471/12.2EAPRT.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- As “perícias” efetuadas às máquinas de jogo em análise não são, bem vistas as coisas (em substância), perícias na exata asserção jurídico-penal do termo, sendo, isso sim, exames, realizados por técnicos do “Serviço de Regulação e Inspeção de Jogos”, com finalidades essencialmente descritivas do material analisado, designadamente do modo de funcionamento das máquinas e do jogo por elas desenvolvido.

II- A “perícia” tem uma finalidade valorativa (o perito interpreta e avalia os vestígios da prática de um crime), ao passo que o exame tem uma finalidade descritiva (visa a inspeção e deteção de vestígios da prática de um crime e a sua descrição em auto, ou seja, é, essencialmente, uma atividade de recolha de meios de prova, sejam pessoais ou reais).

III- A finalidade do exame é, pois, fixar documentalmente ou permitir a observação direta pelo tribunal de factos relevantes em matéria probatória, e, mesmo quando efetuado por pessoa com especiais conhecimentos, o exame distingue-se da perícia porquanto aquele apenas descreve o que o examinador observa.

IV- É absolutamente irrelevante, para a validade e consistência da prova relativa ao modo de funcionamento das máquinas de jogo em apreço, que os militares autuantes (e, bem assim, os senhores “peritos”) não tenham percecionado, diretamente, o funcionamento e as características dos jogos desenvolvidos por tais máquinas.

Acordam os Juízes, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

I- RELATÓRIO

Nos autos de Processo Comum, com intervenção do Tribunal Singular, com o nº 471/12.2EAPRT, da Comarca de Santarém (Benavente - Instância Local - Secção Criminal - Juiz 1), realizada a audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença, em 11-11-2016, na qual foi decidido nos seguintes termos (em transcrição):

“a) Condenar a arguida CM pela prática em 19/09/2012, em autoria material, de um crime de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar, previsto e punido pelo artigo 108.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2.12, na redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19.01, na pena de 2 (dois) meses de prisão e 80 (oitenta) dias de multa;

b) Condenar a arguida CM pela prática em 6/02/2014, em autoria material, de um crime de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar, previsto e punido pelo artigo 108.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2.12, na redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19.01, na pena de 2 (dois) meses de prisão e 80 (oitenta) dias de multa;

c) Condenar a arguida CM pela prática em 18/05/2014, em autoria material, de um crime de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar, previsto e punido pelo artigo 108.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2.12, na redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19.01, na pena de 2 (dois) meses de prisão e 80 (oitenta) dias de multa;

d) Condenar a arguida CM pela prática em 15/01/2015, em autoria material, de um crime de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar, previsto e punido pelo artigo 108.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2.12, na redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19.01, na pena de 2 (dois) meses de prisão e 80 (oitenta) dias de multa;

e) Em cúmulo jurídico das penas referidas em a) a d), condenar a arguida CM na pena única 200 (duzentos) dias de multa e 6 (seis) meses de prisão.

f) Substituir a pena única de prisão aplicada à arguida CM, e referida em e) pela pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa à taxa diária de € 5,00 (cinco euros);

g) Em cúmulo material de penas referidas em e) e f), condenar a arguida CM, na pena única de 380 (trezentos e oitenta) dias de multa à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), o que perfaz a quantia de € 1.900,00 (mil e novecentos euros);

h) Condenar o arguido JJ pela prática em 19/09/2012, em autoria material, de um crime de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar, previsto e punido pelo artigo 108.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2.12, na redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19.01, na pena de 4 (quatro) meses de prisão e 100 (cem) dias de multa;

i) Condenar o arguido JJ pela prática em 6/02/2014, em autoria material, de um crime de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar, previsto e punido pelo artigo 108.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2.12, na redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19.01, na pena de 4 (quatro) meses de prisão e 100 (cem) dias de multa;

j) Condenar o arguido JJ pela prática em 18/05/2014, em autoria material, de um crime de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar, previsto e punido pelo artigo 108.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2.12, na redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19.01, na pena de 4 (quatro) meses de prisão e 100 (cem) dias de multa;

k) Condenar o arguido JJ pela prática em 15/01/2015, em autoria material, de um crime de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar, previsto e punido pelo artigo 108.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2.12, na redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19.01, na pena de 4 (quatro) meses de prisão e 100 (cem) dias de multa;

l) Em cúmulo jurídico das penas referidas em h) a k), condenar o arguido JJ na pena única de 350 (trezentos e cinquenta) dias de multa e 12 (doze) meses de prisão.

m) Substituir a pena única de prisão aplicada ao arguido JJ, e referida em k) pela pena de 360 (trezentos e sessenta) dias de multa à taxa diária de € 5,00 (cinco euros);

n) Em cúmulo material de penas referidas em l) e k), condenar o arguido JJ, na pena única de 710 (setecentos e dez) dias de multa à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), o que perfaz a quantia de € 3.550,00 (três mil quinhentos e cinquenta euros);

d) Condenar solidariamente os arguidos CM e JJ no pagamento das custas do processo, que se fixam em 3 (três) U. C. de taxa de justiça, e nos demais encargos com o processo, nos termos do disposto nos artigos 513.º e 514.º todos do Código de Processo Penal e artigos 8.º e 16.º do Regulamento das Custas Processuais.

e) Declarar perdidas a favor do Estado as máquinas apreendidas, solicitando-se à ASAE que informe se interessa a afetação das máquinas àquela entidade, o que na afirmativa, desde já se determina, e bem assim que a ASAE proceda à formatação das máquinas em questão, com vista a eliminar o software relativo aos jogos, e que do móvel que compõe a máquina sejam desintegrados o monitor, o CPU, o teclado e o rato, e demais elementos que a componham essenciais ao seu normal funcionamento, remetendo aos autos o respetivo termo em conformidade;

f) Declarar perdidas a favor do Fundo de Turismo as quantias apreendidas nos autos a fls. 4 a 5 (€ 261,50), fls. 427 (€ 7,00) e fls. 673 (€ 7,00), as quais foram encontradas quer nas máquinas, quer provenientes dessas mesmas máquinas, ao abrigo do disposto no artigo 117.º do referido diploma legal.

Após trânsito:

a) Remeta boletins à DSIC;

b) Solicite à ASAE que proceda à formatação da máquina em questão, com vista a eliminar o software relativo aos jogos, e que do móvel que compõe a máquina sejam desintegrados o monitor, o CPU, o teclado e o rato, e demais elementos que a componham essenciais ao seu normal funcionamento, remetendo aos autos o respetivo termo em conformidade, e bem assim que informe se a máquina em questão interessa à sua afetação àquela entidade, o que em caso afirmativo, desde já se determina”.

Inconformados com tal decisão, interpuseram recurso os arguidos, terminando a respetiva motivação com as seguintes (transcritas) conclusões:

“1- Nos pontos 3; 8; 11 e 17 verteu-se que os jogos eram “de fortuna ou azar”. Trata-se de um erro de julgamento, pois “fortuna ou azar” constitui uma qualificação jurídica e não um facto. Verter uma decisão de direito no lugar da decisão de facto revela um juízo preformado, condicionador do sentido da sentença. Estes pontos estão incorretamente julgados, pelo que devem ser eliminados;

2- Os autos de notícia, os depoimentos dos agentes apreensores e os autos de exame direto não constituem prova vinculada, ao contrário dos exames periciais;

3- A presunção do artº. 163º, nº 1, do CPP, não é uma verdadeira presunção, no sentido da ilação que a lei tira de um facto conhecido para afirmar o facto desconhecido. O que a lei impõe, salvo com fundamento numa crítica material da mesma natureza, isto é, científica, técnica ou artística, o relatório pericial impõe-se ao julgador;

4- No caso dos autos, ninguém percecionou diretamente os jogos, incluindo os peritos, por falta de um código. No entanto, todos deram opiniões, que o juiz a quo transformou em provas. Os próprios peritos, no ato de exame pericial, verteram, nos relatórios, juízos de valor, apreciações genéricas, analogias e conclusões que nada têm a ver com qualquer dedução técnico-científica acerca do objeto da perícia, mas apenas com conhecimentos genéricos relativos a outras situações que dizem ser idênticas. Estas opiniões ou presunções estão subtraídas ao conceito legal de prova pericial e ao valor atribuído àquela;

5- Nem os autuantes nem os peritos lograram percecionar, diretamente, o funcionamento e as características dos jogos descritos nos pontos 4 a 6, 9, 12 a 15, e 18, por não terem tido possibilidade de aceder aos mesmos por falta de um código de acesso. Daí que a decisão daqueles pontos desrespeite as regras sobre o valor da prova vinculada, assentando em meras opiniões, dando como provados factos desconformes à prova pericial produzida, pelo que existe erro notório na apreciação da prova – artº. 410º, nº 2, alínea c), do CPP;

6- O ponto 1 da matéria de facto, quanto à exploração do estabelecimento, assenta na reprodução, em audiência, de declarações que os agentes apreensores dizem ter tomado aos arguidos que se remeteram ao silêncio. Não só a propriedade, exploração ou gerência de um estabelecimento comercial constitui matéria de direito que não é suscetível de ser demostrada por mero depoimento, pelo que não pode ser percecionada pelas testemunhas de acusação. Exige-se prova documental sobre a realidade jurídica subjacente. Como também, tendo-se os Arguidos remetido ao silêncio, não podem ser tomadas como prova as reproduções de declarações, de comentários, de conversas ou até de confissões, que estes tenham tido perante agentes policiais, fora do disposto nos arts. 356º, nºs 1 a 6, e 357º do CPP.

7- Nestas condições, a decisão do ponto 1 desrespeita as regras dos arts. 59º, 249º, nº 1, 250º, nº 8, e 356º, nº 7, do CPP, pelo que a decisão segundo a qual os Arguidos “exploram o estabelecimento” é desconforme com a prova produzida – artº. 410º, nº 2, alínea c), do CPP.

8- O Arguido JJ foi condenado em 360 dias de multa. Nos termos do disposto no artº. 79º do CP, o limite máximo são 200 dias.

Termos em que deve conceder-se provimento ao presente recurso, com as legais consequências”.

A Exmª Magistrada do Ministério Público junto da primeira instância apresentou resposta ao recurso, concluindo do modo seguinte (em transcrição):

“1. A sentença recorrida não padece de erro de julgamento, nem do vício de erro notório na apreciação da prova, previsto no artigo 410º, nº 2, alínea c), do Código de Processo Penal.

2. O artigo 79º do Código Penal não tem qualquer aplicação nos autos, uma vez que os arguidos foram condenados pela prática, em concurso efetivo, de quatro crimes de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar, e não pela prática, na forma continuada, de um crime de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar.

3. Não foi violado qualquer imperativo legal.

Deste modo, a decisão recorrida não merece qualquer reparo, devendo ser mantida na íntegra e, consequentemente, deve ser negado provimento ao recurso interposto pelos arguidos recorrentes, assim se fazendo Justiça”.

Neste Tribunal da Relação, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta, concordando com a resposta ao recurso apresentada pela Exmª Magistrada do Ministério Público junto da primeira instância, pronunciou-se também pela total improcedência do recurso.

Cumprido o disposto no artigo 417º, nº 2, do C. P. Penal, não foi apresentada qualquer resposta.

Efetuado o exame preliminar, determinou-se que o recurso fosse julgado em conferência.

II- FUNDAMENTAÇÃO

1- Delimitação do objeto do recurso.

Três questões, em muito breve síntese, são suscitadas no presente recurso, segundo o âmbito das correspondentes conclusões, que delimitam o objeto do recurso e definem os poderes cognitivos deste tribunal ad quem, nos termos do disposto no artigo 412º, nº 1, do C. P. Penal:

1ª Erro de julgamento da matéria de facto (porquanto se misturaram considerações de direito na factualidade tida como provada).

2ª Erro notório na apreciação da prova (artigo 410º, nº 2, al. c), do C. P. Penal - irrelevância e inconsequência das “perícias” realizadas às máquinas de jogo em discussão nos autos, relato de factos não diretamente percecionados pelos depoentes, e falta de prova quanto à exploração do estabelecimento comercial em questão por banda dos arguidos -).

3ª Pena aplicada ao arguido JJ.

2- A decisão recorrida.

A sentença revidenda é do seguinte teor (no que concerne aos factos, provados e não provados, e à fundamentação da decisão de facto):

“A) Factos provados

Discutida a causa, e com relevância para a mesma, resultaram provados os seguintes factos:

1. Os arguidos exploram o estabelecimento de salão de jogos e Snack-Bar denominado “J” sito na rua…, Benavente, atendendo os clientes, recebendo os despectivos pagamentos e proporcionando o acesso a máquinas de jogo aí existentes.

2. No dia 19 de Setembro de 2012, cerca das 16 horas e 50 minutos, com conhecimento e adesão dos arguidos, encontravam-se no estabelecimento expostas para ser utilizada pelos clientes quatro máquinas de jogo suportadas pelos despectivos móveis de estrutura em metal e madeira, cada uma com ranhura na parte frontal inferior para a introdução de moedas, seguida de um ecrã vídeo e uma prateleira com teclas e/ou manípulos.

3. Tais máquinas de jogo, que contêm no interior os componentes do sistema operativo de um computador, permitem aos seus utilizadores a opção por jogos de fortuna e azar.

4. Através da colocação de um código alfanumérico, programado para mudar mensalmente de forma automática, tais máquinas colocam em funcionamento um programa designado internet Kiosk e proporciona aos seus utilizadores o acesso a jogo designado de vídeo-póquer e de roleta, com as designações Pantanal, Halloweem 3, super dog e Jollypoker.

5. O jogo de vídeo póker tem o seguinte funcionamento:

5. 1 Após a introdução de um determinado valor monetário na ranhura da máquina o jogador adquire pontos de crédito, ativa o jogo e depois escolhe quantas apostas pretende arriscar em cada jogada, surgindo então na base do ecrã, de forma aleatória e dispostas em linha, cinco das cinquenta e duas cartas de um baralho, sendo que a figura do joker substitui qualquer carta numa sequência premiada.

5. 2 De seguida, o jogador escolhe as cartas que pretende utilizando para o efeito o manípulo ou o teclado, na expectativa de que as cartas que não fixou sejam substituídas por outras que, conjuntamente com as já fixadas, venham a constituir uma das sequências premiadas admitidas pela máquina e que se pode visualizar no ecrã no decorrer de todo o jogo.

5. 3 Caso a combinação admitida pela máquina não saia nas opções do jogador perde os créditos apostados.

5. 4 Caso a combinação do jogador seja premiada, este pode optar por somar os créditos ganhos aos que já possui, ou, em alternativa, tentar dobrar esses mesmos créditos através da escolha de uma carta alta ou uma carta baixa que aparece no ecrã. Se o jogador decidir apostar e escolher a carta alta e sair uma carta baixa, perde os créditos que tinha ganho na jogada; caso surja a carta escolhida, dobra os créditos apostados.

5. 5 O jogador pode cessar o jogo no final de cada jogada, e converter em euros os créditos que eventualmente tenha acumulado, que são pagos pelos arguidos.

5. 6 Qualquer pessoa que estivesse interessada em jogar este jogo nas máquinas introduzia pelo menos uma moeda de um euro no dispositivo localizado na parte frontal inferior, fazendo armar o mecanismo nela existente.

6. O jogo tipo roleta tem o seguinte funcionamento:

6. 1 Após a introdução de um determinado valor monetário na ranhura da máquina o jogador adquire pontos de crédito, ativa o jogo e aparecem no ecrã cinco rolos de símbolos e três linhas, símbolos esses que ao serem acionados pelo jogador produzem combinações aleatórias, que se coincidirem com as combinações existente na tabela de prémios proporciona créditos ao jogador, que pode optar por voltar a apostar os créditos ganhos ou troca-los por dinheiro, que são pagos pelos arguidos.

7. Privados de tais máquinas, os arguidos diligenciaram pela obtenção de outras, e no dia 6 de Fevereiro de 2014, cerca das 21 horas, com conhecimento e adesão dos arguidos, encontravam-se no estabelecimento expostas para ser utilizada pelos clientes duas máquinas de jogo suportadas pelos despectivos móveis de estrutura em metal e madeira, cada uma com ranhura na parte frontal inferior para a introdução de moedas, seguida de um ecrã vídeo e uma prateleira com teclas e/ou manípulos.

8. Tais máquinas de jogo, que contêm no interior os componentes do sistema operativo de um computador, permitem aos seus utilizadores a opção por jogos de fortuna e azar.

9. Através da colocação de um código alfanumérico, programado para mudar mensalmente de forma automática, tais máquinas colocam em funcionamento um programa designado internet Kiosk e proporciona aos seus utilizadores o acesso a jogo designado de vídeo-rolos, com as designações Halloweem e Slot Fu com o seguinte funcionamento:

9. 1 Após a introdução de um determinado valor monetário na ranhura da máquina o jogador adquire pontos de crédito, ativa o jogo e aparecem no ecrã cinco rolos de símbolos e três linhas, símbolos esses que ao serem acionados pelo jogador produzem combinações aleatórias, que se coincidirem com as combinações existente na tabela de prémios proporciona créditos ao jogador, que pode optar por voltar a apostar os créditos ganhos ou troca-los por dinheiro, que são pagos pelos arguidos.

9. 2 Qualquer pessoa que estivesse interessada em jogar este jogo nas máquinas introduzia pelo menos uma moeda de um euro no dispositivo localizado na parte frontal inferior, fazendo armar o mecanismo nela existente.

10. Privados de tais máquinas, os arguidos diligenciaram pela obtenção de outras, e no dia 18 de Maio de 2014, cerca das 00 horas e 30 minutos, com conhecimento e adesão dos arguidos, encontrava-se no estabelecimento exposta para ser utilizada pelos clientes uma máquina de jogo suportada pelo despectivos móvel de estrutura em metal e madeira, com uma com ranhura na parte frontal inferior para a introdução de moedas, seguida de um ecrã vídeo e uma prateleira com um rato e um teclado.

11. Tal máquina de jogo, que contém no interior os componentes do sistema operativo de um computador, permite aos seus utilizadores a opção por jogos de fortuna e azar.

12. Através da colocação de um código alfanumérico, programado para mudar de forma automática, tal máquina proporciona aos seus utilizadores o acesso a jogo designado de vídeo-rolos, com a designação Slot Fu, jogo de vídeo-poker com a designação Blue Poker e jogo de bingo com a designação Pirates bingo.

13. O referido jogo de vídeo-rolos tem o seguinte funcionamento:

13. 1 Após a introdução de um determinado valor monetário na ranhura da máquina o jogador adquire pontos de crédito, ativa o jogo e aparecem no ecrã cinco rolos de símbolos e três linhas, símbolos esses que ao serem acionados pelo jogador produzem combinações aleatórias, que se coincidirem com as combinações existente na tabela de prémios proporciona créditos ao jogador, que pode optar por voltar a apostar os créditos ganhos ou troca-los por dinheiro, que são pagos pelos arguidos.

14. O jogo de vídeo-poker tem o seguinte funcionamento:

14. 1 Após a introdução de um determinado valor monetário na ranhura da máquina o jogador adquire pontos de crédito, ativa o jogo e depois escolhe quantas apostas pretende arriscar em cada jogada, surgindo então na base do ecrã, de forma aleatória e dispostas em linha, cinco das cinquenta e duas cartas de um baralho, sendo que a figura do joker substitui qualquer carta numa sequência premiada.

14. 2 De seguida, o jogador escolhe as cartas que pretende utilizando para o efeito o manípulo ou o teclado, na expectativa de que as cartas que não fixou sejam substituídas por outras que, conjuntamente com as já fixadas, venham a constituir uma das sequências premiadas admitidas pela máquina e que se pode visualizar no ecrã no decorrer de todo o jogo.

14. 3 Caso a combinação admitida pela máquina não saia nas opções do jogador perde os créditos apostados.

14. 4 Caso a combinação do jogador seja premiada, este pode optar por somar os créditos ganhos aos que já possui, ou, em alternativa, tentar dobrar esses mesmos créditos através da escolha de uma carta alta ou uma carta baixa que aparece no ecrã. Se o jogador decidir apostar e escolher a carta alta e sair uma carta baixa, perde os créditos que tinha ganho na jogada; caso surja a carta escolhida, dobra os créditos apostados.

14. 5 O jogador pode cessar o jogo no final de cada jogada, e converter em euros os créditos que eventualmente tenha acumulado, que são pagos pelos arguidos.

14. 6 Qualquer pessoa que estivesse interessada em jogar este jogo nas máquinas introduzia pelo menos uma moeda de um euro no dispositivo localizado na parte frontal inferior, fazendo armar o mecanismo nela existente.

15. O jogo de bingo tem o seguinte funcionamento:

15. 1 O objetivo é a obtenção de determinados alinhamentos de números, os quais vão aparecendo de forma aleatória e dispostos num quadro, à medida que vão sendo extraídas bolas numeradas, sendo que os alinhamentos que conferem prémio estão previamente expostos no cenário do jogo com o respetivo valor em função da aposta efetuada. Tal jogo inicia-se com a introdução de créditos obtidos com a colocação de moedas, o jogador escolhe o número de cartões em que pretende apostar, e aciona a respetiva tecla dando assim início ao jogo. Findo o sorteio, se existirem cartões com alinhamentos premiados o valor dos prémios são adicionados ao contador, podendo o jogador optar por voltar a jogar ou trocar os pontos por euros, que são pagos pelos arguidos.

15. 2 Qualquer pessoa que estivesse interessada em jogar estes jogos na máquina introduzia pelo menos uma moeda de um euro no dispositivo localizado na parte frontal, fazendo armar o mecanismo nela existente.

16. Privados de tal máquina, os arguidos diligenciaram pela obtenção de outra, e no dia 15 de Janeiro de 2015, cerca das 16 horas e 8 minutos, com conhecimento e adesão dos arguidos, encontrava-se no estabelecimento exposta para ser utilizada pelos clientes uma máquina de jogo suportada pelo respetivo móvel de estrutura em metal e madeira, com ranhura na parte frontal para a introdução de moedas, seguida de um ecrã vídeo e uma prateleira com teclas e manípulos.

17. Tal máquina de jogo, que contém no interior os componentes do sistema operativo de um computador, permite aos seus utilizadores a opção por jogos de fortuna e azar.

18. Através da colocação de um código alfanumérico, programado para mudar de forma automática, tal máquina coloca em funcionamento um programa que proporciona aos seus utilizadores o acesso a jogo designado de vídeo-rolos, com a designação Halloween com o seguinte funcionamento:

18. 1 Após a introdução de um determinado valor monetário na ranhura da máquina o jogador adquire pontos de crédito, ativa o jogo e aparecem no ecrã cinco rolos de símbolos e três linhas, símbolos esses que ao serem acionados pelo jogador produzem combinações aleatórias, que se coincidirem com as combinações existente na tabela de prémios proporciona créditos ao jogador, que pode optar por voltar a apostar os créditos ganhos ou troca-los por dinheiro, que são pagos pelos arguidos.

18. 2 Qualquer pessoa que estivesse interessada em jogar este jogo nas máquinas introduzia pelo menos uma moeda de um euro no dispositivo localizado na parte frontal inferior, fazendo armar o mecanismo nela existente.

19. Em todas as ocasiões acima descritas os arguidos, que agiram sempre em conjugação de esforços e intenções, cada um aceitando o resultado das condutas do outro, bem sabiam que naquele estabelecimento comercial não podiam possuir ou colocar à disposição dos clientes os jogos acima mencionados, os quais pelas suas características de funcionamento, que pressupõe um resultado apenas dependente da sorte do jogador, e prémios monetários atribuídos, apenas podem ser explorados em locais especialmente destinados à sua prática e mediante a respetiva licença, e mesmo assim quiseram explora-los naquele estabelecimento.

20. Agiram sempre de forma livre, deliberada e consciente, sabendo que praticavam atos proibidos e punidos por lei.

Da arguida CM

Da situação económico-social

21. A arguida reside com o marido e uma filha de 24 anos de idade.

22. A casa onde residem é arrendada, suportando uma renda mensal no montante de € 300,00 (trezentos euros).

23. A arguida trabalha auferindo retribuição equivalente ao Salário Mínimo Nacional.

24. A arguida tem como habilitações literárias o 9.º ano de escolaridade.

Dos antecedentes criminais

25. A arguida não tem antecedentes criminais.

Do arguido JJ

Da situação económico-social

26. O arguido reside com a mulher e uma filha de 24 anos de idade.

27. A casa onde residem é arrendada, suportando uma renda mensal no montante de € 300,00 (trezentos euros).

28. O arguido encontra-se desempregado, não auferindo Subsídio de Desemprego.

29. A mulher do arguido trabalha auferindo retribuição equivalente ao Salário Mínimo Nacional.

30. O arguido tem como habilitações literárias o 4.º ano de escolaridade.

Dos antecedentes criminais

31. Por acórdão datado de 24/02/2010, transitado em julgado em 23/04/2010, proferido no âmbito do processo comum coletivo n.º

/03.8 TAFAR, do 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Faro, foi o arguido condenado, pela prática em 07/09/2011, de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelo artigo 218.º, do Código Penal, na pena de 4 anos e 10 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, a qual se encontra extinta.

B) Factos não provados

Com interesse para a decisão da causa inexistem quaisquer factos não provados.

C) Motivação da Decisão de Facto

O Tribunal fundou a sua convicção, concreta e globalmente, a partir da prova produzida em audiência de julgamento, depois de criticamente analisada, à luz das regras de experiência comum e da verosimilhança, incluindo-se o depoimento das testemunhas inquiridas e os documentos juntos aos autos, designadamente, os relatórios periciais, e, os certificados de registo criminal.

Assim vejamos.

Os arguidos não prestaram declarações quanto aos factos, apenas o fazendo quanto à sua situação económica e pessoal.

A testemunha LS, disse ser inspetor da ASAE e quanto aos factos referiu que numa ação de inspeção que ocorreu em Setembro de 2012, no estabelecimento “J”, em Benavente, o qual foi escolhido de forma aleatória, foram encontradas quatro máquinas de jogo, as quais se encontravam distribuídas por três salas, sendo que duas das máquinas se encontravam na mesma sala. Relativamente às máquinas apreendidas nos autos, referiu que se trata de máquinas iguais a tantas outras que já foram apreendidas em todo o País. No que respeita à titularidade do estabelecimento, referiu que quando chegaram se encontrava uma senhora de nome Susana, que recebeu os responsáveis pela ação de fiscalização, a qual foi chamar o proprietário, tendo então surgido o arguido, que acompanhou a realização da ação de fiscalização, ressaltando a testemunha que a senhora de nome Susana, tratava o arguido com deferência. Mencionou igualmente a testemunha que na altura da ação de fiscalização, que as máquinas se encontravam ligadas à corrente, mas que não se encontrava ninguém a fazer uso das mesmas, e que estas só foram apreendidas como medida cautelar, para serem sujeitas a exame pericial, considerando o facto de serem iguais a tantas outras, bem como chamando a atenção para o facto de as máquinas possuírem moedeiros, sendo que estes se encontravam vazios, aludindo ainda ao facto de se encontrarem uns indivíduos a contarem dinheiro, que seria proveniente dessas mesmas máquinas. Confrontada com os documentos de fls. 2 a 3 (auto de notícia) e 4 a 5 (auto de apreensão), a testemunha confirmou os mesmos na medida em que foi o agente autuante. Relativamente às máquinas apreendidas, a testemunha descreveu-as como sendo de quiosque de internet e uma de manípulo. Ainda no que às máquinas respeita, mencionou ainda a testemunha que os jogos instalados nas máquinas apenas estão acessíveis com a utilização de códigos, ou de uma pen, para que os jogos funcionem. O seu depoimento foi perentório, claro e esclarecedor contribuindo para a convicção do Tribunal e permitindo a resposta aos factos constantes dos pontos 1. a 3. dos factos provados.

A testemunha PS, disse ser inspetor da ASAE numa ação de inspeção que ocorreu na zona de Santarém, no estabelecimento “J”, foram encontradas quatro máquinas de jogo, que consideraram suspeitas, e outras máquinas conhecidas como “flippers”. As máquinas, que foram apreendidas, encontravam-se numa posição escondida, de costas para quem entrava, e segundo a testemunha, permitindo serem desligadas, mas referiu que as máquinas em questão possuíam ranhuras para notas, o que não é comum em máquinas de acesso à internet, e que se encontravam a funcionar, não tendo, contudo, visto quaisquer jogos de fortuna e azar. Mencionou a testemunha que as máquinas em questão, tinham as mesmas características que tantas outras apreendidas a nível nacional, e que por isso a apreensão foi cautelar. Relativamente ao circunstancialismo em que se verificou a ação de fiscalização, referiu que, o arguido se apresentou como explorador do estabelecimento, e a sua conduta dentro do mesmo, confirmava a forma como se apresentou, na medida, em que circulava por todo o estabelecimento, segundo a testemunha “de um lado para o outro”, fazendo-o de forma calma. Descreveu ainda a testemunha a existência no local de dois jovens que procediam à contagem de dinheiro, e que se assumiram como responsáveis por algumas máquinas, sendo que um deles disse ser apenas funcionário, os quais se apresentavam nervosos, e eram possuidores de chaves de abertura das máquinas apreendidas, apesar de inicialmente o negarem. No que respeita à descrição das máquinas apreendidas, descreveu-as como sendo três de quiosque de internet (e nas quais a testemunha não mexeu) e uma de photoplay. O seu depoimento revelou-se perentório, claro e esclarecedor tendo contribuído para a convicção do Tribunal e permitindo a resposta aos factos constantes dos pontos 1. a 3. dos factos provados.

A testemunha PV disse ser inspetor da ASAE, limitou-se a referir que efetuou as inquirições dos arguidos, não tendo participado em qualquer ação de fiscalização, pelo que o seu depoimento não foi considerado para a convicção do Tribunal.

A testemunha FF disse ser militar da GNR, e quanto aos factos referiu ter participado numa ação de fiscalização que teve lugar no dia 18 de Maio de 2014, e na qual o estabelecimento “J” foi selecionado entre outros, a qual ocorreu cerca das 00.30 horas, e no decurso da mesma foi apreendida uma máquina que se encontrava ligada à corrente elétrica, mas desligada, descrevendo ainda se tratar de máquina sem qualquer placa identificativa, com um dispositivo para entrada de notas e que se encontrava num espaço fechado/sala, que não era visível a todas as pessoas que se encontrassem no estabelecimento. Questionado se havia ligado a máquina, a testemunha foi perentória em afirmar que têm instruções da Direção Geral de Jogos para não o fazerem, sob pena de a prova ser comprometida.

No que respeita ao responsável pelo estabelecimento, disse que no mesmo se encontrava um funcionário, para além do arguido, o qual se identificou como a pessoa que explora o estabelecimento, sendo que também viu o arguido no mesmo estabelecimento quando ali se dirigiu em situações anteriores para efeitos de notificações. A testemunha foi ainda confrontada com o teor de fls. 605 (auto de notícia) e 607 a 608 (fotografias), que confirmou. O seu depoimento revelou-se perentório, claro e esclarecedor tendo contribuído para a convicção do Tribunal e permitindo a resposta aos factos constantes dos pontos 1. e 10. a 11. dos factos provados.

A testemunha JGL disse ser militar da GNR, e quanto aos factos referiu ter participado numa ação de fiscalização que teve lugar no dia 6 de Fevereiro de 2014, e na qual o estabelecimento “J” se encontrava selecionado na ordem de operações, a qual ocorreu cerca das 21.00 horas, e no decurso da mesma foram apreendidas duas máquinas que se encontravam numa sala, sendo que no estabelecimento encontrava-se uma pessoa que seria cliente ou amiga a qual terá avisado da chegada dos militares. Relativamente às máquinas referiu que uma se encontrava ligada à corrente e a outra estava a ser utilizada, tendo a testemunha visto um jogo que descreveu como “tipo slot machine” com três ou cinco colunas. Salientou igualmente a testemunha que constatou a pessoa a por os códigos, ao que se recorda seriam jogo + quatro dígitos, e depois abriram dois jogos distintos no ecrã, sendo, um deles, alusivo ao Halloween não se recordando do outro. Questionada a testemunha referiu que para aceder à internet, ao que julga não são necessários quaisquer códigos de acesso. No que respeita ao responsável pelo estabelecimento, disse que o arguido, o qual se identificou como a pessoa que explora o estabelecimento. A testemunha foi ainda confrontada com o teor de fls. 405 a 408 (auto de notícia) e 425 (auto de apreensão), que confirmou. O seu depoimento revelou-se perentório, claro e esclarecedor tendo contribuído para a convicção do Tribunal e permitindo a resposta aos factos constantes dos pontos 1. e 7. a 8. dos factos provados.

A testemunha MC disse ser militar da GNR, tendo referido que de acordo com o seu conhecimento os arguidos exploram três estabelecimentos, dois dos quais em Benavente - “Jazz” e “J” – e um em Salvaterra – “D” -, esclarecendo que são os arguidos quem “dá a cara” pelo estabelecimento assumindo-se como responsáveis. Elucidou a testemunha que participou em duas ações de fiscalização, uma em 18 de Maio de 2014 e a outra em 15 de Janeiro de 2015, no que respeita à primeira, mencionou que cerca da 00.30 horas, ao entrarem, abordaram uma funcionária, e que numa sala, que descreveu como um espaço confinado/fechado, estava uma máquina, ligada à corrente e internet, referindo a testemunha que pensa que o monitor estaria ligado – ativo -, a qual possuía um noteiro e um moedeiro, a qual foi apreendida, considerando as características que descreveu, salientando que não houve qualquer tentativa por parte da Guarda de colocar a máquina em funcionamento. Nesta parte o seu depoimento mostrava-se avivado, tanto mais que a testemunha fez alusão a um cinzeiro que continha cinza recente de tabaco. No que concerne à segunda fiscalização, mencionou que se encontrava uma pessoa a jogar, e que a imagem que apresentava era um rolo com bonecos animados, que entretanto se apagou. Esclareceu ainda a testemunha que nesta segunda data, não se encontrava presente nenhum dos proprietários, bem como a divisão em que a máquina se encontrava não era a mesma. A testemunha referiu ainda que o arguido JJ, na abordagem informal que lhe foi feita, mencionou as dificuldades financeiras porque passava e que as máquinas existentes lhe permitiam pagar as contas. O seu depoimento revelou-se perentório, claro e esclarecedor tendo contribuído para a convicção do Tribunal, sendo que o facto de a testemunha se recordar do cinzeiro conter cinza, e descrevendo-a como recente, mas não conseguindo concretizar qual a imagem ou jogo que viu, não pode por em causa todo o seu depoimento, sendo que é mais normal a testemunha se recordar do cinzeiro, pois cinza fresca tem um cheiro muito mais acentuado e por se tratar de uma situação menos comum, do que as imagens que vão vendo em todas as máquinas que apreendem ao longo de vários anos em vários estabelecimento, pelo que permitiu a resposta aos factos constantes dos pontos 1., 10. a 11. e 16. a 17.dos factos provados.

A testemunha AF disse ser militar da GNR tendo quanto aos factos referido que participou numa ação de fiscalização que teve lugar em 15 de Janeiro de 2015, mencionando que recorda-se da data por ter consultado o auto de notícia previamente, ao estabelecimento “J”, onde foi encontrada uma máquina num local separado do resto do estabelecimento, mas de frente para a entrada do mesmo, a qual se encontrava ligada, com um jogo aberto, cujo tema visualizaram e que descreveu como tipo roleta com uns bonequinhos, mas que a referida máquina se desligou sem conseguir compreender o porquê. Referiu que em frente ao ecrã com o jogo, se encontrava uma senhora de nome Patrícia, a qual lhe referiu que tinha estado a jogar. Referiu que no dia da ação de fiscalização um funcionário, de nacionalidade brasileira, que se encontrava atrás do balcão, contactou telefonicamente o “patrão”, tendo em seguida se deslocado ao local a arguida CM, que se identificou como gerente do estabelecimento. Esclareceu a testemunha que se deslocou por duas vezes ao estabelecimento em causa nos autos, mas que apenas uma vez se deveu a ação de fiscalização por jogo, sendo a outra por ruído. A testemunha foi ainda confrontada com o teor de fls. 668 a 670 (auto de notícia) que confirmou. O seu depoimento revelou-se perentório, claro e esclarecedor tendo contribuído para a convicção do Tribunal e permitindo a resposta aos factos constantes dos pontos 1. e 16. a 17. dos factos provados.

A testemunha PS disse conhecer os arguidos por frequentar o estabelecimento “J”, referindo que frequentava com mais frequência há cerca de 2 anos, e que os arguidos são identificados pelos funcionários como “patrões”. No que respeita à máquina existente no estabelecimento referiu que se deslocou para a sala onde a máquina se encontrava para atender o telefone, e que constatou no visor os jogos “Tetris” e “Pokémon”, tendo os militares da GNR surgido no estabelecimento cerca de 20 a 30 minutos após ter encetado a conversa telefónica. Referiu igualmente a testemunha que no ecrã do computador se viam quatro jogos, mas que só se recorda daqueles dois, mencionando ainda que o monitor se desligou por completo sem que ninguém tivesse feito alguma coisa para tal acontecer. O seu depoimento revelou-se pouco espontâneo e comprometido no que se refere à existência de jogos na máquina apreendida e bem assim ao ter efetuado qualquer jogo de fortuna e azar, ora, o depoimento das testemunhas merece credibilidade quando é claro, espontâneo e verossímil, o que no caso presente não aconteceu, apenas denotando convicção na sua resposta quanto à identificação dos arguidos como responsáveis do estabelecimento em causa nos autos, pelo que apenas e tão só nesta parte mereceu credibilidade contribuindo para a convicção do Tribunal e permitindo a resposta aos factos constantes dos pontos 1. dos factos provados.

O tribunal considerou ainda o teor dos relatórios periciais constantes de fls. 520 a 523, 524 a 526verso, 646 a 652, 715 a 718verso, 765 a 768verso, 770 a 775, 874 a 876verso, 877 a 877verso, 878 a 881verso, 882 a 884, 885 a 886, bem como das fotografias de fls. 12 a 15, 409/410, 607, 608, 671, 762, 763, os autos de exame direto de fls. 45 a 75, os autos de notícia de fls. 2 a 3, 405 a 408, 605 a 606 e 668 a 670, os autos de apreensão de fls. 4, 422 a 425, 609 a 611 e 672 a 674, elementos estes igualmente reveladores, e, cuja informação foi predominante para a prova dos factos relativos ao funcionamento das referidas máquinas e jogos por elas disponibilizados, considerando para tanto que, ainda que não se lograsse colocar em funcionamento as máquinas em questão em todas elas foi permitido extrair elementos do seu histórico, do qual resultou terem funcionado naquelas máquinas os jogos constantes dos factos provados, jogos esses que não se compadecem com um jogo normal de computador, mas que necessitam de códigos de acesso para se poder aceder aos mesmos, e que permitiu dar a resposta aos pontos 4. a 6., 9., 12. a 15. e 18. dos factos provados.

Aqui chegados, importa salientar que, nas diversas ações de fiscalização efetuadas, as máquinas se encontravam, todas elas, em espaços mais ou menos reservados, mas todos eles à margem do dia-a-dia do estabelecimento, considerando para tanto que a testemunha Patrícia mencionou que se deslocou para a sala onde uma máquina se encontrava, para estar num sítio mais reservado, e terem as testemunhas MC e AF referido que observaram no ecrã um jogo tipo roleta ou slot machine, em que surgiam uns bonequinhos - isto no dia 15 de Janeiro de 2015 -, sendo que quanto às outras datas, os exames periciais são todos claros e conclusivos pela existência de jogos de fortuna e azar e pelo seu funcionamento nas máquinas que foram apreendidas aos arguidos.

Na sequência do supra expendido, e ainda no que respeita à classificação dos jogos como sendo de fortuna e azar, o mesmo facilmente se conclui pela análise dos relatórios periciais, nomeadamente, através da verificação do conteúdo de cada uma das aplicações, a identificação dos jogos, Blue Poker, Slot Fu, Halloween Fortune e Pirates Bingo, que se encontram exemplificados nos relatórios de fls. 520 a 523, 524 a 526verso, 646 a 652, 715 a 718verso, 765 a 768verso, 770 a 775, 874 a 876verso, 877 a 877verso, 878 a 881verso, 882 a 884, 885 a 886, resulta dos mesmos que o objetivo é conseguir combinações premiadas de acordo com o plano de prémios apresentado pelo jogo, tudo dependendo exclusivamente da sorte, independentemente da perícia e destreza do jogador.

Deste modo, pode concluir-se que as máquinas que foram sendo instaladas, entre os anos de 2012 e 2015, no estabelecimento “J” tinham por objetivo a obtenção de lucros derivados da disponibilização aos clientes da utilização de jogos de fortuna e azar sem que as autoridades o conseguissem detetar facilmente. Como já referimos supra, existia um computador, numa área reservada do estabelecimento como de acesso à internet mas onde foi possível observar clientes a efetuar jogos de apostas resultantes de acesso via internet a um servidor a que só era possível aceder através de uma chave constante de uma pen.

Relativamente à propriedade da referida máquina importa tecer as seguintes considerações.

Conforme supra referido, os arguidos remeteram-se ao silêncio em sede de audiência de discussão e julgamento, todavia, se é incontestável que tal facto não os pode desfavorecer, tal como legalmente prescrito, e sem descurarmos o princípio constitucionalmente consagrado da presunção de inocência de que os mesmos beneficiam, a verdade é que essa estratégia de defesa também não os poderá favorecer, quando da conjugação dos restantes meios probatórios se concluir pela verificação dos factos constantes do libelo acusatório.

Assim, importa referir que as testemunhas inquiridas foram categóricas em afirmar que o arguido JJ e a arguida CM, esta última em 15 de Janeiro de 2015, se identificaram como responsáveis do estabelecimento, por outro lado, a testemunha Patrícia referiu-se a estes como os proprietários/responsáveis do estabelecimento que ela frequenta, ou pelo menos frequentou há cerca de 2 anos com mais regularidade.

Por seu turno, a prova da inexistência de licença de exploração das máquinas de jogo e diversão, resulta do facto de estarmos perante um estabelecimento, que ainda que identificado como jogos e snack-bar (cf. fls. 427), não é apto a possuir máquinas que contenham jogos de fortuna e azar, conjugado com as regras da experiência comum e pelo teor do depoimento das testemunhas inquiridas em sede de audiência.

Acresce ainda que, o uso de um quiosque de internet num café, não é algo proibido, assim como a sua exploração, todavia, considerando que as máquinas em questão eram possuidoras de ranhuras para notas, vulgo, noteiro, tal mecanismo só por si afasta desde logo a sua utilização como mero quiosque, já que, quem utilize para acesso à internet, por exemplo para aceder a uma conta de correio eletrónico, fá-lo por pouco tempo, bastando a introdução de algumas moedas, por outro lado, a sua utilização para jogos de fortuna e azar já é passível de utilização de notas, como forma de tentar obter um maior número de jogadas e consecutivamente de tentar obter ganho. Importa, aqui chegados, salientar o facto de, na operação que ocorreu no dia 19 de Setembro de 2012, se encontrarem no estabelecimento dois indivíduos que procediam à contagem de dinheiro e que eram possuidores das chaves que permitiam a abertura das máquinas apreendidas naquele dia, o que permite concluir que as máquinas operavam com jogos de fortuna e azar, já que um mero jogo de Tetris ou Pokemon não pressupõe qualquer custo, ou ganho em dinheiro, pois trata-se de jogos livremente acessíveis em qualquer computador.

No que concerne ao dolo dos arguidos quanto à exploração das máquinas e suas características, cabe atentar, para além do já mencionado supra, mais uma vez, às regras da experiência comum. Ora, é do conhecimento geral que a exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos casinos é proibida. É, assim, plena convicção do Tribunal que os arguidos não podiam desconhecer a existência das máquinas em apreço, suas características e funcionamento, e a sua ilegalidade, atenta a forma como geriam todo esse negócio.

Ressalva-se neste domínio, o facto de a arguida CM não possuir antecedentes criminais, mas sendo casada com o arguido JJ e explorarem os dois o mencionado estabelecimento, também ela tinha perfeito conhecimento da existência das mesmas e do modo do seu funcionamento.

No que concerne à prova dos antecedentes criminais dos arguidos os mesmos resultaram dos respetivos certificados de registo criminal juntos aos autos a fls. 964 e 961 a 963.

No que respeita às condições económicas e pessoais dos arguidos, a convicção do Tribunal sedimentou-se nas declarações por estes prestadas em sede de audiência, as quais mereceram credibilidade”.

3- Apreciação do mérito do recurso.

a) Do erro de julgamento da matéria de facto.

Entendem os recorrentes, em síntese, que devem ser eliminadas, dos factos dados como provados na sentença revidenda sob os nºs 3, 8, 11 e 17, as referências a jogos “de fortuna ou azar”, uma vez que tais expressões não são fatos, constituindo, isso sim, uma qualificação jurídica.

Mais alegam os recorrentes que essas referências (a jogos “de fortuna ou azar”) revelam um juízo preformado, condicionador do sentido da sentença.

Tudo isso, ainda na opinião dos recorrentes, configura a existência de um erro de julgamento da matéria de facto.

Cumpre decidir.

Como bem salientam Simas Santos e Leal Henriques (in “Recursos em Processo Penal”, 7ª ed., 2008, Editora Rei dos Livros, pág. 136), “matéria de facto ou questão de facto e matéria de direito ou questão de direito são temáticas de melindrosa caracterização, que não têm logrado consenso sólido quer na Doutrina quer na Jurisprudência”.

Contudo, e como referem ainda os mesmos autores (ob. citada, pág. 141), “poderemos assentar em que haverá uma questão de facto quando procuramos reconstituir uma situação concreta, um evento do mundo real; e uma questão de direito quando submetemos a tratamento jurídico a situação concreta reconstituída”.

Neste mesmo sentido, escreve o Prof. Alberto dos Reis (in “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. III, págs. 206 e 207): “é questão de facto tudo o que tende a apurar quaisquer ocorrências da vida real, quaisquer eventos materiais e concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior; é questão de direito tudo o que respeita à interpretação e aplicação da lei”.

Ora, face a estas considerações, entendemos que a definição de um jogo como sendo de fortuna ou azar, se bem que assente em matéria de facto (necessária para a qualificação em apreço), é, obviamente, uma questão de direito.

Na verdade, trata-se de um conceito normativo, objeto de uma expressa definição legal, operada, aliás, logo no artigo 1º do D.L. nº 422/89, de 02/12 (sob a epígrafe “jogos de fortuna ou azar”, estes são aí definidos nos seguintes termos: “jogos de fortuna ou azar são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte”).

Assim, saber se um determinado jogo deve (ou não) ser classificado como de fortuna ou azar, consiste, resumidamente (e para o que agora interessa), em apurar e decidir se as concretas características desse jogo se devem integrar (ou não) no conceito normativo enunciado no referido artigo 1º do D.L. nº 422/89, de 02/12.

Mais: no tipo de ilícito atinente aos crimes pelos quais os arguidos estão condenados em primeira instância, e conforme decorre do disposto no artigo 108º, nº 1, do D.L. nº 422/89, de 02/12, está expressamente incluída a expressão “jogos de fortuna ou azar” (é punido, pela prática de crime de exploração ilícita de jogo, “quem, por qualquer forma, fizer a exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados”).

Face ao exposto, e até aqui, assiste inteira razão aos recorrentes, quando alegam que a expressão “jogos de fortuna ou azar” traduz uma questão de direito, e não matéria de facto.

Porém, não obstante o uso dessa expressão em pequenos trechos da matéria de facto constante da sentença sub judice (trechos devidamente assinalados pelos recorrentes na motivação do recurso), esse uso é completamente inconsequente e inócuo, face à matéria de facto concretamente apurada (e dada como provada) quanto à caracterização das máquinas de jogo em causa.

Além disso, a qualificação jurídica dos factos, efetuada na sentença revidenda (e que não está sequer questionada na motivação do recurso), baseia-se na descrição concreta (e pormenorizada) do modo de funcionamento das máquinas de jogo em apreço, e não em qualquer simples conceito de “fortuna ou azar” consignado, como que por facilidade de expressão, na matéria de facto tida como provada.

Dito de outro modo: as descrições (inteiramente pormenorizadas) contidas na matéria de facto dada como assente na sentença em análise são as necessárias e as suficientes para caracterizar as máquinas de jogo como desenvolvendo “jogos de fortuna ou azar”.

Com efeito, na matéria de facto provada constam os nomes dos jogos que as máquinas em causa proporcionavam aos utilizadores das mesmas, bem como nela está descrito, com todo o pormenor, o modo de “desenvolvimento” desses jogos, isto é, na sentença recorrida está devidamente explicada, concretizada e explicitada, sem margem para dúvidas, a forma de funcionamento das referidas máquinas de jogo.

A esta luz, o uso ocasional, na matéria de facto dada como provada, da expressão “jogos de fortuna ou azar”, constitui uma mera questão de semântica, traduzindo uma simples e inconsequente fórmula de se referenciarem as máquinas de jogo em apreço.

Acresce que, seguramente, não foi o uso da expressão em referência que determinou, minimamente que fosse, o sentido da decisão de direito tomada pelo tribunal a quo, mas, isso sim, o concreto modo de funcionamento das máquinas de jogo em causa.

Carece, pois, de sentido (com o devido respeito), a alegação, constante da motivação do recurso, segundo a qual o uso, na factualidade provada, da expressão “jogos de fortuna ou azar”, revela um “juízo preformado condicionador do sentido da sentença”.

A utilização da expressão em causa, repete-se, é totalmente inócua.

Para chegarmos a esta conclusão, basta pensar nas consequências a retirar da pretendida eliminação dessa expressão: nenhumas (aliás, nem os recorrentes, na motivação do recurso, nos indicam quais seriam essas consequências).

Por conseguinte, não ocorre aqui qualquer “julgamento de facto errado nos pontos 3, 8, 11 e 17” (usando as palavras constantes da motivação do recurso), nem, a nosso ver, se justifica a eliminação da expressão questionada pelos recorrentes, na medida em que tal eliminação é absolutamente inconsequente (tratando-se de ato processual inútil).

Nestes termos, é de improceder, manifestamente, esta primeira vertente do recurso.

b) Do erro notório na apreciação da prova.

Invocam os recorrentes a existência de erro notório na apreciação da prova (artigo 410º, nº 2, al. c), do C. P. Penal), com base nos seguintes elementos (em breve resumo):

- Os militares autuantes, e, bem assim, os senhores “peritos”, não percecionaram, diretamente, o funcionamento e as características dos jogos em causa nestes autos.

- A decisão sobre o modo de funcionamento dos jogos em apreço, constante da decisão fáctica tomada na sentença revidenda, assenta, pois, em meras opiniões e “presunções”, desrespeitando, assim, as regras sobre o modo de produção e o valor da prova vinculada (da “prova pericial” - exigível nesta situação -).

- Para dar como provada a qualidade de explorador do estabelecimento onde as máquinas de jogo estavam instaladas, o tribunal a quo apenas se baseou nas declarações dos agentes de autoridade (que procederam às apreensões), sendo que tal qualidade (de explorador) não é suscetível de ser demonstrada por meros depoimentos, exigindo-se prova documental.

- Além disso, os depoimentos dos agentes apreensores não podem, nesta parte, ser valorados, uma vez que os arguidos, na audiência de discussão e julgamento, se remeteram ao silêncio, e tais depoimentos consubstanciam reprodução, não permitida por lei, de anteriores declarações dos arguidos.

Cabe decidir.

No dizer de Simas Santos e Leal Henrique (ob. citada, pág. 77), existe erro notório na apreciação da prova quando ocorre “falha grosseira e ostensiva na análise da prova, percetível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou (…). Ou, dito de outro modo, há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios, ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das legis artis”.

Quanto ao erro notório na apreciação da prova, vem sendo entendimento unânime da doutrina e jurisprudência que ele apenas se terá como verificado em apertadas circunstâncias.

Tal vício não tem a ver, sem mais, com a eventual desconformidade entre a decisão de facto proferida e aquela que os recorrentes entendem ser a correta, face à prova produzida; ele só pode ter-se como verificado quando o conteúdo da respetiva decisão, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, patenteie, de modo que não escaparia à análise do homem comum, que no caso se impunha uma decisão de facto contrária à que foi proferida.

Em primeiro lugar, os recorrentes entendem que a decisão padece do mencionado vício porquanto, nem os militares autuantes, nem os senhores peritos lograram percecionar, diretamente, o funcionamento e as características dos jogos descritos nos pontos 4 a 6, 9, 12 a 15 e 18 da matéria de facto tida como provada na sentença revidenda - ou seja, quer os autuantes, quer os peritos, não viram, nunca, as máquinas em funcionamento -. Assim, e na opinião dos recorrentes, a decisão fáctica tomada pelo tribunal a quo, nesses pontos, desrespeita as regras sobre o valor da prova vinculada, assentando em meras opiniões e dando como provados fatos desconformes às regras da prova pericial.

Desde logo, e ao contrário do que parecem entender os recorrentes, é absolutamente irrelevante saber se os agentes autuantes e os Srs. peritos (que realizaram os exames periciais às máquinas) viram, ou não, as máquinas de jogo a funcionar, nomeadamente em momento anterior ao da apreensão.

É que, as “perícias” realizadas às máquinas de jogo em análise têm como único objetivo, como se nos afigura evidente, a descrição do modo de funcionamento das máquinas e do jogo por elas desenvolvido, e não mais do que isso.

Depois, e ao contrário do que expressamente alegam os recorrentes, é também totalmente irrelevante saber se os jogos foram (ou não) diretamente percecionados - desenvolvidos ou executados - pelos agentes autuantes ou pelos peritos.

Na verdade, as “perícias” efetuadas às máquinas de jogo em análise não são, bem vistas as coisas (em substância), perícias na exata asserção jurídico-penal do termo, sendo, isso sim, exames, realizados por técnicos do “Serviço de Regulação e Inspeção de Jogos”, com finalidades essencialmente descritivas do material analisado.

Ao passo que a “perícia” tem uma finalidade valorativa (o perito interpreta e avalia os vestígios da prática de um crime), o exame tem uma finalidade descritiva (visa a inspeção e deteção de vestígios da prática de um crime e a sua descrição em auto, ou seja, é, essencialmente, uma atividade de recolha de meios de prova, sejam pessoais ou reais).

A finalidade do exame é, pois, fixar documentalmente ou permitir a observação direta pelo tribunal de factos relevantes em matéria probatória, e, mesmo quando efetuado por pessoa com especiais conhecimentos, o exame distingue-se da perícia porquanto aquele apenas descreve o que o examinador observa.

Por conseguinte, e ao contrário do alegado na motivação do recurso, não existe nada que tenha ficado por demonstrar por parte das “perícias” realizadas nestes autos, dentro daquilo que era o seu objeto (designadamente, não pressupondo tais “perícias”, quer na sua realização, quer na sua inteira validade, que os jogos em causa tenham sido desenvolvidos ou executados pelos peritos).

Em suma: é absolutamente irrelevante, para a validade e consistência da prova relativa ao modo de funcionamento das máquinas de jogo em apreço, que os militares autuantes (e, bem assim, os senhores “peritos”) não tenham percecionado, diretamente, o funcionamento e as características dos jogos desenvolvidos por tais máquinas.

Em segundo lugar, a decisão sobre o modo de funcionamento dos jogos em apreço, constante da decisão fáctica tomada na sentença revidenda, não assenta em meras opiniões e “presunções”, nem desrespeita as regras sobre o modo de produção e o valor da prova vinculada (da “prova pericial” - na alegação dos recorrentes -).

Senão vejamos.

Analisado o teor dos “relatórios periciais” que serviram para formar a convicção do tribunal a quo (convicção relativa às características das máquinas em apreço e aos jogos por elas desenvolvidos), verificamos que os mesmos foram elaborados por técnicos do “Serviço de Regulação e Inspeção de Jogos”, que dos mesmos constam a identificação das máquinas em causa, a sua descrição e o seu modo de funcionamento, e que, pese embora não tivesse sido possível colocar os jogos em ação (em funcionamento), tais máquinas estavam aptas a desenvolver jogos de fortuna ou azar (jogos estes que os técnicos descreveram em pormenor e concretamente), sendo, para o efeito, necessário introduzir um conjunto de códigos de ativação/validação, códigos que eram desconhecidos pelos técnicos que procediam ao exame das máquinas.

Mais referem os técnicos do “Serviço de Regulação e Inspeção de Jogos”, que, após análise forense efetuada ao software presente no disco rígido, foram encontradas evidências de execução de ficheiros relacionados com os aludidos jogos de fortuna ou azar, as quais permitiram identificar e caracterizar quais os jogos de fortuna ou azar que as máquinas em questão desenvolviam.

Ou seja, a circunstância de não se ter acesso às credenciais de ativação/validação, e, consequentemente, de os senhores “peritos” não terem conseguido colocar em funcionamento os jogos, não significa que não tenha sido possível avaliar a natureza e o modo de funcionamento de tais jogos, e, muito menos, significa que não fosse possível desenvolver aqueles jogos a partir daquelas máquinas.

A descrição que os “relatórios periciais” fazem das máquinas em questão e do seu modo de funcionamento resulta, por conseguinte, do conhecimento especializado dos “peritos” sobre o tipo de máquinas em causa, sendo certo que nenhum elemento de prova foi apresentado ao tribunal a quo (nem a este tribunal ad quem) que, legitimamente, permita uma qualquer divergência relativamente ao juízo contido em tais “relatórios periciais”.

Por último, e também ao contrário do que parecem entender os recorrentes, o tribunal de primeira instância não decidiu, nesta matéria, em desconformidade com a “prova pericial”, uma vez que não divergiu, de algum modo que fosse, dos factos, das circunstâncias e dos juízos contidos nos aludidos “relatórios periciais”.

Acresce que, a prova dos fatos em causa (natureza das máquinas e tipo de jogos por elas desenvolvidos), não se baseou apenas no resultado dos “relatórios periciais”, tendo-se ainda em consideração, para prova desses factos, como se podia e devia, as características das máquinas em causa, o local onde estavam instaladas e onde foram apreendidas, as declarações dos militares da GNR, e as regras da experiência comum (da lógica e da normalidade das coisas).

Em resumo: neste segmento, não foram violadas quaisquer regras probatórias, não ocorrendo o invocado vício do erro notório na apreciação da prova.

Numa outra vertente, alegam os recorrentes a existência do vício do erro notório na apreciação da prova, na medida em que, para dar como provada a qualidade de explorador do estabelecimento onde as máquinas de jogo estavam instaladas, o tribunal a quo apenas se baseou nas declarações dos agentes de autoridade (que procederam às apreensões), sendo que tal qualidade (de explorador do estabelecimento) não é suscetível de ser demonstrada por meros depoimentos, exigindo-se prova documental.

Desde logo, e ao contrário do que alegam os recorrentes, a qualidade de exploradores do estabelecimento, atribuída aos arguidos, não se baseou apenas nas declarações dos agentes autuantes.

É que, essa qualidade resultou da análise, complexiva, de todo um conjunto de elementos de prova, entre eles o depoimento da testemunha Patrícia, que frequentava o estabelecimento comercial onde estavam instaladas as máquinas, e que, fundadamente, esclareceu que os arguidos eram os exploradores desse estabelecimento.

Como se escreve na fundamentação da decisão fáctica constante da sentença recorrida, “as testemunhas inquiridas foram categóricas em afirmar que o arguido JJ e a arguida CM, esta última em 15 de janeiro de 2015, se identificaram como responsáveis do estabelecimento; por outro lado, a testemunha Patrícia referiu-se a estes como os proprietários/responsáveis do estabelecimento que ela frequenta, ou pelo menos frequentou há cerca de 2 anos com mais regularidade”.

Depois, não se exige aqui a existência de qualquer prova tarifada, ou seja, a lei não estabelece que a qualidade de explorador de um estabelecimento, para os efeitos ora em apreço (responsabilidade criminal, por exploração ilícita de jogo), só possa ser provada por prova documental.

Vigora, também nesta matéria, o princípio do livre apreciação da prova, consagrado no artigo 127º do C. P. Penal (a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente - nada, na lei, dispondo diferentemente -).

Por último, neste segmento, alega-se na motivação do recurso que os depoimentos dos agentes apreensores não podem ser valorados, pois que, na audiência de discussão e julgamento, os arguidos se remeteram ao silêncio, constituindo tais depoimentos uma reprodução, não permitida por lei, de anteriores declarações dos arguidos.

Com o devido respeito, esta alegação carece de qualquer sentido ou fundamento válido.

Na verdade, quer os militares da GNR, quer os inspetores da ASAE, que participaram nas ações de fiscalização ao estabelecimento comercial em causa, referiram que, nessas ações (nos momentos em que as mesmas ocorreram), os arguidos se apresentaram, perante eles, como responsáveis pelo dito estabelecimento.

Mais: o mesmo aconteceu (os arguidos identificaram-se como donos e exploradores do estabelecimento), pelo menos com alguns desses agentes de autoridade, quando se deslocaram, noutras ocasiões, ao aludido estabelecimento comercial, por outros motivos profissionais (que não o caso destes autos).

Foi isto que os agentes apreensores relataram, nos seus depoimentos prestados na audiência de discussão e julgamento, e foi isto que eles observaram e presenciaram.

Ora, tais relatos, assim circunstanciados, nada possuem de ilegítimo ou de legalmente proibido, não se tratando, manifestamente, de reprodução de declarações dos arguidos (prestadas em inquérito), ou de reprodução de quaisquer conversas informais com os arguidos, ou de reprodução de declarações confessórias dos arguidos, ou de depoimentos indiretos (depoimentos de “ouvir dizer”).

Os agentes apreensores descreveram, isso sim, o que os seus sentidos percecionaram (diretamente e no local dos factos), narrando o que viram no local, quem estava no local, e em que qualidade estavam os arguidos no local.

Essa descrição, manifestamente, não frustra o direito dos arguidos ao silêncio, nem constitui, minimamente, uma qualquer obtenção ilegítima de confissão (por “ouvir dizer” aos arguidos) - aliás, pressuposto desse “direito ao silêncio” é, como é bom de ver, a existência de um inquérito e a condição de arguido, pois é a partir de então que as declarações dos arguidos apenas podem ser recolhidas e valoradas nos estritos termos indicados na lei, sendo irrelevantes todas as conversas ou quaisquer outras provas recolhidas informalmente -.

Em conclusão: nada impedia que o tribunal a quo tivesse valorado (como valorou), neste âmbito e nesta estrita medida, os depoimentos dos agentes apreensores, em conjugação, repete-se, com o depoimento da testemunha Patrícia (a qual afirmou que frequentava o estabelecimento comercial em causa, como cliente do mesmo, e esclareceu que os responsáveis pela exploração desse estabelecimento eram os arguidos).

Em face do que vem de dizer-se, a decisão revidenda não padece, também nesta matéria (prova da qualidade de explorador do estabelecimento comercial onde estavam instaladas as máquinas de jogo), do invocado vício do erro notório na apreciação da prova.

Nos termos expostos, é de improceder toda a segunda vertente do recurso apresentado pelos arguidos (existência, na decisão sub judice, de erro notório na apreciação da prova).

c) Da pena aplicada ao recorrente JJ.

Alega-se, no corpo da motivação de recurso (sob a epígrafe “III - Medida da pena”), apenas o seguinte (ou seja, sem mais a propósito desta matéria): “o arguido JJ foi condenado numa pena única de multa de 360 dias. Nos termos do disposto no artº 79º do CP, a condenação nunca poderia ultrapassar os 200 dias de multa”.

Por sua vez, na conclusão 8ª extraída da motivação de recurso (e já transcrita no presente acórdão) afirma-se, tão-só, o seguinte: “o arguido JJ foi condenado em 360 dias de multa. Nos termos do disposto no artº 79º do CP, o limite máximo são 200 dias”.

Há que decidir a questão (desse modo colocada).

Sob a epígrafe “punição do crime continuado”, estabelece o artigo 79º do Código Penal:

“1- O crime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação.

2- Se, depois de uma condenação transitada em julgado, for conhecida uma conduta mais grave que integre a continuação, a pena que lhe for aplicável substitui a anterior”.

Ora, no caso em apreço, os arguidos não foram condenados pela prática de um crime de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar, na forma continuada, tendo-lhes sido imposta, isso sim, a condenação pela prática, em concurso real, de diversos crimes de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar (o arguido JJ foi condenado pela prática de quatro desses crimes).

Após aplicação das diferentes penas parcelares (aplicadas a cada um dos crimes cometidos), e nos termos do disposto no artigo 77º, nºs 1 e 2, do Código Penal, o tribunal a quo fixou, como lhe competia, uma pena única (pena única estabelecida, quanto às penas de multa propriamente ditas, aplicadas ao arguido JJ, em 360 dias de multa).

Assim sendo, só considerando-a um manifesto e gritante lapso (um flagrante erro de interpretação) se pode entender a alegação, constante da motivação de recurso, segundo a qual “nos termos do disposto no artº 79º do CP, a condenação nunca poderia ultrapassar os 200 dias de multa”.

Para ficar evidente a existência deste lapso, basta ler o dispositivo da sentença recorrida, pois, dessa leitura, resulta, inequivocamente, que o arguido JJ foi condenado pela prática de quatro crimes de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar, previstos pelo artigo 108º, nºs 1 e 2, do D.L. nº 422/89, de 02/12, cada um deles punido (em concreto) com uma pena de 4 meses de prisão e 100 dias de multa (cfr. alíneas h) a k) do dispositivo da sentença em causa).

Em cúmulo jurídico dessas quatro penas parcelares, o referido arguido foi condenado na pena única de 350 dias de multa, e 12 meses de prisão (alínea l) do dispositivo da sentença).

Por sua vez, a pena única de prisão, encontrada pelo tribunal a quo (12 meses), foi substituída pela pena de 360 dias de multa (alínea m) do dispositivo da sentença).

Finalmente, foi operado o cúmulo material de todas essas penas, cúmulo do qual resultou a condenação do arguido JJ na pena única de 710 dias de multa, à taxa diária de 5 euros, o que perfaz a quantia total de 3.550 euros (alínea n) do dispositivo da sentença sub judice).

É certo que o crime de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar, previsto pelo artigo 108º, nºs 1 e 2, do D.L. nº 422/89, de 02/12, é punível, em abstrato, com pena de prisão até 2 anos e multa até 200 dias.

Só que, repete-se, o arguido JJ foi condenado pela prática, em concurso efetivo, de quatro crimes de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar, sendo cada um deles punido (em concreto, na sentença revidenda) com uma pena de 4 meses de prisão e 100 dias de multa (respeitando-se, assim, quanto à pena de multa, o aludido limite máximo de 200 dias - limite que, incompreensivelmente, os recorrentes, na motivação do recurso, e ao que entendemos, consideram ter sido ultrapassado -).

Em jeito de síntese: o alegado, nesta vertente, na motivação do recurso é despido de qualquer sentido ou fundamento válido, tendo em conta, por um lado, que o arguido JJ foi condenado pela prática, em concurso efetivo, de quatro crimes de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar (e não pela prática, na forma continuada, de um crime de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar - não tendo aqui aplicação o preceituado no artigo 79º do Código Penal -), e tendo ainda em conta, por outro lado, que, quer na fixação das penas parcelares, quer na fixação da pena única, o tribunal a quo respeitou os limites máximos das penas aqui aplicáveis e previstos na lei (artigo 108º, nºs 1 e 2, do D.L. nº 422/89, de 02/12 - no tocante às penas parcelares -, e artigo 77º, nº 2, do Código Penal - quanto ao cúmulo jurídico).

Por conseguinte, e também neste último segmento, o recurso não merece provimento.

Face a tudo o que ficou dito, é de improceder, na sua totalidade, o recurso interposto pelos arguidos.

III- DECISÃO

Nos termos expostos, nega-se provimento ao recurso dos arguidos, mantendo-se, consequentemente, a douta sentença recorrida.

Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 4 (quatro) UCs.

Texto processado e integralmente revisto pelo relator.

Évora, 18 de abril de 2017

(João Manuel Monteiro Amaro)

(Maria Filomena de Paula Soares)