244/06.1TBMNC.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- A paternidade, que no essencial é um facto biológico, traduz-se no próprio vínculo biológico da progenitura, que constitui a sua causa de pedir da acção de investigação.

II- Hoje, a procriação, nessas acções, apura-se directamente – através de meios científicos (artº 1801º do CC) – e indirectamente – através das presunções legais referidas no artº 1871º CC ou através das presunções naturais/judiciais (artºs 349º e 351º CC), capazes de permitirem concluir pela exclusividade das relações sexuais no período legal da concepção.

III- Uma das presunções legais consiste na “posse de estado” - o filho haver sido tratado e reputado pelo pretenso pai e reputado ainda como seu filho pelo público.

IV- A reputação e tratamento como filho por parte do pretenso pai, para efeitos de posse de estado, tem que ser apreciada no seu conjunto numa perspectiva global e não separadamente.

Apelação nº 244/06.1TBMNC.G1.

Relator: Jorge Alberto Martins Teixeira.

Adjuntos: Desembargador José Fernando Cardoso Amaral.

Desembargador Helena Gomes de Melo.

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Guimarães.

I- RELATÓRIO.

Recorrente: AA, como herdeiro de BB.

Recorrido: CC.

Tribunal Judicial de Monção – Instância Local, Secção de competência Genérica, J1.

Nos presentes autos de acção declarativa sob a forma ordinária peticionou o A. CC o reconhecimento e a condenação da R. BB nos seguintes termos:

Seja o A. reconhecido como filho de DD, abstendo-se a R. de praticar qualquer acto lesivo dos direitos patrimoniais do autor que resultem de tal reconhecimento, averbando-se ao assento de nascimento a paternidade e avoenga paterna.

Para tanto alegou, em síntese, que a certidão do seu nascimento é omissa quanto à sua paternidade, porém é filho de DD, irmão germano da ora R., falecido em 12.05.2005, sem testamento, sem ascendentes vivos e descendentes reconhecidos, sendo a R. a única irmã.

O referido DD e a mãe do A. viviam no mesmo lugar, namoraram desde finais de 1948 e no ano de 1949, altura em que mantiveram relações sexuais, na sequência das quais resultou a gravidez da mãe e nasceu o A. O DD sempre reconheceu perante a mãe do A. e a comunidade em geral, ser o pai do A, ajudando-o como podia. Porém emigrou para o Canadá, mas as poucas vezes que cá se deslocou, nos últimos 50 anos, sempre procurou o A., acarinhava-o, tratava-o por filho, dava-lhe dinheiro.

Os pais do DD tratavam o A. como neto e o A. visitava-os com frequência e davam-lhe dinheiro, tratando-o de forma igual aos outros netos. A própria R. o considerava como sobrinho, almoçando alternadamente no Natal em casa de um e outro. Os pais do DD deram ao A. um prédio rústico e a R. também lhe deu um prédio. O A. participou ao DD o seu casamento e o nascimento dos filhos, a quem aquele tratava por netos.

Citado que foi de forma válida e regular, a R. contestou em tempo, e, impugnando os factos alegados pelo A., afirmou que nunca o reconheceu como filho do seu irmão DD, nem nunca ninguém o tratou dessa forma e desconhece se o seu irmão teve ou não relações com a mãe do A, mas nunca teve conhecimento de qualquer relação amorosa dos mesmos.

Mais alega que nunca o A. foi reconhecido por quem quer que seja como filho do DD.

Com estes fundamentos conclui pela improcedência da acção.

Tendo falecido a R. BB, foi habilitado como herdeiro, AA, seu filho, o qual veio invocar a caducidade do direito do A., que se pretende fazer valer do vínculo biológico, atento o exame de ADN requerido, a que se opõe.

Procedeu-se à elaboração de despacho saneador, aí se decidindo pela improcedência da invocada excepção de caducidade.

Realizado o julgamento, foi proferida sentença que, respondendo à matéria de facto controvertida, julgou totalmente improcedente a presente acção.

Inconformado com tal decisão, apela o Autor, e, pugnando pela respectiva revogação, formula nas suas alegações as seguintes conclusões:

“1ª Discorda o A./Recorrente da decisão do Tribunal “a quo”, quanto a metodologia da realização da segunda perícia médico legal, uma vez que ao não ter sido efectuada recolha de novo material biológico, e ao facto de que o que material utilizado não se encontrar acreditado, concluiu-se que foi omitida a realização duma verdadeira e real segunda perícia, pelo que está a mesma ferida de nulidade.

2ª - Razão pela qual se entendia e entende que era necessária que fosse realizada uma perícia médico legal, onde fossem observados os actos omitidos.

3ª -É preciso não olvidar que o teste de DNA não é prova infalível, logo não se devem excluir os demais meios probatórios e o Tribunal, deve avaliar, prudentemente, os resultados, pois é preciso averiguar a credibilidade do laboratório, as técnicas utilizadas, o uso de marcadores genéticos adequados, se não houve troca de amostras, falha na leitura ou na transcrição dos dados obtidos.

4ª -Deve também levar-se em consideração que em bom rigor, não existiu uma segunda perícia, uma vez que não foram efectuadas duas recolhas de amostras de material biológico (osso, dentes e unhas), e sangue e zaragatoa bocal ao A./Recorrente, mas apenas e só uma só recolha, quer do cadáver, quer do Autor/Recorrente.

5ª Recolhas essas que não se encontram sequer certificadas ou acreditada, como decorre dos relatórios periciais. (Cfr. fls. 202 a 207, 211, 2012, e 253 a 256).

6ª Destarte, o exame científico do DNA não pode transformar o poder judiciário num simples homologador das conclusões dos relatórios periciais, devendo antes o Tribunal, analisar também o conjunto da demais provas produzidas pelas partes.

7ª -Acresce que é hoje consabido, após a exibição de uma reportagem sob o funcionamento dos Institutos de Medicina Legal do País, emitida em canal aberto, no Jornal da Noite da TVI (20.00 horas), no pretérito dia 3 de Maio de 2016, que colocou a descoberto e a nu, as precárias condições de trabalho que se vivem nos Institutos de Medicina Legal, (incluindo os do Porto e Coimbra), onde, falta de meios e recursos, onde impera a falta material e o que existe é de fraca qualidade, faltam técnicos credenciados (internos da especialidade sem qualquer preparação), e falta tempo para a realização dos múltiplos exames que lhes são diariamente solicitados pelos Tribunais, o que se traduz na falta de qualidade e fiabilidade das perícias realizadas, o que coloca inclusivamente, em crise a própria confiança na justiça.

8ª Se até aquela data (Maio de 2016), já existiam sérias dúvidas sob a qualidade, confiabilidade e credibilidade dos exames aí realizados.

9ª Tendo inclusivamente, sido instaurados processos de inquérito pelo Ministério da Justiça o que é do domínio público, uma vez que foi anunciado publicamente, e divulgado pela imprensa nacional.

10ª Pelo que, a credibilidade dos Institutos de Medicina Legal, está actualmente totalmente posta em causa, não podendo os exames por estes realizados, ser aceites de forma absoluta, tendo em vista os erros que podem ser cometidos em sua realização, salientando-se alguns dos aspectos mais preocupantes quanto aos possíveis erros na realização da perícia consistem nas seguintes reflexões: será que os materiais genéticos foram obtidos e estão guardados com segurança; como ocorreu a coleta do material; os Institutos de Medicina Legal, possuem controle de qualidade dos exames e quem são os especialistas que integram os laboratórios.

11ª No caso concreto, frisa-se que a recolha do material genético, não se encontra certificada, como de resto consta dos relatórios periciais e foi admitida pelos Srs. Peritos, em sede de inquirição na audiência de discussão e julgamento.

12ª Devia assim, de acordo com o supra exposto, o Tribunal “a quo” no que tange a valoração das provas periciais, especificamente os exames através de DNA, não os entender como a sacralização das provas, nem lhe atribuir um valor excessivo, olvidando e até afastando de todas as demais apreciação as demais provas produzidas nos presentes autos.

13ª Devia pois, o Tribunal, levar em consideração, que a sacralização ou absolutismo da prova pericial, desconsidera o problema da ausência da devida regulamentação e fiscalização e credenciamento deste exame, e do momento e da realidade que se vive nos Institutos de Medicina Legal.

14º Devia também atender a toda a prova testemunhal e documental produzida nos autos, foi unanime, em considerar que o pai do A., foi o DD, e que por este foi considerado e reputado filho, bem como pelos avós paternos, e demais familiares, nomeadamente, pela primitiva Ré BB.

15ª Salvo o devido respeito, o Tribunal “a quo”, ao não ordenar a uma perícia médico legal com recurso a recolha de novo material biológico, cometeu uma nulidade do processo.

16ª O artigo 411º Código de Processo Civil, consagrador do princípio do inquisitório determina incumbir ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos de que lhe é licito conhecer.

17ª O juiz, ao não ordenar a diligência requerida pelo A./Recorrente violou o exercício de um autónomo poder-dever de indagação oficiosa.

18ª Tendo em conta que o Tribunal a quo, ao não ordenar a diligência expressamente, violou o exercício de um autónomo poder dever de indagação oficiosa, estamos perante uma nulidade por omissão que se deixa expressamente arguida para todos os devidos efeitos legais.

19º Neste sentido, o Tribunal “a quo” deveria ter ordenado a diligência em causa (perícia médico legal com recolha de novo material biológico), assim revelada indispensável para que o processo seguisse conformando rigor absoluto nos seus trâmites, à luz do que anteriormente se referiu e lhe haveria de servir de conformação 20ª- Consequentemente, o despacho inserto a fls. 262 dos autos, com a referência 38184165 datada de 4 de Novembro de 2015, é também impugnável por apelação. A importância da prova para a decisão da matéria de facto explica a solução legal.

21ª Salvo o devido respeito, que é muito, entende o recorrente que o Tribunal “a quo”, não atendeu nem valorou devidamente todos os elementos de prova constantes dos autos, na elaboração da douta decisão proferida, pelo que não pode conformar-se com a mesma.

22ª Com efeito, e desde logo, o Apelante impugna a decisão sobre a matéria de facto nos termos do Artigo 662º, do Código de Processo Civil.

23ª E isto porque, na decisão ora recorrida, foram considerados não provados os factos constantes dos pontos, 1 a 22, da factualidade dada como não provada.

24ª Todavia, e salvo o devido respeito, que é muito, tal prova foi incorrectamente julgada.

25ª Na verdade, e ao contrário do que o Tribunal “a quo”, quer fazer querer resulta, do depoimentos das testemunha EE, DD, FF, II, GG e HH, prova suficiente, para dar como provados, os factos constantes dos pontos supra referidos, e constantes das passagens das gravações assinaladas relativamente a cada uma das testemunhas mencionadas.

26ª Face ao supra exposto, dir-se-á que mesmo sendo livre o julgador na apreciação da prova parece-nos que toda a prova foi de molde a que a convicção do Tribunal “quo”, fosse no sentido de dar a resposta que deu aos pontos 1 a 22.

27ª Pelo que salvo o devido respeito, haverá violação, do princípio da livre apreciação da prova por parte do Tribunal “a quo”.

28ª Está o Apelante em crer que o principio da livre apreciação da prova, não tem abrangência que o Tribunal “a quo” lhe deu e não concede ao julgador uma margem de subjectividade tão grande, pelo que atendendo à prova produzida, quer aos documentos constantes dos autos e supra mencionados, e há objectiva ausência de prova em contrário, deverão os factos considerado nos pontos, 1 a 22 ser alterados, atribuindo-lhe resposta positiva, face aos depoimentos das testemunhas inquiridas EE, DD, FF, II, GG e HH.

29ª Atento todo o exposto, a decisão da matéria de facto, proferida pelo Tribunal “a quo”, quanto aos pontos, 1 a 22, e com base nas concretos passagens das gravações, supra mencionadas quanto a cada uma das testemunha (páginas 21 a 25 deste articulado), tem que se alterada por essa Relação, uma vez que do processo constam elementos probatórios que impunham uma decisão/resposta diversa da que foi proferida conforme o disposto nos números 1, 2 e 3 do Artigo 662º do C.P.C.

30ª Devidamente cotejados todos os meios de prova, documental, prova testemunhal produzida nos presentes, autos, resulta sem margem para dúvidas que a matéria de facto constante dos pontos 1 a 22 devem ser dados como provados.

31ª Deve o Tribunal “ad quem”, reapreciar a prova e, em conformidade, julgar inequivocamente que o A./Apelante, é filho de DD.

32ª Ao ser reapreciada a matéria de facto, e dando-se resposta positiva as questões elencadas sob os pontos 1 a 22, e levando-se ainda em consideração a nulidade verificada ao não ser efectuada uma segunda perícia com recolha de novo material biológico.

33ª E lavando-se em consideração que a paternidade pode ser apurada com recurso às presunções previstas no artigo 1871.º nº 1 do Código Civil, ou então, com a demonstração da exclusividade de relações sexuais durante o período de concepção.

34ª Ora da prova testemunhal produzida, resulta que a mãe do A./Recorrente, foi mulher de um único homem, de resto o R./Recorrido também não ousou sequer produzir prova em contrário.

35ª Ficou devidamente demonstrado e provada, a posse de estado, ou seja, a reputação e tratamento como filho por parte do pretenso pai DD, o que releva para efeitos de posse de estado, prevista nos Arts. 1871º nº 1 a), b), d).

36ª Efectivamente, resultou provado que o DD, tratou o A/Recorrente, ao longo da sua vida, por e como filho. 1871º nº a)

37ª Tratamento esse que de resto, era extensível a outros familiares directos, concretamente, o A./Recorrente sempre foi reconhecido pelos avós paternos, respectivamente, JJ e KK , por seu neto, filho do seu filho DD.

38ª Sendo que o A./Recorrente, foi ainda considerado como sobrinho, pela tia, e R. inicial nos presentes autos, BB.

39ª E por todo o lugar LL, e em toda a própria freguesia FF, bem como nos lugares e freguesias vizinhas, o A./Recorrente sempre foi considerado filho de DD.

40ª O DD, deixou ao A./Recorrente, um escrito, onde lhe deixou um dote. Art. 1871º nº 1 b).

41ª Também foi referido pelas testemunhas inquiridas, e consta das passagens das gravações supra assinaladas, que o DD, seduziu a mãe do A,/Recorrente, prometendo-lhe casamento - Art. 1871º nº 1 d)

42ª As presunções legais supra elencadas, não foram ilididas, são suficientes para a presunção caracterizada pela doutrina e jurisprudência de “posse de estado”.

43ª Decidindo, como decidiu, a douta sentença recorrida fez errada apreciação da prova e violou, designadamente, o disposto nos artigos 1826.º, 1839.º, n.º 2, 1847.º, 1859.º, 1864.º e 1871º, do Código Civil e assim como o disposto nos Artigos, 195º, 411º, 467º, 487º 488º e 662º do Código de Processo Civil e artigo 6º, nº 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e 20º da Constituição da República Portuguesa.

O Apelado apresentou contra alegações concluindo pela improcedência da apelação interposta.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

II- Do objecto do recurso.

Sabendo-se que o objecto do recurso é definido pelas conclusões no mesmo formuladas, sem prejuízo do que for de conhecimento oficioso, as questões decidendas são, no caso, as seguintes:

- Apreciar da eventual nulidade todo o processo por omissão de realização de prova pericial.

- Apreciar da invocada nulidade da decisão recorrida por falta de fundamentação, prevista no artigo 615, nº 1, al., b), do C.P.C

- Apreciar a decisão da matéria de facto, apurando se ela deve ou não ser alterada, aferindo, designadamente, da credibilidade e consistência da prova pericial.

- Apreciar se deverá ser alterada a decisão recorrida.

III- FUNDAMENTAÇÃO.

Fundamentação de facto.

A factualidade dada como provada e não provada na sentença recorrida é a seguinte:

Factos Provados.

A) O A. nasceu em 01.04.1050, no lugar LL, freguesia FF, Monção, sendo filho de LL.

B) DD faleceu no dia 12 de Maio de 2005, no Canadá, no estado de solteiro, sem testamento nem ascendentes vivos.

C) BB era a única irmã de DD.

D) O DD e a mãe do A. viviam no mesmo lugar da freguesia FF e desde crianças que se conheciam.

E) Desde que o DD partiu para o Canadá que a mãe do A. se vestiu de perto.

F) Quando se deslocava a Portugal, chegou a tratar o A. por filho.

G) Uma vez DD deu ao A. uma cana cheia de roscas.

H) Quando o A. se divorciou o DD mostrou-se preocupado com a situação do A.

I) No Verão de 1999, o DD e o A. foram almoçar à Peneda.

J) Na freguesia FF o A. era considerado filho do DD.

Factos não provados.

Não resultou provado que:

1. O A. é também filho de DD;

2. Desde finais de 1948 e no ano de 1949, DD e a mãe do A. mantiveram uma relação de namoro, relação essa que se iniciou na casa de um tio e padrinho de DD, onde a mãe do A. trabalhava.

3. Desde essa altura que DD passou a procurar muito a mãe do A., na casa do padrinho, aí passando muito tempo.

4. No início da Primavera de 1949, o DD e a mãe do A. começaram a manter relações sexuais de cópula completa, sendo a mãe do A. virgem, que se mantiveram por vários meses.

5. Tais relações de cópula completa entre DD e a mãe do A., ocorreram nos primeiros 120 dias dos trezentos que precederam o nascimento do A., sendo certo que neste período a mãe deste não manteve relações sexuais com nenhum outro homem.

6. A mãe do A. nunca conheceu ou quis outro homem, além do DD.

7. O DD quando estava na tropa mandava cartas à mãe do A. e o namoro entre este e a mãe do A. era público.

8. O DD sempre reconheceu à mãe do A. que era pai deste.

9. Aquando o trabalho de parto a mãe do A. teve dificuldades e, nessa altura, o DD foi tocar o sino à capela com os dentes e emprestou o seu chapéu para a mãe do A. colocar na cabeça e esta colocou-o durante o trabalho de parto (crença dos antigos), acabando o A. por nascer sem problemas.

10. Após o nascimento do A., o DD ajudava como podia a mãe daquele.

11. O DD quando vinha a Portugal procurava o filho, acarinhava-o e dizia-lhe “dá cá um beijo e um abraço meu filho”.

12. Os pais do DD, sempre consideraram o A. como neto e este sempre os tratou como avós, visitando-os com alguma frequência, dando-lhe estes dinheiro; os avós sempre o trataram da mesma forma que os restantes netos; e os filhos da A. BB sempre o trataram como primo.

13. Na altura do Natal e Páscoa levava o A. aos avós bolo ou figos.

14. No Natal e no dia de nascimento, o A. e a R. falecida BB, almoçavam na casa um do outro; A R. falecida BB chegou a tratar o A. pelo “o nosso Zé”.

15. Os pais do falecido DD deram ao A. quando este tinha cerca de 20 anos um prédio rústico denominado “Dejanpelo”, na freguesia FF, dizendo-lhe que essa era também a vontade de DD.

16. A R. falecida também deu ao A. um campo denominado “casal”, dizendo-lhe também que era dote do pai do A.; propriedades que o A. e a sua mãe passaram a trabalhar como suas.

17. O DD, apesar de estar no Canadá e o A. a residir e França, procurava sempre saber do paradeiro do A., sendo que este lhe comunicava com alguma frequência.

18. O A. comunicou-lhe o casamento e o nascimento dos seus dois filhos, tendo este os apelidado de meus netos.

19. Nas circunstâncias referidas em I) tenha sido o DD a convidar o A. e aí tenha tratado este por meu filho e este o tenha tratado por meu pai e tenha querido saber tudo sobre os netos.

20. Por causa da distância o DD e o A. só se contactavam por telefone.

21. Num das últimas vindas do DD a Portugal este entregou à R. falecida um escrito, onde deixava um conjunto de propriedades ao A.

22. Que a companheira de DD depois deste falecer tenha deixado à R. falecida o relógio e o ouro para que esta entregasse ao A.

Fundamentação de direito.

Alega o Recorrente que do facto de o material utilizado na realização do exame pericial não se encontrar acreditado e de o Tribunal “a quo”, não ter determinado a recolha de novo material biológico, em ordem à realização de um nova perícia, decorre a omissão da realização duma verdadeira e real segunda perícia, tendo, assim, o tribunal violado o exercício de um autónomo poder dever de indagação oficiosa, que integra uma nulidade por omissão.

Isto porque, em seu entender, levantam-se sérias dúvidas relativamente às amostras, tanto mais que a colheita procedimento, resultado/conclusão, não se mostram acreditados, pelo que será legítimo concluir que em bom rigor, se amostras ab inicio se encontravam contaminadas, ou padeciam de algum defeito ou anomalia, essa anomalia é passível de condicionar os resultados obtidos.

Relativamente a este aspecto pouco mais se poderá dizer além do processo já consta.

Como se refere no despacho proferido 262 (em resposta a requerimento em que o ora Recorrente já suscitava esta mesma questão), após terem sido realizadas duas perícias, entendeu-se que a realização de uma terceira, além de não encontrar acolhimento na lei, também se não justificava dado não se vislumbrar qualquer motivo passível de pôr em causa a idoneidade das anteriormente efectuadas, as quais foram levadas a efeito pelo I.N.M.L., instituição e elevado mérito e idoneidade, as quais até foram realizadas por Delegações diferentes.

Ora, pese embora em tese tudo seja defensável, não se nos afigura que existam quaisquer dúvidas sobre a qualidade e conservação das amostras, tanto quanto é certo que foram todas recolhidas directamente pelo S. Clinica e Patologia Forenses - Del. Norte, sendo que, como pelos próprios peritos foi referenciado, tais amostras eram de boa qualidade (grande quantidade de ADN), tendo sido possível obter o perfil completo, bem como afirmar a exclusão da paternidade no caso dos autos.

E assim sendo, e sendo certo que este é um processo em que se almeja sempre a descoberta da verdade, ou, e mais concretamente, se procura a verdade biológica, sendo, por isso, natural que se recorra a este meio de prova pericial, com recurso ao estudo do ADN, uma vez que esta é uma prova científica, e, portanto muito mais fiável que a prova testemunhal ou mesmo a confissão, não se nos afigura que tenha sido omitido qualquer acto passível de levar à nulidade do processo, ou dito de outro, que se justificasse ou justifique a realização de uma terceira perícia, que, tendo sido requerida nos autos, foi objecto de despacho qua a indeferiu.

Improcede, assim, nesta parte, a presente apelação.

Invoca o Apelante a nulidade da decisão recorrida, quer por falta de fundamentação, prevista no art. 615º, nº 1, b) do C.P.C.).

Como fundamento, alega que o Tribunal “a quo” não valorou devidamente o depoimento das testemunhas EE, DD, FF, II, GG e HH, cujo depoimento foi isento, e com conhecimento directo dos factos, uma vez que não efectuou qualquer referência, nem curou de demonstrar, ainda que sumariamente, em que argumentos e circunstâncias em que efectivamente fundou tal decisão.

Como é sabido, o dever de fundamentação Como foi salientado já no Ac. TC nº 304/88, de 14/12 no BMJ 382/230 e no DR, II Série, de 11/04/1989. cumpre, em geral, duas funções: uma, de ordem endoprocessual, que visa essencialmente impor ao juiz um momento de verificação de controlo crítico da lógica da decisão, permitir às partes o recurso da decisão com perfeito conhecimento da situação, e ainda colocar o tribunal de recurso em posição de exprimir, em termos mais seguros, juízo concordante ou divergente; outra, de ordem extraprocessual, que procura tornar possível um controlo externo e geral sobre a fundamentação factual, lógica e jurídica da decisão, garantindo a transparência do processo e da decisão.

A necessidade de fundamentação radica quer na função dos tribunais como órgãos de pacificação social, o que torna necessária a explicitação dos fundamentos das decisões como forma de persuasão das partes sobre a legalidade da solução encontrada (procurando o convencimento das partes mediante a argumentação dialéctica própria da ciência jurídica), quer na recorribilidade das decisões judiciais, o que implica a necessidade da parte vencida conhecer os fundamentos em que o julgador se baseou para os poder impugnar devidamente Cfr. A. Varela e outros, Manual de Processo Civil, 2ª edição revista e actualizada, pp. 688 e 689

Tal exigência de fundamentação – garantia integrante do próprio conceito de Estado de direito democrático e do direito fundamental de recurso, que com essa justificação modela a fórmula constitucional e o conteúdo de tal exigência Cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional de 11/01/2000, na sítio http://w3.tribunalconstitucional.pt. – está expressamente consagrada, em termos gerais, no art. 154º do C.P.C., mostrando-se ainda patente em vários preceitos processais civis – vejam-se o art. 607º, nº 4 do C.P.C. (quanto à exigência de fundamentação do despacho que decida da matéria de facto controvertida), o art. 607º, nº 3 do C.P.C. (relativo à exigência de fundamentação da sentença) e o próprio art. 615º, nº 1, b) do C.P.C. (que comina com a nulidade os despachos ou sentenças que não observem o dever de fundamentação).

Para que a decisão careça de fundamentação “não basta que a justificação da decisão seja deficiente, incompleta, não convincente; é preciso que haja falta absoluta, embora esta se possa referir só aos fundamentos de facto ou só aos fundamentos de direito” Cfr. A. Varela e outros, obra citada, p. 687

A exigência legal de motivação da decisão sobre a matéria de facto não se satisfaz com a simples referência aos meios de prova que o julgador considerou decisivos para a formação da sua convicção, devendo ser indicadas as razões que, na análise crítica efectuada, relevaram para a formação da concreta convicção, através da exposição o processo lógico e racional que se seguiu, já que será essa a única forma de tornar possível o controlo da razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento de facto, e de convencer os destinatários sobre a sua correcção.

Ora, e revertendo de novo à análise da situação vertente, desde já diremos que, mesmo que se discorde da valoração efectuada da prova testemunhal produzida, de modo algum se nos afigura que a decisão recorrida não contenha a exposição das razões porque se conferiu a esse meio probatório a relevância que, efectivamente, lhe foi atribuída, em termos de tornar possível o controlo da razoabilidade dessa mesma decisão.

A propósito da valoração da prova testemunhal aí se refere, designadamente, o seguinte:

- Relativamente aos depoimentos das testemunhas na sua globalidade aí se refere:

(…)

Os depoimentos foram considerandos e ponderados, tendo em conta as relações próximas das testemunhas com o A. e a sua família, e tendo em consideração apenas os factos que pelas mesmas foram presenciados, já que muitas das histórias resultaram contadas por terceiros, mas não o suficientemente concretizadas de forma a convencer. A isto acresce que resultaram sempre as mesmas histórias relatadas pelas testemunhas, o que nem sempre convenceu o tribunal, nomeadamente no que respeita à história de tocar o sino com os dentes, pelas razões que infra se explanará.

Relativamente ao depoimento da testemunha EE:

(…)

No mais mostrou-se este depoimento exagerado, procurando convencer da paternidade e sem grande suporte factual. Ora, esta testemunha conta a história de que o DD terá ido tocar o sino com os dentes para o A. nascer mais rápido (tradição que caberia ao pai), mas a testemunha ainda não era nascida. Mais afirmou que a mãe do A. e o DD trocavam correspondência e fotografias, mas nenhuma correspondência foi junta aos autos, nem tão pouco concretizou. Mais afirmou esta testemunha que o A. e DD conviviam muito, que havia sempre trato de pai para filho, mas a verdade é que assume que quando o DD entregou uma cana de roscas ao A. este ficou envergonhado e até foi a testemunha que aceitou (quando o A. já contaria com 10 anos). Resulta das regras da experiência comum que se o A. ficou envergonhado perante aquele que seria o seu pai, foi porque a convivência não era muita, como queria fazer crer a testemunha. Esta testemunha refere-se ainda o escrito que o DD terá deixado para o A., mas não se compreendem as circunstâncias, assim como a história da namorada daquele ter trazido o ouro para o A., também não resulta circunstanciada, nem convenceu.

Refere ainda que foram dados ao A. pela família do DD, vários prédios, mas tais factos não resultam documentados por qualquer prova documental e não convenceu pela forma superficial com que foram relatados.

A isto acresce que, sendo a testemunha uma pessoa tão próxima do A., tendo vivido na mesma casa na infância e adolescência, diz não saber porque não reconheceu o DD o A. como filho, já que era uma paternidade tão assumida.

Com relação ao depoimento da testemunha DD:

(…)

Primo do DD e da mãe do A., com quem revelou ter mais afinidade, também contou a história de tocar o sino com os dentes, mas se inicialmente referiu que tinha sido a sogra a contar-lhe tal versão, depois refere ter visto, pelo que não convenceu. Esta testemunha também refere que tanto os pais do DD como a irmã deste deram prédios ao A., mas não concretiza e acaba por desabafar que pelo menos no oferecido pela BB, o A. acabou por ser expulso. Afirma que a mãe do A. e o DD eram namorados, mas depois apenas é capaz de concretizar uma situação em que os viu juntos (e estranhamente é a mesma situação relatada por outras testemunhas, nomeadamente a Maria das Dores Alves).

Relativamente ao depoimento da testemunha FF:

(…)

Foram relatando quase todas as mesmas situações, o que o tribunal não pode deixar de estranhar, suscitando muitas dúvidas quanto à credibilidade de tais depoimentos prestados de forma pouco espontânea no que respeita às situações de convívio entre o A., o seu pai e a família deste.

Fazendo uma valoração global do depoimento afirma-se na decisão recorrida o seguinte:

(…)

Apesar de todas as testemunhas afirmaram que sempre DD reconheceu o A. como filho e ainda que se aceite como verosímil que aquele tenha tratado este por filho, que lhe tenha dado as roscas e que até tenham ido juntos almoçar à Peneda, sendo considerado na freguesia o DD como pai do A. (até pelo facto de tal sempre ter sido afirmado pela mãe do mesmo), a verdade é que as situações em que as testemunhas viram a mãe do A. e o DD juntos são escassas e sempre as mesmas, apesar do elevado número de testemunhas inquiridas e residentes na mesma freguesia e escassos são as situações em concreto relatadas de encontros do A. com o tal DD.

De toda a prova resulta que o DD é que foi identificado pela mãe do A. como sendo o pai deste (isso não temos dúvidas), que esta se vestiu de preto quando este foi para o estrangeiro (o que ajuda a compreender o depoimento das testemunhas), mas a verdade é que não resultaram relatados factos que convencessem o tribunal de que além de ser considerado na freguesia como pai, tal era aceite pela família deste.

A verdade é que se fala da doação de vários prédios, mas não se encontram devidamente identificados, nem há qualquer documentação referente a tais doações o que se estranha e mesmo que existissem tais doações sempre teria de se apurar a que título tinha sido concretizadas.

Igualmente se estranha que o A. tenha deixado um papel com aquilo que o A. chamou de “dote”, mas que apesar de ter vindo a Portugal poucos anos antes de falecer, tenha deixado esse escrito, mas não tenha perfilhado o filho, sendo que nenhum impedimento resulta esclarecido.

Igualmente resulta que que em momentos importantes, nomeadamente casamento do A. e baptizado dos filhos, o DD não esteve presente, nem tão pouco o A. esteve presente no seu funeral daquele.

(…)

E com fundamento na interpretação que faz da consistência e credibilidade dos depoimentos, conclui:

(…)

Em face de todas estas reservas quanto aos depoimentos prestados, apenas se consideraram provados os factos vertidos de D) a J), remetendo para a factualidade não provada todos os demais, inclusive as relações sexuais de cópula entre o DD e a mãe do A. nos 120 dias dos 300 antes do seu nascimento, pois que os exames periciais forma expressos quanto à exclusão da paternidade.

Ora, salvo o muito e devido respeito, a motivação da decisão recorrida expressa e de um modo consideravelmente exaustivo as razões por que lhe não mereceram credibilidade e consistência os depoimentos prestados, e que inequivocamente deixa concluir que residiram na superficialidade do conhecimento demonstrado (por desenraizado de um aprofundado conhecimento directo da situações concretas), bem como, na falta de consistência dos factos testemunhados para poderem alicerçar uma diversa e fundada convicção positiva sobre a verificação dos factos dados como não demonstrados.

E assim, sendo, inexiste a invocada nulidade por falta de fundamentação, improcedendo, por isso também nesta parte a presente apelação.

Impugna o Recorrente a matéria de facto supra descrita, alicerçando essa sua impugnação em três pilares fundamentais:

- Por um lado, questiona também a qualidade, confiabilidade e credibilidade dos exames realizados nos I.M.L;

- Por outro, questiona o valor e a credibilidade da prova pericial produzida;

- E, por último, discorda da valoração que foi efectuada pelo tribunal recorrido dos elementos de prova constantes dos autos, designadamente, da prova testemunhal que arrolou.

Sustenta o recorrente a alegada falta de credibilidade do I.M.L. numa publicitada falta de meios e de recursos, onde impera a falta de material e o que existe é de fraca qualidade, já que faltam técnicos credenciados, e falta tempo para a realização de múltiplos exames que lhes são diariamente solicitados pelos tribunais, o que se traduz numa falta de qualidade das perícias realizadas, colocando até em crise a própria justiça.

Com relação a este aspecto, por credível que tenha sido a reportagem a que se faz referência com relação à referida carência de meios do I.M.L., e às dificuldades com que esta instituição se depara no exercício da sua actividade, ela não pretendeu certamente colocar, nem, efectivamente, colocou em causa o concreto resultado dos exames periciais que lá são efectuados.

Assim, porque nada se conhece ou foi aduzido passível de pôr em causa a credibilidade dos exames periciais efectuados, nada mais se nos afigura pertinente dizer a propósito desta questão.

No que concerne ao valor probatório dos exames periciais, atinentes à questão de averiguar quem foi realmente a mulher que concebeu e deu à luz a criança e, sobretudo, no que respeita à questão de saber quem foi o homem que manteve com a mãe da criança a relação sexual de que resultou a concepção do novo ser, revestem a maior importância prática os exames de sangue, bem como os outros métodos científicos mencionados no aludido artigo 1801º. Cfr. P. Lima e A. Varela in Código Civil anotado, vol. v, pág.32.

Sobre este aspecto pronunciou-se Guilherme de Oliveira, pondo em relevo o alcance do artigo 1801º do Código Civil, na reforma de 1977:

“A Reforma de 1977 (...) quis afirmar expressamente uma aceitação sem reservas dos meios científicos que são, ou venham a ser dignos de crédito.”

“A norma do artigo 1801º mostra um espírito favorável aos progressos científicos que auxiliem o reconhecimento da filiação biológica. O valor dos testes sereológicos para exclusão da paternidade é inquestionado, supondo, evidentemente, que são executados pelos serviços competentes – e nem sempre o são.”

“À medida que se for generalizando o recurso às provas biológicas e for ganhando crédito o trabalho das instituições encarregadas da sua execução crescerá a necessidade de vincular o Juiz civil às conclusões técnicas dos peritos, ressalvada a sua competência para controlar a base factual em que assentou o juízo científico”. Cfr. “Estabelecimento da filiação, 1979, pág.16 a 18.

Esta a posição que defendemos.

Hoje, “nas acções de investigação de paternidade o que está em causa é a paternidade biológica” Cfr. Acórdãos do STJ de 24.09.1996 in www.dgsi.pt; do TRP de 08.07.1999, BMJ 489-404; e do TRE de 17.02.2000, BMJ 494-407., conclusão que, aliás, resulta da conjugação das diversas disposições legais relativas à filiação (artigos 1826º, 1839º, n.º2, 1847º, 1859º e outros do Código Civil), de acordo com as quais deve ser declarado pai de um indivíduo nascido (e concebido) fora do casamento aquele que for o seu pai biológico.

Logo, o que hoje se tem alegar, e provar, numa acção de investigação de paternidade, como factos constitutivos da pretensão do autor, são os factos integrantes da paternidade biológica.

Actualmente, os exames de sangue, bem como outros exames biológicos, ao permitirem fazer a prova directa da paternidade biológica, vieram alterar o estabelecimento da paternidade.

Não sofre, hoje, qualquer contestação a credibilidade científica que apresentam os exames de paternidade.

Quanto ao método científico utilizado, e ao valor do resultado dos exames de investigação de paternidade, há, na actualidade, que ter presente o seguinte:

O objectivo das perícias realizadas no âmbito da investigação da paternidade é o de determinar a existência ou não de incompatibilidade genética entre o pretenso pai e o indivíduo cuja paternidade é investigada, dando o par biológico mãe-filho como pressuposto inquestionável do exame.

No que respeita ao método, importa notar que são estudados os vários sistemas de marcadores genéticos que conferem a cada indivíduo a chamada individualidade biológica e, além destes, ditos convencionais, é aplicado o estudo do polimorfismo do DNA, desde que sejam conhecidos dados populacionais relativos à população em consideração.

Caso não se obtenha incompatibilidade genética entre o pretenso pai e o filho determina-se a probabilidade que aquele apresenta de ser o pai biológico, sendo esta probabilidade, calculada por análise estatística, tem em consideração, não só a individualidade biológica dos implicados no exame, como também a genética do grupo populacional em que se inserem.

A probabilidade de paternidade, por sua vez, analisa a estrutura genotípica do pretenso pai e a variabilidade dos mesmos marcadores genéticos no grupo populacional em que se insere. Este valor será determinado pela relação entre a individualidade genética do pretenso pai, traduzida pelas características que este deve transmitir, considerando o par biológico mãe-filho como verdadeiro, e as frequências genéticas destas mesmas características no grupo populacional em causa.

E o valor da probabilidade encontrada é, depois, convertido numa expressão ou predicado verbal, segundo a tabela de Hummel.

Certo que, como já afirmámos supra, os exames laboratoriais em causa, legalmente admissíveis e dotados de um incontornável valor probatório, constituem meios de prova cuja força probatória é fixada livremente pelo tribunal (cfr. artigo 389º do C.C.), tal qual é o da prova testemunhal (artigo 396º do C.C.).

Todavia, os tribunais não podem ser insensíveis a um meio de prova que, em face do avanço científico, constitui uma mais valia no sentido de se obter um maior grau de probabilidade (certeza), como vimos, na afirmação dos factos submetidos a julgamento. Cfr. neste sentido, Carlos Lopes do Rego, in Revista do Ministério Público, n.º45, pág.124ss., e n.º58, págs.165ss.

Aliás, a nossa jurisprudência vem-se pronunciando no sentido de que o julgador deverá, em regra, aceitar as conclusões do exame de investigação de paternidade, efectuados pelos serviços oficiais de biologia forense, e de que tais conclusões deverão, também em regra, prevalecer sobre os restantes meios de prova admissíveis (por menos seguros). Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 17 de Fevereiro de 2000, BMJ 494-407; no mesmo sentido podem ver-se os Acórdãos da Relação do Porto de 8 de Julho de 1999, do Supremo Tribunal de Justiça de 18.06.96, de 24.09.96, de 01.07.2002, entre outros.)

Como pode ler-se no Ac. do STJ de 16.04.1998, “os tribunais devem procurar libertar-se, dentro das possibilidades legais, do «império» da prova testemunhal. Donde o relevo que, cada vez mais, se deve atribuir às provas periciais – designadamente nas acções relativas à filiação (artigo 1801º do Código Civil) – sobretudo quando, à competência e objectividade dos peritos se associam meios técnicos progressivamente mais avançados, a conferir-lhes elevado grau de idoneidade e veracidade”. Cfr. Ac. do STJ de 16.04.1998 in BMJ 476, p.433

Isto assente, passemos então à análise da valoração dos meios probatórios produzidos que foi efectuada pelo tribunal recorrido.

Pode dizer-se que a explicação da convicção do julgador tem em vista não só obter o convencimento das partes como permitir que a análise crítica dos elementos probatórios produzidos no processo seja sindicada, também de forma racionalmente fundada, pelas partes e pelo tribunal superior, além de permitir o controlo externo da decisão.

Tem-se, assim, entendido, deverem ser especificados os fundamentos decisivos para a convicção do julgador sobre a prova (ou falta de prova) dos factos, mencionando-se incumbir ao juiz o dever de indicar os “fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade aquela convicção sobre o julgamento do facto como provado ou não provado, sendo certo que tal exigência de motivação não se destina a ‘obter a exteriorização das razões psicológicas da convicção do juiz, mas a permitir que o juiz convença os terceiros da correcção da sua decisão”, já que através “dessa fundamentação, o juiz deve passar de convencido a convincente”.

Porque a prova como demonstração efectiva - segundo a convicção do juiz - da realidade de um facto “não é certeza lógica mas tão-só um alto grau de probabilidade suficiente para as necessidades práticas da vida - certeza histórico-empírica” Cfr. Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, pág. 191. -, é necessário fazer uma análise crítica dos elementos probatórios produzidos nos autos, isto é, apreciá-los e valorizá-los de forma conjugada, relacionando-os reversivamente (testando a compatibilidade entre uns e outros), tudo isto à luz das regras da normalidade, da experiência da vida e dos ensinamentos da ciência.

E é á luz do que se acaba de expender que importa agora sindicar a decisão da matéria de facto, averiguando se as respostas impugnadas foram proferidas de acordo com as regras e princípios do direito probatório e com o que os meios de prova produzidos nos autos impõem concluir.

Após remeter para o conteúdo dos concretos depoimentos das testemunhas ouvidas, alega o Recorrente que tais depoimentos foram prestados de forma isenta e com conhecimento directo dos factos, não tendo a decisão recorrida não curou de demonstrar, ainda que sumariamente, em argumentos e circunstâncias em que fundou a sua decisão.

Ora, analisada a motivação da matéria de facto controvertida, constata-se que, efectivamente, e contrariamente ao alegado pelo Recorrente, foi deixada expressa a apreciação crítica dos elementos probatórios produzidos no processo por forma a justificar a motivação positiva sobre os factos tido como não provados.

Não pode esquecer-se que foi o tribunal recorrido quem beneficiou da imediação proporcionada pela produção dos meios probatórios e aferiu do grau de credibilidade que cada um lhe mereceu, tendo feito constar da motivação da decisão as razões que o levaram a não considerar credíveis e consistentes os meios de prova produzidos sobre a materialidade objecto de impugnação, e designadamente, os aduzidos pelo Recorrente a alicerçar a impugnação da matéria de facto impugnada.

E examinada a motivação da matéria de facto constante da decisão recorrida, cumpre, desde logo, salientar que os meios probatórios em que se fundamentou a convicção negativa do tribunal sobre a factualidade em referência resultou de um correlacionamento e análise crítica dos diversos meios probatórios produzidos, onde, além de um exame suficientemente exaustivo e consistente de tais meios, esclarecedor das razões alicerçantes dessa convicção, se referem também as razões por que, não obstante o respectivo conteúdo, no sentido de afirmar a versão dos factos ínsita nesses quesitos, se lhe não afiguraram consistentes e esclarecedores os depoimentos prestados pelas testemunhas ouvidas em moldes de poderem alicerçar uma convicção positiva tendente a permitir a integral demonstração de uma tal materialidade.

E, efectivamente, pelas razões enunciadas na motivação da decisão recorrida, tais depoimentos revestem-se, de facto, incongruências, falta de espontaneidade, contornos vagos e revelam manifesta dificuldade em concretizar factos que suportem as afirmações que fazem, como bem se infere dessa mesma motivação.

O Recorrente entende que se justificaria uma convicção positiva sobre os factos tidos como indemonstrados pelo tribunal, o que, como é óbvio, teria de assentar numa análise crítica desses meios probatórios que considera relevantes, também diversa da que foi efectuada e acolhida na sentença recorrida, o que, contudo, o Recorrente, de todo, não fez, tendo-se limitado remeter para o conteúdo dos depoimentos, sem que também tenha aduzido razões, por que, em seu entender, deveriam ser considerados consistentes e credíveis esses depoimentos, e, designadamente, das razões por que em seu entender, não padecem da fragilidades probatórias que lhes foram atribuídas na decisão recorrida.

E, concluiremos nós, sem a efectuação dessa necessária e imprescindível análise crítica do substrato probatório produzido, comprometido ficará o sucesso de qualquer impugnação factual, pois que, sempre seria necessário que o Recorrente expusesse as razões por que considera ter errado o tribunal ao interpretar esses meios probatórios da forma como o fez, neles sedimentando a sua convicção negativa de tais factos, em seu entender, em pleno desrespeito da integridade desses mesmos meios probatórios.

E, assim sendo, se decorrente da valoração da prova testemunhal se não entende ser de alterar a decisão recorrida, a mesmo continua a suceder depois de valorizadas dos demais meios produzidos.

Constituindo no essencial um facto biológico, a paternidade na acção de investigação, traduz-se no próprio vínculo biológico da progenitura que é a sua causa de pedir, sendo que, a procriação, apura-se, em tais acções, directamente, através de meios científicos (artº1801º do CC), e, indirectamente, através das presunções legais referidas no artº1871º deste Código ou através das presunções naturais/judiciais (artº349º e 351º do mesmo diploma) capazes de permitirem concluir pela exclusividade das relações sexuais no período legal da concepção. Cfr Lopes do Rego, Rev. MºPº, nº58, 165.

Como se refere no Acórdão da Relação de Coimbra, de 29/09/2009, “uma dessas presunções consiste em o filho haver sido tratado e reputado pelo pretenso pai e reputado ainda como filho pelo público o que se apelida de posse de estado e que, na tradição jurídica, compreendia o nomen - atribuição a alguém de um nome correspondente a um estado (filho, pai) -, o tractatus – o tratamento desse alguém em conformidade com tal estado - e a fama - reconhecimento pelo público como detentor desse mesmo estado, sendo que, como se escreveu no Ac do STJ de 19.01.1984, BMJ, 333º, 441 (e mais esmiuçada e impressivamente se pode ler em Filhos Ilegítimos de Baptista Lopes, p 111 e ss) a reputação e tratamento como filho por parte do pretenso pai para efeitos de posse de estado tem que ser apreciada no seu conjunto numa perspectiva global e não separadamente; o tratamento como filho é a exteriorização material da reputação, sendo esta um estado de consciência puramente interno que, embora exista no mundo psíquico do pai jamais se poderia tornar conhecido se não se tomassem em consideração os actos de tratamento. plena relevância”. Cfr. Acórdão da Relação de Coimbra, de 29/09/2009, proferido no processo 405/05.0TBSAT.C1, in www.dgsi.pt.

E assim sendo, não obstante se ter demonstrado que o DD terá chegado a tratar o A. por filho e que na freguesia FF o A. era considerado filho de DD, tendo resultado não provada a paternidade, uma vez que os exames hematológicos foram claros na exclusão da paternidade, impõe-se considerar ilididas quaisquer uma das presunções legais, sendo certo que de qualquer forma os factos apurados sempre seriam insuficientes para a presunção caracterizada pela doutrina e jurisprudência de “posse de estado”, havendo, assim, de conclui-se que o nascimento do A. CC não foi o resultado de relações sexuais mantidas entre sua mãe e o DD, que não é o seu pai biológico.

Improcede, assim, na íntegra, a presente apelação.

IV- DECISÃO.

Pelo exposto, acordam os Juízes desta secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar improcedente a apelação e, em consequência, confirmar a decisão recorrida.

Custas pelo Apelante.

Guimarães, 02/ 02/ 2017.

Processado em computador. Revisto – artigo 131.º, n.º 5 do Código de Processo Civil.

Jorge Alberto Martins Teixeira

José Fernando Cardoso Amaral.

Helena Gomes de Melo.