica. É aferido pela apresentação das seguintes evidências: conteúdos e metodologias da formação dos assistentes e supervisores, no âmbito das melhores práticas de Contact Centers e tempo proposto para realização de ação de formação específicas para Supervisão. O tempo proposto será avaliado considerando a informação constante do documento solicitado em 8.2.3.2., de acordo com a seguinte escala de pontuação:

[IMAGEM]

Para cada proposta, a pontuação resultante da tabela anterior é sujeita ao ponderador relativo a este subfator, através da seguinte expressão:

𝑺𝒖𝒃𝒇𝒂𝒕𝒐𝒓 𝑨𝟐=𝑷𝒐𝒏𝒕𝒖𝒂çã𝒐 𝑿 𝟎,𝟑𝟓

➢ SUBFATOR A3 – SISTEMA DE INCENTIVOS REMUNERATÓRIOS E DE MOTIVAÇÃO

Este SUBFATOR representa 35% (trinta e cinco por cento) da ponderação da componente técnica. O sistema de incentivos proposto será avaliado considerando a informação constante do documento solicitado em 8.2.3.3. deste Programa do Concurso e o constante no Caderno de Encargos, de acordo com a seguinte escala de pontuação:

[IMAGEM]

Para cada proposta, a pontuação resultante da tabela anterior é sujeita ao ponderador relativo a este subfator, através da seguinte expressão:

𝑺𝒖𝒃𝒇𝒂𝒕𝒐𝒓 𝑨𝟑=𝑷𝒐𝒏𝒕𝒖𝒂çã𝒐 𝑿 𝟎,𝟑𝟓

➢ FATOR B – COMPONENTE FINANCEIRA (PREÇO)

Este FATOR, com a ponderação de 40% (quarenta por cento), permitirá avaliar as propostas relativamente ao preço proposto por cada Concorrente, de acordo com o definido no Caderno de Encargos. Este fator será pontuado e valorizado, de forma linear, pela aplicação da seguinte fórmula matemática:

[IMAGEM]

Os arredondamentos serão feitos às centésimas.

Sendo que:

• PBase = Preço Base estabelecido pela SCM

• PProp = Preço proposto pelo Concorrente

12.2. A adjudicação será efetuada ao Concorrente cuja proposta obtiver a classificação final global mais elevada, calculada através do somatório das pontuações obtidas em cada um dos fatores.

(...)

13. JÚRI DO CONCURSO

13.1. O concurso será conduzido por um Júri, designado para o efeito, de acordo com o disposto no artigo 67.º do CCP.

13.2. O Júri inicia o exercício das suas funções no dia útil subsequente ao do envio do anúncio para publicação e o seu funcionamento rege-se pelas disposições legais aplicáveis, nomeadamente os artigos 67.º e seguintes do CCP.

13.3. Ao abrigo do n.º 2 do artigo 69.º do CCP, foram delegadas no Júri as seguintes competências:

a) Prestação de esclarecimentos solicitados pelos Interessados necessários à boa compreensão e interpretação das peças procedimentais, nos termos deste Programa do Concurso e do artigo 50.º do CCP;

b) Decisão de prorrogação do prazo de apresentação de propostas, nos termos do n.º 3 e 4 do artigo 64.º do CCP;

c) Decisão sobre requerimentos dos Interessados para a classificação ou desclassificação de documentos que constituem as suas propostas, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 66.º do CCP;

d) Designação de peritos ou consultores internos para apoiar o Júri no exercício das suas funções, quer através da emissão de pareceres em áreas especializadas, nos termos do n.º 6 do artigo 68.º do CCP, quer mediante a participação, sem direito de voto, nas reuniões do Júri;

e) Proposta fundamentada de exclusão de uma proposta que apresente um preço ou custo anormalmente baixo, mesmo na ausência de definição no Programa do Concurso.

(...).” (cfr. pasta 3, do PA);

E) Em 14 de outubro de 2021, o júri deliberou prorrogar o prazo para apresentação de propostas até às 23h59 do dia 8 de novembro de 2021 (cfr. pasta 5, do PA);

F) Em 18 de outubro de 2021, foi publicado, no Diário da República, 2.- série, n.º 202, anúncio de prorrogação do prazo de apresentação de propostas (cfr. pasta 2, do PA);

G) Em 28 de outubro de 2021, a Mesa da Entidade Demandada pronunciou-se sobre os erros e omissões apresentadas e aprovou a versão consolidada do Caderno de Encargos, que se dá por integralmente reproduzido, no qual foram efetuados alterações e aditamentos (cfr. fls. 1960, no SITAF);

H) Em 29 de outubro de 2021, o júri do procedimento elaborou a ata nº ..., que se dá por integralmente reproduzida, pela qual procedeu à prestação de esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação das peças do procedimento (cfr. pasta 5, do PA);

I) Em 30 de novembro de 2021, o júri elaborou o relatório preliminar, que se dá por integralmente reproduzido, do qual consta, entre o mais, o seguinte:

“(…)

[IMAGEM]

J) Os concorrentes B.../A..., Lda, F... e E... apresentaram pronúncias, em sede de audiência prévia (cfr. pasta 8, do PA);

K) Em 29 de dezembro de 2021, o júri elaborou o relatório final, que se dá por integralmente reproduzido, no qual, após apreciação das alegações apresentadas em sede de audiência prévia, mantém a ordenação das propostas constante do relatório preliminar (cfr. pasta 8, do PA);

L) Em 6 de janeiro de 2022, a Mesa da Santa Casa da Misericórdia ... adjudicou o contrato ao agrupamento D..., S.A./C..., S.A., pelo preço contratual global de 1.982.211,84 euros, sendo o preço hora diurno de 7,83 euros e o preço hora noturno de 9,79 euros, que não incluem IVA (cfr. pasta 9, do PA);

M) Em 10 de janeiro de 2022, os concorrentes foram notificados da decisão a que se refere a alínea anterior (cfr. pasta PI 21DC11CPI046, do PA).”

V.2. Quanto aos factos não provados consignou-se na sentença recorrida: “Inexistem outros factos com relevância para a decisão.”

V.3. Foi a seguinte a motivação da decisão quanto à matéria de facto:

“A matéria dada como provada resulta da análise dos documentos constantes dos presentes autos e do processo administrativo e das posições assumidas pelas partes nos respetivos articulados, expressamente indicados em cada um dos pontos do probatório.”

V.4. Constatando-se a insuficiência do probatório para, face à causa de pedir alegada pela Recorrente, se conhecer do objeto do recurso, nos termos do n.º 1 do art.º 662 do CPC ex vi art. 140.º, n.º 3 do CPTA, procede-se ao aditamento da seguinte factualidade:

D. 1) O Caderno de Encargos dispunha,

“PARTE I - CLÁUSULAS JURÍDICAS GERAIS

1. OBJETO DO CONCURSO

1.1. O presente Caderno de Encargos compreende as cláusulas a incluir no contrato a celebrar na sequência do concurso público internacional para AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS DE OUTSOURCING DE RECURSOS HUMANOS PARA O CONTACT CENTER DO DEPARTAMENTO DE JOGOS DA Santa Casa da Misericórdia ..., em conformidade com as condições e caraterísticas técnicas definidas neste Caderno de Encargos.

(…)

PARTE II - CLÁUSULAS TÉCNICAS

31. DESCRIÇÃO DOS SERVIÇOS A PRESTAR

Caberá ao Adjudicatário o recrutamento, seleção, formação inicial e contínua de reciclagem, adequação às solicitações do Cliente e supervisão dos recursos necessários à gestão dos contactos de Clientes da SCM..., nomeadamente:

a) Atendimento das chamadas Inbound dos Clientes da SCM..., através das Linhas disponibilizadas para o efeito;

b) Registo de todos os contactos dos Clientes nos Sistemas de Informação utilizados pela SCM..., sendo que o acesso aos mesmos se fará através de perfil de acesso atribuído individualmente e tendo presente o previsto no Regime Geral de Proteção de Dados;

c) Encaminhamento das solicitações que não possam ser resolvidas ao primeiro contacto para as áreas competentes para a sua resolução;

d) Realização de chamadas Outbound, sempre que necessário, para melhor esclarecimento de solicitação de cliente, para fecho de processo ou campanhas, inquéritos de satisfação e para resposta às mensagens deixadas pelos clientes da SCM..., no sistema de Voice-Mail/calIback;

e) Resposta a e-mail dos Clientes da SCM..., através dos endereços disponibilizados para o efeito;

f) Monitorização e tratamento das redes sociais afetas aos Jogos Santa Casa;

g) Realização de tarefas de Suporte ao Atendimento e Back-Office, de acordo com os procedimentos definidos e sempre que necessário;

h) Tarefas inerentes ao processo administrativo de Validação Documental;

i) Atendimento à 1.ª Linha, linha institucional de triagem;

j) Colaboração proactiva na melhoria da qualidade do serviço e dos indicadores de produtividade, assegurando o cumprimento dos Níveis de Serviço contratados;

k) Comunicação de toda e qualquer situação que interfira com a qualidade do serviço prestado, inclusive falhas aplicacionais, anomalias de equipamento, entre outras;

l) Assegurar o cumprimento dos SLA's contratados.

(…)

34. INDICADORES LINHA DIRETA JOGOS E SUPORTE MEDIADORES

34.1. INDICADORES PRINCIPAIS A TER EM CONTA:

• QUALIDADE DO ATENDIMENTO (QA)

• CORREÇÃO DA RESPOSTA (CR)

• TEMPO MÉDIO DE ATENDIMENTO INBOUND (TMA)

• QUALIDADE DOS REGISTOS (QR)

• TAXA DE ABANDONO DE CHAMADAS (TAB)

• TEMPO DE TRATAMENTO E-MAILS (T@)

• TEMPO TRATAMENTO REDES SOCIAIS (Trs)

• TAXA DE ROTATIVIDADE DOS COLABORADORES (TR)

• TAXA DE RESOLUÇÃO AO 1 ° CONTACTO (FCR - FIRST CALL RESOLUTION) • TAXA DE ATENDIMENTO EM 30 SEGUNDOS (SLA)

• QUALIDADE DO SERVIÇO (INQUÉRITOS DE SATISFAÇÃO)

(…)

34.1.10. TAXA DE ATENDIMENTO EM 30 SEGUNDOS (SLA)

Média retirada dos Sistemas de Informação, representando a taxa de chamadas atendidas em 30 (trinta) segundos.

(…)

36. GESTÃO

A SCM... desenvolve políticas ativas de motivação de Recursos Humanos no Contact Center, onde se incluem os Colaboradores afetos ao Adjudicatário. Neste sentido, cabe ao Adjudicatário assegurar o desenvolvimento de políticas próprias, complementares às desenvolvidas pela SCM..., acordadas trimestralmente.

Cabe igualmente ao Adjudicatário o tratamento administrativo referente ao tratamento salarial atempado da equipa, correto dimensionamento e elaboração dos horários.

O Adjudicatário deverá apresentar modelos de relatório e matriz de indicadores de gestão, a validar e aprovar pela SCM

(…)

42. FORMAÇÃO

Cabe ao Adjudicatário apresentar o Plano de Formação anual até ao final do mês de janeiro do mesmo ano. Os módulos de formação, nomeadamente, estrutura e conteúdos elaborados pelo Adjudicatário deverão ser validados pela SCM.... A Formação dos Colaboradores deve incluir pelo menos o seguinte:

42.1. FORMAÇÃO INICIAL

Ministrada aos Colaboradores em início de funções, com a duração média de 96 (noventa e seis) horas. De responsabilidade repartida entre a SCM... e o Adjudicatário, incluindo componente comportamental e técnica. Os custos com as horas de formação são da responsabilidade do Adjudicatário, sendo o valor pago de € 4,00/hora, para os formandos que forem considerados aptos após teste final. Nesta formação são incluídos módulos que permitam assegurar que todos os Colaboradores têm conhecimento das Normas de Segurança, Proteção de dados e Política de Jogo Responsável em vigor na SCM

Cabe à SCM... a validação dos Colaboradores a integrarem a equipa no final do período de formação inicial.

42.2. FORMAÇÃO CONTÍNUA DE RECICLAGEM

Cabe ao Adjudicatário assegurar que os seus Colaboradores dominem os conhecimentos técnicos e comportamentais necessários ao desempenho da sua função, pelo que a formação é assegurada pelo Adjudicatário, assim como todos os custos inerentes. O Formador será obrigatoriamente detentor de um Certificado de Competências Pedagógicas como formador.

Deverão ser asseguradas um mínimo de 35 (trinta e cinco) horas anuais de formação comportamental de reciclagem.

42.3. FORMAÇÃO CONTÍNUA DE NOVOS PRODUTOS E SERVIÇOS

Esta formação é da responsabilidade da SCM..., sendo da sua responsabilidade o pagamento das horas dos Assistentes que nela participem, ao preço/hora de trabalho.

42.4. FORMAÇÃO DE SUPERVISÃO / GESTÃO DE EQUIPAS

Caberá ao Adjudicatário assegurar um mínimo de 35 (trinta e cinco) horas anuais de formação específica para supervisão e gestão de equipas, por Supervisor. Os custos desta formação são da responsabilidade do Adjudicatário. Caberá à SCM... o pagamento das horas dos colaboradores que nela participem, ao preço/hora de trabalho. (…)”

- cf. doc. Caderno Encargos constante da pasta 3 do p.a.;

Considerando que a matéria factual a demonstrar é objeto de prova documental reportando-se a ato praticado no âmbito do procedimento concursal e ao que do mesmo se extrai, valorou-se a prova documental em concordância com o disposto nos arts. 362.º e ss. do CC, na medida em que não foi impugnada, indicando-se no ponto do probatório o elemento que esteve na base da demonstração do facto e da formação da convicção do Tribunal.”.

DE DIREITO

13. Importa entrar na análise dos fundamentos do recurso jurisdicional, nos termos invocados pelas Recorrentes, designadamente, das conclusões da alegação do recurso, as quais delimitam o objeto do recurso, nos termos dos artigos 144.º, n.º 2 do CPTA e 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5 e 639.º, n.ºs 1 e 2, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140.º, n.º 3 do CPTA.

14. Sustentam as Recorrentes que o acórdão recorrido incorre em erro de julgamento de direito ao conceder provimento ao recurso e decidir que a sentença proferida em primeira instância errou ao julgar que o modelo de avaliação das propostas do concurso se encontra insuficientemente densificado nas grelhas classificativas, designadamente, através dos fatores e subfatores instituídos e da atribuição dos níveis de pontuação existentes para o efeito, entendendo ter incorrido na violação do princípio da concorrência plasmado no artigo 1.º-A, n.º 1 do CCP, do artigo 139.º, n.ºs 3 e 5 do mesmo Código, do princípio da proporcionalidade e do dever de fundamentação, consagrados nos artigos 7.º, 152.º e 153.º do CPA.

15. No entender das Recorrentes o acórdão recorrido não podia ter decidido como decidiu, incorrendo em erro de julgamento na análise que realizou sobre o modelo de avaliação das propostas e os seus respetivos fatores e subfactores, de forma a encontrar a proposta economicamente mais vantajosa, defendendo que tal modelo de avaliação é inadequado, por não permitir uma diferenciação das propostas baseada na racionalidade compensatória e com ligação com o contrato a celebrar.

16. Sustentam que a grelha de avaliação deve ser o mais ampla possível de forma a mitigar ou alavancar as diferenças entre as propostas apresentadas, que não se poderá obter com a escolha de escalas minimalistas ou binárias, que colocam todos os fatores e subfatores num patamar semelhante.

17. Além de que, segundo as Recorrentes o modelo de avaliação determinado pela entidade adjudicante deve estar devidamente fundamentado, por o mesmo ir limitar as propostas que são aceites no âmbito do concurso e a pontuação que lhes pode ser atribuída, devendo garantir que existe uma efetiva fundamentação inerente à diferença qualitativa das propostas, o que não é obtido por um modelo binário, em que todas as propostas vão ter a mesma classificação.

18. Defendem que o modelo de avaliação das propostas contém grelhas de avaliação que não são suficientemente densas, desrespeitando o princípio da concorrência e as imposições legais dos n.ºs 3 e 5, do artigo 139.º do CCP e, em consequência, do dever de fundamentação.

19. Daí que, como alegam as Recorrentes, todos os concorrentes tenham obtido a mesma pontuação em todos os subfatores, que representam 60% da cotação total do modelo de avaliação, não assegurando, nem garantindo, qualquer tipo de diferenciação entre os concorrentes, violando os princípios da concorrência e da proporcionalidade.

20. Implicando, em consequência, que o modelo de avaliação se transforme na adoção do critério monofator, segundo o qual a diferenciação das propostas se baseia apenas no único fator, que é o preço, quando o critério escolhido foi o do multifator.

21. Por sua vez a Entidade Demandada alega que a escolha e definição do critério de adjudicação mostra-se atribuída à entidade adjudicante, segundo uma margem de livre decisão e que se situa na discricionariedade administrativa, não se colocando uma situação de erro grosseiro ou ostensivo no que se refere ao modelo de avaliação adotado, nem a violação dos princípios de direito invocados.

22. No que concerne ao decidido pela primeira instância, decidiu-se na sentença pela ilegalidade do modelo de avaliação das propostas do presente concurso público com publicidade internacional, com a seguinte fundamentação, no que ora particularmente releva: “uma grelha será suficientemente densa quando verificados dois requisitos: por um lado, é exigível a descrição dos diferentes aspetos de cada atributo, reportado a cada um dos subfactores, aos quais é atribuída uma pontuação parcial, a multiplicar pelo valor do respetivo coeficiente de ponderação; por outro lado, há que atender ao número de indicadores/níveis que integram a escala de pontuação, em relação a cada um dos subfactores previstos. No primeiro requisito, encontra-se aquilo que o STA referiu como “minúcia reticular”, isto é, a descrição dos itens que servem como elemento agregador de pontuações parciais, desenvolvidamente enunciados tendo por referência cada um dos subfactores a avaliar, constitui um elemento central na fundamentação da avaliação que se pretende realizar. No segundo requisito, está em causa a criação de condições concorrenciais efetivas, que constitui uma obrigação emergente do princípio da concorrência, com significativa valência na fase de formação do contrato (artigo 1.º-A, n.º 1, do CCP). Uma grelha de pontuação de um subfactor que não corresponda a uma efetiva desagregação das possibilidades de funcionamento da concorrência acaba por se traduzir numa frustração dessa potenciação da concorrência, redundando na sua desconsideração real. Não permitir a diferenciação das propostas, através de uma grelha classificativa que não explore e incentive a diversidade que pode existir nesse atributo em concreto, tem duas consequências: desrespeita a existência de um modelo de avaliação das propostas em conformidade com o disposto no CCP e traduz-se numa grelha que não sendo suficientemente densa afeta a decisão, que nela se suporte, por falta de fundamentação.”.

23. No acórdão recorrido o TCAS divergiu desta decisão, essencialmente, por dois motivos: (i) a margem de livre decisão da entidade adjudicante na escolha e definição do critério de adjudicação e na escolha dos fatores e subfatores submetidos a avaliação, nos limites do artigo 75.º do CCP, é sindicada apenas em casos de legalidade externa, em caso de erro grosseiro e manifesto e/ou ao manifesto e/ou ao desrespeito dos princípios gerais que enformam o procedimento em questão e a atividade administrativa em geral, erro e desrespeito esses que entendeu não se verificar e (ii) por não seguir o entendimento vertido na sentença de que “a existência de dois níveis em dois subfactores e de três níveis no outro subfactor não constitui uma concretização suficiente das opções disponibilizados ao funcionamento da concorrência em relação a cada um desses atributos” e “não representa um incentivo adequado à concorrência e não permite a mensuração e promoção da diversidade nas ofertas que o mercado pode estar disposto a fornecer”, antes decidindo que “não se reputa que o modelo de avaliação não permita a diferenciação das propostas. Com efeito, ainda, que estejamos perante uma avaliação de subfactores de apenas dois ou de três níveis, não vemos em que medida a definição de tal escala de pontuação não representa um incentivo adequado à concorrência, obstando à “mensuração e promoção da diversidade nas ofertas que o mercado pode estar disposto a fornecer” (nas palavras da decisão recorrida). Com efeito, os concorrentes poderiam ajustar as suas propostas, por forma a obter uma maior ou menor pontuação, apresentando distintos períodos para cumprimento dos SLA e para ministrar a formação de supervisão e, bem assim, políticas de incentivos remuneratórios e/ou não remuneratórios e/ou apenas políticas de motivação. E seriam avaliados nessa conformidade com 2 ou 3 níveis de pontuação que, não se situando em extremos polarizados, permitem a sua adequada valoração e diferenciação.”.

24. O supra exposto evidencia as posições antagónicas a que chegaram as instâncias relativamente à mesma questão de direito, revelando as diferentes posições em relação ao concreto modelo de avaliação do concurso.

25. O artigo 73.º, n.º 1 do CCP prevê que a adjudicação é o ato pelo qual o órgão competente para a decisão de contratar aceita a única proposta apresentada ou escolhe uma de entre as propostas apresentadas.

26. A finalidade do sistema de avaliação no procedimento de concurso público consiste na seleção e escolha de uma proposta, isto é, em eleger algo, que segundo as regras anteriormente estabelecidas pela entidade adjudicante, é melhor, por satisfazer de forma mais eficiente o interesse público subjacente à decisão de contratar, pelo que, o modelo de avaliação das propostas é instrumental à prática do ato de adjudicação.

27. Para tanto, a lei exige que a entidade adjudicante, na fase mais inicial do procedimento pré-contratual, logo com a tomada da decisão de contratar (artigo 36.º do CCP), defina no programa do concurso, segundo o artigo 132.º, n.º 1, al. n) do CCP, e sem possibilidade de alteração posterior, o método de avaliação das propostas que vai permitir alcançar o resultado pretendido, permitindo que as propostas admitidas sejam submetidas a um processo de avaliação que visa identificar a proposta que alcança melhor performance – parcial e total – em relação aos fatores e subfatores de avaliação que haja previamente definido.

28. O critério de adjudicação é, por isso, um critério de escolha, que visa identificar a melhor proposta de entre as várias propostas apresentadas e avaliadas.

29. Por isso, o modelo de avaliação das propostas desempenha uma função avaliativa, visando determinar, com base no critério de adjudicação, a pontuação, a ordenação das propostas e a identificação da proposta a adjudicar, ou seja, visa “definir a forma de determinação da pontuação a atribuir às propostas, através da definição de critérios objetivos, transparentes e prévios que regulam a operação e subsequente resultado da subsunção do caso concreto ao complexo regulamentar avaliativo”, PEDRO SANTOS AZEVEDO, “A função conformadora do modelo de avaliação de propostas na contratação pública”, Revista de Contratos Públicos, n.º 31, CEDIPRE, pág. 103.

30. Do mesmo modo que se tem de reconhecer que o modelo de avaliação das propostas irá influenciar decisivamente o conteúdo da proposta, o qual dependerá dos fatores e dos eventuais subfactores, assim como os seus respetivos parâmetros densificadores.

31. O que corresponde à função conformadora do modelo de avaliação das propostas, PEDRO SANTOS AZEVEDO, op. cit., pág. 106 e segs

32. Donde a avaliação de propostas ser um processo competitivo e relacional, de medição da performance das propostas, que se coloca quando mais do que uma proposta haja sido admitida ao procedimento pré-contratual.

33. Nos termos do artigo 74.º do CCP, quanto ao critério de adjudicação:

“1- A adjudicação é feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa, determinada através de uma das seguintes modalidades:

a) Multifator, de acordo com a qual o critério de adjudicação é densificado por um conjunto de fatores, e eventuais subfatores, correspondentes a diversos aspetos da execução do contrato a celebrar;

b) Monofator, de acordo com a qual o critério de adjudicação é densificado por um fator correspondente a um único aspeto da execução do contrato a celebrar, designadamente o preço.

2- Quando seja adotada a modalidade multifator deve ser elaborado um modelo de avaliação das propostas nos termos do artigo 139.º, sem prejuízo do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 115.º. (…)”.

34. No presente caso, constituiu opção da entidade adjudicante quanto ao critério de adjudicação a modalidade multifator, por ter previsto um sistema de avaliação que contempla dois fatores de avaliação.

35. Significando que nos termos definidos no Programa de Concurso a entidade adjudicante submeteu à concorrência diversos aspetos da execução do contrato a celebrar, sendo os atributos da proposta os respetivos aspetos da proposta que os materializam (cfr. alínea D) do probatório).

36. A avaliação a efetuar vai, por isso, incidir sobre os atributos da proposta, visando a identificação da melhor proposta.

37. Tendo o critério da proposta economicamente mais vantajosa sido determinado através da modalidade multifator, tem aplicação o disposto no artigo 139.º do CCP, quanto ao modelo de avaliação das propostas, nos termos do qual:

“1- Nos casos previstos na alínea a) do n.º 1 do artigo 74.º, deve ser elaborado um modelo de avaliação das propostas que explicite claramente os fatores e os eventuais subfatores relativos aos aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.

2- A pontuação global de cada proposta, expressa numericamente, corresponde ao resultado da soma das pontuações parciais obtidas em cada fator ou subfator elementar, multiplicadas pelos valores dos respetivos coeficientes de ponderação.

3- Para cada fator ou subfator elementar deve ser definida uma escala de pontuação através de uma expressão matemática ou em função de um conjunto ordenado de diferentes atributos suscetíveis de serem propostos para o aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos respeitante a esse fator ou subfator.

4- Na elaboração do modelo de avaliação das propostas não podem ser utilizados quaisquer dados que dependam, direta ou indiretamente, dos atributos das propostas a apresentar, com exceção dos da proposta a avaliar.

5- As pontuações parciais de cada proposta são atribuídas pelo júri através da aplicação da expressão matemática referida no n.º 3 ou, quando esta não existir, através de um juízo de comparação do respetivo atributo com o conjunto ordenado referido no mesmo número.”.

38. Como ponto de partida, tem de ser afirmado integrar o núcleo do exercício do poder administrativo a definição do sistema de avaliação do concurso, quer quanto ao critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa, nos termos do artigo 74.º, n.º 1 do CCP, no respeitante à sua respetiva modalidade – monofator ou multifator –, quer quanto aos fatores e eventuais subfatores de avaliação.

39. Como pacificamente aceite, integra o poder discricionário da entidade adjudicante a construção do método de avaliação, o qual, além do critério e fatores e eventuais subfatores de avaliação, também contempla a fixação da grelha de avaliação, mediante definição do peso relativo de cada fator ou subfator, ou seja, os coeficientes de ponderação e as respetivas escalas de pontuação.

40. Estão em causa prerrogativas da entidade adjudicante que visam satisfazer a necessidade colocada com a abertura do procedimento pré-contratual e a consequente celebração do contrato, em relação às quais e reconhece uma ampla autonomia na identificação e na avaliação dos aspetos das propostas, à luz das regras previamente estabelecidas.

41. De modo que subjaz à metodologia da avaliação das propostas no âmbito da contratação pública o binómio liberdade/vinculação da Administração.

42. Esta definição do modelo de avaliação, traduzindo opções decorrentes dos interesses próprios da entidade adjudicante, em relação às quais o poder judicial não se pode substituir, não está, porém, isenta do controlo de legalidade, pois existem regras e limites legais definidos na lei que têm de ser respeitados.

43. Está em causa o controlo do exercício da margem da livre apreciação ou da autonomia da entidade adjudicante, que se coloca neste específico campo dos procedimentos de contratação pública, mas que decorre do direito administrativo geral, o qual tem evoluído à luz de conceções de juridicidade, que abarcam a aplicação não apenas de regras, como de princípios jurídicos, como o da proporcionalidade invocado pelas Autoras, mas também, da razoabilidade, da eficiência, da justiça e da igualdade, entre outros, com consagração no artigo 266.º, n.º 2 da Constituição e no elenco dos princípios gerais da atividade administrativa, previstos nos artigos 3.º a 19.º do CPA.

44. O controlo de legalidade incide eminentemente sobre os aspetos vinculados do agir administrativo (normas e princípios jurídicos), apenas se podendo entrar no plano da sindicância da presteza, adequação ou conveniência do agir administrativo mediante a aplicação de princípios gerais de direito (v.g. na vertente do respetivo subprincípio da adequação, do princípio da proporcionalidade) e em casos em que não exista normação específica imperativa, como no domínio do exercício da atividade discricionária da Administração.

45. Por isso, integram a vinculação administrativa não apenas as regras jurídicas precisas, como também os princípios jurídicos, os quais, no específico campo da contratação pública assumem uma dupla relevância: “a priori, orientam toda a conduta procedimental da entidade que preside ao concurso e dos órgãos que actuam sob a sua égide; a posteriori, se desrespeitados, constituem fundamento de invalidação jurisdicional (pois, mesmo quando carecem de alguma densidade normativa, consubstanciam parâmetros de controlo).”, BERNANDO DINIZ DE AYALA, “Liberdade e vinculação da Administração na avaliação de propostas no âmbito da contratação pública – Ac. do STA de 22.4.2004, P. 300/04”, in CJA n.º 49, jan.-fev. 2005, pág. 61.

46. Em correspondência, segundo o n.º 1, do artigo 3.º do CPTA, no respeito pelo princípio da separação e interdependência dos poderes, os tribunais administrativos julgam do cumprimento pela Administração das normas e princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua atuação.

47. Para o efeito, o Código dos Contratos Públicos “não se limita a impor que o programa de concurso indique um qualquer modelo de avaliação das propostas; o que deixaria na inteira liberdade da entidade adjudicante (ou até do júri) a sua concretização”, pois indo mais longe do que as próprias Diretivas da Contratação Pública (artigo 53.º, n.º 2, 1.º e 2.º parág. da Diretiva 2004/18), “o CCP impõe igualmente que esse modelo seja construído com recurso a várias regras que o parametrizam.”, JOÃO AMARAL E ALMEIDA/PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, “O modelo de avaliação de propostas no Código dos Contratos Públicos (Nota Sumária)”, Temas de Contratação Pública I, Coimbra Editora, 2011, pág. 371.

48. De entre as regras legais aplicáveis destacam-se as plasmadas nos n.ºs 2, 3 e 4, do artigo 139.º do CCP, a saber:

(i) a pontuação global de cada proposta é expressa numericamente, mediante a atribuição de pontos (números) e não mediante avaliações qualitativas (Excelente, Bom, Suficiente), (n.º 2);

(ii) a pontuação global de cada proposta é o resultado da soma das classificações parciais atribuídas aos fatores e subfactores elementares (n.º 2);

(iii) a soma das classificações parciais é uma soma ponderada, dependendo do coeficiente de ponderação estabelecido (n.º 2);

(iv) para cada fator e subfactor elementar é definida uma escala de pontuação, de forma a obter a pontuação global (n.º 3);

(v) os diversos parâmetros de cada escala, correspondentes às classificações parciais, resultam de uma expressão matemática (para os atributos quantitativos) ou do conjunto ordenado dos diferentes atributos (para os atributos qualitativos), (n.º 3);

(vi) os atributos não têm de ser exaustivos, podendo ser definidos apenas dois níveis de referência (n.º 3);

(vii) os diversos parâmetros que permitem converter os atributos das propostas em unidades de valor não podem considerar os atributos apresentados pelas diversas propostas apresentadas e apenas podem ser utilizados os concretos atributos da proposta que está a ser avaliada (n.º 4).

49. Para tanto, com base neste complexo de regras, impõe-se que a entidade adjudicante defina quatro aspetos essenciais:

a) os fatores e os eventuais subfactores que densificam o critério de adjudicação;

b) os coeficientes de ponderação de cada um dos fatores e subfatores;

c) a escala de pontuação par cada fator e subfator;

d) a expressão matemática ou os descritores que permitem a avaliação de cada atributo da proposta, cfr. PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, “Direito da Contratação Pública”, Vol. II, 2020, AAFDL Editora, págs. 332-333.

50. Assim, observadas as regras legais prescritas e respeitados os princípios gerais da atividade administrativa, enquanto aspetos vinculados da atuação da entidade adjudicante, a definição do modelo de avaliação das propostas é um exercício de discricionariedade (liberdade) administrativa, cujo controlo não é sindicável pelo tribunal, por emanar de opções próprias da autonomia pública.

51. Analisando o concreto modelo de avaliação das propostas que foi adotado para o concurso, na modalidade multifator, a entidade adjudicante definiu dois fatores:

(i) Componente Técnica, com o peso de 60% e

(ii) Componente Financeira, com o peso de 40%.

52. No fator (i) Componente Técnica, previu três subfatores, a saber:

(i1) Tempo proposto para cumprir os SLA`s, com o peso de 30%;

(i2) Modelo de Gestão de Formação, com o peso de 35% e

(i3) Sistema de incentivos remuneratórios e de motivação, com o peso de 35%.

53. Em relação a cada um dos subfatores previstos para o fator Componente Técnica, a entidade adjudicante definiu uma grelha de avaliação, nos seguintes termos:

(i1) Tempo proposto para cumprir os SLA`s:

- Tempo proposto para atingir os SLA`s ;

- Tempo proposto para atingir os SLA`s a 2 meses – 50 pontos.

(i2) Modelo de Gestão de Formação:

- Apresenta evidência da existência de ações de formação, com informação dos conteúdos e metodologias, para supervisores e assistentes, propondo-se a ministrar ações de formação específicas para Supervisão num prazo de 3 meses – 100 pontos;

- Apresenta evidência da existência de ações de formação, com informação dos conteúdos e metodologias, para supervisores e assistentes, propondo-se a ministrar ações de formação específicas para Supervisão num prazo de 6 meses – 50 pontos.

(i3) Sistema de incentivos remuneratórios e de motivação:

- Evidencia políticas de motivação e sistemas de incentivos remuneratórios e não remuneratórios de produtividade/qualidade com uma frequência mínima semestral – 100 pontos;

- Evidencia políticas de motivação e sistemas de incentivos não remuneratórios de produtividade/qualidade com uma frequência mínima semestral – 50 pontos;

- Evidencia apenas políticas de motivação – 10 pontos.

54. Assim, apenas quanto aos primeiros dois subfatores foram previstos dois parâmetros de avaliação, por no respeitante ao terceiro subfator, respeitante ao Sistema de incentivos remuneratórios e de motivação, ter sido definida uma grelha de avaliação que contempla três parâmetros.

55. Em face do sistema de avaliação previsto para o concurso em questão, a questão essencial controvertida, nos termos colocados pelas Autoras, ora Recorrentes, incide sobre os dois primeiros subfatores do fator Componente Técnica e sobre, quer o que neles foi previsto como parâmetro a avaliar, quer quanto ao peso que foi atribuído, respeitante à escala de pontuação, que as Recorrentes consideram obedecer a uma lógica binária e sem densidade suficiente que habilite à comparação das propostas e à sua respetiva avaliação, não permitindo fundamentar a escolha da melhor proposta.

56. Decorre da factualidade provada na alínea I) dos factos assentes que ao concurso público com publicidade internacional em apreciação foram admitidas sete propostas e que todas foram avaliadas com a mesma classificação em todos os três subfatores do fator Componente Técnica.

57. Determinando, em consequência, que a diferenciação da classificação conferida a cada uma das sete propostas admitidas ao concurso se tenha baseado, única e exclusivamente, no fator Componente Financeira, que avalia exclusivamente o preço proposto.

58. Algo que apenas estava ao alcance da entidade adjudicante no caso de ter previsto a Componente Financeira como único fator como critério de avaliação e definido no Caderno de Encargos os respetivos termos ou condições a que os concorrentes se vinculariam [cfr. artigos 42.º, n.º 5, 57.º, n.º 1, al. c) e 70.º, n.ºs 1 e 2, als. a) e b), do CCP], concretizando os interesses públicos subjacentes.

59. No presente caso, tendo sido definido um sistema de avaliação que quanto ao critério de adjudicação preferiu a modalidade multifator, com a fixação de dois fatores e a definição de diversos subfatores em relação ao primeiro fator, foi efetivamente realizada a avaliação quanto a todos os fatores, embora a classificação das propostas apenas se tenha vindo a distinguir, permitindo a respetiva diferenciação, quanto ao segundo fator, por todas as propostas se terem igualizado em todos os subfatores do primeiro fator, respeitante à Componente Técnica.

60. Também se extrai da factualidade provada que a entidade adjudicante decidiu conferir 60% ao peso da avaliação do fator Componente Técnica, o que significa que entendeu conferir maior importância aos aspetos da Componente Técnica quando comparados com o preço, integrado no fator Componente Financeira, em relação ao qual não foram previstos quaisquer subfatores.

61. Porém, tendo a entidade adjudicante decidido conferir, a priori e em abstrato, maior peso ao fator Componente Técnica, segundo o modelo de avaliação e nos termos em que definiu os subfatores e a respetiva escala de pontuação, na prática e em concreto, nos termos em que as propostas foram apresentadas, tal veio a traduzir-se que esse fator não permitiu proceder a qualquer distinção das propostas, por todas terem obtido as mesmas pontuações em todos os subfatores desse fator.

62. Traduzindo que a parte mais significativa do sistema de avaliação, que obtém 60% do seu respetivo peso total, tenha acabado por não ter qualquer influência no sistema de avaliação, por não permitir distinguir as diversas propostas apresentadas, antes as igualando em termos de classificação.

63. Tendo sido o fator preço o único elemento classificativo diferenciador das propostas e aquele que permitiu escolher a melhor proposta.

64. Tal implica que a finalidade que, ad origine, a entidade adjudicante pretendia com a definição do sistema de classificação e a escolha da modalidade multifator para efeitos de escolha da melhor proposta, não foi inteiramente obtida quanto ao específico fator Componente Técnica, pois nos exatos termos em que a classificação foi atribuída a cada proposta, todas as propostas apresentadas serem igualmente boas em relação a esse fator e, na prática ou em concreto, apenas ter sido distintivo da valia das propostas o fator Componente Financeira, por referência ao preço proposto, ou seja, acabando por apenas se mostrar relevante para a escolha da melhor proposta, um único fator, a Componente Financeira, por neutralização do fator Componente Técnica.

65. O que justifica que as Autoras, ora Recorrentes, questionem judicialmente a legalidade do modelo de avaliação das propostas, invocando a violação do artigo 139.º, n.ºs 3 e 5 do CCP e do princípio da proporcionalidade, na vertente da adequação, no respeitante à escala de pontuação prevista para os dois primeiros subfatores, que consideram não permitir a diferenciação das propostas, além de questionar a fundamentação da avaliação efetuada.

66. Mas sem razão, por em face das concretas circunstâncias do caso, as questões suscitadas pelas Recorrentes se colocarem apenas no plano da presteza, adequação ou conveniência do modelo de avaliação definido pela entidade adjudicante, não se colocando quaisquer questões no plano da legalidade, o que se prende com a circunstância de não se poder considerar violada qualquer das dimensões legais previstas nas normas do CCP invocadas pelas Recorrentes, nem sequer do subprincípio da adequação do princípio da proporcionalidade, nem do princípio da concorrência, estando respeitada a legalidade aplicável, prosseguindo o modelo de avaliação definido, globalmente considerado, as finalidades que lhe estão subjacentes.

67. Não pode haver dúvidas de que o modelo de avaliação, tal como foi definido em relação aos dois primeiros subfatores do fator Componente Técnica não permitiu distinguir a classificação das propostas apresentadas em relação a esse fator, mas essa é uma questão que, só por si, não se coloca no plano da legalidade do modelo de avaliação, por o resultado classificativo alcançado não depender unicamente do modelo de avaliação, como também do que cada um dos concorrentes entendeu propor à entidade adjudicante no conteúdo da sua proposta, tendo sido, no caso, respeitadas todas as prescrições previstas nos n.ºs 2, 3 e 4 do artigo 139.º do CCP.

68. Nos termos que resultam evidenciados na factualidade provada, o modelo de avaliação concretamente definido permitiu assegurar a sua principal finalidade, a de permitir a avaliação das propostas de acordo com as regras legais previstas e de, através dessa avaliação, atestar que todas as exigências assumidas através da definição do fator Componente Técnica e dos seus respetivos subfactores, não só se mostram refletidas em todas as propostas, como todas apresentam as melhores condições dos respetivos parâmetros de cada um dos subfatores, por todas terem obtido a melhor classificação possível nos diversos subfatores desse fator.

69. Os subfatores que foram definidos foram aqueles que a entidade adjudicante considerou relevantes a assegurar a boa execução do contrato, segundo juízos administrativos de mérito, que melhor do que ninguém está em condições de formular, os quais se mostram adequados a que a entidade adjudicante tivesse obtido por parte de todos os operadores económicos a proposta de cumprimento nos termos mais favoráveis, por ter sido opção de todos os concorrentes apresentar os parâmetros que lhes permitem obter a maior classificação possível.

70. Daí que o sistema de classificação definido para o concurso em questão tenha permitido assegurar a avaliação das propostas:

(i) em termos que respeitam os princípios da igualdade e que asseguram os imperativos da transparência e da concorrência, permitindo que qualquer operador económico concorra em situações de igualdade e em ambiente concorrencial;

(ii) em termos que não põem em causa o interesse público subjacente à decisão de contratar, por as propostas apresentadas irem ao encontro das necessidades da entidade adjudicante, acolhendo os parâmetros que entendeu relevantes para assegurar a boa execução do contrato;

(iii) além de estarem em correspondência direta com o objeto do contrato, por os subfatores estarem ligados ao respetivo fator Componente Técnica e ao objeto do contrato;

(iv) por os subfatores definidos e a sua respetiva escala de pontuação estarem suficientemente densos, não conferindo discricionariedade e, muito menos, arbitrariedade à entidade adjudicante quanto à respetiva avaliação a empreender, antes sendo instrumentais a limitar a liberdade de escolha da entidade adjudicante, não lhe conferindo liberdade quanto à classificação a atribuir, estando objetivada a respetiva avaliação do fator Componente Técnica;

(v) por a escala de pontuação adotada quanto aos subfatores não violar o princípio da proporcionalidade, na vertente da sua adequação, visto refletir o posicionamento da entidade adjudicante quanto aos parâmetros a avaliar e assumir uma escala que não privilegia injustificadamente certo parâmetro em detrimento do outro, por não avaliar o tudo ou o nada, não se prevendo escalas como de “Sim” ou “Não”, nem sequer que concedam pontuações extremas de mínimos de “0 pontos” ou de máximos de “100 pontos” (escalas binárias).

71. Se a escala criada para os dois primeiros subfatores do fator Componente Técnica, na prática, não foi a mais adequada ou conveniente – e não foi – a assegurar a avaliação comparativa das propostas e a proceder que se distinguissem nos vários aspetos submetidos à concorrência, perante as demais circunstâncias do caso, isso não torna tal modelo de avaliação ilegal, por não acarretar a violação das normas e princípios jurídicos invocados pelas Recorrentes, segundo o disposto no artigo 139.º do CCP e os princípios da proporcionalidade, na vertente da adequação, e da concorrência, designadamente, por falta de densidade dos parâmetros de avaliação.

72. A entidade adjudicante tinha a liberdade de submeter à concorrência outros aspetos da execução do contrato, mas decidiu erigir os que erigiu, os quais permitem, entre si, assegurar a coerência entre todos os elementos do sistema de avaliação.

73. Não só os dois fatores se distinguem entre si, como os subfatores fixados quanto ao fator Componente Técnica incidem sobre os aspetos do contrato a celebrar submetidos à concorrência, os quais, além do mais, são um desenvolvimento lógico desse fator, adotando as escalas de pontuação um critério de proporcionalidade entre si, que permite a avaliação de cada proposta e também, deve dizer-se, a sua diferenciação.

74. O artigo 75.º, n.º 4 do CCP, ao consagrar que para os efeitos previstos no n.º 1, os fatores e subfatores se consideram ligados ao objeto do contrato quando estiverem relacionados com as obras, bens ou serviços a executar ou fornecer ao abrigo desse contrato, sob qualquer aspeto e em qualquer fase do seu ciclo de vida, e ao concretizar essa noção no seu n.º 5, ao prever as situações em que se consideram relacionados, estabelece não apenas uma noção ampla de ligação ao objeto do contrato, como uma presunção quanto à verificação do requisito de ligação, o que no caso se verifica.

75. Tanto mais que as Recorrentes se limitam a enunciar tal questão da falta de ligação, sem a substanciar, por não invocarem qualquer motivo que sustente a falta de ligação dos fatores, subfactores ou dos parâmetros de avaliação em relação ao objeto do contrato a celebrar.

76. A circunstância de o resultado da avaliação ter ditado a mesma classificação em relação a todos os parâmetros dos subfatores deve-se à sua respetiva objetivação e de todas as propostas terem apresentado as melhores condições, mas sem que tivesse deixado de ser possível escolher a melhor proposta, considerando o sistema de avaliação concreta e globalmente definido.

77. Como defendido pela doutrina, o modelo de avaliação multifatorial deve comportar uma “aptidão abstracta para estabelecer diferenças relevantes”, independentemente dos efeitos concretos da avaliação, em função dos atributos propostos, por tal já não ser controlável pela entidade adjudicante, a qual “não controla as propostas apresentadas”, MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, “Objectividade do critério de adjudicação e modelo de avaliação e discricionariedade na avaliação – um percurso jurisprudencial”, in “Concorrência e Sustentabilidade: Dois Desafios para a Contratação Publica: Actas das II Jornadas de Direito dos Contratos Públicos”, AAFDL, 2021, pág. 317 e segs

78. Com efeito, “(…) enquanto o primeiro aspeto (a aptidão abstrata ou potencial do modelo para estabelecer diferenças relevantes entre as propostas, a considerar no momento genético da sua elaboração) é aferível em termos abstratos e por prognose, e, por isso, está no “domínio” da entidade adjudicante, o segundo (o resultado da aplicação desse modelo) só em termos concretos e por diagnose se alcança (ou seja, só depois de conhecidos os atributos de todas as propostas e o respetivo posicionamento comparativo). Por isso mesmo, pela nossa parte não nos parece adequado formular um juízo de (i)legalidade sobe o modelo de avaliação em face dos resultados concretos que a sua aplicação produziu, mas tão só em face dos resultados que poderia em abstrato ter produzido.”, MARCO REAL MARTINS, “O modelo de avaliação das propostas no CCP”, in “Comentários ao Código dos Contratos Públicos”, 5.ª ed., II Vol., AAFDL Editora, Lisboa 2023, pág. 332, nota de rodapé 56.

79. Pelo que, o modelo de avaliação será válido desde que tenha “uma aptidão para diferenciar, independentemente do concreto resultado a que se tenha chegado na avaliação”, MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, “Objectividade do critério de adjudicação …”, op. cit., pág. 317.

80. Além de que a circunstância de existir empate entre as propostas admitidas quanto a um dos fatores de avaliação, nada diz, nem acarreta, só por si, qualquer ilegalidade do sistema de avaliação das propostas definido pela entidade adjudicante.

81. Antes decorre, como antes assumido, da concorrência de duas circunstâncias: do concreto sistema de avaliação definido no procedimento pela entidade adjudicante e do conteúdo das propostas apresentadas pelos concorrentes.

82. Não se pode afirmar que a igualização da classificação das propostas quanto a um dos fatores seja em si mesmo algo contrário ao direito da contratação pública, pois, se assim fosse, não teria o legislador erigido o regime legal do critério de desempate (artigo 74.º, n.º 4 do CCP), sendo também este um critério de adjudicação, embora subsidiário, que visa a escolha de uma de entre as melhores propostas admitidas ao procedimento.

83. O empate antes traduz que qualquer das propostas admitidas é igual às outras na perspetiva do interesse público a satisfazer, não sendo, nem melhor, nem pior.

84. Como assumido pela doutrina, “se várias propostas obtêm a mesma pontuação global é porque são absolutamente iguais do ponto de vista da vantajosidade ou da atratividade que oferecem à entidade adjudicante e, consequentemente, ao interesse público que esta visa prosseguir com a adjudicação. Por outras palavras: celebrar o contrato com qualquer dessas propostas é rigorosamente igual, pois todas elas oferecem globalmente (economicamente, na expressão da lei) as mesmas vantagens”, JOÃO AMARAL E ALMEIDA, “A adjudicação em caso de empate entre propostas, “Revista de Contratos Públicos”, 7, janeiro-abril 2013, pág. 12.

85. Isto é, o empate da classificação das propostas ou o empate na classificação em algum dos fatores de densificação do critério de adjudicação, em si mesmo, nada diz sobre a (i)legalidade do modelo de avaliação das propostas, por apenas significar que “do ponto de vista do interesse público a prosseguir com celebração do contrato, o prosseguem na mesma e exata medida, porque proporcionam exatamente as mesmas vantagens”, JOÃO AMARAL E ALMEIDA, op. cit., pág. 18.

86. No presente caso não chegou a existir empate entre as propostas, mas apenas o empate quanto a um dos fatores do sistema de avaliação.

87. E tendo existido o desempate pela classificação atribuída no fator densificador do critério de adjudicação Componente Financeira, significa que o sistema de avaliação do concurso em causa, atenta a modalidade multifatorial adotada, foi de molde a assegurar a natureza compensatória do modelo de avaliação de propostas, pois a igual pontuação parcial obtida no fator Componente Técnica, não deixou de existir uma diferente pontuação no fator Componente Financeira.

88. Assim, não se desconhecendo a jurisprudência do Tribunal de Contas que vem invocada pelas Recorrentes, o Acórdão n.º 18/2014, da 1.ª S./PL, de 21/10, não se sufraga a interpretação que dela é extraída pelas Recorrentes no respeitante a pôr em crise a adoção de escalas binárias de avaliação, pois não só essas escalas binárias, em si mesmo, não constituem uma violação de qualquer disposição legal aplicável ao concurso, como, no presente caso, não foi assumido um sistema binário de avaliação em relação a todos os subfatores do fator Componente Técnica, restando um terceiro subfator que contempla três parâmetros de avaliação, o que, aliado ao fator Componente Financeira e a todas as outras particularidades do caso, conduz ao entendimento de que o concreto sistema de avaliação do concurso em presença não incorre nas violações invocadas, não resultando violadas as disposições dos n.ºs 3 e 5, do artigo 139.º do CCP, nem do princípio da proporcionalidade e da concorrência.

89. Pode discordar-se do modo como a entidade adjudicante definiu os dois primeiros subfatores e definiu a respetiva escala de pontuação, mas tal não se coloca no plano da legalidade, por estar em causa uma mera discordância ou uma menor adequação, sem assumir, in casu, gravidade suficiente ou, sequer, configurar uma situação de erro grosseiro quanto à adequação do sistema de avaliação, que determine a violação do subprincípio da adequação do princípio da proporcionalidade, não tendo sido postergada qualquer dimensão de estrita vinculação legal, considerando o sistema de avaliação globalmente considerado.

90. Como antes decidido no específico âmbito de um processo de contratação pública, “o controlo jurisdicional de aspectos discricionários de um acto administrativo (…), o qual, se é possível, é um controlo limitado. O acto discricionário pode ser atacado por vício de violação dos princípios gerais de direito, como, v.g., o princípio da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade consagrados no artigo 266.º da CRP e 3.º e ss. do CPA. De igual modo, o juiz administrativo pode sancionar o acto discricionário com base em erro de apreciação dos factos. O “erro grosseiro” deve ser compreendido como um erro crasso, palmar, ostensivo, que terá necessariamente de reflectir um evidente e grave desajustamento da decisão administrativa perante a situação concreta, em termos de merecer do ordenamento jurídico uma especial censura mesmo em áreas de actuação não vinculada da Administração – cfr., entre outros, o Ac.do STA de 11.05.05, no Proc. nº 330/05).”, cfr. Acórdão deste STA, de 23/01/2019, Processo n.º 0997/16.9BELRA.

91. Na verdade, respeitadas tais regras do modelo de avaliação das propostas, “o modo como em concreto o modelo é construído é deixado à liberdade de cada entidade adjudicante. Por exemplo, a construção de descritores de impacto com apenas dois ou mais de dois níveis de referência é opção livre da entidade adjudicante.”, JOÃO AMARAL E ALMEIDA/ PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, op. cit., pág. 374.

92. Donde a escolha dos critérios que permitirão aferir as diferenças entre as propostas, de entre o universo das alternativas possíveis, caberá sempre à entidade adjudicante.

93. Daí que seja de admitir que o descritor contenha apenas dois níveis, correspondente à forma mais simples do método de avaliação, por, nesta matéria, se aplicar um princípio não apenas de liberdade ou autonomia administrativa , mas também de razoabilidade, nos termos do artigo 8.º do CPA.

94. O ponto é que o modelo de avaliação seja apto a estabelecer diferenças relevantes entre as propostas em abstrato, independentemente do resultado concreto da avaliação.

95. Do mesmo modo, que o modelo de avaliação permita a diferenciação de propostas que sejam diferentes, sob a lógica subjacente ao princípio da igualdade, que impõe o tratamento diferente do que é diferente.

96. Além de que não é rigoroso afirmar que o modelo de avaliação adotado no presente concurso se traduza num sistema de avaliação binário, como invocam as Autoras, pois não foram previstos parâmetros e respetivas escalas de avaliação como Sim/Não ou de 0 pontos/100 pontos, por antes terem sido previstos parâmetros de avaliação suficientemente densos e detalhados, que contemplam diversas variáveis no seu conteúdo, em consonância com os aspetos que a entidade adjudicante quis submeter à concorrência, por serem relevantes para a boa execução do contrato.

97. De resto, como a doutrina igualmente reconhece, «o próprio Tribunal de Contas que, revelando ponderação, admite poderem existir metodologias de avaliação binárias, ao afirmar expressamente que tal se deve aferir em função “das especificidades de cada caso e de cada fator”. E assim é, de facto, pois existem muitos exemplos em que a avaliação através de uma escala binária é perfeitamente admissível.», MARCO REAL MARTINS, “O modelo de avaliação das propostas no CCP”, in “Comentários ao Código dos Contratos Públicos”, 5.ª ed., II Vol., AAFDL Editora, Lisboa 2023, pág. 330.

98. Neste sentido, é manifesto que as Recorrentes não têm razão ao defender que deve ser prevista “uma grelha o mais ampla possível de forma a mitigar ou alavancar as diferenças entre propostas, o que não se poderá obter com a escolha de escalas minimalistas ou binárias” [cfr. conclusão K) do recurso].

99. Se tem de ser criado um modelo que permita a diferenciação das propostas, também pode ser pernicioso um modelo que preveja um número excessivo de parâmetros a avaliar, por ser diluído o peso relativo que é atribuído a cada um, “impedindo que cada fator ou subfactor receba uma ponderação ou um peso relativo suficientemente relevante para compensar uma eventual má pontuação que uma proposta obtenha a outros factores ou subfactores”, PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, “Direito da Contratação Pública”, op. cit., págs. 337.

100. Do mesmo modo que se admite que, no caso de o descritor conter apenas dois níveis, como no presente caso, o júri possa não se limitar ao exercício de mera comparação entre os atributos da proposta apresentada e os níveis previamente definidos, como na situação em que as propostas apresentadas não coincidam integralmente com os dois únicos níveis pré-definidos, implicando que não possam merecer a atribuição das pontuações exatamente correspondentes.

101. Daí que, não se exigindo qualquer exaustividade do sistema de avaliação, em consonância, a lei, nos n.ºs 2 e 3, do artigo 139.º do CCP, refere-se aos fatores e subfactores elementares, o que se afere em relação ao seu respetivo conteúdo, associados ao objeto do contrato e com a finalidade de contribuir para a mais eficiente atratividade da proposta para o interesse público.

102. Fora destas regras legais aplicáveis ao modelo de avaliação das propostas, que se situam no plano da legalidade, há apenas que falar numa maior ou menor presteza, adequação ou conveniência do modelo de avaliação, situado no plano da mera concordância/discordância, mas sem relevância invalidatória.

103. Com o sistema de avaliação que foi definido a entidade adjudicante não ficou impedida de avaliar os parâmetros que, segundo um critério seu, entendeu não definir imperativamente no Caderno de Encargos, do mesmo modo, que não colocou para os concorrentes qualquer distorção da igualdade ou sequer da concorrência, enquanto princípios inerentes aos procedimentos pré-contratuais.

104. Nem se poder falar em qualquer distorção da transparência e da divulgação atempada do sistema de classificação do concurso, o qual, por isso, era do conhecimento de todos os interessados desde o seu início.

105. Por isso, não se podem ter por violadas as normas legais e princípios gerais do procedimento pré-contratual invocados pelas Recorrentes, por o sistema de avaliação do concurso em análise não ter criado subfatores e respetiva escala de pontuação contrária à lei, nem ter derrogado os limites que a lei define.

106. Formular o juízo de falta de adequação do sistema de avaliação no concurso em presença, seria equivalente a formular um juízo substitutivo de mérito da entidade adjudicante, que se encontra vedado ao julgador.

107. Com relevo, cfr. o Acórdão deste STA, de 23/01/2019, Processo n.º 0997/16.9BELRA, a respeito da tarefa de avaliação das propostas, mas que é transponível para o caso, em que está em causa a definição do modelo de avaliação, segundo o qual, “Nos procedimentos adjudicatórios e, mais concretamente, na fase de avaliação das propostas, coexiste a apreciação de aspectos juridicamente vinculados com juízos de discricionariedade de natureza não estritamente objectiva. A existência deste último tipo de juízos torna-se particularmente admissível quando a avaliação assenta na consideração conjunta do preço e de factores de qualidade técnica da proposta, podendo estes ser materializados em vários factores e subfactores relacionados com aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos. Assim sendo, não será a mera discordância em relação à avaliação efectuada pelo júri do procedimento que terá a virtualidade de colocar o julgador a apreciar e a valorar a proposta apresentada por uma determinada concorrente.”.

108. Como defendido pela doutrina a respeito dos modelos de avaliação de propostas e da sua sindicância judicial: “Genericamente, a utilização de modelos de avaliação de propostas visa a tomada de decisões racionais e o mais possível objetivamente justificáveis, o que pressupõe, naturalmente, uma correta “avaliação ex-ante, balanceando custos e benefícios”, das necessidades que careçam de ser supridas. Mais precisamente, tais modelos têm por finalidade (procedimental) a medição da performance de cada proposta, para efeitos de adjudicação, de acordo com a escala de pontuação aprioristicamente fixada, a propósito de cada factor (ou subfactor) elementar individualizadamente considerado (performance parcial), sendo a pontuação global de cada proposta (performance global) o resultado da soma das diversas pontuações parciais. Por sua vez, a definição das escalas de pontuação deve atender à natureza dos factores (ou subfactores) elementares que compõem o modelo de avaliação. Assim, para factores (ou subfactores) elementares medidos exclusivamente de forma quantitativa (vg., metros, quilos, etc.), a definição das escalas de pontuação deve ser efectuada através de uma “expressão matemática”, a qual deverá permitir a transformação da informação de origem (rectius, os atributos das propostas), que se encontra(m) nas diversas propostas – aquilo a que poderíamos designar por uma escala natural –, numa escala adimensional ou convencional (rectius, a escala de pontuação), de forma a permitir agregar todas aquelas pontuações (parciais) numa única pontuação, a saber, a pontuação global de cada proposta, para efeitos de adjudicação. Mais complexa se apresenta a avaliação dos factores (ou subfactores) elementares medidos qualitativamente. Neste último caso, a definição das escalas de pontuação deve ser feita através da previsão de um conjunto ordenado de diferentes níveis, correspondentes aos atributos (ou intervalos de atributos) qualitativos, suficientemente descritos, “susceptíveis de serem propostos para o aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos respeitante a esse factor ou subfactor” (cfr. artigo 139.º, n.º 3 in fine do CCP). Neste caso, impõe-se um “juízo de comparação do respectivo atributo com o conjunto ordenado” (cfr. artigo 139.º, n.º 5, in fine, do CCP), ou seja, no contexto dos diferentes níveis qualitativos previstos. Por conseguinte, esta tarefa intelectual (e não matemática) de recondução dos diversos atributos à descrição semântica dos diversos níveis qualitativos é eminentemente marcada por uma significativa margem de livre decisão administrativa. É neste domínio, efectivamente, que se verifica espaço para juízos (“técnicos”) discricionários, por envolverem ou pressuporem o apelo a “valorações próprias do exercício da função administrativa”, para utilizar uma expressão recorrentemente utilizada pelo legislador adjectivo. Nessa medida, tais pontuações serão, em princípio, insindicáveis pelo juiz administrativo, pelo que se trata de uma situação de verdadeira e própria infungibilidade, razão pela qual neste caso se deve liminarmente afastar a possibilidade de prolação de uma pronúncia jurisdicional substitutiva do acto adjudicatório.”, MARCO REAL MARTINS, “Sentenças substitutivas de actos administrativos sob o signo do princípio da tutela jurisdicional efectiva – em especial, dos procedimentos de formação de contratos públicos”, in “O Direito”, Ano 143.º, 2011, II, Almedina, pág. 417), apud do mesmo autor, “Revisitando os critérios de desempate de propostas à luz da revisão de 2021 do Código dos Contratos Públicos”, in RDA, ano IV, n.º 12 (set.-dez. 2021), pág. 51.

109. Aliás, a circunstância de todas as propostas terem obtido a mesma classificação máxima no fator em causa é bem demonstrativa de que tal fator não foi gizado para beneficiar qualquer operador económico, nem com o objetivo de valorizar qualquer proposta, não se podendo questionar, nem assistindo qualquer razão às Recorrentes na parte em que alegam que os mesmos não digam respeito ao objeto a contratar ou não sejam suficientemente densos, antes atestando que o modelo de avaliação foi instrumental ao trabalho de avaliação realizado, balizando os respetivos termos dessa avaliação, sem promover inflexões ou modelações, com os quais os concorrentes não tivessem podido contar, designadamente, por falta de densidade ou que se verifique a falta de adequação dos fatores e subfatores e das suas escalas de pontuação.

110. De resto, o sistema de regras e princípios da contratação pública tem por principal finalidade, sendo, por isso, instrumental a assegurar que seja prosseguido o interesse público decorrente da decisão de contratar, assente na tutela dos interesses dos operadores económicos, não tolerando qualquer atuação de suspeição, de falta de isenção ou intuito de favorecimento e de desigualdade, que o caso em presença não é suscetível de pôr em causa.

111. O modelo de avaliação de propostas foi criado e justifica-se para, em respeito e defesa do ambiente concorrencial dos operadores económicos, em condições de igualdade, de isenção e de imparcialidade e sob a dimensão da adequação do princípio da proporcionalidade, escolher a melhor proposta, legitimando a decisão final.

112. Em consequência, carece também de fundamento a alegada violação do dever de fundamentação inerente à diferença qualitativa das propostas, nos termos previstos nos artigos 7.º, 152.º e 153.º do CPA, como invocado pelas Recorrentes, pois além de as Recorrentes invocarem tal fundamento do recurso como uma consequência da adoção do modelo binário de avaliação das propostas e não o autonomizarem, não logrando proceder à sua devida substanciação, determinando que não tenha viabilidade de proceder, também é possível extrair do modelo de avaliação a respetiva fundamentação da avaliação das propostas e das respetivas classificações parcelares e totais atribuídas a cada proposta, segundo os parâmetros previamente fixados.

113. Não só não foi adotado o modelo binário, tal como caracterizado pelas Recorrentes, como não foram violadas as normas dos n.ºs 3 e 5 do artigo 139.º do CCP e do princípio da proporcionalidade, na vertente da adequação, como invocado.

114. Neste sentido, tem inteira aplicação a doutrina emanada do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência, do Pleno deste STA, de 21/01/2014, Processo n.º 01790/13, segundo a qual “a ponderação das propostas apresentadas num concurso mediante a referência delas aos itens de uma grelha classificativa suficientemente densa, a que se sigam as operações aritméticas que quantifiquem as propostas e permitam a sua graduação recíproca, exprime e comunica logo a valia de cada uma delas – seja sob os vários aspectos parcelares por que foram apreciadas, seja globalmente – bem como os motivos da classificação que obtiveram. Por isso, a jurisprudência habitual do STA (…) vem dizendo que essas operações de subsunção das propostas aos vários critérios, factores ou itens da referida grelha explicam, «per se», a ponderação que lhes foi atribuída no concurso, sem necessidade de um discurso complementar que, no fundo, redundaria numa fundamentação do já fundamentado. São exemplos dessa linha decisória os acórdãos do Pleno do STA de 31/3/1998 e de 13/3/2003, proferidos, respectivamente, nos recs. ns.º 30.500 e 34.396; linha que persiste neste Supremo, como mostra o aresto, mais recente, de 26/4/2006, tirado no proc. n.º 2083/03 e que aplica a ideia de que o dever de fundamentação pode cumprir-se através do preenchimento de grelhas ou fichas previamente elaboradas”, fixando a jurisprudência no sentido de que “a avaliação das propostas apresentadas em concurso tem-se por fundamentada através da valoração por elas obtida nos vários itens de uma grelha classificativa suficientemente densa”.

115. Diferentemente do que sustentam as Recorrentes, não se pode extrair do modelo de avaliação multifatorial adotado, o qual, em relação a um dos fatores, contemplou diversos subfactores, avaliando apenas dois parâmetros, um desincentivo à concorrência ou, sequer, uma desadequação grosseira ou evidente que não permita a avaliação das respetivas diferenças entre as propostas apresentadas, pelo que, não enfrenta a grelha classificativa da falta de densidade invocada e, consequentemente, de falta de fundamentação.

116. E decidindo-se que o modelo de avaliação é suficientemente denso na parametrização avaliativa prevista, já se enunciam, de forma objetiva e com suficiente clareza, as razões da classificação atribuída, por correspondência entre os parâmetros e as respetivas pontuações.

117. De forma que se reitera a anterior jurisprudência deste Supremo Tribunal, no sentido de a densidade do sistema avaliativo sustentar no plano do discurso fundamentador a avaliação e classificação das propostas, nos termos que determinam a sua respetiva graduação final, permitindo revelar a cada concorrente as razões que determinam as classificações atribuídas.

118. Exigir ao júri do concurso que se explanasse outras ou melhores razões significaria exigir a fundamentação da fundamentação extraída da aplicação do modelo de avaliação, o que não decorre do regime legal da fundamentação do ato administrativo.

119. Termos em que, em face de todo o exposto, não se poderá conceder provimento ao recurso, por as concretas circunstâncias do caso não permitirem concluir pela ilegalidade do sistema de avaliação do concurso em apreciação, nem de falta de fundamentação.

DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conferência os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo, de harmonia com os poderes conferidos pelo disposto no artigo 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso e em manter o acórdão recorrido, com a presente fundamentação.

Custas pelas Recorrentes.

Lisboa, 12 de setembro de 2024. - Ana Celeste Catarrilhas da Silva Evans de Carvalho (relatora) – Cláudio Ramos Monteiro - Pedro José Marchão Marques.