ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
“P. ........., SA”, com sede em Lisboa, intentou no TAF do Funchal uma acção administrativa de contencioso pré-contratual contra a Região Autónoma da Madeira, peticionando o provimento do presente meio processual por forma a ser determinada a ilegalidade das cláusulas 5ª, nº 1 e 23ª e o artigo 5º, nº 7, ambos do Caderno de Encargos (relativas ao prazo de execução do contrato e ao valor base) e a consequente anulação do procedimento concursal para estabelecimento de uma rede de comunicações privativa do Governo Regional da Madeira, no âmbito do Projecto egov@madeira, aberto pelo aviso nº 1532/2014, DR, II, nº 57, de 21-3-2014.
Por requerimento apresentado, via site, em 8-9-2014, a autora requereu a ampliação do objecto do processo, impugnando o acto de adjudicação e o contrato.
A ré, notificada, não se opôs à solicitada modificação objectiva da instância, mas pediu, para o caso da acção ser julgada procedente, que se afastasse o efeito anulatório do contrato, nos termos do disposto no artigo 283º, nº 4 do CCP (cfr., respectivamente, fls. 700/701 e 708/713, dos autos).
Em 31-1-2015, o Senhor Juiz “a quo” proferiu sentença – mantida em sede de reclamação para a conferência, por acórdão datado de 27-5-2015 do mesmo Tribunal –, pela qual foi a acção julgada procedente e anulado o “contrato celebrado pela Região Autónoma da Madeira com a E.........., Ldª” (cfr. fls. 737/744 e fls. não numeradas dos autos).
Inconformadas com o decidido vieram, separadamente, a contra-interessada “E.........., Ldª” e a ré Região Autónoma da Madeira apelar para este Tribunal Central Administrativo Sul, tendo cada uma das recorrentes apresentado com a sua alegação, as seguintes conclusões:
A) Do recurso da “E.........., Ldª”
“1. O contrato "sub judice" não configura um contrato de prestação de serviços, nem esta componente é sequer a de maior expressão.
2. A qualificação do contrato que o júri possa ter feito não é vinculativa para o Tribunal.
3. Para qualificação do contrato é essencial a interpretação das declarações negociais, as quais não reduzem o contrato "sub judice" a um mero contrato de aquisição de serviços.
4. Analisando as obrigações constantes do Caderno de Encargos e o objecto do contrato, verifica-se que o mesmo deve ser qualificado como um contrato misto.
5. O contrato misto implica uma verdadeira fusão, num só contrato, de elementos contratuais distintos que, além de perderem a sua autonomia no esquema negocial unitário, fazem simultaneamente parte do conteúdo deste.
6. O contrato "sub judice" visa não apenas o fornecimento de um conjunto de recursos tecnológicos (designadamente ao nível da componente passiva em fibra óptica e equipamentos de comunicações e outros meios), mas também uma rede de comunicações privativas que permita as comunicações entre os vários locais do Governo Regional.
7. Deste modo, ambas as componentes (fornecimento e serviços), acima referidas, são elementos incindíveis para o atingimento do desiderato visado com o concurso em apreço, que é justamente o estabelecimento e utilização dessa rede.
8. A qualificação do contrato como de aquisição de serviços é, salvo o maior respeito por opinião diversa, redutora, porquanto, além de descaracterizar o contrato "sub judice", desconsidera, em absoluto, uma importante componente do mesmo – a componente de fornecimento de todos os equipamentos necessários à instalação e funcionamento da rede de comunicações privadas.
9. A qualificação do contrato "sub judice" como um contrato misto afasta a aplicação ao caso em apreço da norma do artigo 440º, nº 1 do Código dos Contratos Públicos.
10. A existência de um prazo de 20 anos é necessária ou, pelo menos, muito conveniente tendo em conta que aquilo que se visa não é, conforme supra referido, a mera aquisição de equipamentos mas sim a obtenção de um resultado – rede de comunicações privativa – que irá utilizar esses equipamentos.
11. Havendo uma dissociação entre o fornecimento e a prestação de serviços surge, por um lado, todo um potencial de conflitos entre fornecedor e prestador de serviços, designadamente, em caso de não funcionamento, mau funcionamento ou de não cumprimento dos níveis de serviços, conflitos esses que, não existindo uma relação contratual directa entre aqueles (como sucederia se a contratação dessas componentes fosse distinta), teria de ser gerida pela entidade adjudicante, o que, para além desta não estar tecnicamente vocacionada para o fazer, se reflectiria necessariamente na qualidade e disponibilidade da rede de comunicações, comprometendo assim o relevante interesse público visado com a mesma.
12. Por outro lado, tal dissociação não permite, tendo em conta o prazo máximo de garantia de 2 anos previsto para os meros fornecimentos no artigo 444º, nº 2 do CCP (o qual só pode ser superior tratando-se de um aspecto submetido à concorrência e, por conseguinte, sujeito àquilo que fosse proposto pelos fornecedores de equipamentos), assegurar as garantias e níveis de serviços exigidos por uma rede como a que é objecto do concurso.
13. O prazo de vigência do contrato não tem qualquer efeito restritivo da concorrência entre as empresas que prestam serviços de telecomunicações uma vez que os serviços de telecomunicações de voz fixa, voz móvel, internet e televisão não são objecto do concurso em apreço.
14. Acresce que o juízo subjacente à decisão de vigência de um prazo contratual é um juízo de mérito, perceptível pela referência à "conveniência" no artigo 440º, nº 1 do CCP.
15. Pelo que, não pode o Tribunal substituir-se na apreciação de mérito ou conveniência da decisão de fixação do prazo contratual, que é próprio e reservado da função administrativa, sob pena de incorrer em violação do disposto no nº 1 do artigo 3º do CPTA e do princípio da separação de poderes consagrado no artigo 2º da CRP.
16. A questão da qualificação do contrato "sub judice" como contrato misto foi invocada pela ora recorrente na sua contestação de fls
17. O douto acórdão recorrido não abordou a questão da qualificação jurídica do contrato "sub judice", questão esta prévia e essencial à resolução da questão analisada no douto acórdão recorrido relativo ao prazo de vigência do contrato "sub judice".
18. O contrato "sub judice" deve ser qualificado como contrato misto, sendo afastada a aplicação da norma do artigo 440º, nº 1 do Código dos Contratos Públicos, porquanto específica dos contratos de aquisição de serviços.
19. Ao assim não entender, o douto acórdão recorrido não fez uma correcta interpretação do artigo 608º, nº 2 do Código Processo Civil e do artigo 440º, nº 1 do Código dos Contratos Públicos”.
B) Do recurso da ré Região Autónoma da Madeira
“1. A contra-interessada havia suscitado na sua contestação a questão da qualificação jurídica do contrato em causa, o que não foi objecto de qualquer decisão na sentença do juiz singular.
2. Confrontada com tal omissão, arguida em sede de reclamação para a Conferência, a formação de três juízes não supriu, incorrendo, em consequência, o Acórdão recorrido em nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 615º, nº 1, alínea d) do CPCivil, "ex vi" do artigo 1º do CPTA.
3. A considerar-se que a singela afirmação conclusiva vertida no Acórdão da Conferência no sentido de ser manifesta a qualificação do contrato como de aquisição de serviços configura uma verdadeira decisão, o que não se aceita, então o mesmo incorrerá em nulidade por absoluta falta de fundamentação, nos termos do artigo 615º, nº 1, alínea b) do CPCivil "ex vi" do artigo 1º do CPTA.
4. A entidade demandada, ora recorrida, havia suscitado e requerido o afastamento do efeito anulatório do contrato, por aplicação do artigo 283º, nº 4 do CCP, no seu requerimento de resposta ao pedido de ampliação do objecto da instância.
5. A decisão singular da 1ª instância nada decidiu relativamente a esta questão.
6. Confrontada com a omissão a formação de três juízes limitou-se a referir que decidiu a questão ao anular o contrato, não afastando o efeito anulatório.
7. Decidir a questão implicaria, naturalmente, a ponderação dos fundamentos alegados pela entidade demandada no seu requerimento, por referência aos requisitos legais contidos no artigo 283º, nº 4 do CCP, o que manifestamente não ocorreu.
8. Donde resulta que o Acórdão recorrido reincidiu na nulidade por omissão de pronúncia nos termos do artigo 615º, nº 1, alínea d) do CPCivil, "ex vi" do artigo 1º do CPTA.
9. A ter-se por decidida a questão do afastamento do efeito anulatório, o que não se admite, então o Acórdão recorrido incorrerá, igualmente, em nulidade, desta feita por manifesta falta de fundamentação, nos termos do artigo 615º, nº 1, alínea b) do CPCivil "ex vi" do artigo 1º do CPTA, já que não encontramos nas decisões do Tribunal "a quo" um único fundamento para a decisão de não afastar o efeito anulatório tal como requerido pela entidade demandada nos autos.
10. O artigo 440º, nº 1 do CCP confere à Administração margem de livre decisão quanto ao juízo relativo à necessidade ou conveniência de fixação de um prazo contratual superior a 3 anos, em função da natureza das prestações objecto do contrato ou das condições da sua execução.
11. Trata-se, portanto, de um juízo de mérito ou conveniência próprio e reservado da função administrativa e insindicável em sede de controlo jurisdicional.
12. Da conjugação daquele preceito com o artigo 48º do CCP, resulta claro que o Tribunal não pode senão apreciar a fundamentação do ponto de vista da sua suficiência formal, estando-lhe vedado substituir-se à Administração na apreciação do mérito ou conveniência da decisão de fixação do prazo contratual, que é próprio e reservado da função administrativa.
13. Bastará atentar no conteúdo do Acórdão recorrido, por remissão para a decisão singular, para constatar que o Tribunal "a quo" vai muito além de uma apreciação da suficiência formal da fundamentação aduzida pela entidade demandada para a fixação do prazo contratual, entrando em apreciações de mérito, designadamente sobre a possibilidade de virem a ocorrer desenvolvimentos tecnológicos e de poder vir a haver condições futuras para que os serviços em causa pudessem ser prestados em melhores condições.
14. O que extravasa, em muito, os poderes de cognição do Tribunal nesta matéria, incorrendo, assim, o Acórdão recorrido em clara violação do artigo 3º, nº 1 do CPTA e do princípio da separação de poderes consagrado no artigo 2º da CRP.
15. Ao contrário do que refere o Acórdão recorrido, por remissão para a decisão singular, a fundamentação expendida no procedimento para a fixação do prazo contratual superior a 3 anos não é, de forma alguma, vaga e genérica, mas antes claramente suficiente.
16. Como é evidente, ao contrário do que pressupõe o Acórdão recorrido, por remissão para a decisão singular, a fundamentação exigida no artigo 48º do CCP não obriga a entidade adjudicante a verter no conteúdo das peças do procedimento qualquer estudo económico-financeiro, nem tão pouco análises técnicas relativas à depreciação e amortização dos equipamentos ou declarações de técnicos ou peritos da especialidade ou de entidades independentes.
17. Sendo tais exigências desproporcionadas, desrazoáveis e destituídas de fundamento legal.
18. A fundamentação suficiente basta-se com a enunciação sumária dos motivos subjacentes ao juízo (de mérito) da entidade adjudicante relativo à necessidade ou conveniência de fixação de um determinado prazo contratual, de molde a permitir a um destinatário normal apreender as razões por trás de tal decisão.
19. E esses estão, indiscutivelmente, contidos na deliberação da entidade demandada.
20. Ao assim não entender, a decisão reclamada enferma de erro de julgamento, violando os artigos 48º e 440º, nº 1 do CCP.
21. Confirmando-se o juízo de ilegalidade relativamente ao prazo contratual fixado no caderno de encargos, o que não se admite, deverá este Venerando Tribunal, suprindo a omissão da 1ª instância, apreciar a questão do afastamento do efeito anulatório do contrato à luz do artigo 283º, nº 4 do CCP.
22. Nesta sede, devem considerar-se os efeitos desastrosos para o interesse público decorrentes da perda de financiamento comunitário no valor de € 2.903.600,00, por incumprimento do contrato de financiamento e dos prazos de conclusão do investimento nele previstos e ainda do incumprimento do PAEF – RAM, que pode pôr em causa o financiamento da RAM por parte da República.
23. Por outro lado, a ausência de quaisquer efeitos sobre os interesses privados da autora, ora recorrida, que manifestou no procedimento não ter interesse em concorrer em contratar devido ao preço base fixado, sendo que a cláusula que o fixa foi julgada legal pelo Tribunal.
24. E ainda a circunstância de estar em causa um vício de natureza meramente formal, relativo à (suposta) insuficiência da fundamentação da fixação do prazo contratual.
25. Vício esse que é tipicamente suprível e que não afecta a legalidade substancial do procedimento e das suas peças, sendo, portanto, uma ilegalidade de pouca gravidade em face do panorama de possíveis invalidades pré-contratuais.
26. Deste modo, no caso dos autos, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do acto procedimental, caso este Tribunal confirme o juízo de invalidade da fixação do prazo contratual, sempre deverá proceder ao afastamento do efeito anulatório do contrato, por aplicação do disposto no artigo 283º, nº 4 do CCP”.
A “P.........., SA” apresentou contra-alegações – dirigidas a ambos os recursos –, nas quais concluiu nos seguintes termos:
“A. Entendem as recorrentes que as decisões do Tribunal "a quo" padecem de nulidade, por omissão de pronúncia e de falta de fundamentação, na medida em que não se debruçam sobre a questão da qualificação do contrato nem sobre o pedido de afastamento do efeito anulatório do contrato, formulado em resposta ao pedido de ampliação do objecto dos presentes autos, erro de julgamento, por violação do princípio da separação de poderes, porquanto a sentença e o acórdão apreciam o mérito da fundamentação do prazo de vigência e não apenas a sua suficiência formal e erro de julgamento, porque a fixação do prazo contratual está devida e suficientemente fundamentada.
B. As decisões do Tribunal "a quo" não padecem de qualquer dos vícios invocados pelas recorrentes.
C. Com efeito, não há nulidade por omissão de pronúncia, porquanto todas as questões foram decididas, nem nulidade por falta de fundamentação, na medida em que o Tribunal "a quo" justifica as suas decisões.
D. Improcedem também as alegações sobre a qualificação do contrato, na medida em que ainda que se concluísse que se trata de um contrato misto, a verdade é que a conclusão do Tribunal "a quo" sobre o seu prazo máximo de vigência não merece qualquer censura.
E. Sobre a fundamentação de um prazo de vigência repete-se que foi celebrado um contrato pelo prazo de 20 anos, sem qualquer fundamentação adequada que justifique o aumento do máximo legal em 17 anos.
F. A recorrente (Região Autónoma da Madeira) em momento algum cumpriu essa obrigação, pois a fundamentação ou sua tentativa é vaga e genérica, sem razões de facto que a suportem, tal como foi decidido pelo Tribunal "a quo".
G. Não obstante, nem a recorrente E.........., adjudicatária no procedimento em causa, conseguem demonstrar as razões de facto que presidem à celebração de um contrato por 20 anos.
H. Bem andou, por isso, o Tribunal "a quo" ao julgar manifestamente insuficiente a fundamentação do prazo de vigência.
I. É que, como bem resulta da decisão, a fixação do prazo de 20 anos para uma prestação de serviços significa fechar o mercado à concorrência durante aquele período.
J. Por fim quanto ao argumento evidentemente improcedente sobre a violação da separação dos poderes, alegam as recorrentes que a decisão padece de erro de julgamento, na medida em que alegadamente se debruçou sobre o mérito da fundamentação e não apenas sobre a sua suficiência formal, o que extravasa os poderes de cognição do Tribunal nesta matéria.
K. O Tribunal analisou a fundamentação disponível e julgou, bem, que a mesma é insuficiente para o efeito que se pretende pois não se lê da decisão do Tribunal "a quo" que a fundamentação está errada, mas antes que é insuficiente, por ausência de factos que suportem as conclusões transcritas na informação que fundamenta a decisão de contratar.
L. Face ao exposto, a decisão e o acórdão do Tribunal "a quo" não merecem qualquer censura”.
A Digna Magistrada do Ministério Público junto deste TCA Sul, notificada nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º, nº 1 e 147º, ambos do CPTA, nada disse.
Sem vistos, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
O acórdão recorrido considerou assente a seguinte factualidade:
1. Na informação que instruiu a decisão de abertura do procedimento para o “Estabelecimento de uma Rede de Comunicações Privativa do Governo Regional, no âmbito do Projecto EGOV@MADEIRA”, consta, entre o mais, que:
[cfr. doc. junto aos autos de providência cautelar nº 121/14.2BEFUN, a fls.508-517].
2. Em 13-3-2014, através da Resolução nº 139/2014, o Conselho de Governo autorizou a abertura do concurso público internacional para o “Estabelecimento de uma Rede de Comunicações Privativa do Governo Regional da Madeira, no âmbito do Projecto EGOV@MA DEIRA” [cfr. doc. junto aos autos a fls. 22].
3. Em 21-3-2014 foi publicado em Diário da República, II Série, nº 57, o anúncio de procedimento nº 1532/2014 relativo ao concurso público internacional nº CP03/SRF-DRI/2014, para estabelecimento de uma Rede de Comunicações Privativa do Governo Regional da Madeira, no âmbito do Projecto EGOV@MADEIRA [cfr. doc. junto aos autos a fls. 30-31].
4. Em 26-3-2014 foi publicado no Jornal Oficial da União Europeia o anúncio de concurso de serviços de telecomunicações 2014/S 060-101563 [cfr. doc. junto aos autos a fls. 34-36].
5. Do Programa do Procedimento relativo ao Concurso Público referido em 2. supra, consta entre o mais que:
“Cláusula 1ª – Identificação do concurso
(…)
3- O concurso tem por objecto principal o estabelecimento, gestão e operação de uma rede de comunicações electrónica não acessível ao público (rede privativa) para o Governo Regional da Madeira, nos locais definidos no Anexo I do Caderno de Encargos, em edifícios onde operam serviços da administração pública da Região Autónoma da Madeira (RAM), nos termos da Parte II do Caderno de Encargos.
4- O objecto do contrato abrange ainda o fornecimento e disponibilização dos recursos tecnológicos necessários ao estabelecimento, gestão e operação da rede de comunicações privativa do Governo Regional, para sua utilização exclusiva durante o período de vigência do contrato, designadamente ao nível da componente passiva em fibra óptica, equipamentos de comunicação e outros meios tecnológicos, incluindo o fornecimento dos equipamentos activos para o estabelecimento da referida rede de comunicações privativa.
(…).” [cfr. doc. junto aos autos a fls. 42-59].
6. Do Caderno de Encargos relativo ao Concurso Público referido em 2. supra, consta entre o mais que:
“Cláusula 5ª – Prazo de execução do contrato
1- O prazo de execução do contrato a celebrar no âmbito do presente concurso público é de 20 (vinte) anos, sem prejuízo das obrigações acessórias que devam perdurar para além da cessação do contrato.
Cláusula 23ª – Preço base
1- O preço base do procedimento é de € 5.600.000,00 (cinco milhões e seiscentos mil euros), ao qual acresce o imposto sobre o valor acrescentado, à taxa legal em vigor, para o período de vigência do contrato de 20 anos (…).” [cfr. doc. junto aos autos a fls. 61-123].
7. Em 11-4-2014 o júri do Concurso Público referido em 2. supra respondeu em sede de esclarecimentos:
“R: Trata-se de um contrato de prestação de serviços, pois é a componente de maior expressão do contrato, apesar de também contemplar o fornecimento de bens nos termos definidos no caderno de encargos.
R: Os factos relativos à fundamentação da necessidade e da conveniência do prazo de vigência do contrato constam da documentação interna que fundamentaram a autorização da abertura do procedimento e aprovação das peças pelo órgão competente para a decisão de contratar. (…)” [cfr. doc. juntos aos autos a fls. 131-137].
8. Em 17-7-2014, no Concurso Público referido em 2. supra, foi adjudicada a proposta da sociedade “E.........., Ldª”, pelo valor de € 4.326.272,00 acrescido de IVA à taxa legal em vigor [cfr. doc. junto aos autos de providência cautelar nº 121/14.2BEFUN, a fls. 771].
9. Em 8-8-2014 foi celebrado o contrato no âmbito do Concurso Público referido em 2. supra entre a Região Autónoma da Madeira e a sociedade “E.........., Ldª” [cfr. doc. junto aos autos a fls. 695- 698].
Consta ainda da sentença recorrida a título de “Factos não provados” que “inexistem factos a dar como não provados com relevância para a decisão da causa”.
E, sob a epígrafe “Motivação de Facto”, consignou-se na mesma sentença o seguinte:
“A matéria de facto dada como assente nos presentes autos foi a considerada relevante para a decisão da causa controvertida segundo as várias soluções plausíveis das questões de direito. A formação da nossa convicção para efeitos da fundamentação dos factos atrás dados como provados teve por base os documentos aí referidos, bem como os constantes do processo cautelar nº 121/14.2BEFUN que correu termos por apenso aos presentes autos, e que não foram impugnados.
Consigna-se que não foram tomados em consideração os factos inócuos e irrelevantes para a decisão da causa, assim como aqueles que se afiguram meramente conclusivos”.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Os recursos, sendo dirigidos contra a decisão do tribunal recorrido, têm o seu âmbito objectivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso (cfr. artigos 144º, nº 2 e 146º, nº 4 do CPTA, artigos 5º, 608º, nº 2, 635º, nºs 4 e 5 e 639º, todos do CPCivil, “ex vi” artigos 1º e 140º do CPTA), alegação que apenas pode incidir sobre as questões de facto e ou de direito que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas. Isto, obviamente, sem prejuízo das especificidades do contencioso administrativo (cfr. artigos 73º, nº 4, 141º, nºs 2 e 3, 143º e 146º, nºs 1 e 3 do CPTA). Por outro lado, nos termos do artigo 149º do CPTA, o tribunal “ad quem”, em sede de recurso de apelação, não se limita a cassar a decisão judicial recorrida, porquanto, ainda que a revogue ou a anule – isto no sentido muito amplo utilizado no CPCivil –, deve decidir o objecto da causa apresentada ao tribunal “a quo”, conhecendo de facto e de direito, desde que se mostrem reunidos nos autos os pressupostos e condições legalmente exigidos para o efeito.
Como mencionado supra, vêm interpostos dois recursos jurisdicionais do acórdão proferido pelo TAF do Funchal, um pela contra-interessada “E.........., Ldª” e outro pela ré Região Autónoma da Madeira.
As questões a apreciar no recurso interposto pela “E.........., Ldª” consistem em saber se a natureza mista do contrato a celebrar (aquisição de bens + fornecimento de serviços) afasta a aplicação do regime estatuído no nº 1 do artigo 440º do CCP, que obteve resposta negativa por parte da decisão recorrida (cfr. conclusões 1. a 13.) e se o juízo subjacente à decisão de vigência de um prazo contratual mais dilatado é um juízo de mérito, que impede o tribunal de apreciar da respectiva conveniência, sob pena de incorrer em violação do disposto no nº 1 do artigo 3º do CPTA e do princípio da separação de poderes consagrado no artigo 2º da CRP (cfr. conclusões 14. a 19.).
Por seu turno, a Região Autónoma da Madeira suscita e pretende ver apreciadas as seguintes questões:
- Nulidade do acórdão, por omissão de pronúncia, na medida em que não apreciou – daí retirando as devidas consequências – a questão da natureza mista do contrato a celebrar (cfr. conclusões 1. e 2.);
- Nulidade do acórdão por absoluta falta de fundamentação, na medida em que concluiu ser manifesta a qualificação do contrato como de aquisição de serviços sem explicitar como chegou a tal conclusão (cfr. conclusão 3.);
- Nulidade do acórdão por omissão de pronúncia, na medida em que não apreciou a questão expressamente colocada pela ré Região Autónoma da Madeira do afastamento do efeito anulatório do contrato (artigo 283º, nº 4 do CCP) ou, no limite, a considerar-se decidida tal questão, a nulidade do acórdão por manifesta falta de fundamentação, na medida em tal afastamento não se mostra minimamente fundamentado (cfr. conclusões 4. a 9.);
- Violação do disposto no nº 1 do artigo 3º do CPTA e do princípio da separação de poderes consagrado no artigo 2º da CRP, na medida em que o juízo subjacente à decisão de vigência de um prazo contratual mais dilatado é um juízo de mérito, que impede o tribunal de apreciar da respectiva conveniência (cfr. conclusões 10. a 14.);
- Erro de julgamento, por considerar não fundamentada a decisão da entidade adjudicante de fixar um prazo contratual superior a três anos, por violação do disposto nos artigos 48º e 440º, nº 1 do CCP (cfr. conclusões 15. a 20.); e,
- Suprindo a omissão de pronúncia quanto ao peticionado afastamento anulatório do contrato, apreciar esta questão favoravelmente, após devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença e a ofensa geradora do vício do acto procedimental (cfr. conclusões 21. a 26.).
Uma vez que as questões colocadas no recurso interposto pela contra-interessada “E.........., Ldª” também são colocadas no recurso interposto pela Região Autónoma da Madeira, é pela apreciação deste que começaremos, com precedência das questões suscitadas a propósito da respectiva nulidade.
A sentença recorrida, confirmada por acórdão da conferência, fundamentou o decidido nos seguintes termos:
“A Autora na presente acção de contencioso pré-contratual pede a este Tribunal que declare a ilegalidade das cláusulas 5ª, nº 1 e 23ª do Caderno de Encargos e, consequentemente, anule o respectivo procedimento.
Em causa estão as eventuais ilegalidades referentes à previsão nas peças do procedimento de um prazo de vigência do contrato a celebrar por um período de 20 anos e a fixação de um preço base de € 5.600.000,00, alegadamente insuficiente para remunerar todas as prestações objecto do contrato.
Vejamos.
O prazo de vigência contratual por 20 anos.
Verifica-se que a previsão constante do caderno de encargos para a vigência do contrato é de 20 anos, vide 6. dos factos provados.
O Código dos Contratos Públicos (CCP) não proíbe, em absoluto, a celebração de contratos com um prazo de vigência por 20 anos (ficando de fora desta análise as situações de contratos celebrados na sequência de ajuste directo, cfr. art. 129º do CCP, dos contratos públicos de aprovisionamento, cfr. art. 266º do CCP e dos contratos de concessão).
Com efeito, dispõe o art. 48º do CCP “No caso de contratos de locação ou de aquisição de bens móveis ou de aquisição de serviços, a fixação no caderno de encargos de um prazo de vigência do contrato a celebrar superior a três anos deve ser fundamentada.”
Ainda a propósito do prazo de vigência contratual e, especificamente, para os contratos de aquisição de bens móveis, dispõe o art. 440º, nº 1, do CCP, que “O prazo de vigência do contrato não pode ser superior a três anos, incluindo quaisquer prorrogações expressas ou tácitas do prazo de execução das prestações que constituem o seu objecto, salvo se tal se revelar necessário ou conveniente em função da natureza das prestações objecto do contrato ou das condições da sua execução.”
Ao prazo de vigência dos contratos de aquisição de serviços é também aplicável o disposto no art. 440º, nº 1 do CCP, ex vi do art. 451º do mesmo Código.
Esta norma impõe um dever acrescido de fundamentação para os contratos com um prazo de vigência superior a três anos, devendo ser concretizada a necessidade e conveniência da estipulação de tal prazo.
O legislador considerou, no âmbito objectivo da contratação pública submetida ao Código dos Contratos Públicos, um prazo de até três anos como sendo um limite dentro do qual a vigência do contrato celebrado é, em princípio compatível, sem necessidade de uma fundamentação acrescida, com os princípios da concorrência, da transparência e com o interesse público prosseguido pelas Entidades Adjudicantes.
Compreende-se que assim seja.
É que quanto maior a duração do contrato maior será, em princípio, a compressão do princípio da concorrência (e eventualmente da transparência) e o fechar de portas ao mercado na área específica do objecto do contrato. O dinamismo dos mercados públicos depende do acesso dos operadores económicos aos mesmos e tal passa pelo lançamento de novos procedimentos pré-contratuais.
Daí que, para além desse prazo de três anos, a lei determine que o prazo deve ser fundamentado. Conforme já referido, este dever de fundamentação é legalmente consagrado para os contratos de aquisição de serviços por força do disposto no art. 440º, nº 1 do CCP, ex vi do art. 451º do mesmo Código. Estamos perante um acrescido dever de fundamentação o qual deve clarificar a necessidade ou a conveniência de um prazo superior em função da natureza das prestações ou das condições da sua execução.
É importante ter presente que nos presentes autos estamos perante um prazo de execução contratual de vinte anos, ou seja, muito para além dos três anos supra referidos.
O prazo previsto na cláusula 5ª, nº 1, do caderno de encargos, para o contrato de prestação de serviços assume um relevo tal que se aproxima de um prazo de um contrato de concessão, cfr. art. 410º do CCP.
Desta forma, o dever de fundamentação consubstancia-se numa especial exigência esclarecedora da necessidade ou conveniência desse mesmo prazo, a qual para não bulir com os princípios da concorrência e da transparência deverá ser expressa, clara, completa, inequívoca e demonstrativa das vantagens para o interesse público prosseguido pelas Entidades Adjudicantes.
A fundamentação da necessidade ou conveniência de um prazo superior a três anos deve assentar directamente e ter como causa subjacente a natureza das prestações ou as condições da sua execução.
A mesma deverá permitir um conhecimento adequado da existência das razões de facto que sustentam o prazo de vigência do contrato superior a três anos.
Verifica-se, nos autos, que a Entidade Demandada na decisão de abertura do procedimento pré-contratual justificou o prazo de execução do contrato por vinte anos, atendendo à natureza das infra-estruturas necessárias ao estabelecimento de redes de fibra óptica as quais implicam um elevado investimento inicial, que não poderá nem deverá ser novamente efectuado a curto/médio prazo. Refere ainda que “(…) atendendo à rentabilização do investimento a realizar a existência da rede deverá ser a mais extensa possível. Assim, e atendendo à opção técnica da fibra como meio de transmissão e à arquitectura da rede definida, propõe-se que o ciclo de vida da rede privativa seja de vinte anos, bem como o prazo de execução do contrato associado ao seu estabelecimento”, vide 1. dos factos provados.
Compulsada essa mesma fundamentação, aliás, assente em conclusões, a mesma apresenta-se vaga e genérica, não se alcançando a necessidade ou conveniência de um prazo de vinte anos para o contrato.
Pese embora se refira a necessidade de um elevado investimento inicial não se concretiza o mesmo descrevendo qual o respectivo valor. São desconhecidos quais os concretos investimentos em infra-estruturas a realizar e respectivos custos.
É ainda manifesta a falta de um estudo económico-financeiro das vantagens para a Entidade Adjudicante quanto ao prazo em causa. Não existe qualquer análise da depreciação e amortização dos materiais e equipamentos a serem fornecidos pelo co-contratante. É completamente omissa quanto a declarações de técnicos/peritos da especialidade, de entidades independentes, sobre a necessidade ou conveniência do prazo de vinte anos.
Em suma, não se encontra demonstrada a necessidade ou conveniência deste prazo em função da natureza das prestações objecto do contrato ou condições da sua execução.
Acresce que, tendo em conta que numa época em que é acentuado o desenvolvimento tecnológico e forte a concorrência entre as empresas, não pode ser afastada a probabilidade de virem a ser obtidas melhores condições de prestação dos serviços pretendidos pela Entidade Adjudicante.
Efectivamente, nada garante que, um contrato com um prazo de vigência inferior a vinte anos e após o adequado procedimento pré-contratual, com a publicidade que este asseguraria não permitiria a um ou mais concorrentes apresentar propostas mais convenientes e vantajosas para a prestação dos serviços aqui em causa.
Face ao exposto, considero que a cláusula 5ª, nº 1, do Caderno de Encargos do procedimento pré-contratual em causa padece de ilegalidade por violação do disposto no art. 48º conjugado com o art. 440º, nº 1, ex vi do art. 451º, todos do CCP, e é geradora da anulabilidade do acto a que respeita.
Importa referir que a Entidade Demandada comunicou aos autos ao abrigo dos princípios da cooperação e boa-fé processual, vide art. 8º, nº 3 e nº 4, do CPTA, a prática do acto de adjudicação e a celebração do contrato com a contra-interessada E.........., Ldª.
As eventuais ilegalidades contidas nos documentos conformadores do procedimento, onde se inclui o caderno de encargos, vide arts. 40º e 42º, ambos do CCP, são susceptíveis de afectar a sequência procedimental, repercutindo o seu desvalor jurídico nos actos concretos de aplicação praticados a jusante, nomeadamente no acto de adjudicação e no próprio contrato.
Para tanto, importará aferir se a invalidade do acto do procedimento de formação contratual, caso não se tivesse verificado, não teria sido celebrado o contrato ou teria sido celebrado com um conteúdo distinto.
Importa, pois, determinar a existência de uma relação de causalidade entre o vício procedimental praticado e o conteúdo objectivo do contrato.
Nesse pressuposto transmite-se para o contrato celebrado a invalidade do acto procedimental, cuja invalidade é consequente deste, vide art. 283º do CCP.
Sucede que o prazo de duração do contrato é uma das condições essenciais de um contrato de prestação de serviços ou de aquisição de serviços, na terminologia do CCP.
Face à verificação do vício de violação de lei numa das peças do procedimento – o caderno de encargos – nomeadamente quanto ao prazo do contrato a celebrar, é manifesto que sem esse mesmo vício, v.g. pela previsão na cláusula do caderno de encargos de um contrato com um prazo de três anos, o contrato celebrado teria um conteúdo distinto.
É clara a relação de causalidade entre o vício do acto procedimental e o conteúdo objectivo do contrato celebrado.
Face ao exposto, o contrato celebrado entre a Entidade Demandada e a contra-interessada E.........., Ldª, é anulável por ser anulável o acto procedimental em que assentou a sua celebração, cfr. art. 283º, nº 2, do CCP.
Assim se decide.”.
A primeira nulidade assacada ao acórdão do TAF do Funchal é a de omissão de pronúncia, na medida em que aquele não apreciou – daí retirando as devidas consequências – a questão da natureza mista do contrato a celebrar (cfr. conclusões 1. e 2.).
Vejamos o que dizer.
Tal como consta da matéria de facto dada como assente – cfr. II.5 supra – o concurso em causa tinha por objecto principal “o estabelecimento, gestão e operação de uma rede de comunicações electrónica não acessível ao público (rede privativa) para o Governo Regional da Madeira, nos locais definidos no Anexo I do Caderno de Encargos, em edifícios onde operam serviços da administração pública da Região Autónoma da Madeira (RAM), nos termos da Parte II do Caderno de Encargos”, abrangendo ainda “o fornecimento e disponibilização dos recursos tecnológicos necessários ao estabelecimento, gestão e operação da rede de comunicações privativa do Governo Regional, para sua utilização exclusiva durante o período de vigência do contrato, designadamente ao nível da componente passiva em fibra óptica, equipamentos de comunicação e outros meios tecnológicos, incluindo o fornecimento dos equipamentos activos para o estabelecimento da referida rede de comunicações privativa” (cfr. doc. junto aos autos a fls. 42-59).
O estabelecimento, gestão e operação da rede em causa constituem prestações típicas dum contrato de aquisição de serviços (cfr. artigos 450º e segs. do CCP), enquanto o fornecimento dos equipamentos activos para o estabelecimento da referida rede já constituirá uma prestação típica dum contrato de aquisição de bens móveis (cfr. artigos 437º e segs. do CCP).
Trata-se, inequivocamente, dum contrato de natureza mista – aquisição de bens móveis (fornecimento dos equipamentos activos para o estabelecimento da rede) e de aquisição de serviços (estabelecimento, gestão e operação da rede) –, situação que a sentença do TAF do Funchal e o acórdão que a confirmou expressamente enfrentaram, quando apreciaram a legalidade da fixação de um prazo de vigência contratual superior a três anos.
Daí que seja imperioso concluir que a apontada nulidade não se verifica, improcedendo neste particular as conclusões 1. e 2. do recurso interposto pela Região Autónoma da Madeira.
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A Região Autónoma da Madeira vem também arguir a nulidade do acórdão por absoluta falta de fundamentação, na medida em que no mesmo se concluiu ser manifesta a qualificação do contrato como de aquisição de serviços sem explicitar como chegou a tal conclusão (cfr. conclusão 3.).
Também aqui falece razão à recorrente, na medida em que a decisão recorrida em momento algum concluiu ser manifesta a qualificação do contrato como de aquisição de serviços, tanto mais, como acima se afirmou, aquela decisão admitiu que o contrato em causa pudesse revestir a natureza de contrato misto.
Improcede, por conseguinte, a conclusão 3. da alegação do recurso interposto pela Região Autónoma da Madeira.
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Sustenta também a Região Autónoma da Madeira que a decisão recorrida viola o disposto no nº 1 do artigo 3º do CPTA e o princípio da separação de poderes consagrado no artigo 2º da CRP, na medida em que o juízo subjacente à decisão de vigência de um prazo contratual mais dilatado é um juízo de mérito, que impede o tribunal de apreciar da respectiva conveniência (cfr. conclusões 10. a 14.).
Vejamos o que dizer.
O artigo 2º da CRP consagra como princípio fundamental que a República Portuguesa é um Estado de direito democrático, baseado, entre outros, na separação e interdependência dos poderes do Estado.
Como decorrência desse princípio, estabelece o artigo 3º, nº 1 do CPTA que “no respeito pelo princípio da separação e interdependência dos poderes, os tribunais administrativos julgam do cumprimento pela Administração das normas e princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua actuação”.
Significa isto, apenas e tão só, que os tribunais administrativos não se podem substituir às entidades públicas na formulação de valorações que, por já não terem carácter jurídico, mas envolverem a realização de juízos sobre a conveniência e oportunidade da sua actuação, se inscrevem no âmbito próprio da discricionariedade administrativa (neste sentido, cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017, 4ª edição, Almedina, pág. 51).
Porém, no caso presente, não foi isso que sucedeu.
Com efeito, a sentença recorrida não negou a possibilidade da entidade adjudicante poder fixar um prazo de vigência do contrato superior ao que resulta do disposto no artigo 440º, nº 1 do CCP para a aquisição de bens móveis (extensivo à aquisição de serviços, por força da remissão constante do artigo 451º do CCP), e que é de três anos, reconhecendo mesmo que essa escolha assenta em juízos de oportunidade e conveniência só cometidos à Administração.
O que a sentença recorrida disse, contudo, foi algo diferente: o artigo 48º do CCP impõe que “no caso de contratos de locação ou de aquisição de bens móveis ou de aquisição de serviços, a fixação no caderno de encargos de um prazo de vigência do contrato a celebrar superior a três anos deve ser fundamentada”, pelo que, após analisar a fundamentação aportada pela entidade adjudicante para justificar o estabelecimento de um prazo de validade do contrato de vinte anos, o Senhor Juiz “a quo” – aliás, na sequência de vício expressamente invocado pela autora na presente acção do contencioso pré-contratual – concluiu que a mesma era “vaga e genérica”, logo em violação das pertinentes normas do CCP, pelo que, extraindo daí as consequências jurídicas desse facto, anulou o acto de adjudicação impugnado.
Deste modo, o tribunal não se substituiu à entidade adjudicante nas valorações que apenas a esta competiam, nomeadamente nos aspectos respeitantes à oportunidade e conveniência da sua actuação, e que constituem o núcleo essencial da discricionariedade administrativa, mas apenas nos aspectos vinculados dessa actuação, mormente naqueles que se prendem com a fundamentação/justificação da fixação dum prazo de vigência contratual cerca de seis vezes e meia superior ao previsto no CCP.
Por conseguinte, improcedem as conclusões 10. a 14. da alegação da recorrente Região Autónoma da Madeira.
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Sustentam também os recorrentes que a decisão recorrida enferma de erro de julgamento, por considerar não fundamentada a decisão da entidade adjudicante de fixar um prazo contratual superior a três anos, por violação do disposto nos artigos 48º e 440º, nº 1 do CCP (cfr. conclusões 15. a 20.).
Vejamos se lhes assiste razão.
Como acima se referiu, quer o artigo 48º, quer o artigo 440º, nº 1 do CCP, exigem uma fundamentação reforçada no tocante à fixação no caderno de encargos de um prazo de vigência do contrato superior ao prazo-regra de 3 anos.
Compreende-se a razão desta exigência legal.
A fixação de um prazo de vigência do contrato superior a três anos constitui um limite muito forte à concorrência, na medida em que impede as empresas que operam na área do negócio posta a concurso de poderem fornecer aqueles bens e/ou serviços durante o período em que o mesmo vigorar, para além dos três anos legalmente previstos.
Deste modo, por força dos normativos citados, qualquer entidade adjudicante fica onerada com um especial dever de fundamentação quanto à opção tomada, no que concerne à fixação de um prazo de validade do contrato que exceda o prazo de três anos fixado na lei.
Ora, no caso em apreço, a entidade adjudicante fundamentou esse acréscimo do prazo de validade do contrato com argumentos que melhor caberiam num outro modelo de procedimento – a concessão – que não no modelo escolhido – fornecimento de bens e serviços –, para além de não concretizar, como salientou a decisão recorrida, quais os estudos de mercado ou elementos em que se baseou para chegar à conclusão a que chegou, limitando-se a referências vagas quanto à natureza das infra-estruturas necessárias ao estabelecimento de redes de fibra óptica e a um pretenso elevado investimento inicial, que não quantifica.
Por conseguinte, o acórdão recorrido não padece do invocado erro de julgamento, por violação do disposto nos artigos 48º e 440º, nº 1 do CCP, improcedendo deste modo as conclusões 15. a 20. da alegação da recorrente Região Autónoma da Madeira.
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Finalmente, suscita ainda a Região Autónoma da Madeira a nulidade do acórdão por omissão de pronúncia, na medida em que não apreciou a questão que expressamente colocou do afastamento do efeito anulatório do contrato (artigo 283º, nº 4 do CCP) ou, no limite, a considerar-se decidida tal questão, a nulidade do acórdão por manifesta falta de fundamentação, na medida em tal afastamento não se mostra minimamente fundamentado (cfr. conclusões 4. a 9.), devendo suprir-se a omissão de pronúncia quanto ao peticionado afastamento anulatório do contrato, apreciando-se esta questão favoravelmente, após devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença e a ofensa geradora do vício do acto procedimental (cfr. conclusões 21. a 26.).
Vejamos se assiste razão à recorrente.
A mera leitura do acórdão recorrido, que confirmou a decisão sumária do relator, permite concluir que quer esta, quer aquela omitiram em absoluto a análise da questão colocada pela recorrente quanto ao afastamento do efeito anulatório do contrato.
Tal configura, como acertadamente defende a recorrente, uma omissão de pronúncia, prevista no artigo 615º, nº 1, alínea d) do CPCivil, a justificar que se declare a nulidade da decisão recorrida e se conheça da questão omitida pelo TAF do Funchal (cfr. artigo 149º, nº 1 do CPTA).
O que se fará de imediato.
Como acima referimos, o vício assacado ao acto impugnado procede e tem como consequência a anulação dos actos do procedimento, pelo que há que tomar posição sobre se deve ser declarado ou não o afastamento do efeito anulatório do contrato, entretanto celebrado e em execução, nos termos previstos no nº 4 do artigo 283º do CCP, tal como peticionado pela aqui recorrente, Região Autónoma da Madeira.
Como refere João Pacheco de Amorim, no estudo intitulado “A Invalidade e a (In)eficácia do contrato Administrativo no Código dos Contratos Públicos”, in “Estudos de Contratação Pública – tomo I”, Coimbra Editora, 2008, a págs. 650, “o nº 4 [do artigo 283º do CCP] prevê a possibilidade do afastamento deste efeito anulatório "por decisão judicial ou arbitral, quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do acto procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa fé ou quando se demonstre inequivocamente que o vício não implicaria uma modificação subjectiva no contrato celebrado nem uma alteração do seu conteúdo essencial”.
Face à natureza do vício de que padece o acto impugnado – estabelecimento de um prazo de vigência contratual superior ao legalmente permitido sem a necessária fundamentação – não temos dúvidas que a respectiva anulação não se revela desproporcionada ou contrária à boa-fé, na medida em que a sua manutenção na ordem jurídica implicaria grave distorção do princípio da concorrência, em violação das Directivas em matéria de contratação pública e do próprio CCP, mormente ao disposto no seu artigo 1º, nº 4.
E, por outro lado, também não temos certo que o apontado vício de que concluímos padecer o acto procedimental impugnado implicaria uma modificação subjectiva no contrato entretanto celebrado entre a Região Autónoma da Madeira e a “E.........., Ldª”, aqui contra-interessada, isto é, que a não ter sido praticado teria conduzido à adjudicação do contrato de fornecimento de bens e serviços em causa à contra-interessada.
Deste modo, a ponderação dos interesses públicos e privados em presença, temperada pela gravidade da ofensa geradora do vício do acto procedimental em causa, sempre levaria à conclusão de que, no caso concreto, a anulação do contrato não se revela desproporcionada ou contrária à boa fé, uma vez que, e ainda de acordo com o autor e obra acima citados, “a apreciação da consequência da invalidação do contrato à luz dos princípios da proporcionalidade e da boa fé traduz uma ampla discricionariedade jurisdicional, onde há lugar a uma ponderação de todos os interesses em presença e a uma realística relevância dos diferentes níveis de gravidade que pode apresentar um vício gerador de anulabilidade” (cfr., neste sentido, o acórdão deste TCA Sul, de 16-6-2011, proferido no âmbito do processo nº 07720/11).
Deste modo, e perante a gravidade do vício que inquinou o acto pré-contratual, gerador da respectiva anulabilidade, entendemos que a anulação do contrato entretanto celebrado, neste momento, mesmo considerando o lapso de tempo entretanto decorrido, não será desproporcionada em face dos interesses em presença, por susceptível de vir a perturbar de modo irremediável a concorrência, pelo que, ao abrigo do disposto no nº 4 do artigo 283º do CCP, entendemos não ser de afastar o efeito anulatório previsto no nº 2 do mesmo preceito, com a consequente improcedência das conclusões 21. a 26. da alegação da recorrente Região Autónoma da Madeira.
IV. DECISÃO
Nestes termos e pelo exposto, acordam os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul em negar provimento aos recursos interpostos pela Região Autónoma da Madeira e pela contra-interessada “E.........., Ldª”, mantendo na ordem jurídica a decisão recorrida.
Custas a cargo das recorrentes.
Lisboa, 26 de Setembro de 2019
(Rui Pereira – relator)
(Carlos Araújo)
(Cristina Santos)
