0107/22.3BELRS - Supremo Tribunal Administrativo

I- A questão essencial a resolver é a de saber se é necessário, para a aplicação do artigo 43.º, n.º 3, alínea d), da LGT, uma decisão do Tribunal Constitucional no caso concreto ou uma declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral; ou se basta a desaplicação da norma com base em decisões do Tribunal Constitucional proferidas noutros processos semelhantes, mesmo que não digam respeito ao caso concreto em apreciação pelo Tribunal a quo.

II- Entendemos que, em situações especiais como a que está em causa, tendo sido proferidos diversos acórdãos do Tribunal Constitucional que se pronunciaram sobre situações de facto em tudo idênticas à dos presentes e, sobretudo, pela circunstância de o sujeito passivo não ter legitimidade para, junto daquele Tribunal, suscitar a fiscalização concreta da constitucionalidade e da legalidade de normas, nos mesmos termos em que outros sujeitos passivos em situações de facto similares, mas no âmbito das quais, por não ter sido desaplicada a norma, tenham legitimidade para o efeito, será possível aplicar o artigo 43.º, n.º 3, alínea d) da LGT, devendo ser atribuídos juros indemnizatórios.

III- Nega-se provimento ao recurso.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1. Relatório

1.1. A ANACOM - AUTORIDADE NACIONAL DE COMUNICAÇÕES, melhor identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 30.06.2024, que julgou procedente a impugnação judicial deduzida por A... SOCIEDADE UNIPESSOAL, LDA., igualmente identificada nos autos, do indeferimento da reclamação graciosa do ato de liquidação relativo à taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de serviços postais, referente ao ano de 2020, no valor de € 216.646,61, a que se refere a nota de liquidação/fatura n.º ...04, e, em consequência, i) determinou a desaplicação ao caso concreto das «normas ínsitas nos n.ºs 2 e 3 do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008 de 17 de dezembro, na redação da Portaria n.º 296-A/2013 de 02 de outubro, na parte em que determinam a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos fornecedores de serviços postais enquadrados no "Escalão 2", e que são atentatórias das disposições conjugadas da alínea i) do nº 1 do artigo 165º e do nº 2 do artigo 266º da CRP, por inconstitucionalidade orgânica»; ii) anulou a liquidação da taxa impugnada; e iii) condenou a ANACOM «a restituir a quantia indevidamente paga, acrescida de juros indemnizatórios, vencidos e vincendos, calculados à taxa legal, até integral pagamento.(…)».

1.2. A Recorrente conclui da seguinte forma as suas alegações de recurso:

«(…)

1.ª O presente recurso é interposto da sentença de fls. 1001 a 1028 (numeração dos autos no SITAF) na parte em que esta condenou a ANACOM, ora Recorrente, no pagamento de juros indemnizatórios;

2.ª Nesse segmento, a sentença recorrida violou o disposto no n.º 1 e na alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT, na redação dada pela Lei n.º 9/2019, encontrando-se em contradição com a jurisprudência desse Venerando Tribunal em matéria de desaplicação de normas com fundamento em inconstitucionalidade e suas consequências no plano do reconhecimento do direito a juros indemnizatórios (vide Acórdão do STA de 30.01.2019, proferido no processo n.º 0564/18.2BALSB, Acórdão do STA de 02.02.2022, proferido no processo n.º 0107/17.5BEFUN e Acórdão do STA de 12.10.2022, proferido no processo n.º 01501/19.2BELRS);

3.ª Crê-se, com o devido respeito, que, na parte recorrida, a sentença padece de erro de julgamento ou de erro de direito, na medida em que (i) esquece que a ANACOM está vinculada pelo princípio da legalidade e pela presunção de constitucionalidade das normas, não podendo recusar-se a aplicar as normas julgadas inconstitucionais pelas instâncias ou pelo Tribunal Constitucional em sede de recurso (fiscalização concreta) e (ii) que a aplicação do artigo 43.º, n.º 3, alínea d), da LGT, na redação da Lei n.º 9/2019, ainda que fosse esse o fundamento para a condenação em juros indemnizatórios, pressupõe uma pronúncia do Tribunal Constitucional no caso concreto ou a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, não sendo suficiente a existência de uma corrente jurisprudencial (mesmo que consolidada) no sentido da inconstitucionalidade, para desencadear a aplicação da referida norma da LGT;

4.ª Decorre do Acórdão de uniformização de jurisprudência proferido pelo Pleno da Secção de Contencioso Tributário desse Venerando Tribunal (Acórdão de 30.01.2019, proferido no processo n.º 0564/18.2BALSB) que «Para efeitos de pagamento de juros indemnizatórios ao contribuinte, nos termos do disposto no artigo 43.º da LGT, não pode ser assacado aos serviços da AT qualquer erro que, por si, tenha determinado o pagamento de dívida tributária em montante superior ao legalmente devido, se não estava na disponibilidade da AT decidir de modo diferente daquele que decidiu por estar sujeita ao princípio da legalidade (cfr. art. 266.º, n.º 2, da CRP e art. 55.º da LGT) e não poder deixar de aplicar uma norma com fundamento em inconstitucionalidade, a menos que o TC já tenha declarado a inconstitucionalidade da mesma com força obrigatória geral (cfr. art. 281.º da CRP) ou se esteja perante violação de normas constitucionais directamente aplicáveis e vinculativas, como as que se referem a direitos, liberdades e garantias (cfr. art. 18.º, n.º 1, da CRP)»;

5.ª No caso em apreço e apesar de já terem sido proferidos diversos Acórdãos pelo Tribunal Constitucional, julgando inconstitucionais as normas em que se baseou a liquidação que constitui o objeto mediato do presente processo de impugnação, todas essas decisões foram proferidas em processos de fiscalização concreta da constitucionalidade (recursos de constitucionalidade), não tendo sido proferido qualquer Acórdão declarando a inconstitucionalidade com força obrigatória geral, nem está em causa a violação de normas constitucionais diretamente aplicáveis e vinculativas, como as que se referem a direitos, liberdades e garantias;

6.ª A ANACOM, ora Recorrente, encontra-se vinculada pelo princípio da legalidade e pela presunção de constitucionalidade das normas, estando impedida de recusar a aplicação ou desaplicar as normas dos n.ºs 2 e 3 do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008, na redação aplicável à data da liquidação das respetivas taxas, na medida em que não foi declarada, pelo Tribunal Constitucional, a respetiva inconstitucionalidade com força obrigatória geral, nem está em causa a violação de normas constitucionais diretamente aplicáveis e vinculativas, como as que se referem a direitos, liberdades e garantias;

7.ª Não podendo recusar-se a aplicar a norma julgada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional em sede de recurso (fiscalização concreta), não é imputável à ANACOM, ora Recorrente, qualquer responsabilidade pela liquidação indevida do tributo ou por eventuais prejuízos causados ao contribuinte;

8.ª Por conseguinte, a sentença recorrida padece de erro de julgamento ou erro de direito ao considerar que, em relação à liquidação da TRP 2020, houve um “erro imputável aos serviços” para efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 43.º da LGT e que, por isso, há lugar ao pagamento de juros indemnizatórios à Impugnante, ora Recorrida;

9.ª Haverá igualmente erro de julgamento ou erro de direito se se considerar aplicável ao caso dos autos o artigo 43.º, n.º 3, alínea d), da LGT, na ausência de qualquer pronúncia do Tribunal Constitucional no caso concreto ou na ausência da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral do segmento normativo que serviu de base à liquidação impugnada;

10.ª Com efeito, no entender da ANACOM, ora Recorrente, à luz dos Acórdãos do STA de 02.02.2022, proferido no processo n.º 0107/17.5BEFUN, e de 12.10.2022, proferido no processo n.º 01501/19.2BELRS, só existe obrigação de indemnizar com fundamento em julgamento de inconstitucionalidade, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 43.º, n.º 3, alínea d), da LGT, na redação da Lei n.º 9/2019, quando exista uma pronúncia do Tribunal Constitucional no caso concreto ou a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral;

11.ª Atendendo à natureza jurídico-processual da fiscalização sucessiva concreta da constitucionalidade, que se configura como um incidente processual e como uma questão prejudicial de validade normativa (heterogénea), que se suscita no âmbito de um processo principal ou “processo-pretexto” e que condiciona a decisão final a proferir nesse processo, não pode deixar de se concluir (em linha com a jurisprudência constante do Acórdão do STA de 02.02.2022, proferido no processo n.º 0107/17.5BEFUN e reiterada no Acórdão do STA de 12.10.2022, proferido no processo n.º 01501/19.2BELRS), que a alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT, aditada pela Lei n.º 9/2019, apenas tem aplicação nos casos em que o segmento normativo que serve de base à tributação tenha sido julgado inconstitucional pelo Tribunal Constitucional;

12.ª Resulta dos trabalhos preparatórios da Lei n.º 9/2019, que os juros indemnizatórios com fundamento em inconstitucionalidade apenas são devidos, caso o Tribunal Constitucional venha a julgar inconstitucional (em fiscalização abstrata ou concreta) o segmento normativo que serve de base à tributação;

13.ª A ratio legis, o contexto histórico e a motivação do legislador para a introdução da nova alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT, apontam no sentido de não se pretender alargar o direito a juros indemnizatórios a todos os casos de desaplicação de normas tributárias pelas instâncias com fundamento em inconstitucionalidade, sob pena de se prejudicar o julgamento de constitucionalidade que cabe ao Tribunal Constitucional, violando a reserva de jurisdição que lhe foi constitucionalmente conferida, tanto para a apreciação, em sede de recurso, das decisões dos Tribunais que (i) recusem a aplicação de certa norma com fundamento em inconstitucionalidade ou em ilegalidade (recursos interpostos de decisões positivas de inconstitucionalidade ou de ilegalidade); como para a apreciação das decisões dos Tribunais que (ii) apliquem norma cuja inconstitucionalidade ou ilegalidade haja sido suscitada durante o processo (recursos interpostos de decisões negativas de inconstitucionalidade ou de ilegalidade);

14.ª A generalização do direito a juros indemnizatórios, sem qualquer pronúncia do Tribunal Constitucional, equivaleria a alargar um instituto desenhado para o ressarcimento do contribuinte, em situações de pagamento indevido de prestações tributárias, decorrente da violação de normas fiscais substantivas, a todos e quaisquer casos de desaplicação de normas com fundamento em inconstitucionalidade, sem qualquer pronúncia do Tribunal Constitucional, sendo certo que nada impede o contribuinte lesado de aceder aos meios normais de tutela fundados em responsabilidade civil extracontratual do Estado;

15.ª Tendo presente a jurisprudência do STA em matéria de reconhecimento do direito a juros indemnizatórios, seria manifestamente excessivo ignorar por completo, na interpretação do artigo 43.º da LGT, o conceito de “erro imputável aos serviços”, criando um campo aberto de acesso à tutela ressarcitória automática, inerente aos juros indemnizatórios, sempre que ocorresse a desaplicação de uma norma tributária sem pronúncia do Tribunal Constitucional, tanto mais que a Administração se encontra vinculada pelo princípio da legalidade e pela presunção de constitucionalidade das normas;

16.ª A sentença recorrida padece de erro de julgamento, ao considerar aplicável ao caso dos autos o artigo 43.º, n.º 1 da LGT, uma vez que a ANACOM, estando vinculada ao princípio da legalidade e à presunção de constitucionalidade das normas, encontra-se impedida de recusar a aplicação ou desaplicar as normas dos n.ºs 2 e 3 do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008, na redação aplicável, pelo que não lhe pode ser imputado qualquer erro dos serviços na liquidação da TRP 2020, ou qualquer responsabilidade pela liquidação indevida do tributo;

17.ª Erro de julgamento que também existe caso se entenda ser aplicável ao caso dos autos o artigo 43.º, n.º 3, alínea d), da LGT, na ausência de qualquer pronúncia do Tribunal Constitucional no caso concreto ou na ausência da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral do segmento normativo que serviu de base à liquidação impugnada;

18.ª Termos em que se concluiu que a sentença recorrida, na parte em que condena a ANACOM a pagar à Impugnante juros indemnizatórios, violou o disposto no n.º 1 e na alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT, aditada pela Lei n.º 9/2019, pelo que deverá ser revogada nessa parte.

Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas. que se pede e espera, deverá o presente recurso ser julgado procedente por provado e, em consequência, revogada a sentença recorrida, na parte em que condena a ANACOM a pagar à Impugnante juros indemnizatórios, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!»

1.3. A Impugnante, ora Recorrida, veio produzir contra-alegações, nas quais pugna pela manutenção da sentença recorrida, sem que, todavia, tenha formulado conclusões.

1.4. O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal, emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, nos termos que se reproduzem:

«(…)

1. Âmbito do recurso

O presente recurso vem interposto da douta sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 30/6/2024, a qual julgou procedente a impugnação judicial do acto de liquidação, relativo à taxa anual devida pelo exercício da actividade de fornecedor de serviços postais, referente ao ano de 2020, no valor de € 216.646,61 – nota de liquidação/factura nº ...04, calculada nos termos do nº 2 do Anexo IX da Portaria nº 1473-B/2008, na redacção resultante da Portaria nº 296-A/2013, de 02.10, que teve como principal finalidade a revisão do anexo IX da Portaria nº 1473-B/2008, de 17 de dezembro, de modo a adaptá-lo à Lei nº 17/2012, de 26.04, que estabelece o regime jurídico aplicável à prestação de serviços postais.

O presente recurso encontra-se circunscrito à parte relativa à condenação no pagamento de juros indemnizatórios.

Foram apresentadas contra-alegações de recurso.

Cumpre emitir parecer sobre as questões colocadas pela recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações.

2. Apreciação

A sentença recorrida louvando-se em vários acórdãos do Tribunal Constitucional, que cita, e que julgaram inconstitucionais as normas legais ao abrigo das quais foi efectuada a liquidação impugnada, decidiu desaplicar “as normas ínsitas nos nºs 2 e 3 do Anexo IX da Portaria nº 1473-B/2008 de 17 de dezembro, na redação da Portaria nº 296-A/2013 de 02 de outubro, na parte em que determinam a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos fornecedores de serviços postais enquadrados no Escalão 2, e que são atentatórias das disposições conjugadas da alínea i) do nº 1 do artigo 165º e do nº 2 do artigo 266º da CRP, por inconstitucionalidade orgânica”.

Quanto à matéria de juros indemnizatórios, considerou ainda a sentença recorrida que atendendo a “que o ato tributário impugnado se fundou em norma organicamente inconstitucional, tem a Impugnante o direito à reposição da situação atual e hipotética, havendo, pois, lugar ao pagamento de juros indemnizatórios”.

Considera a recorrente que a sentença recorrida enferma de “Erro de julgamento que também existe caso se entenda ser aplicável ao caso dos autos o artigo 43.º, n.º 3, alínea d), da LGT, na ausência de qualquer pronúncia do Tribunal Constitucional no caso concreto ou na ausência da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral do segmento normativo que serviu de base à liquidação impugnada”.

Conforme resulta da leitura da sentença recorrida, embora não o cite expressamente, aquela sentença considerou que os juros indemnizatórios são devidos nos termos do disposto na al. d), do nº 3, do art. 43º, da LGT.

Os acórdãos do Tribunal Constitucional nºs 152/2022, 754/2022, 243/2023, 348/2023 e a Decisão Sumária nº 120/2023 julgaram inconstitucionais as normas legais ao abrigo das quais foi elaborada a liquidação impugnada.

Afigura-se-nos inequívoco que à situação em análise é aplicável o disposto na al. d), do nº 3, do art. 43º, da LGT.

Assim, e considerando que das decisões do Tribunal Constitucional proferidas nenhuma tem força obrigatória geral e foram proferidas no âmbito de outros processos, a questão que se coloca é a de saber, se para efeitos do direito a juros indemnizatórios, se mostra necessária a prolação de decisão do tribunal constitucional no caso concreto ou se basta que tenha sido proferida decisão daquele tribunal num caso similar e tendo por objecto a(s) norma(s) que sustenta(m) o acto tributário impugnado.

Quanto a esta questão já se pronunciou o Supremo Tribunal Administrativo em 10/4/2024, proc. nº 0845/17.2BELRS, no qual se adoptou o entendimento no sentido de que «…ainda que se retire do exposto nos dois arestos a que alude a Recorrente, que a norma em apreço exige que exista uma decisão do Tribunal Constitucional que julgue a inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma legislativa ou regulamentar em que se fundou a liquidação da prestação tributária, não se retira da mesma a exigência de uma declaração com força obrigatória geral (sendo de notar que o contribuinte não terá legitimidade para desencadear um processo de fiscalização abstracta sucessiva da constitucionalidade ao abrigo do artigo 281º nº 3 da CRP, estando esse impulso processual apenas na disponibilidade dos Juízes Conselheiros ou do Ministério Público, nos termos do artigo 82.º da LTC, podendo o mesmo, no limite, solicitar ao Ministério Público que promova esse processo) e, muito menos, uma pronúncia do Tribunal Constitucional no caso concreto, até porque, como refere a própria Recorrente, nem a ANACOM, ora Recorrente, nem o Ministério Público, apresentaram recurso de constitucionalidade, tendo em conta a consolidação da jurisprudência do Tribunal Constitucional em torno da inconstitucionalidade dos n.ºs 1, 2, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17-12, na redacção vigente à datada liquidação das respectivas taxas (cf., por último, o Acórdão n.º 27/2024 do Tribunal Constitucional), o que repugna ao simples bom senso, dado que, tendo sido reconhecida a bondade da pretensão da ali Impugnante pelos motivos já descritos, não faz sentido que a mesma seja, afinal, penalizada por uma conduta a que é alheia, nomeadamente pelo facto de a entidade impugnada conformar-se com a tal consolidação da jurisprudência do Tribunal Constitucional, renunciando a continuar a discutir tal questão, de modo que, perante norma em análise - art. 43º nº 1 al. d) da LGT - e os dados de factos que emergem destes autos, tem de concluir-se no sentido de que estão reunidos os pressupostos legais para que, além do reembolso do montante pago com referência ao tributo descrito nos autos, a aqui recorrida seja ainda credora do pagamento de juros indemnizatórios».

Tal entendimento foi reiterado no acórdão de 11/7/2024, proc. nº 0697/14.4BELRS.

O Ministério Público não encontra razões válidas que lhe permitam divergir do entendimento adoptado pelo Supremo Tribunal Administrativo.

3. Conclusão: Pelo exposto, emite-se parecer no sentido de dever ser negado provimento ao recurso.»

1.5. Cumpre apreciar e decidir.

2. Fundamentação

2.1. De Facto

Com interesse para a apreciação da causa, a sentença recorrida deu como provados os seguintes factos:

A) A Impugnante é uma empresa que presta o serviço de correio expresso, ao abrigo do regime de autorização geral, previsto nos artigos 24º, nº 1, alínea b), nºs 2 e 3, 34º e 35º da Lei Postal de 2012 – facto não controvertido;

B) Nos termos da autorização geral, a Impugnante encontra-se habilitada a prestar os serviços de correio expresso, entendendo-se, como tais, os serviços de valor acrescentado, caracterizados pela aceitação, tratamento, transporte e distribuição, com celeridade acrescida, de envios postais – facto não controvertido;

C) A Impugnante encontra-se registada junto da ANACOM como prestador de serviços postais – cf. Declaração ICP-ANACOM - 06/2013 – SP, emitida em 22 de janeiro de 2013 e retificada em 08 de janeiro de 2014, junta com a contestação sob o documento nº 4;

D) Os serviços são prestados pela Impugnante, com âmbito nacional e internacional, suportando-se em rede postal própria e na rede concessionária do serviço postal universal – cf. Declaração ICP-ANACOM - 06/2013 – SP, emitida em 22 de janeiro de 2013 e retificada em 08 de janeiro de 2014, junta com a contestação sob o documento nº 4;

E) Com a data de 27-11-2020, a ANACOM emitiu a Fatura/Nota de Liquidação nº ...04, em nome da Impugnante, no valor de € 216.646,61, com data limite de pagamento de 28.12.2020, referente à taxa anual dos prestadores de serviços postais, escalão 2, para o ano de 2020 – cf. doc. junto com a p.i. sob o n.º 10 a fls. 120 do SITAF;

F) A liquidação à Impugnante da taxa anual devida pelo exercício da atividade de prestador de serviços postais no ano de 2020, que está na base da fatura a que se alude na al. anterior, foi apurada nos termos do n.º 2 do anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008, na redação resultante da Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro;

G) A Impugnante procedeu ao pagamento da referida taxa no valor de € 216.646,61 – cf. fls. do PA;

H) Em 27 de abril de 2021, a ora Impugnante apresentou reclamação graciosa da liquidação da taxa, ora impugnada, pedindo a sua anulação – cf. fls. 250 a 352 do PA;

I) Por ofício de 23 de julho de 2021 (ANACOM-...94), enviado com aviso de receção assinado a 26 de julho de 2021, foi a Impugnante notificada, através do respetivo mandatário, para se pronunciar no prazo de 15 dias sobre o sentido provável de decisão de indeferimento da Reclamação por si apresentada - cf. fls. do PA;

J) Por ofício recebido na ANACOM em 9 de agosto de 2021, a Reclamante, ora Impugnante, apresentou a sua pronúncia em sede de audição prévia;

K) A ANACOM deliberou manter o SPD de indeferimento da reclamação graciosa, nos termos e de acordo com os fundamentos e conclusões constantes do respetivo relatório que constam do PA.

FACTOS NÃO PROVADOS

Inexistem quaisquer factos com relevância para a decisão, atento o objeto do litígio, que devam julgar-se como não provados.

Quanto aos factos dados como provados, a convicção do Tribunal alicerçou-se na análise crítica da prova documental junta aos autos e no processo administrativo apenso, tal como se foi fazendo referência a propósito de cada uma das alíneas do probatório.

2.2. De Direito

O presente recurso circunscreve-se à parte da sentença recorrida que condena a recorrente a pagar juros indemnizatórios «desde a data em que ocorreu o pagamento indevido, até à data em que vier a ser emitida a nota de crédito, respeitante ao tributo em causa, nos termos do artigo 61º, nº 3, do CPPT» (cf. pág. 26 da sentença recorrida), por a recorrente entender que, nesse segmento, a sentença recorrida viola o disposto no n.º 1 e na alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT, na redação dada pela Lei n.º 9/2019, de 1 de fevereiro.

A questão essencial a resolver é, portanto, a de saber se, tal como entende a recorrente, é necessário, para a aplicação do artigo 43.º, n.º 3, alínea d), da LGT, uma decisão do Tribunal Constitucional no caso concreto ou a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral; ou se basta a desaplicação da norma com base em decisões do Tribunal Constitucional proferidas noutros processos semelhantes, mesmo que não digam respeito ao caso concreto em apreciação pelo Tribunal a quo.

Apesar de, tal como assinala a recorrente, decorrer do Acórdão de uniformização de jurisprudência proferido pelo Pleno da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, em 30.01.2019, no processo n.º 0564/18.2BALSB, que «[p]ara efeitos de pagamento de juros indemnizatórios ao contribuinte, nos termos do disposto no artigo 43.º da LGT, não pode ser assacado aos serviços da AT qualquer erro que, por si, tenha determinado o pagamento de dívida tributária em montante superior ao legalmente devido, se não estava na disponibilidade da AT decidir de modo diferente daquele que decidiu por estar sujeita ao princípio da legalidade (cfr. art. 266.º, n.º 2, da CRP e art. 55.º da LGT) e não poder deixar de aplicar uma norma com fundamento em inconstitucionalidade, a menos que o TC já tenha declarado a inconstitucionalidade da mesma com força obrigatória geral (cfr. art. 281.º da CRP) ou se esteja perante violação de normas constitucionais directamente aplicáveis e vinculativas, como as que se referem a direitos, liberdades e garantias (cfr. art. 18.º, n.º 1, da CRP)», o contexto em que é firmada essa posição é totalmente diverso do dos autos, na medida em que na altura, como se constata pela data de prolação do acórdão, 30.01.2019, ainda não tinha sido aditada ao n.º 3 do artigo 43.º da LGT, a alínea d), o que só aconteceu, por via da Lei n.º 9/2019, no dia 1 de fevereiro, pelo que não pode ser retirada daí a consequência que a recorrente pretende em termos de interpretação da alínea aditada.

Resulta apenas da jurisprudência firmada por este Supremo Tribunal (designadamente nos Acórdãos de 02.02.2022, proferido no Processo n.º 0107/17.5BEFUN, e de 12.10.2022, proferido no Processo n.º 01501/19.2BELRS), no que se refere especificamente ao âmbito de aplicação do artigo 43.º, n.º 3, alínea d), da LGT, a ideia de que para que esta disposição se mostre aplicável, é necessário que a norma ou normas que sustentam o ato tributário tenham sido declaradas ou julgadas inconstitucionais pelo Tribunal Constitucional, ao qual é cometida a reserva da jurisdição constitucional. Não decorrendo, portanto, destes arestos, contrariamente ao que afirma a recorrente, que tenha de existir necessariamente uma pronúncia do Tribunal Constitucional no caso concreto ou uma declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral. Posição esta, aliás, que tem pleno apoio na letra da lei que também não limita a necessidade da existência de uma declaração de inconstitucionalidade unicamente a essas situações, tendo abrangência suficiente para, por uma questão de elementar justiça, abarcar outro tipo de pronunciamentos do Tribunal Constitucional quando a declaração com força obrigatória não é acessível ao sujeito passivo e, além disso, lhe é impossível suscitar uma decisão no caso concreto. É precisamente isso que se passa no caso sub judice.

No que respeita à fiscalização abstrata sucessiva da constitucionalidade, a recorrida não tem legitimidade para a desencadear ao abrigo do artigo 281.º, n.º 3, da CRP, estando esse impulso processual apenas na disponibilidade dos Juízes Conselheiros ou do Ministério Público, nos termos do artigo 82.º da LTC, podendo quando muito, e no limite, solicitar ao Ministério Público que promova esse processo.

No que concerne à existência de uma pronúncia de inconstitucionalidade no caso concreto, em circunstâncias em que há desaplicação da norma pelas instâncias, por inconstitucionalidade, o sujeito passivo (recorrida) carece de legitimidade para apresentar recurso de constitucionalidade, em sede de fiscalização concreta da constitucionalidade (artigo 280.º, n.º 1, alínea a), da CRP), maxime porque a desaplicação da norma corresponde à satisfação da sua pretensão estando, antes, na disponibilidade da parte vencida, desencadear esse procedimento. Pelo que, fazer depender a atribuição de juros indemnizatórios de uma declaração de inconstitucionalidade no caso concreto que não está na sua disposição, implicaria um tratamento discriminatório face a um sujeito passivo que, apesar de estar numa situação em tudo igual, não tenha visto o juiz da causa desaplicar exatamente a mesma norma por inconstitucionalidade, tendo podido recorrer para o TC e logrado obter a pretendida declaração de inconstitucionalidade. Um entendimento restritivo no caso sob julgamento, como propõe a recorrente, implicaria que só poderiam ser atribuídos juros indemnizatórios se ela mesma (recorrente), credora tributária, tivesse recorrido da sentença na parte em que desaplicou a norma por inconstitucionalidade, o que não aconteceu. É no mínimo anómalo que em situações como a que está em causa, apesar de existir jurisprudência consolidada dizendo respeito a situações em tudo idênticas, a atribuição de juros indemnizatórios esteja dependente de um supostamente necessário recurso para o TC por parte da credora tributária (no caso sob julgamento, a recorrente).

Entendemos, portanto, que em situações especiais como a que está em causa, tendo sido proferidos diversos Acórdãos do Tribunal Constitucional que se pronunciaram sobre situações de facto em tudo idênticas à dos presentes autos [vd., por todos, os Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 173/2024, de 29.02.2024 (Proc. n.º 1109/2023), n.º 44/2024, de 18.01.2024 (Proc. n.º 1086/2023), n.º 27/2024, de 16.01.2024 (Proc. n.º 1001/2022), n.º 911/2023, de 21.12.2023 (Proc. n.º 1239/2022), n.º 850/2023, de 07.12.2023 (Proc. n.º 488/2023), e n.º 430/2023, de 04.07.2023 (Proc. n.º 233/2023)] e, sobretudo, pelo facto de o sujeito passivo não ter legitimidade para, junto daquele Tribunal, suscitar a fiscalização concreta da constitucionalidade e da legalidade de normas, nos mesmos termos em que outros sujeitos passivos em situações de facto similares, mas no âmbito das quais, por não ter sido desaplicada a norma, tenham legitimidade para o efeito – deveria ser possível aplicar o artigo 43.º, n.º 3, alínea d) da LGT, e, consequentemente, ser atribuídos juros indemnizatórios.

Esta questão não é nova, tendo sido apreciada uma situação em tudo idêntica por este Supremo Tribunal Administrativo no Acórdão de 10 de abril de 2024, Processo n.º 0845/17.2BELR (tendo o entendimento aí expresso sido reiterado no Acórdão de 11/7/2024, proc. nº 0697/14.4BELRS). Por aderimos aos fundamentos ali plasmados e no sentido de promover uma interpretação e aplicação uniformes do direito (artigo 8.º, n.º 3 do Código Civil), remetemos para o referido Acórdão n.º 0845/17.2BELR – integralmente disponível para consulta em www.dgsi.pt), destacando o excerto que de seguida se transcreve:

«…

Na verdade, ainda que se retire do exposto nos dois arestos a que alude a Recorrente, que a norma em apreço exige que exista uma decisão do Tribunal Constitucional que julgue a inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma legislativa ou regulamentar em que se fundou a liquidação da prestação tributária, não se retira da mesma a exigência de uma declaração com força obrigatória geral (sendo de notar que o contribuinte não terá legitimidade para desencadear um processo de fiscalização abstracta sucessiva da constitucionalidade ao abrigo do artigo 281º nº 3 da CRP, estando esse impulso processual apenas na disponibilidade dos Juízes Conselheiros ou do Ministério Público, nos termos do artigo 82.º da LTC, podendo o mesmo, no limite, solicitar ao Ministério Público que promova esse processo) e, muito menos, uma pronúncia do Tribunal Constitucional no caso concreto, até porque, como refere a própria Recorrente, nem a ANACOM, ora Recorrente, nem o Ministério Público, apresentaram recurso de constitucionalidade, tendo em conta a consolidação da jurisprudência do Tribunal Constitucional em torno da inconstitucionalidade dos n.ºs 1, 2, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17-12, na redacção vigente à data da liquidação das respectivas taxas (cf., por último, o Acórdão n.º 27/2024 do Tribunal Constitucional), o que repugna ao simples bom senso, dado que, tendo sido reconhecida a bondade da pretensão da ali Impugnante pelos motivos já descritos, não faz sentido que a mesma seja, afinal, penalizada por uma conduta a que é alheia, nomeadamente pelo facto de a entidade impugnada conformar-se com a tal consolidação da jurisprudência do Tribunal Constitucional, renunciando a continuar a discutir tal questão, de modo que, perante norma em análise - art. 43º nº 1 al. d) da LGT - e os dados de factos que emergem destes autos, tem de concluir-se no sentido de que estão reunidos os pressupostos legais para que, além do reembolso do montante pago com referência ao tributo descrito nos autos, a aqui recorrida seja ainda credora do pagamento de juros indemnizatórios, o que significa a decisão recorrida não merece qualquer censura no segmento impugnado, situação que tem um verdadeiro efeito de implosão no que concerne ao presente recurso. …»

Consideramos, em sintonia com o entendimento reproduzido, que em situações como aquelas que constam dos autos, o artigo 43.º, n.º 3, alínea d), da LGT, permite a atribuição de juros indemnizatórios. Esta solução é a que melhor assegura as garantias do sujeito passivo, sem que ponha em causa a tutela que merece igualmente a posição do credor ou o regular processo de fiscalização da constitucionalidade. Isto porque o credor pode sempre recorrer para o TC, existindo, portanto, este crivo, cabendo a este Tribunal a última palavra em termos de constitucionalidade, não saindo, por conseguinte, minimamente abalada a coerência do sistema.

Face ao exposto, entendemos que deve ser mantida a decisão recorrida.

3. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes que compõem esta Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente (cfr. artigo 527.º, do C.P.Civil).

Lisboa, 15 de janeiro de 2025. - João Sérgio Feio Antunes Ribeiro (relator) – Aníbal Augusto Ruivo Ferraz – Anabela Ferreira Alves e Russo (com declaração de voto infra).

Declaração de voto da Exma. Senhora Conselheira Anabela Russo

A confirmação da sentença recorrida no acórdão tem subjacente o entendimento de que constitui pressuposto de aplicação do regime consagrado no artigo 43.º, n.º 3 al. d) da LGT a prévia prolação de um julgamento de inconstitucionalidade pelo Tribunal Constitucional, ainda que não de força obrigatória geral, e que, no caso, essa pronúncia judicial existiu.

Confirmaríamos o julgamento independentemente dessa pronúncia do Tribunal Constitucional. Em nosso entender, o artigo 43.º, n.º 3, al. d), da LGT abrange quer os casos em que os Tribunais da Jurisdição Administrativa e Fiscal desaplicam, por inconstitucionalidade, as normas que fundamentam juridicamente a liquidação impugnada, quer os casos em que há decisão do Tribunal Constitucional, no processo concreto ou em processos similares, que declare inconstitucionais as referidas normas.

Em suma, sendo, para nós, suficiente para reconhecimento do direito aos juros indemnizatórios previsto na norma e diploma legais citados que haja um julgamento de desaplicação da norma com fundamento na sua inconstitucionalidade proferido por um Tribunal Tributário no exercício da competência de fiscalização de constitucionalidade das normas, reconhecido no sistema constitucional português a todos os Tribunais (judiciais, administrativos e fiscais (artigos 204.º e 277.º da CRP), a sentença podia e devia ser confirmada independentemente de qualquer juízo de inconstitucionalidade (concreto ou com força obrigatória geral) proferido pelo Tribunal Constitucional.