01219/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Estando em causa responsabilidade disciplinar por falsas declarações nos registos de assiduidade, por parte de uma enfermeira a exercer funções em regime de acumulação, em dois hospitais diferentes, o consentimento presumido, enquanto causa de exclusão da culpa (art. 39º do C. Penal), só poderia ser relevantemente invocado se as circunstâncias de facto concretas (sobreposição de turnos em hospitais de localidades diferentes, com indicação de horários de trabalho sem correspondência com a realidade) fossem claramente conhecidas dos superiores hierárquicos de cada um dos hospitais em causa, o que, in casu, não sucedia, pois que em cada um desses hospitais eram naturalmente desconhecidos os horários cumpridos pela Sra. Enfermeira no outro hospital.

II- A aplicação da pena disciplinar de multa, prevista nos arts. 11º, nº 1 e 12º do EDFAACRL, aprovado pelo DL nº 24/84, de 16 de Janeiro, não se traduz numa imposição de trabalho gratuito, não contendendo, qua tale, com o direito à retribuição do trabalho, estatuído no art. 59º, nº 1 da CRP.

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

(Relatório)

I. O SINDICATO DOS ENFERMEIROS PORTUGUESES, em representação da sua associada Enfermeira Graduada A..., interpôs no Tribunal Central Administrativo recurso contencioso de anulação do despacho do SECRETÁRIO DE ESTADO ADJUNTO DO MINISTRO DA SAÚDE, de 16.08.2002, que, em decisão de recurso hierárquico necessário, lhe aplicou a pena disciplinar de multa graduada em € 500,00, assacando ao acto recorrido diversos vícios de violação de lei.

Por acórdão daquele Tribunal, de 23.06.2005 (fls. 110 e segs.), foi negado provimento ao recurso.

É desta decisão que vem interposto o presente recurso jurisdicional, em cuja alegação o recorrente formula as seguintes conclusões:

1- O bem jurídico protegido no direito administrativo disciplinar é o interesse do serviço em que o funcionário se insere e que pode ser ofendido com a violação dos deveres gerais ou especiais decorrentes das funções exercidas – e, salvo o merecido respeito, aquele “bem jurídico” não foi minimamente beliscado.

1.1- Na verdade:

a) Não foi o interesse individual da nossa associada que presidiu à acumulação de funções, mas, outrossim, o interesse público;

b) A associada do Requerente prestou efectivamente serviço, em absoluta sintonia com a “praxis” institucionalizada e amparada esta em imposição legal (cfr. art. 83º, e) do Estatuto da Ordem dos Enfermeiros” – arts. 2º, nº 1, e 3º, nº 1 do Decreto-Lei nº 161/96, de 4 de Setembro);

c) Não há, imputadamente à nossa associada, “notícia de quaisquer prejuízos na assistência prestada aos doentes.

d) A nossa associada não foi alvo de qualquer reparo ou censura, designadamente quanto à sua assiduidade e/ou pontualidade, por parte dos órgãos competentes de qualquer das pessoas colectivas de direito público.

1.2- Assim, o acto submetido a juízo de censura contenciosa fez errada interpretação e aplicação dos critérios da “razoabilidade”, da “proporcionalidade” e da “equidade” (ínsitos no “princípio da justiça”: art. 266º, nº 2 da Constituição, e art. 6º do Código do Procedimento Administrativo), enfermando do vício de violação de lei de fundo agravada. Pelo que,

1.3- E, salvo o merecido respeito, não tendo o douto acórdão recorrido decidido pela sua invalidade, não fez bom julgamento.

2- Na óptica do art. 3º, nº 1 do Estatuto Disciplinar relevam em processo disciplinar as causas de exclusão da culpa previstas no Código Penal.

2.1- A factualidade consistentemente apurada (incluindo a apurada em sede criminal e que aqui releva mercê do “princípio da aquisição processual”) é recondutível ao “consentimento presumido”, que é causa de “exclusão da culpa”, e, por isso, excludente da ilicitude (cfr. art. 39º do Código Penal) – o que determina a invalidade do acto recorrido. Pelo que,

2.2- E salvo o merecido respeito, o douto acórdão recorrido não fez bom julgamento.

3- Estando parametrizada “às remunerações certas e permanentes … devidas ao funcionário ou agente à data do despacho condenatório” a pena de multa, por direitas linhas, traduz-se numa verdadeira e própria imposição de “trabalho gratuito” – e, com isso, contende com o constitucional, e fundamental, “direito à retribuição” (cfr. art. 59º, nº 1, da Constituição). É claro que,

3.1- Os factos, quando positivamente provados com as circunstâncias (de tempo, modo e lugar) que permitam a sua qualificação como ilícito disciplinar, justificam punição. Mas,

3.2- A pena de multa não é assimilável às penas de suspensão, inactividade e demissão: aqui não há retribuição mas também não há prestação de trabalho. Assim,

3.4- A “norma de enquadramento” aplicada pelo acto submetido a juízo de censura contenciosa, por contender com a Constituição e os princípios nela consignados, é inconstitucional – o que determina a invalidade do acto punitivo, fulminando-o de nulidade: é que, na nossa construção (aliás não vinculativa para o Tribunal) uma norma inconstitucional é uma “não norma” (se é que não é mesmo uma “anti-norma”) e a existência de “base legal constitucionalmente válida” (e só o será à face do art. 3º, nº 3, da Constituição), é dizer “norma de direito”, é “elemento essencial” do acto administrativo (cfr. arts. 120º e 133º, nº 1 do Código de Procedimento Administrativo). Destarte,

3.5- E salvo o devido respeito, ao assim não decidir o douto acórdão recorrido não fez bom julgamento.

II. Contra-alegou a entidade recorrida, concluindo nos seguintes termos:

A. O douto acórdão recorrido deve ser mantido por não se verificar quaisquer dos vícios que foram apontados neste recurso jurisdicional, nem por qualquer nulidade afectar a decisão recorrida.

B. Por um lado, inexiste qualquer violação do disposto no artigo 266, nº 2 da CREP e artigo 6º do CPA.

C. Desde logo, nenhuns dos aspectos referidos pelo recorrente mostram que no "acto submetido a juízo de censura contenciosa" – despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, de 16.08.02, exarado sobre o Parecer nº 140/02 – tivesse feito errada interpretação e aplicação dos princípios gerais contidos no nº 2 do artigo 266º da CRP (igualdade, proporcionalidade, justiça, imparcialidade e boa fé), ou no artigo 6º do CPA (princípios da justiça e imparcialidade).

D. Antes de mais deve dizer-se que no recurso jurisdicional o objecto é a decisão recorrida, não sendo admissível uma nova decisão sobre a decisão administrativa objecto de impugnação contenciosa, como parece fazer o recorrente no artigo 13º das Alegações e na conclusão 2ª (1.2.).

E. Cabia ao recorrente enunciar de uma forma precisa, e não apenas conclusiva, de que forma eventualmente terá havido um julgamento por parte do Tribunal a quo que tivesse infringido os artigos 266°, nº 2 da CREP e artigo 6° do CPA, e não imputar um errada interpretação e julgamento, previsto no artigo 266º nº 2 da CREP, apenas assacável às decisões dos órgãos e agentes administrativos.

F. Aliás, não é enunciado, como era do ónus da recorrente, de que modo terá havido por exemplo violação dos princípios da igualdade, do princípio da imparcialidade e da boa fé, à luz do sentido jurídico respectivo, definido legalmente e jurisprudencialmente.

G. Quanto ao 1° fundamento – conclusão 1ª – as normas do estatuto da Ordem dos Enfermeiros anexo ao DL. 104/98, de 21-04 [art. 83, alínea e)], e Regulamento do Exercício Profissional dos Enfermeiros (artigos 2°, nº 1 e 3°, nº 1 do DL. 161/96, de 4-09), não constituem base legal para alteração do Acórdão recorrido.

H. Contrariamente ao referido pelo recorrente não é aceitável ético- juridicamente a sobreposição de horários de funcionários, permitindo a acumulação de funções quando essa sobreposição exista. Nem deve ser aceite como boa a "tolerância" contra práticas que a admitam, que resulta no fundo em detrimento do interesse público – que legalmente veda a acumulação de funções quando há sobreposições de horários – e em prejuízo efectivo das instituições que pagam retribuições sem contrapartida do trabalho efectivo realizado (no horário sobreposto).

I. Seria uma flagrante violação dos princípios e critérios da proporcionalidade, da equidade, da justiça (artigos 266°, nº 2 da CREP e artigo 6° do CPA), que fosse admitido como razoável, como pretende o recorrente, que a sobreposição de turnos fosse admissível (artigos 12° das alegações e conclusão 1.2).

J. Não se verificou qualquer "consentimento presumido", que por isso não poderia ser relevado como causa de exclusão da ilicitude.

K. A pena de multa aplicada não constitui violação de qualquer princípio ou valor constitucionalmente protegido, não pondo em causa o estatuído no artigo 59°, nº 1 da CREP, visto que é um acto meramente sancionatório, que não prejudicou o direito ao trabalho, nem o direito à retribuição pelo trabalho prestado pela funcionária, visando unicamente que também aqui ficassem acautelados os fins do direito sancionatório (v.g. prevenção especial, e prevenção especial).

L. Neste contexto, o acto sancionatório praticado é conforme ao ordenamento jurídico-constitucional, tal como deve ser considerado suficientemente fundamentado o juízo emitido no Acórdão recorrido, não se justificando, por isso qualquer alteração.

III. O Exmo magistrado do Ministério Público neste Supremo Tribunal emitiu o seguinte parecer:

“O acórdão recorrido negou provimento ao recurso contencioso interposto do despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, datado de 16/8/02, nos termos do qual, em sede de decisão de recurso hierárquico, foi aplicado à ora recorrente uma pena disciplinar de multa graduada em € 100 em razão de ter violado os deveres de zelo, lealdade e pontualidade, previstos nas alíneas b), d) e h) do nº 4 e nº 6, 8 e 12, do artigo 3° do ED, bem como violado o artigo 14°, nº 1 do DL nº 25/98, de 18/8 – modos de verificação dos deveres de assiduidade e pontualidade.

Sendo certo que os pressupostos de facto em que assentou a aplicação da aludida sanção disciplinar não vêm questionados no presente recurso jurisdicional, e que se traduzem, no essencial, na constatação da incompatibilidade e/ou sobreposição dos registos de assiduidade manuscritos e assinados pela recorrente nos Hospitais do ... e ..., nos quais trabalhava em regime de acumulação de funções devidamente autorizado, o acórdão, a meu ver, não merece censura ao julgar inverificados os vícios de violação de lei que vinham assacados ao despacho contenciosamente impugnado.

Em face das conclusões da sua alegação de recurso, delimitadores, como se sabe, do objecto do presente recurso jurisdicional, a recorrente apenas critica o acórdão quanto a um alegado erro na interpretação e aplicação dos critérios de "razoabilidade", da "proporcionalidade" e da "equidade" (ínsitos no "princípio da justiça" - artigo 266°, nº 2 da CRP), na consideração de que a factualidade apurada seria recondutível a uma situação de "consentimento presumido" enquanto causa excludente da sua culpa, no entendimento de que a aplicação da sanção disciplinar se traduz em "trabalho gratuito", rematando por defender que a "norma de enquadramento" punitivo seria inconstitucional.

Afigura-se-me que nenhuma razão assiste à recorrente.

Com efeito, a sanção disciplinar aplicada revela-se adequada á objectiva censurabilidade da conduta da recorrente, concretizada na falsificação dos seus registos de assiduidade e com manifestos prejuízos para o interesse público, sendo ainda certo que tão pouco as circunstâncias envolventes permitem configurar um invocado "consentimento presumido" por parte das entidades gestoras dos referidos estabelecimentos hospitalares, uma vez que, como alega a entidade recorrida, "a factualidade infractória foi apenas apurada na sequência das investigações da IGS que envolveu a recolha de elementos em ambos os Hospitais (Hospital ... e Hospital ...), o cruzamento desses dados e a sua análise".

Por outra parte, ainda a meu ver, apresenta-se destituída de sentido a afirmação da recorrente de que a aplicação da sanção disciplinar consubstanciaria a "imposição de trabalho gratuito", assim como irrelevante se mostra a arguição de inconstitucionalidade da "norma de enquadramento punitivo", já que a esse respeito a recorrente não desenvolve qualquer esforço argumentativo no sentido de demonstrar tal inconstitucionalidade, a que alude, aliás, em termos conclusivos e mesmo sem concretizar a norma constitucional que entende violada.

Termos em que se é de parecer que o recurso não deverá obter provimento, confirmando-se, em consequência, o acórdão recorrido.”

Colhidos os vistos dos Exmos Adjuntos, vêm os autos à conferência para decisão.

(Fundamentação)

OS FACTOS

Ao abrigo do disposto no art. 713º, nº 6 do CPCivil, e porque sobre ela não foi suscitada qualquer controvérsia, considera-se reproduzida a matéria de facto fixada na decisão recorrida.

O DIREITO

O acórdão sob impugnação negou provimento ao recurso contencioso interposto do despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde que, em sede de decisão de recurso hierárquico necessário, aplicou à associada do recorrente ..., Enfermeira Graduada do Hospital ..., e a exercer funções em regime de acumulação no Hospital do ..., a pena disciplinar de multa graduada em € 500,00, pela prática dos factos descritos na nota de culpa de fls. 92 a 96 do PI (falsas declarações nos registos de assiduidade sobre o cumprimento do horário de trabalho e de permanência no serviço), conduta que foi considerada violadora dos deveres gerais de zelo, lealdade e pontualidade, previstos nas alíneas b), d) e h) do nº 4 e nºs 6, 8 e 12 do art. 3º do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo DL nº 24/84, de 16 de Janeiro, bem como violadora do art. 14º, nº 1 do DL nº 25/98, de 18 de Agosto – modos de verificação dos deveres de assiduidade e pontualidade.

Considerou a decisão recorrida, para tanto, que não se verificavam os vícios de violação de lei que o recorrente imputa ao acto punitivo.

Sem pôr em causa a veracidade da matéria de facto apurada no PD, dada como provada no acórdão sob impugnação, e referindo ter a sua representada actuado “em absoluta sintonia com a praxis institucionalizada” amparada em imposição legal (art. 83º, al. e) do EOE e arts. 2º, nº1 e 3º do REPE), alega o recorrente que:

a) O acto recorrido, contrariamente ao decidido pelo acórdão impugnado, incorre em erro na interpretação e aplicação dos critérios da "razoabilidade", da "proporcionalidade" e da "equidade" (ínsitos no "princípio da justiça" – arts. 266°, nº 2 da CRP e 6º do CPA);

b) a factualidade apurada seria recondutível a uma situação de "consentimento presumido", que é causa de exclusão da culpa (arts. 3º, nº 1 do ED e 39º do CPenal);

c) a aplicação da pena disciplinar de multa traduz-se numa verdadeira imposição de "trabalho gratuito", contendendo com o direito constitucional à retribuição (art. 59º, nº 1 da CRP), pelo que a "norma de enquadramento" punitivo seria inconstitucional.

Dir-se-á, desde já, que nenhuma razão assiste ao recorrente, como se demonstrará.

1. Quanto ao alegado erro na interpretação e aplicação dos critérios da "razoabilidade", da "proporcionalidade" e da "equidade" (ínsitos no "princípio da justiça" – arts. 266°, nº 2 da CRP e 6º do CPA) – por o interesse que preside à acumulação de funções ser o interesse público, e não haver notícia de quaisquer prejuízos na assistência prestada aos doentes –, é matéria que não foi concretamente abordada no acórdão, o qual não vem arguido de nulidade por omissão de pronúncia.

Trata-se, assim, de “questão nova”, não apreciada na decisão sob censura, e que não é de conhecimento oficioso, pelo que o seu conhecimento está vedado a este tribunal de recurso.

Na verdade, confrontando o texto da decisão impugnada, em parte alguma se descortina a abordagem dessa questão, concretamente a violação ou errada aplicação, pelo acto contenciosamente recorrido, dos critérios da "razoabilidade", da "proporcionalidade" e da "equidade" (ínsitos no "princípio da justiça" – arts. 266°, nº 2 da CRP e 6º do CPA).

Aliás, a única referência feita na decisão em causa ao “princípio da justiça” e ao art. 266º, nº 2 da CRP, é a propósito do tratamento de uma outra questão sobre cuja pronúncia não houve impugnação jurisdicional – a da pretendida (mas denegada) prescrição do procedimento disciplinar [cfr. fls. 129 – al. a), e fls. 130, in fine, e 131], em que se conclui: “Daí que a aplicação do art. 4º do ED não colida com o princípio da justiça, consagrado na CRP, pelo que não se verifica qualquer inconstitucionalidade na aplicação do referido art. 4º do ED”.

Improcede, deste modo, a alegação contida na conclusão 1.

2. Alega seguidamente o recorrente que, não tendo a sua associada sido alvo de qualquer reparo ou censura por parte dos órgãos competentes das respectivos instituições hospitalares, a factualidade apurada seria recondutível a uma situação de "consentimento presumido", que é causa de exclusão da culpa (arts. 3º, nº 1 do ED e 39º do CPenal), pelo que o acórdão impugnado, ao não entender assim, fez errado julgamento.

Também aqui carece de razão.

Sublinhe-se que, do confronto da matéria de facto dada como provada (constante da nota de culpa), e apenas a título de exemplo, se constata que nos dias 25 e 27 de Junho de 1999, a Sra Enfermeira mencionou nos seus registos de assiduidade ter iniciado serviço no Hospital do... 1 hora antes (15,30 h) de ter cessado o seu turno no Hospital do ... (16,30 h) – arts. 7º e 8º da acusação.

E que no dia 6 de Agosto desse ano mencionou nos seus registos de assiduidade ter iniciado serviço no Hospital do ... 1/2 hora antes (15,30 h) de ter cessado o seu turno no Hospital do ... (16 h) – arts. 15 e 16 da acusação.

E que nos dias 3 e 28 de Setembro do mesmo ano mencionou naqueles registos de assiduidade que iniciou serviço no Hospital do ... 1/2 hora antes (23 h) de ter cessado o seu turno no Hospital do ... (23,30 h) – arts. 17 e 18 da acusação.

Ora, o consentimento presumido, enquanto causa de exclusão da culpa (art. 39º do C.Penal), só poderia ser relevantemente invocado se as circunstâncias de facto concretas (sobreposição de turnos em hospitais de localidades diferentes, com indicação de horários de trabalho sem correspondência com a realidade) fossem claramente conhecidas dos superiores hierárquicos de cada um dos hospitais em causa, o que, de modo nenhum, sucedia, pois que em cada um desses hospitais eram naturalmente desconhecidos os horários cumpridos pela Sra. Enfermeira no outro hospital.

Por isso mesmo, e como refere a autoridade recorrida, "a factualidade infractória foi apenas apurada na sequência das investigações da IGS que envolveu a recolha de elementos em ambos os Hospitais (Hospital ... e Hospital do ...), o cruzamento desses dados e a sua análise", sendo certo, como se afirma no acórdão impugnado, que “a inexistência de marcação de faltas não demonstra, só por si, que os superiores hierárquicos das instituições visadas considerem que não lhe são imputáveis os factos que integram a infracção disciplinar”.

Não pode pois considerar-se verificado o alegado "consentimento presumido" que, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 3º, nº 1 do ED e 39º do CPenal, fosse causa excludente da culpa.

Improcede, deste modo, a alegação contida na conclusão 2.

3. Por fim, alega o recorrente que, contrariamente ao que foi decidido, a aplicação da pena disciplinar de multa se traduz numa verdadeira imposição de "trabalho gratuito", contendendo com o direito constitucional à retribuição (art. 59º, nº 1 da CRP), pelo que a "norma de enquadramento" punitivo seria inconstitucional.

É evidente que lhe não assiste qualquer razão.

O ED consagra, no seu art. 11º, nº 1, a escala das penas disciplinares aplicáveis aos funcionários e agentes por ele abrangidos, prevendo como segunda pena disciplinar, numa ordem de gravidade crescente, a pena de multa, que, segundo o art. 12º do mesmo Estatuto, “será fixada em quantia certa e não poderá exceder o quantitativo correspondente a uma vez e meia a totalidade das remunerações certas e permanentes, com excepção do abono de família e prestações complementares, devidas ao funcionário ou agente à data da notificação do despacho condenatório”.

Trata-se, como é bom de ver, de uma medida sancionatória correctiva, que se traduz na aplicação ao infractor de uma punição pecuniária, através da qual se pretende repor o equilíbrio do tecido social abalado pela conduta ilícita, prosseguindo os fins de prevenção geral e especial da aplicação das penas presentes em qualquer ilícito sancionatório.

Mas a aplicação desta sanção disciplinar não contende, qua tale, com o direito à retribuição do trabalho, estatuído no art. 59º, nº 1 da CRP, na exacta medida em que a privação de determinada quantia a título de multa disciplinar não tem a ver especificamente com o exercício do trabalho e a respectiva remuneração, antes decorre e se funda na prática de uma infracção disciplinar e da necessidade da sua efectiva punição segundo uma escala de medidas sancionatórias que engloba a multa.

Não contende pois tal pena com o direito constitucionalmente garantido da retribuição do trabalho, estando antes geneticamente associada, se assim se pode dizer, a um “ilícito exercício do trabalho” por parte do funcionário, ou seja, à prática de factos violadores dos deveres gerais ou especiais decorrentes da função por ele exercida.

Improcede, deste modo, a alegação contida na conclusão 3.

(Decisão)

Com os fundamentos expostos, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão impugnada.

Sem custas.

Lisboa, 21 de Setembro de 2006. – Pais Borges (relator) – Adérito Santos – Freitas Carvalho.